Sentencia T-471 de 2018

T-471-18 Sentencia T-471/18 AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos AGENCIA OFICIOSA-En el caso de adultos mayores, dado su especial estado de vulnerabilidad, los requisitos deben flexibilizarse/AGENCIA OFICIOSA EN CASO DE MENORES DE EDAD-Procedencia y no aplicación de rigorismo procesal en cuanto a manifestación de no estar en condiciones de promover su propia defensa En el caso de adultos mayores la agencia oficiosa tiene su fundamento en la imposibilidad de acudir a las autoridades judiciales por cuenta propia, debido a que las enfermedades sobrevinientes, y propias de la edad, les dificultan la movilidad para los trámites que requieren, por lo cual, al considerárseles en estado de debilidad manifiesta, es imperativo, pertinente y razonable que terceros acudan en su ayuda a fin de defender sus derechos. De igual manera los menores de edad, respecto de los cuales se encuentra probado su estado de vulnerabilidad, también requieren del apoyo de quienes se consideren con interés en salvaguardar y garantizar que tales derechos tengan efectiva protección DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección reforzada por ser sujeto de especial protección constitucional En el caso de adultos mayores el derecho fundamental a la salud adquiere una connotación especial, toda vez que se trata de sujetos que se encuentran en condiciones de desventaja con relación a los demás, en virtud de su estado de vulnerabilidad, por razón de la edad, luego se hace necesario proteger el derecho en forma prevalente para, con base en la diferenciación, hacer efectivo el principio de igualdad como presupuesto constitucional DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental y prevalente La Constitución establece expresamente la protección preferente de los derechos de los niños y niñas pues ellos, por su condición de vulnerabilidad, susceptibilidad e indefensión, requieren de especial garantía. En el caso de la salud adquiere mayor relevancia, en cuanto su vulneración o puesta en peligro puede restringir el goce de los demás derechos, lo cual limitaría el objetivo del Estado por proteger el interés superior del menor que la Constitución y las normas han contemplado PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-La prestación del servicio de salud debe ser oportuna, eficiente y de calidad El Sistema debe prever y concebir la prestación del servicio a través de tratamientos, medicamentos, elementos y/o insumos, con la tecnología que sea necesaria, para restablecer o conservar el estado de bienestar de las personas que por causa de enfermedades se ha disminuido o alterado, o paliar los síntomas de éstas, pues solo así se podrá garantizar a las personas el derecho a la salud y permitirle, con las limitaciones que producen los padecimientos, el disfrute de una vida digna SUMINISTRO DE INSUMOS, MEDICAMENTOS Y SERVICIOS NO INCLUIDOS EN POS-Reiteración de jurisprudencia Ha sido postura de esta Corporación y se ha reiterado en múltiples ocasiones, con base en estudios que se han tomado como referencia, que a pesar de que algunos insumos como pañales, pañitos húmedos, cremas anti escaras no correspondan o no proporcionen un efecto sanador de las enfermedades en los pacientes, sí “se constituyen en elementos indispensables para preservar el goce de una vida en condiciones dignas y justas de quien los requiere con urgencia y, en este sentido, permiten el efectivo ejercicio de los demás derechos fundamentales “y, por dicho motivo, se han dispuesto algunas reglas para señalar los casos en que se hace urgente otorgar el amparo solicitado SUMINISTRO DE INSUMOS, MEDICAMENTOS Y SERVICIOS NO INCLUIDOS EN POS-Requisitos ACCESO A SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD Y SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES-Requisitos para proceder en favor del paciente cuando no existe prescripción medica ACCESO A SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD Y SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES-Reiteración de jurisprudencia SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Subreglas para el suministro de pañitos húmedos pues se encuentran expresamente excluidos (i) Que la patología que padece el paciente sea un hecho notorio y, de comprobarse esta afectación, los pañitos húmedos sean los únicos elementos apropiados para garantizar la calidad de vida del paciente; (ii) Que se pueda probar que tanto el paciente como su familia no cuentan con la capacidad económica para sufragar el costo de los pañitos húmedos SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Suministro de guantes quirúrgicos y tapabocas En relación con el uso de guantes quirúrgicos y tapabocas, deberá advertirse, además, la imperiosa necesidad de su uso en el domicilio para verificar si en el sitio hay contacto con múltiples pacientes, como ocurriría en centros hospitalarios en donde podría existir contaminación. Verificar además