T-476-19
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-476/19
ACCION DE TUTELA
PARA SOLICITAR PROTECCION DEL DERECHO AL AGUA-Procedencia excepcional
La exigibilidad del agua como derecho
colectivo (servicio público de acueducto), por regla general, se debe tramitar
ante el juez ordinario a través de la acción popular. Empero, la exigibilidad del agua como derecho
fundamental individual,
cuyo contenido básico alude a la cantidad mínima necesaria para consumo humano,
se puede solicitar mediante la acción de tutela
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Obligaciones del Estado para garantizar
disponibilidad, accesibilidad y calidad del servicio de agua
DERECHO FUNDAMENTAL
AL AGUA-Protección internacional
DERECHO FUNDAMENTAL
AL AGUA-Jurisprudencia constitucional
DERECHO FUNDAMENTAL
AL AGUA-Orden a alcaldía y empresa de
acueducto diseñar e implementar un plan de contingencia para asegurar el acceso
efectivo de agua potable
DERECHO AL AGUA, A LA VIDA DIGNA, A LA SALUD Y A LA VIVIENDA
DIGNA-Se
ordena con efectos inter comunis suministro de agua potable a comunidad
afectada por problema de impotabilidad del agua del acueducto
Referencia: Expediente T-7.276.111.
Acción de tutela formulada por Leonel Alcides Hoyos
Gómez contra la Alcaldía Municipal, Secretaría de Salud Municipal y Curaduría
Urbana Nº 2 de Ibagué, Construcciones JF S.A.S., Superintendencias de Servicios
Públicos Domiciliarios y del Subsidio Familiar, Ministerio de Vivienda, Ciudad
y Territorio, Fiduciaria Colpatria, Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo
–Fonade- y Junta de Acción Comunal de la Vereda Ambalá Sector el Triunfo de
Ibagué.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve
(2019).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos
Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos -quien la preside-, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de tutela
adoptado por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, el 4 de febrero de 2019, que confirmó la providencia proferida por el Juzgado Sexto Civil Municipal de esa misma ciudad,
el 29 de noviembre de 2018, que denegó el amparo solicitado dentro del
trámite de la acción de tutela de la referencia.
I. ANTECEDENTES
El 15 de noviembre de 2018, Leonel Alcides Hoyos Gómez,
en nombre propio, formuló acción de tutela contra la Alcaldía Municipal,
Secretaría de Salud Municipal y Curaduría Urbana Nº 2 de Ibagué, Construcciones
JF S.A.S., Superintendencias de Servicios Públicos Domiciliarios y del Subsidio
Familiar, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Fiduciaria Colpatria,
Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (en adelante Fonade) y Junta de
Acción Comunal de la Vereda Ambalá Sector el Triunfo de Ibagué, por estimar vulnerados
sus derechos fundamentales al agua potable,
a la salud y a la vivienda digna, ante el suministro de agua en condiciones de
calidad no adecuada en el
predio donde reside.
Hechos y pretensiones de la demanda
1. El accionante manifiesta que su núcleo familiar está conformado
por su esposa y su hijo menor de edad[1].
2. Indica que en agosto de 2015 realizó
la separación y suscribió preventa con Fiduciaria Colpatria S.A. (encargo
fiduciario Nº 0024263635) de una vivienda
de interés social: apartamento 106 de la torre 1 de la Urbanización
Alminar Samoa, ubicado en la calle 61C # 23B-114[2], Barrio Ambalá
Sector El Triunfo del Municipio de Ibagué, cuya empresa constructora es
Construcciones JF S.A.S.. Advierte que en esa oportunidad no le informaron que
el proyecto no contaba con agua potable.
3. Señala que la Curaduría Urbana Nº 2 de
Ibagué, mediante Resolución Nº 73-001-2-6-0438 del 16 de septiembre de 2016, otorgó
licencia de urbanismo y construcción[3]
para las torres 1 y 2 de la referida urbanización.
4. Afirma que el 1º de
septiembre de 2017 se le entregó[4] el mencionado apartamento, en el cual
reside con su familia desde entonces, y que en el mes de diciembre de ese mismo
año se enteró que el agua que se surte en su predio y demás apartamentos de esa
comunidad no es potable, es decir, no apta para consumo humano.
5. Relata que, el 2 de octubre de 2018, una propietaria de otro de
los inmuebles ubicados en dicho conjunto residencial, solicitó a la Secretaría
de Salud Municipal de Ibagué que expidiera certificación en relación con la
calidad del agua que se abastece en todas esas viviendas, por cuanto el líquido
proviene del acueducto El Triunfo[5].
6. Por Oficio[6] 103146 del 25 de octubre de 2018, la Dirección
de Salud Pública Municipal de Ibagué respondió que, según el Índice de Riesgo
de Calidad de Agua para el Consumo Humano -IRCA-, el agua que se suministra en
los predios de la Urbanización Alminar Samoa
presenta
un nivel de riesgo alto en algunos meses y es inviable sanitariamente en otros,
por lo que no es apta para el consumo humano. Refirió que el agua analizada
debe ser sometida a un proceso de desinfección o tratamiento convencional para
evitar riesgos en la salud de las personas[7].
7. El demandante expone que, dada la importancia de los servicios
públicos domiciliarios en la vida cotidiana de su núcleo familiar, y ante la
falta de suministro de agua potable en su vivienda, ha tenido que comprar
botellones y bolsas que contienen agua para suplir dicho servicio, lo cual afecta
notoriamente su mínimo vital.
8. Sostiene que, pese a que la Curaduría Urbana Nº
2 y la Alcaldía Municipal de Ibagué tienen conocimiento de la situación,
siguen otorgándose licencias de construcción. Agrega que el conjunto
residencial tampoco cuenta con los servicios de transporte y alumbrado público.
9. Con base en lo anterior, el accionante solicita que se: (i) acceda
al amparo invocado; (ii) ordene abastecerse transitoriamente agua potable en los
tanques de almacenamiento de la Urbanización Alminar
Samoa; (iii) realicen las gestiones necesarias para potabilizar el agua
que se surte en las viviendas de dicha urbanización; (iv) suspenda la concesión
de licencias de construcción y las compraventas del proyecto Alminar Samoa a la
constructora Construcciones JF S.A.S., hasta tanto se potabilice el agua; (v)
abstenga de conceder licencias de construcción para nuevas construcciones en
Ibagué, mientras no se garantice el suministro de agua potable; (vi) adelanten las
investigaciones penales, civiles y administrativas a que haya lugar por la deficiente
inspección, vigilancia y control por parte de las autoridades; y (vii) ordene a
la Oficina de Planeación Municipal de Ibagué verificar la estratificación,
teniendo en cuenta que la urbanización no tiene los servicios de agua potable,
alumbrado y transporte público[8].
Material probatorio relevante cuya copia obra en el
expediente
1. Certificado de tradición del predio
del actor, cuya matrícula inmobiliaria corresponde al número 350-233031[9].