que sean elementos que no puedan ser reemplazados en casa, lo que indicaría su inminente uso SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas jurisprudenciales para no aplicar la exclusión i) Que el paciente carece de los recursos económicos para proporcionárselo él mismo y ii) cuando sea evidente que, ante los problemas de salud, tal elemento y/o insumo signifique un elemento vital para atenuar los rigores que causan cualquier penosa enfermedad SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia ATENCION DOMICILIARIA-Diferencia entre cuidador y auxiliar de enfermería SERVICIO DE CUIDADOR PERMANENTE-Requisitos para el suministro por parte de EPS SERVICIO DE CUIDADOR PERMANENTE-Casos en los que las EPS no están obligadas a la prestación del servicio PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Relación con el derecho al diagnóstico SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Orden a las EPS suministrar los pañales desechables en los términos del parágrafo 2, artículo 19 de la Resolución 1885 de 2018 SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Orden a la EPS suministrar silla de ruedas, según indicaciones del médico tratante Referencia: Expediente T-6.793.483 Acción de tutela formulada por María del Socorro Ochoa Galvis (agente oficioso de CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA) contra NUEVA EPS S.A. Entidad Promotora de Salud. Expediente T-6.817.509 Acción de tutela formulada por Ana Milena Serna Arenas (representante legal de EMILIANO DUQUE SERNA) contra SALUD TOTAL EPS Entidad Promotora de Salud. Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por: i) el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta en primera instancia, en el trámite de la acción de tutela instaurada por María del Socorro Ochoa Galvis (agente oficioso de CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA) contra NUEVA EPS S.A. Entidad Promotora de Salud (Expediente T-6.793.483) y, ii) el dictado por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales, en primera instancia, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Ana Milena Serna Arenas, representante legal de su hijo EMILIANO DUQUE SERNA, contra SALUD TOTAL EPS - Expediente: T-6.817.509-. Los reseñados expedientes llegaron a la Corte Constitucional por remisión que hicieran los despachos, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 inciso 2 de la Constitución, 31 y 32 del Decreto Estatutario 2591 de 1991. Mediante Auto del 12 de julio de 2018, la Sala de Selección de Tutelas Número Seis[1] dispuso acumular los expedientes T-6.817.509 y T-6.793.483, por presentar unidad de materia, para que sean fallados en una sola sentencia y lo asignó, previo reparto, al Magistrado Alberto Rojas Ríos, para realizar la ponencia de revisión, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política y en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991. El criterio de selección fue subjetivo: Urgencia de proteger un derecho fundamental[2]. I. ANTECEDENTES 1.1 Expediente T-6.793.483 Caso: Clementina Galvis de Ochoa contra La Nueva EPS S.A. Hechos: 1.1.2 La agente oficiosa María del Socorro Ochoa Galvis explicó que la señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA nació el 15 de noviembre de 1942[3] y padece de “artrosis postraumática de otras articulaciones”, “osteoporosis severa”, conforme se observa en la historia clínica de la paciente (folio 67 expediente). Dicha enfermedad está catalogada como crónica y/o degenerativa y ello le ha causado pérdida de movilidad razón por la que necesita ayuda para trasladarse a cualquier lugar. 1.1.3. Indicó que, a raíz de la enfermedad y por la limitación para moverse, su progenitora sufrió una caída y fue recluida el 30 de noviembre de 2017[4] en la Clínica Medical Duarte, de la ciudad de Cúcuta, por trauma en el hombro y muñeca derecha. La caída sufrida “de su cama al levantarse y enredarse” le produjo dolencia y al hacer el examen inicial arrojó como resultado: “cabeza y cuello (14) anormal; extremidades (20) anormal; hallazgos (14) cola de ceja derecha edema equimosis escoriación dolor(20) edema deformidad dolor limitación funcional dembro(sic) derecho, muñeca derecha dolor a la palpación.”. Desde entonces, su movilidad ha sido nula, lo que le ha imposibilitado valerse por sus propios medios. En consulta de día 9 de enero de 2018 la misma institución de salud ratificó el dictamen de su padecimiento y su imposibilidad de ser autosuficiente.