2. Certificación[10] expedida
por el Presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Ambalá Sector el
Triunfo, el 22 de marzo de 2013, en la cual se indica que la Asamblea General
de la referida junta aprobó por unanimidad la autorización del servicio de acueducto
y alcantarillado para el proyecto urbanístico que dio lugar a la Urbanización Alminar Samoa.
3. Resolución Nº 73-001-2-6-0438[11] del 16 de
septiembre de 2016, por la cual la Curaduría Urbana Nº 2 de Ibagué otorgó
licencia de urbanismo y construcción de la Urbanización Alminar Samoa, considerándose,
entre otras cosas, lo que a continuación se trascribe:
“Que el solicitante presenta escrito de
la Junta de Acción Comunal Vereda Ambalá Sector el Triunfo con NIT. 800.082.986-1,
en el cual autoriza la disponibilidad del Servicio de Acueducto para mil doscientas
(1.200) viviendas unifamiliares, para el proyecto urbanístico a desarrollar por
la sociedad CONSTRUCCIONES JF LTDA, ubicado en el Lote 2 sector el triunfo
barrio Ambalá Calle 61 C No. 23 B-114, con vigencia de cuatro (4) años, oficio
suscrito por VÍCTOR BECERRA presidente de la Junta de Acción Comunal Vereda
Ambalá Sector el Triunfo.
Que la Corporación Autónoma Regional del
Tolima –CORTOLIMA- mediante Resolución No. 0693 de Mayo 07 de 1998, ‘por medio
de la cual se aumenta una concesión de aguas y se adoptan otras medidas’,
resuelve:
‘ARTÍCULO PRIMERO. Aumentar en 8.75
L/seg. la concesión de aguas otorgada a la JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL DE LA VEREDA
AMBALÁ SECTOR EL TRIUNFO con NIT. 800.082.986-1, de la quebrada Ambalá. Quedado
en total con un litraje concesionado de 10 L/seg., para beneficio del Acueducto
de la comunidad de la Vereda Ambalá – Sector el Triunfo, ubicado en el
Municipio de Ibagué, Departamento del Tolima.
ARTÍCULO SEGUNDO. El presente aumento se
otorga para consumo humano, doméstico y agropecuario (…)’”.
4. Certificado de estrato para delineación
urbana[12]
expedido por la Alcaldía Municipal de Ibagué el 23 de enero de 2017, donde
consta que el inmueble del peticionario corresponde al estrato 3 medio-bajo.
5. Registro civil de
nacimiento del hijo menor de edad del actor[13].
6. Informes de resultado[14]
de ensayo físico-químico y microbiológico de aguas de acueducto números 3786, 3935,
3993, 4101, 4193 y 4283, expedidos por la Secretaría de Salud de la Gobernación
del Tolima el 2 de mayo, 12 de junio, 5 de julio, 9 de agosto, 5 de septiembre y 2 de octubre de 2018, respectivamente, en los cuales se evidencia presencia de Coliformes
Totales y Escherichia Coli en las muestras de agua tomadas del grifo de una de
las viviendas ubicadas en el Sector
El Triunfo del Municipio de Ibagué.
7. Oficio 103146[15]
del 25 de octubre de 2018, por el cual, la Secretaría de Salud Municipal de
Ibagué informó que, en relación con los resultados señalados en precedencia: “Para
la vigencia 2017, de los reportes emitidos los parámetros analizados y los
valores admisibles según la Resolución 2115 de 2007, se calcula Índice de
Riesgo de Calidad de Agua para el Consumo Humano (IRCA) del Acueducto del
barrio el Triunfo, como lo indica la siguiente Tabla:
Tabla de IRCA´s Muestra ACUEDUCTO MIRADOR TRIUNFO de
Ibagué (2017)
Mes
IRCA
Nivel de Riesgo
Junio
82,79
Inviable Sanitariamente
Julio
65,59
Alto
Agosto
75,15
Alto
Septiembre
71,35
Alto
Octubre
87,86
Inviable Sanitariamente
Noviembre
70,52
Alto
Diciembre
87,86
Inviable Sanitariamente
De acuerdo a la tabla anterior se puede concluir que
las muestras analizadas para los meses de Junio, Octubre y Diciembre presentan
un Nivel de Riesgo INVIABLE SANITARIAMENTE y las muestras de los meses Julio,
Agosto, Septiembre y Noviembre se encuentran en un nivel de riesgo ALTO, por lo
tanto son aguas NO APTAS PARA CONSUMO HUMANO. El consolidado para la vig. 2017
con los meses reportados dan un puntaje promedio de 77,30 para un nivel del
riesgo ALTO, siendo estas aguas NO APTAS PARA CONSUMO HUMANO y se debe realizar
un proceso de desinfección o tratamiento convencional para evitar riesgos a la
salud de las personas.
Para la vigencia 2018, se muestra en la siguiente
Tabla:
Tabla de IRCA´s Muestra ACUEDUCTO MIRADOR TRIUNFO de
Ibagué (2018)
Mes
IRCA
Nivel de Riesgo
Mayo
88,07
Inviable Sanitariamente
Junio
78,65
Alto
Julio
61,8
Alto
Agosto
66,27
Alto
Septiembre
59,14
Alto
Octubre
66,67
Alto
De acuerdo a la tabla anterior se puede concluir que
el consolidado para la vig. 2018 con los meses reportados da un puntaje
promedio de 70,1 para un nivel del riesgo ALTO, siendo estas aguas NO APTAS
PARA CONSUMO HUMANO y se debe realizar un proceso (SIC) desinfección o
tratamiento convencional para evitar riesgos a la salud de las personas.
De acuerdo a la visita desarrollada el día 23 de
octubre de 2018 por parte de Manuel Cuero profesional de apoyo de la secretaría
de salud de Ibagué, se pudo verificar que de acuerdo a la zona, el agua del
conjunto ALMINAR SAMOA, procede del Acueducto del Barrio el Triunfo, esta agua
se recoge de un tanque de almacenamiento del multifamiliar para su
distribución. Con los soportes emitidos por la Secretaría de Salud de Ibagué,
el agua que suministra dicho acueducto se encuentra en un nivel ‘ALTO’, siendo
esta agua NO apta para consumo humano.”
8. Circular[16] emitida
por el Ministerio de Vivienda,
Ciudad y Territorio para los municipios y distritos, prestadores de los
servicios públicos de acueducto y alcantarillado, superintendencia de servicios
públicos, autoridades encargadas de expedir licencias urbanísticas, curadores
urbanos, urbanizadores y constructores, cuyo asunto alude a la aplicación del
Decreto 3050 de 2013[17].
En el fundamento legal de la mencionada circular se indica: “La Ley 1537 de 2012, dispone lo
siguiente en su artículo 50:
‘Artículo 50. Servicios públicos domiciliarios de acueducto y
alcantarillado. Los prestadores de servicios públicos domiciliarios de
acueducto y alcantarillado, están obligados a otorgar la viabilidad y
disponibilidad de los servicios y prestarlos efectivamente a usuarios finales,
en los suelos legalmente habilitados para el efecto, incluyendo los nuevos
sometidos al tratamiento de desarrollo, renovación urbana o consolidación,
salvo que demuestren, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario
siguientes a la recepción de la solicitud de licencia respectiva, no contar con
capacidad ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los
términos y condiciones que defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio.