[5] 1.1.4. El día 19 de enero de 2018 la señora María del Socorro Ochoa Galvis, como agente oficioso de la señora Clementina Galvis de Ochoa, inició acción de tutela en la que invocó la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, igualdad y dignidad humana de su agenciada y manifestó que a pesar de sus padecimientos, no le han ordenado los medicamentos de alto costo que necesita con urgencia. Solicitud de tutela La señora Ochoa Galvis solicita se conceda amparo constitucional en favor de su madre y se protejan sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, igualdad y dignidad humana que considera han sido vulnerados por la entidad la NUEVA EPS. Solicita en consecuencia: 1) se incluya a la señora Clementina Galvis de Ochoa en el programa de atención domiciliaria; 2) se ordene suministrar los medicamentos necesarios para el tratamiento de la enfermedad que fueron prescritos y los elementos básicos necesarios para la higiene como son: pañales desechables, pañitos húmedos, guantes quirúrgicos, tapabocas y crema anti-escaras para el tratamiento diario; 3) se proporcione una silla de ruedas para la movilidad y aseo personal; 4) En caso de ser necesario, se ordene el servicio de traslado en ambulancia para el manejo de enfermería, desde Cúcuta hasta el hospital o clínica del país a donde sea remitida para recibir el tratamiento que se requiera, y llevar a cabo la recuperación de la salud y vida en condiciones dignas. Todo lo anterior, conforme con la manifestación hecha por la accionante en el sentido de que su progenitora “es una persona de escasos recursos y no dispone de medios económicos para sufragar el costo de los medicamentos y mucho menos para asumir los gastos diarios que la enfermedad exige para su eventual recuperación.”, por lo que debe acudir a la acción para la protección de su derecho fundamental a la salud, al igual que los otros que solicita que le sean tutelados. Refiere igualmente la agente oficiosa que en su hogar carecen de recursos económicos para apoyar a su agenciada toda vez que depende del escaso trabajo de su esposo en sus labores diarias. Traslado y contestación de la accionada Mediante Auto de fecha 22 de enero de 2018, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta admitió la acción de tutela referida. El 23 de enero de 2018 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta comunicó a la Nueva EPS la admisión de la tutela y la requirió para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones, para lo cual le otorgó un plazo de 24 horas. Nueva EPS El 30 de enero de 2018, Yaneth Fabiola Carvajal Rolón, en calidad de Gerente Zonal de Norte de Santander - Regional Nororiente NUEVA EPS S.A., Entidad Promotora de Salud, pidió negar la acción de tutela “por no acreditarse las exigencias previstas por la Corte Constitucional para inaplicar las normas que racionalizan la cobertura del servicio.” Adujo que no existen elementos de juicio necesarios que permitan acreditar los supuestos de hecho que originaron la acción, ya que los servicios solicitados no han sido ordenados por el médico tratante y solo son pretendidos por la accionante. En cuanto a solicitud de suministro de pañales y pañitos húmedos aduce la EPS que son productos de aseo, higiene y limpieza de uso doméstico, como los ha clasificado el INVIMA, que no se encuentran dentro de las coberturas del Plan de Salud y por lo tanto no son vitales, ni tienen injerencia sobre la evolución de la patología del paciente por lo que su no entrega no pone en riesgo su vida. Sobre el servicio de cuidador domiciliario, el cual considera es lo que requiere la accionante, menciona que no constituye una prestación de salud, por mandato expreso de la nota externa con radicado No. 2014433200296233 del 10 de noviembre de 2014 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por lo tanto no puede ser financiado con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud toda vez que es una función familiar. La esencia del principio de solidaridad social no es otra que involucrar a los ciudadanos y en primera medida a la familia en el cuidado de sus miembros. El cuidado de los enfermos en sus hogares en esta primera aproximación de manera alguna recae o es obligación de prestación por las EPS, aduce la representante de la entidad. Manifiesta que en caso de que el amparo constitucional del servicio de cuidador sea otorgado en beneficio del afiliado solicita sea ordenado en horas y días laborales. Frente a aceptar el tratamiento integral que implique hechos futuros e inciertos sería presumir la mala actuación de la institución por adelantado. No se observa vulneración de derechos que implique la necesidad de protegerlos, así que el juez de tutela no podría ordenar prestaciones o servicios de salud sobre los cuales el médico no ha emitido concepto. Admite que la señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA se encuentra activa en el Sistema, en el Régimen Subsidiado, pero insiste en que el concepto del médico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere o no un determinado servicio de salud, ello en consideración a que por sus conocimientos científicos es el único llamado a disponer sobre las necesidades médico asistenciales del paciente y, en este caso, no se evidencia órdenes médicas que sustenten lo solicitado. Por el anterior motivo hay carencia del objeto y afirma que la atención en salud debe corresponder al IDS de Norte de Santander.