En caso de que la Superintendencia
compruebe que la empresa no cuenta con la capacidad, el ente territorial a fin
de desarrollar los proyectos previstos en la presente ley, adelantará las
acciones necesarias para asegurar la financiación de la infraestructura
requerida o aplicar lo establecido en los parágrafos 4° y 5° del artículo 16 de
la Ley 1469 de 2011. Igualmente, el Gobierno Nacional podrá apoyar la
financiación y desarrollo de estos proyectos en el marco de la política de Agua
Potable y Saneamiento Básico.’
Esta norma es concordante con el artículo
12 de la Ley 388 de 1997, el cual establece que el perímetro urbano no puede
ser superior al perímetro de servicios. Igualmente, el artículo 50 guarda total
armonía con el artículo 38 de la referida Ley 388 que indica que constituyen el
suelo urbano, las áreas del territorio distrital o municipal destinadas a usos
urbanos por el plan de ordenamiento, que cuenten con infraestructura vial y
redes primarias de energía, acueducto y alcantarillado.
Como se observa, las disposiciones citadas
son claras en señalar que constituyen el suelo urbano las áreas de los
distritos y municipios que cuenten con infraestructura de vía y redes
primarias de energía, acueducto y alcantarillado.
En consecuencia, y con fundamento en los
artículos 12 y 31 de la Ley 388 de 1997, el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012,
no hacen nada distinto de exigir que en los suelos habilitados de los
perímetros urbanos definidos en los POT, se otorgue la viabilidad y
disponibilidad de los servicios para prestarlos efectivamente a los usuarios
finales, salvo que el prestador de los servicios de acueducto y alcantarillado
demuestre no tener capacidad.
De otro lado, conviene agregar que para
efectos de dar cumplimiento a los citados artículos 12 y 31, y con el fin de poder
incorporar al perímetro urbano otras clases de suelos (rural, suburbano y de
expansión urbana), el artículo 47 de la Ley 1537 de 2012 exige, entre otros
requisitos, que los predios cuenten con conexión o disponibilidad inmediata de
servicios públicos domiciliarios.
Finalmente, esta norma se armoniza con lo
dispuesto en el artículo (SIC) Decreto 1469 de 2010[18], en
particular su artículo 22, según el cual, el certificado de disponibilidad
inmediata de servicios públicos en el predio o predios objeto de licencia solo
se exige a los urbanizadores. De tal forma que una vez urbanizado un predio o
predios, no se puede exigir al constructor certificado de viabilidad y
disponibilidad.” (Subraya
y negrillas dentro del texto original).
Actuación procesal
1. Por auto[19] del 19 de noviembre de 2018, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Ibagué admitió la acción de tutela y corrió
traslado a los accionados para que ejercieran sus derechos de defensa y
contradicción.
2. La Curaduría Urbana Nº 2 de Ibagué, en respuesta[20]
del 22 de noviembre de 2018, solicitó
que se declarara improcedente la acción de tutela, al exponer que: (i) “los
conflictos relacionados con el presunto desconocimiento de derechos colectivos,
deben ser resueltos a través del ejercicio de la acción popular”; y (ii) “…cumplió
y acató el procedimiento administrativo establecido para el estudio de
licencias urbanísticas y que corresponde a la empresa de servicio públicos que
certificó la prestación de servicios públicos garantizar su adecuada prestación”.
3. El 23 de noviembre de 2018, Construcciones
JF S.A.S. estimó improcedente la acción, al señalar que existen otros
mecanismos judiciales y que el objetivo que persigue el tutelante “con el
presente caso, tiende a satisfacer un derecho (salubridad pública) de un grupo
de personas que se encuentran afectadas por el agua potable del sector el cual
no ha sido vulnerado y tampoco existe registro de epidemia, pandemia o
condición similar.” Indicó que la actividad económica que desarrolla con el
proyecto Alminar Samoa no vulnera los derechos fundamentales de sus
inversionistas, pues la misma cumple con los requisitos legales. Sostuvo que a la
administración municipal de Ibagué le corresponde garantizar el servicio de
agua potable[21].
En cuanto a la afirmación del accionante,
según la cual, esa constructora no le informó que el proyecto no contaba con agua potable,
contestó lo siguiente: (i) “Desde el momento de la promoción del proyecto,
incluso de la firma de la promesa de compraventa y la escritura pública de compraventa,
se anunció y se estipuló que el agua del proyecto Alminar Samoa era
suministrada por el acueducto del barrio el triunfo (acueducto comunitario),
situación que podía ser verificada desde dicho momento y que advertir después
de transcurrido más de un año después de la entrega del inmueble, sin
alteración alguna de la su salud o de su núcleo familiar.” (ii) Dicho
acueducto presta el servicio desde hace más de 20 años, “sin presentar
epidemias, pandemias o anomalía alguna que ponga en peligro la salud de los
usuarios.” Y (iii) por conocimiento público, los acueductos comunitarios de
Ibagué, incluyendo el del barrio el Triunfo, “tiene falencias en su
tratamiento que pueden ser subsanadas por el usuario con filtros y otras
herramientas disponibles en el mercado.”
4. El
23 de noviembre de 2018, la
Junta de Acción Comunal Ambalá -sector el Triunfo de Ibagué- solicitó[22] que se declarara improcedente la acción.
Advirtió que el suministro de agua potable debe ser una labor conjunta entre
las entidades prestadoras del servicio y la Administración Municipal, pero que
tal colaboración no se evidenciaba en el caso en comentario. Expuso que ese
acueducto comunitario no puede prestar el servicio de agua potable hasta tanto
la Alcaldía Municipal de Ibagué cumpla con la optimización de la planta de
tratamiento de agua potable.
5. La Secretaría de Salud Municipal de
Ibagué, en Oficio[23]
111682 del 26 de noviembre de 2018, solicitó su desvinculación, al señalar que carece
de competencia frente a las pretensiones formuladas en el escrito tutelar y que
como ente de inspección y vigilancia ha realizado los estudios correspondientes
frente a lo solicitado por la comunidad.
6. El 26 de noviembre de 2018, la
Alcaldía Municipal de Ibagué solicitó su exoneración frente a cualquier
responsabilidad y se denegaran las pretensiones de la tutela, al argumentar que
“no ha habido, acción u omisión por parte de la administración que amenace
violar derechos e intereses colectivos comprometidos, pues tal como se expresa
en los mismos hechos de la demanda, el supuesto caso de vulneración de los
derechos colectivos le corresponde a la Curaduría Urbana Nº 1 (SIC) de Ibagué.”[24]
7. La Superintendencia del Subsidio
Familiar, en respuesta[25]
del 27 de noviembre de 2018, solicitó su desvinculación por carecer de
legitimación en la causa por pasiva, en cuanto no se encuentra demostrado que
exista un incumplimiento que vulnere o amenace con trasgredir los derechos
fundamentales del actor.
8. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios emitieron pronunciamientos extemporáneos, en los siguientes
términos.
8.1. El mencionado Ministerio solicitó negar
el amparo implorado y se lo excluya del trámite tutelar, tras estimar que
carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no es el competente
para conocer de las pretensiones formuladas por el peticionario, así como
tampoco ha vulnerado ni amenazado derecho fundamental alguno. Añadió que
corresponde a los municipios garantizar la prestación eficiente de los servicios
públicos domiciliarios, construir las obras que demande el progreso local,
ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria,
el mejoramiento social y cultural de sus habitantes, de conformidad con lo
establecido en los artículos 311 de la Constitución, 6 de la Ley 1551 de 2012 y
5 y 6 de la Ley 142 de 1994, por lo tanto, “es la administración municipal
quien deberá realizar las gestiones necesarias para su solución, incluyéndose
aquellas relacionadas con la formulación del proyecto y la consecución de los
recursos correspondientes.”[26]
8.2. La referida Superintendencia solicitó
que se “declare la inexistencia de violación de derechos fundamentales”
de su parte, al indicar que, si bien es la autoridad competente para iniciar
las investigaciones administrativas e imponer las sanciones a que haya lugar a
los prestadores que suministran o distribuyen agua para consumo humano que
incumplen lo previsto en el Decreto 1575 de 2007, también es cierto que ello
depende del respectivo reporte que le allegue el Instituto Nacional de Salud
–INS-[27].
Informó que requirió a la Alcaldía
Municipal de Ibagué y a la Junta de Acción Comunal Vereda Ambalá Sector
Triunfo, para que informaran acerca de la situación actual del acueducto del Sector
el Triunfo.
Relató que una vez se reciban las respuestas que se
emitan, se procedería con las acciones administrativas a que haya lugar, con
base en las pruebas que se alleguen y las que esa entidad decrete. Explicó que para
adelantar las gestiones de control frente a la calidad del agua que suministran
los prestadores a los usuarios, es indispensable la información que llegare a
reportar la mencionada autoridad de salud.
9. Por su parte, Fiduciaria Colpatria y Fonade guardaron silencio.
Sentencia de primera instancia
El Juzgado Sexto Civil Municipal de Ibagué, mediante sentencia[28] del 29
de noviembre de 2018, negó
el amparo invocado, al aducir una
razón de improcedencia, esto es, la inobservancia del presupuesto de
subsidiariedad, en la medida que el accionante cuenta con otro mecanismo de
defensa judicial. Adujo que “la acción de tutela no es la vía para solicitar
la reparación de un daño, causado a un derecho o interés colectivo o a un
derecho de cada uno de los miembros de un grupo social que ha sido causado para
todos y por una misma causa, dirigiéndose a la protección de derechos
colectivos”.
Impugnación
El 07 de diciembre de 2018, y con fundamento en la
jurisprudencia constitucional relacionada con la protección del derecho
fundamental al suministro de agua potable, cuyos casos son semejantes al
presente, el demandante impugnó[29]
la decisión para solicitar su revocatoria y, en su lugar, se conceda el amparo implorado.
Sentencia de segunda instancia
En sentencia[30] del 4 de febrero de
2019, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué confirmó la providencia impugnada,
bajo la misma razón de improcedencia esbozada por el a quo. Explicó que,
como bien lo informó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, “están
adelantando el trámite correspondiente tendiente a resolver de fondo sobre la
problemática planteada frente al servicio de agua potable del conjunto
residencial donde habita el actor…luego entonces indiscutiblemente no se han
agotado en su totalidad los medios de defensa con que cuenta el actor”.
II. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEDE DE
REVISIÓN
1. Por correo electrónico[31] recibido en la
Secretaría General de la Corte Constitucional el 21 de febrero de 2019, el actor
solicitó la selección para revisión de los fallos de tutela de instancias y, en
consecuencia, se revoquen para que, en su lugar, se adopte la decisión que en
derecho corresponda.
2. La Sala de Selección de Tutelas Número
Cuatro[32]
de la Corte Constitucional, en Auto[33]
del 10 de abril de 2019, seleccionó el expediente T-7.276111 para su revisión y, de acuerdo con el sorteo realizado, lo repartió al
Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos, para que tramitara y proyectara la sentencia correspondiente.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los
artículos 86, inciso 3, y 241, numeral 9, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Análisis de procedencia de la acción de
tutela
2. La Sala iniciará por establecer si la presente
acción de tutela procede respecto de hechos relacionados con un derecho
colectivo cuando la afectación de este concurre o causa la amenaza o vulneración
de derechos fundamentales. Para tal efecto, se reiterarán las reglas
jurisprudenciales que determinan los requisitos mínimos de procedencia de la
solicitud de amparo: (i) legitimación en la causa por activa, (ii) legitimación
en la causa por pasiva, (iii) inmediatez y (iv) subsidiariedad y, con base en
ello, se verificará el cumplimiento de esas exigencias. De resultar procedente
la acción de tutela, la Sala abordará el examen de fondo.
Legitimación en la causa por activa
3. En cuanto a la legitimación en la causa
por activa, se ha reiterado lo siguiente:
(i) la tutela es un medio de
defensa de derechos fundamentales que toda persona puede formular “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario que el titular de los derechos
instaure directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y
(iii) ese tercero debe tener la calidad de: a) representante del titular de los
derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal[34].
4. La
Sala encuentra cumplido el referido requisito
de procedibilidad. Se verifica
que el actor solicita por sí mismo el
amparo de los derechos fundamentales que invoca, cuya titularidad es suya dada
la situación fáctica del asunto, lo cual lo legitima y habilita para procurar a
nombre propio la salvaguarda de los mismos.
Legitimación en la causa por pasiva
5. Según el artículo 5 del Decreto 2591 de
1991, la acción de tutela procede contra: (i) toda acción u omisión de las
autoridades públicas, que haya vulnerado, quebrante o amenace violar cualquier
derecho fundamental, y (ii) las acciones u omisiones de los particulares[35].
Se ha sostenido que la acción de tutela
puede promoverse frente a particulares cuando: (i) presten servicios públicos,
(ii) atenten gravemente contra el interés colectivo, o (iii) respecto de los
cuales exista un estado de indefensión o subordinación[36].
6. La Sala de igual manera haya reunido
este requisito, toda vez que: (i)
la Alcaldía Municipal, la Secretaría de
Salud Municipal y la Curaduría Urbana Nº 2 de Ibagué, así como las
Superintendencias de Servicios Públicos Domiciliarios y del Subsidio Familiar,
el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y Fonade, son autoridades públicas; y (ii) Construcciones JF S.A.S., Fiduciaria Colpatria, y la
Junta de Acción Comunal de la Vereda Ambalá Sector el Triunfo de Ibagué son personas
jurídicas de naturaleza privada, respecto de las cuales, se discute el presunto
desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el peticionario y,
en esa medida, gozan de legitimación en la causa por pasiva.
Inmediatez
7. Para
constatar la observancia de esta exigencia, este Tribunal ha reiterado que el
juez de tutela debe comprobar cualquiera de estas situaciones: (i) si resulta razonable el tiempo
comprendido entre el día en que ocurrió o se conoció el hecho vulnerador y/o
constitutivo de la amenaza de algún derecho fundamental y, el día en que se
formuló la acción de tutela[37];
y/o (ii) si resulta razonable el lapso comprendido entre el día en que cesaron
los efectos de la última actuación que el accionante desplegó en defensa de sus
derechos presuntamente vulnerados y el día en que se solicitó el amparo[38].
8. La Sala también observa cumplido el presupuesto de
inmediatez en el asunto sub examine. En efecto: (i) el
1º de septiembre de 2017, se entregó al
accionante el apartamento 106
de la torre 1 de la Urbanización Alminar Samoa, ubicada en la calle 61C #
23B-114, Barrio Ambalá del Municipio de Ibagué, en el cual reside con su familia desde entonces; (ii) el 2 de octubre
de 2018, se solicitó a la Secretaría de Salud Municipal de Ibagué que expidiera
certificación en relación con la calidad del agua que se surte en las viviendas
de la referida urbanización; (iii) el 25 de octubre de 2018, la Dirección de
Salud Pública Municipal de Ibagué respondió que, según el Índice de Riesgo de
Calidad de Agua para el Consumo Humano -IRCA-, el agua que se abastece en esos inmuebles
presenta un nivel de riesgo alto e inviable sanitariamente, es decir, que no es
apta para el consumo humano; y (iv) dada esa situación, el demandante formuló
la acción de tutela el 15 de noviembre de 2018, es decir, 20 días después de que cesaron los efectos de la última
actuación que se desplegó en defensa de sus derechos e intereses, término que es razonable para esta Sala
Revisión.
Subsidiariedad en materia de suministro de
agua potable y protección de derechos e intereses colectivos. Reiteración de
jurisprudencia
9. Se ha reiterado que la solicitud de
amparo es un medio de protección de carácter residual y subsidiario que puede
utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando
no exista otro medio idóneo de defensa o, existiendo, no resulte
oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable[39].
10. Se ha explicado que en los casos donde
se solicita el amparo del derecho fundamental al agua potable, es necesario
realizar el análisis de subsidiariedad con base en las siguientes pautas constitucionales[40]:
10.1. El agua tiene tres facetas: (i) como un recurso vital
y valioso para el medio ambiente, la naturaleza y los seres vivos; (ii) como un
recurso hídrico indispensable para la subsistencia de la humanidad que se
concreta en un derecho colectivo, “por ello, se construyen servicios
públicos para su suministro”; y (iii) como “un derecho fundamental
referido a la exigibilidad de derecho individual”[41].
10.2. La exigibilidad del agua como derecho
colectivo (servicio público de acueducto), por regla general, se debe tramitar
ante el juez ordinario a través de la acción popular[42].
10.3. Empero, la exigibilidad del agua como
derecho fundamental individual,
cuyo contenido básico alude a la cantidad mínima necesaria para consumo humano,
se puede solicitar mediante la acción de tutela[43].
11. En lo concerniente a la solicitud de
amparo promovida en representación de personas de la tercera edad y/o menores
de edad, con las cuales se reclama el suministro de agua potable, debe tenerse
en cuenta que “en
casos en los que se protege el derecho fundamental al agua potable, esto es,
cuando la suspensión del servicio de acueducto pone en riesgo el mínimo de
condiciones de vida digna a sujetos de especial protección constitucional, es
desproporcionado exigir que acuda a la vía contencioso administrativa o a otras
vías judiciales, como la acción popular, para la protección urgente y eficaz de
los derechos afectados. Por esa razón, la acción de tutela es procedente como
mecanismo definitivo.”[44]
12. En armonía con lo anteriormente expuesto, el artículo 4 de la Ley 472 de 1998[45] prevé que los derechos
e intereses colectivos incluyen el goce del medio ambiente sano, la existencia
de un equilibrio ecológico, el aprovechamiento racional de los recursos
naturales, y la preservación y restauración del medio ambiente, así como el
acceso a servicios públicos[46].
Al respecto, se ha sostenido que, en
principio, conflictos como el que en esta ocasión ocupa a esta Sala de Revisión
deben ser decididos mediante el trámite de la acción popular, por cuanto están
comprometidos la estabilidad y salubridad de las fuentes hídricas, así como la
provisión de los servicios de acueducto y alcantarillado. Sin embargo, cabe
advertir que, en situaciones análogas, la Corte Constitucional ha admitido la
procedencia de la tutela para amparar el derecho fundamental al agua potable,
al considerar idónea esa protección por dicho mecanismo judicial, en el
entendido que el preciado líquido es indispensable para la eficacia de otros
derechos fundamentales[47].
13. A modo de ejemplo, en sentencia T-891
de 2014, esta Corporación estudió la solicitud de amparo que formuló la entonces
Presidenta de la Junta de Acción Comunal de la Urbanización Villa Constanza,
ubicada en el Municipio de Palermo (Huila), contra la Nación-Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, la Gobernación del Huila-Secretaría de Salud
Departamental, la Alcaldía de Palermo (Huila)-Secretaría de Salud Municipal y
Amborco S.A. ESP -en liquidación-, para que se protegieran sus derechos fundamentales y los de su
comunidad a la salud, agua potable, vida digna, petición e igualdad, que consideraba
vulnerados por el suministro de agua no apta para el consumo humano.
En esa oportunidad, este Tribunal concluyó
que la tutela procedía formalmente, pese a que existía un desconocimiento
concomitante de derechos colectivos. En sustento de ello, la Corte expuso lo
siguiente: “se está frente a eventos que amenazan de forma clara los
derechos subjetivos y particulares de la accionante. Así como los derechos
fundamentales de cada uno de los residentes de la zona que consumen agua que no
es apta para el uso humano. No se trata entonces de la afectación a un derecho
de todos, sino a múltiples derechos individuales.
La contaminación del agua para consumo
humano con residuos transportados por las aguas residuales del alcantarillado
pone en riesgo el derecho a la salud, a la vida digna, al agua y a la vivienda
digna, tal como se expondrá más adelante. Estos son derechos fundamentales
radicados en cabeza de cada una de las personas afectadas por el incumplimiento
de los deberes de la compañía prestadora de servicios públicos de proveer agua
potable a sus usuarios, así como de las entidades estatales encargadas de velar
por la correcta prestación del servicio.
Resultaría inaceptable que se adujese que
por estar comprometidos derechos colectivos, de forma adicional a las
afectaciones iusfundamentales, el amparo solicitado resulta improcedente. El
juez de tutela no puede renunciar a su deber de velar por la primacía de los
derechos fundamentales de las personas bajo el argumento que esta se ve
acompañada de la lesión de otros intereses constitucionales, máxime cuando en
el caso que nos ocupa la lesión a los derechos colectivos produjo una lesión
directa de derechos fundamentales.”
14. Descendiendo al asunto sub examine, cabe
recordar que mediante la
presente acción de tutela el accionante solicita
que se: (i) acceda al amparo implorado; (ii) ordene abastecerse
transitoriamente agua potable en los tanques de almacenamiento de la Urbanización Alminar Samoa; (iii) realicen las gestiones necesarias para
potabilizar el agua que se surte en las viviendas de dicha urbanización; (iv)
suspenda la concesión de licencias de construcción y las compraventas del
proyecto Alminar Samoa a la constructora Construcciones JF S.A.S., hasta tanto
se potabilice el agua; (v) abstenga de conceder licencias de construcción para
nuevas construcciones en Ibagué, mientras no se garantice el suministro de agua
potable; (vi) adelanten las investigaciones penales, civiles y administrativas
a que haya lugar por la deficiente inspección, vigilancia y control por parte
de las autoridades; y (vii) ordene a la Oficina de Planeación Municipal de
Ibagué verificar la estratificación, teniendo en cuenta que la urbanización no
cuenta con los servicios de agua potable, alumbrado y transporte público.
15. Examinadas cada una de esas pretensiones
a la luz de lo precisado por la jurisprudencia constitucional en la materia,
esta Sala de Revisión observa que las tres primeras de ellas hacen referencia a
la presunta vulneración del derecho al agua en su faceta de derecho fundamental
individual, cuyo contenido básico radica en el suministro mínimo de agua necesaria para el consumo humano de
quienes residen en el apartamento 106 de la torre 1 de la Urbanización Alminar
Samoa, ubicada en la calle 61C # 23B-114, Barrio Ambalá del Municipio de Ibagué,
por lo que su exigibilidad puede reclamarse mediante la acción de tutela, en la
medida que es vital para el accionante, su esposa e hijo contar con el
abastecimiento mínimo y adecuado de dicho líquido, de lo contrario, se pondrían
en riesgo las condiciones básicas para que vivan dignamente.
Cabe resaltar que en el presente asunto uno
de los titulares del derecho fundamental al agua potable (suministro mínimo y
necesario para el consumo humano) es sujeto de especial protección constitucional,
como lo es el hijo menor de edad del peticionario (16 años de edad), lo cual refuerza la procedencia de la exigibilidad
de la protección iusfundamental que se solicita en la tutela de la referencia
frente a la dimensión individual del derecho al agua potable que le asiste a
cada miembro de esa familia, pero, se insiste, en lo que respecta a las tres primeras
pretensiones descritas.
16. La Sala no puede concluir lo mismo
frente a las demás pretensiones anteriormente reseñadas, por cuanto ninguna de
ellas alude a la dimensión individual del derecho fundamental al agua potable,
sino a otro tipo de aspectos que claramente escapan de la competencia del juez
de tutela. En efecto, y en este caso particular, el juez de amparo no es competente
para suspender concesiones de licencias
de construcción y compraventas de proyectos de vivienda, conceder o no licencias
de construcción para nuevas construcciones, ordenar que se verifique la
estratificación de algún predio, y menos para adelantar investigaciones
penales, civiles y administrativas por la deficiente inspección, vigilancia y
control que se realice al respecto.
Tales pretensiones no son exigibles mediante el
ejercicio de esta acción de tutela, de tal manera que el demandante podrá, si
así lo considera, acudir a las correspondientes autoridades administrativas y
judiciales, para ponerlas de presente y que sean resueltas cada una de esas reclamaciones.
17. Adicionalmente, esta Sala considera
que, a pesar de que en este caso coexiste una presunta vulneración de derechos colectivos, es evidente
la procedencia formal de la solicitud de amparo, por cuanto: (i) se está frente
a circunstancias con la potencialidad de amenazar o desconocer los derechos subjetivos
y particulares del demandante, su familia y demás residentes de la Urbanización
Alminar Samoa, a quienes se les suministra agua no apta para consumo humano;
(ii) de tal manera que no se trata de una supuesta afectación a unos derechos
de todos, sino a varias prerrogativas individuales; (iii) el nivel de riesgo alto y la inviabilidad sanitaria que
presenta el agua que se surte a los predios de la referida urbanización, pone en riesgo los derechos a la salud y a la vivienda digna de los moradores; (iv) éstos son
derechos fundamentales cuya titularidad radica en cada una de las personas
afectadas por la presunta inobservancia de los deberes legales y constitucionales
de abastecer agua potable y velar por la adecuada prestación del servicio; (v) es
inadmisible concebir que por estar comprometidos derechos colectivos, de forma
adicional a las supuestas vulneraciones iusfundamentales, la tutela es improcedente;
y (vi) es deber del juez de tutela velar por la primacía de los derechos
fundamentales, pese a que frente a ello coexista una presunta conculcación de otros
intereses constitucionales, máxime cuando en este asunto la supuesta lesión a
los derechos colectivos, al parecer, también amenaza o desconoce de forma
directa derechos fundamentales.
18. Todo
lo constatado hasta aquí permite concluir
que la presente solicitud de amparo es procedente, por lo que se pasa a
efectuar el análisis de fondo.
Problemas jurídicos a resolver
19. Según la situación fáctica expuesta en
precedencia y los matices efectuados hasta ahora, corresponde a la Sala Novena de
Revisión resolver los siguientes problemas jurídicos:
¿Vulneran el Municipio de Ibagué y el Acueducto Comunitario de la Junta de Acción Comunal Ambalá -Sector el
Triunfo de ese mismo municipio, el
derecho fundamental al agua potable del accionante y su núcleo familiar, por no
tomar las medidas tendientes a garantizar dicho servicio, cuando el prestador
habitual no tiene la capacidad para ello?
¿Vulneran el Municipio de Ibagué y el Acueducto
Comunitario de la Junta de
Acción Comunal Ambalá -Sector el Triunfo de dicho
municipio, los derechos fundamentales a la salud y a la vivienda digna del
demandante y su familia, debido al suministro inadecuado de agua a las
viviendas de interés social que con licencia de construcción construyó una
empresa privada?
20. Para tales cometidos, se reiterará lo relacionado
con: (i) las
obligaciones del Estado y de las autoridades en la prestación de los servicios públicos
domiciliarios de acueducto y alcantarillado; (ii) el derecho fundamental al agua potable en el ámbito
nacional e internacional; y (iii) el contenido y protección del derecho
fundamental al agua potable. Con base en ello, se solucionará el caso concreto.
Obligaciones del Estado y de las autoridades en la
prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y
alcantarillado. Reiteración
de jurisprudencia[48]
21. Se ha indicado que el acueducto y el
alcantarillado son servicios públicos domiciliarios reglados en la Ley 142 de
1994[49].
Según el artículo 14.22 de la referida ley, el servicio público de acueducto “es
la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su
conexión y medición.” Por su parte, el artículo 14.23 dispone que el
servicio de alcantarillado “… (e)s la recolección municipal de residuos, principalmente
líquidos, por medio de tuberías y conductos.”[50]
22. En concordancia con tales disposiciones legales,
el artículo 2 del mismo cuerpo normativo determina el rol del Estado en la
prestación y supervisión de los servicios públicos domiciliarios. Se ha
señalado que ese precepto indica que, entre otras cosas, es deber del Estado
velar por la calidad y el destino final de los bienes provistos en desarrollo
del servicio, ampliar la cobertura, establecimiento y mecanismos para que aquellos
que carecen de recursos para asumir el pago de la prestación de los servicios
públicos puedan acceder a los mismos, priorizar la provisión de agua y
saneamiento a quienes no cuentan con el servicio, garantizar la continuidad en
el suministro del líquido objeto de provisión, y proceder con eficiencia en la
observancia de sus obligaciones legales y constitucionales[51].
23. Se ha explicado que los deberes en cabeza del
Estado previstos en la ley de servicios públicos están asignados a diferentes entidades
encargadas de su cumplimiento. Por ejemplo, el artículo 5 de la mencionada ley
alude a las responsabilidades de los municipios en cuanto a la prestación de
servicios públicos. Específicamente se prevé que la prestación eficiente del
servicio de acueducto y alcantarillado debe ser asegurada por esas entidades
territoriales, cuya ejecución podrá efectuarse mediante operadores privados,
públicos o mixtos, o estar a cargo de los mismos municipios[52].
A los municipios también: (i) se les atribuye el deber
de garantizar que los usuarios puedan participar en la gestión y fiscalización
de las empresas prestadoras de servicios públicos, así como conceder subsidios
para que aquellos con recursos insuficientes cuenten con la provisión de los
mismos; y (ii) se les impone la obligación de contribuir con las empresas de
servicios públicos, los departamentos y la nación, con el propósito de que éstos
logren sus objetivos en esta materia[53].
24. Los servicios de agua potable y alcantarillado han
sido estudiados por la jurisprudencia de esta Corporación, haciéndose énfasis
en la importancia que tiene la prestación de servicios públicos domiciliarios
para el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios[54],
como se evidencia en los pronunciamientos abordados en la sentencia T-891 de
2014, en los precisos términos que a continuación se reiteran:
24.1. Por sentencia T-055 de 2011, en la cual se analizó
el caso de una persona a quien se le negó la prestación del servicio de
acueducto por cuanto las aguas servidas de la vivienda se descargaban en un
afluente, lo cual a juicio del accionante desconocía sus derechos fundamentales
a la vida digna, a la salud y a la igualdad. Esa vez, este Tribunal: (i) identificó
que el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes del país precisaba
implementar medidas encaminadas a lograr la eficiencia, calidad y cubrimiento
de acueducto; y (ii) adujo que la prestación del servicio de agua potable puede
estar en manos del propio Estado, de comunidades organizadas o de particulares.
Se afirmó que la solidaridad y la igualdad constituyen
los postulados básicos que han de guiar la prestación final del servicio a los
usuarios, y que “(e)llo
implica el desarrollo de un entorno legal que fue esbozado a nivel constitucional
y que conlleve (i) la calidad y la eficiencia del servicio público y su aptitud
para satisfacer las necesidades básicas de los usuarios (art. 367 Superior);
(ii) la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en
materia de agua potable y saneamiento básico (art. 366 Superior), y (iii) la
ampliación permanente de la cobertura hasta que llegue a cobijar a todos los
habitantes del territorio nacional (art. 365 Superior)”.
Se estableció que la prestación del servicio de
acueducto con carácter universal, de buena calidad y continuo, cimenta la
garantía de múltiples derechos fundamentales como la vida digna y la salud. De
esta forma “(…) el
Estado asegura la consolidación de uno de sus fines sociales al confirmar la
importancia de la eficiencia y la universalidad en la prestación de tales
servicios; procurando la solución a las necesidades mínimas insatisfechas de
salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable; y ratificando la
universalidad en la cobertura y calidad en la prestación de los servicios
públicos domiciliarios, sin olvidar los principios de solidaridad y
redistribución del ingreso en el cubrimiento de los costos que implica la
prestación de dichos servicios públicos”.[55]
24.2. Mediante sentencia T-082 de 2013, se decidió una
acción de tutela formulada por varios ciudadanos, quienes estimaron vulnerados
sus derechos a la vida, salud, agua potable, vivienda digna, ambiente sano y dignidad
humana, debido a que los predios que habitaban no contaban con el servicio. En
las consideraciones de dicho fallo se lee que “(…) esta Corporación desde sus primeros
pronunciamientos ha manifestado que el derecho al servicio de alcantarillado
debe ser considerado como un derecho susceptible de ser protegido por medio de
la acción de tutela, cuando su ineficiente prestación o ausencia afecte de
manera notoria derechos y principios constitucionales fundamentales, como lo
son la dignidad humana, la vida, la salud o derechos de personas en situación
de vulnerabilidad”.[56]
Se desarrolló la normatividad constitucional
relacionada con la prestación de servicios públicos. Para tal efecto, (i) se
retomó lo estatuido en los artículos 365 a 370 Superiores, enfatizándose en el
vínculo indisoluble entre la provisión de esos servicios y los fines del Estado
Social de Derecho; y (ii) se desentrañaron las competencias que la Carta Política
confiere a las autoridades nacionales, regionales y locales, concluyéndose que
si bien el Estado puede obrar a través de particulares para la prestación de
servicios públicos, en todo caso éste conserva las facultades de vigilancia,
regulación y control frente a los prestadores.
25. Con fundamento en lo reiterado en
precedencia, se ha concluido que “los servicios de acueducto y
alcantarillado son presupuestos básicos para la vigencia de múltiples derechos
fundamentales”, entre los cuales se encuentran el agua, la salud, el ambiente
sano, la vida y la vivienda digna[57].
El derecho fundamental al agua potable en
el ámbito nacional e internacional. Reiteración de jurisprudencia[58]
26. En la Carta Política no está
explícitamente consagrado el derecho fundamental al acceso a un mínimo agua[59],
sin embargo, diversas disposiciones constitucionales contienen obligaciones
concretas dirigidas a proteger este líquido. El artículo 79 prevé como mandato
la protección de las fuentes hídricas; el artículo 365 prescribe la obligación
del Estado de establecer redes de acueducto y alcantarillado para todos los
habitantes del territorio nacional; el artículo 8º refiere las obligaciones de
proteger las riquezas naturales del país, incluida el agua; el artículo 80
dispone el manejo planificado de los recursos naturales para garantizar el
desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, y exige a
las autoridades públicas prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental, así como, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de
los daños causados[60].
27. En el ámbito del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, los primeros instrumentos convencionales no contenían
explícitamente el derecho humano a acceder un mínimo de agua. Esta preocupación
emergió en la década de los años setenta[61]
con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, celebrada en Mar del
Plata, Argentina en 1977[62],
escenario en que la comunidad internacional vinculó el acceso al agua con el
ejercicio de otros derechos humanos. En las conclusiones de la Conferencia se
dijo: “Todos los pueblos, cualquiera sea su estado de desarrollo y sus
condiciones sociales y económicas, tiene el derecho a disponer de agua potable
en cantidad y calidad suficiente para sus necesidades básicas. Es de
reconocimiento universal que la disponibilidad de dicho elementos por parte del
hombre es imprescindible para la vida y para su desarrollo integral como
individuo o como integrante del cuerpo social”[63].
28. Fue el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, en su Observación General 15 del 2002, quien recalcó
que, si bien el derecho humano al agua no está previsto en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, sí debe ser
deducido del contenido normativo previsto en los artículos 11 y 12 del
Instrumento. En estas disposiciones se establecen las obligaciones de los
Estados Parte frente al derecho a un nivel de vida adecuado y al nivel
más alto de salud posible[64].
29. En la Observación General 15 se dice
que disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para
uso personal y doméstico, es condición para el ejercicio de otras libertades
como la vida, la salud o la alimentación equilibrada, “(…) [p]or
ejemplo, el agua es necesaria para producir alimentos (el derecho a una
alimentación adecuada) y para asegurar la higiene ambiental (el derecho a la
salud). El agua es fundamental para procurarse medios de subsistencia (el
derecho a ganarse la vida mediante un trabajo) y para disfrutar de determinadas
prácticas culturales (el derecho a participar en la vida cultural)”.[65]
30. Otros instrumentos internacionales
disponen de manera explícita un derecho humano al agua, es el caso de la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, aprobada en 1979, que en su artículo 14. 2 literal f) señala que los
Estados Partes adoptarán las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en las zonas rurales, y en particular priorizarán “(…)
condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda,
los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua,
el transporte y las comunicaciones.”[66]
31. Obligaciones en el mismo sentido han
sido desarrolladas en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 en sus
artículos 24, y 27.3; en el Convenio 161 -artículo 5º- de la OIT, sobre los servicios
de salud en el trabajo, y la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, en su artículo 28[67].
32. De igual manera, pronunciamientos de la
Corte Constitucional han destacado documentos internacionales que refuerzan el
carácter fundamental del derecho al agua. Por ejemplo, en sentencia C-094 de
2015, la Corporación robusteció la importancia del derecho al agua en el
hemisferio, y acudió para ello, a la Declaración Centroamericana del Agua,
adoptada en San José de Costa Rica en 1998, en la que se recalcó la obligación
estatal de cuidar los recursos hídricos y la correspondencia de esta práctica,
con la justicia ambiental[68].
33. Desde sus inicios la jurisprudencia
constitucional[69]
reconoció el derecho fundamental a disponer de un mínimo de agua potable,
especialmente en aquellos casos en los que el líquido está destinado a
satisfacer las necesidades básicas de las personas. Inicialmente, esta Corte
vinculó el goce de este derecho en conexidad con el derecho a la vida en
condiciones de dignidad, o como mecanismo para proteger el medio ambiente sano.
En esa medida, el agua potable en cualquiera de sus estados, es un recurso
natural insustituible y al mismo tiempo es condición indispensable para
el disfrute de otros derechos como la vida, la salud y la dignidad humana[70].
La Corporación relacionó el acceso al agua potable con el disfrute de otros
derechos fundamentales, como la vida, la dignidad humana, o la salud. Por ello,
ha precisado que “(…) el agua que es utilizada diariamente por las personas
es imprescindible para garantizar la vida misma y la dignidad humana, entendida
como la posibilidad de contar con unas condiciones materiales de existencia que
les permitan desarrollar un papel activo en la sociedad, para lo cual es
evidentemente necesario contar con las garantías básicas del derecho a la salud
y a la alimentación, los cuales, evidentemente no pueden ejercerse si no se
cuenta con agua potable”[71].
34. En razón a su carácter fundamental, y a
que es una condición que permite el ejercicio y disfrute de otros derechos
constitucionales, la Corte protege en sede de amparo el acceso al agua en
hipótesis concretas, y tras el cumplimiento de requisitos específicos. Para
ello ha exigido[72]
que (i) se demuestre que se requiere para el consumo humano; (ii) se evidencia
que el agua que se ofrece al accionante y/o a una comunidad determinada se
encuentra contaminada, o no es apta para el consumo humano y; (iii) los
usuarios cumplen con los requisitos señalados en la ley y los reglamentos para
la instalación del servicio público, pues este derecho también implica el deber
de acatar las normas técnicas especializadas para la correcta prestación del
servicio.
Contenido y protección del derecho
fundamental al agua potable. Reiteración de jurisprudencia[73]
35. Con la Observación General 15 del
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas,
esta Corporación ha detallado el contenido esencial del derecho al agua, así
como los atributos y características que debe reunir su suministro[74]. En Sentencia T-891 de
2014, la Corte reiteró diversos precedentes constitucionales[75] y precisó
que el abastecimiento del agua debe reunir cinco condiciones, a saber: (i)
cantidad suficiente; (ii) disponibilidad; (iii) de calidad adecuada; (iv)
accesible físicamente; y (v) asequible para los usuarios.
36. A continuación se determina el alcance
de la obligación derivada de cada uno de los elementos constitutivos del
derecho fundamental al agua. Para ello, se utilizará como fuente del Derecho
Internacional, la Observación General 15, que en su capítulo II, párrafos 10,
11 y 12 define cada una de estas características en los siguientes términos[76].
36.1. En relación con el primer elemento, Cantidad,
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales precisa que este
indicador hace referencia a una medición cuantitativa del número de metros
cúbicos necesarios para una persona. La Corte Constitucional[77], y la
Organización Mundial de la Salud han definido que los metros cúbicos mínimos
necesarios para una personas -con variación en atención a la región, el clima,
los hábitos etc.- siempre está alrededor de cincuenta (50) a cien (100) metros
cúbicos. Al respecto, este Tribunal ha señalado que: “(…) una cantidad
suficiente de agua abarca el recurso necesario para el saneamiento, usos
personales y domésticos (consumo, preparación de alimentos e higiene).[78]
Adicionalmente, se estima que el nivel de agua que en promedio resulta
necesario para satisfacer estas necesidades varía entre los cincuenta (50) y
cien (100) litros de agua por persona al día, de acuerdo a la Organización
Mundial de la Salud -OMS-.”[79]
36.2. El segundo elemento que permite
identificar una garantía adecuada al derecho fundamental al agua, es la disponibilidad.
Frente a ella la Observación General 15 recalca que el abastecimiento del
líquido de cada persona debe ser continuo y suficiente para los
usos personales y domésticos. Los mismos comprenden “el consumo personal, el
saneamiento, ‘la colada’[80],
la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica”[81].
La disponibilidad implica que los Estados deben garantizar un suministro
constante, permanente y confiable del líquido. En esta medida, se considera
violatorio de la disponibilidad, cuando la distribución de agua necesaria para
suplir las necesidades personales, es intermitente o episódico. Frente a esta
obligación, la Corte[82]
ha tutelado el derecho al agua potable, cuando una persona, o grupo de personas
no contaban con el servicio en sus inmuebles por la negligencia de las empresas
prestadoras, que se negaban a realizar la conexión del mismo.
En esos eventos, esta Corporación ha
decidido que obtener agua de manera eventual, discontinua o interrumpida no
asegura los niveles mínimos de suministro del líquido en su hogar. También se ha
sostenido que existen circunstancias especiales donde, pese al incumplimiento
del pago de los servicios públicos, no se puede efectuar la suspensión del
mismo, ya que se vulneraría la disponibilidad del derecho al agua. Esto
produce que los efectos de l...
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