[6] Decisiones judiciales objeto de revisión Primera instancia Mediante fallo del 2 de febrero de 2018, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta negó el amparo invocado. Argumentó que no existen elementos probatorios y “el juez como encargado de administrar justicia no puede proceder o ir más allá de lo que exige la norma, toda vez que no es el competente para dirimir asuntos de salud, es decir, como diagnosticar, recitar medicamentos, etc.” Manifestó, con base en el pronunciamiento de esta Corporación, que es necesaria la orden médica y el posible incumplimiento de la entidad promotora de salud para que el juez pueda dirimir el conflicto y, según Sentencia T-014 de 2017, la autorización de servicios e insumos reclamados sin orden médica solo es pertinente si la necesidad configura un hecho notorio. Impugnación El 9 de febrero de 2018, María del Socorro Ochoa Galvis, quien actúa como agente oficiosa de la señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA, radicó escrito de impugnación ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta[7], en el que controvirtió la negativa del amparo. Afirmó que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes, que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido a una orden del médico tratante o a la autorización de los comités técnico-científicos de las EPS como requisito para la procedencia del amparo constitucional. Resaltó el pronunciamiento de esta Corporación, en sentencia T-098/16 sobre la necesidad de suministrar en forma oportuna los medicamentos por parte de las EPS, sin dilaciones injustificadas, pues de hacerlo así el tratamiento ordenado al paciente se suspende o no se inicia adecuadamente y, con ello, se desconocen los principios de integralidad y continuidad en la prestación del servicio de salud, con lo cual se vulneran los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal, a la dignidad humana y a la vida del usuario. El Juzgado Primero Laboral de Cúcuta emitió un informe secretarial en el que dejó constancia sobre la extemporaneidad de la impugnación, pues fue allegada el 9 de febrero de 2018, pese a que fue notificada vía correo electrónico el 5 de febrero de 2018. 1.2. Expediente T-6.817.509 Caso: niño EMILIANO DUQUE SERNA Hechos: 1.2.1. El niño EMILIANO DUQUE SERNA, de 4 años de edad,[8] afiliado a Salud Total EPS, en el régimen subsidiado, está diagnosticado con síndrome de Down según se observa en historia clínica[9]. Reportó en última consulta: “insuficiencia respiratoria, malestar general con adinamia, emesis de contenido alimentario, aumento anormal de peso, no control de esfínteres.” 1.2.2. La señora Ana Milena Serna, representante legal del niño Emiliano Duque Serna, inició acción de tutela el día 23 de marzo de 2018 al considerar que, a pesar de que el médico tratante indicó que su hijo carecía de control de esfínteres, no ha sido posible que la entidad prestadora de salud expida la respectiva orden para proveer pañales. Indicó la señora Serna que, no cuenta con los medios económicos suficientes para sufragar el gasto de los insumos (pañales) y que, las condiciones de vida digna se han visto afectadas. Solicitud de tutela Con fundamento en los hechos relacionados, la señora Ana Milena Serna Arenas invoca se conceda amparo constitucional en favor de su hijo y se protejan los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, integridad personal, dignidad humana, salud, seguridad social y al mínimo vital, que le están siendo vulnerados. Solicita en consecuencia: 1) Ordenar a Salud Total EPS y a la Dirección Territorial de Caldas que, en forma urgente y para evitar un perjuicio, realice la entrega de manera inmediata de pañales desechables, por cuanto su hijo EMILIANO DUQUE SERNA no controla esfínteres; 2) Ordenar el tratamiento integral subsiguiente con el cubrimiento del cien por ciento, incluyendo citas médicas con especialistas, médico general, hospitalización, cirugías, procedimientos pre-quirúrgicos, posquirúrgicos y demás tratamientos, medicamentos, vacunas y exámenes que se encuentren dentro y fuera del POS. Traslado y contestación de la accionada Mediante Auto interlocutorio No. 172 de fecha 23 de marzo de 2018, el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales admitió la acción de tutela referida. El 26 de marzo de 2018 el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales notificó a Salud Total EPS la admisión de la tutela y la requirió para que se pronunciara sobre los hechos y le otorgó un plazo de dos (2) días para ello. Así mismo, vinculó a la Dirección Territorial de Salud de Caldas para que se pronunciara sobre los hechos de la acción de tutela. El Juzgado solicitó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad de Manizales, Caldas, que informara al Despacho sobre la existencia de alguna propiedad a nombre de la tutelante y a los bancos Bancolombia, BBVA, Davivienda que reportaran si existía alguna cuenta de ahorros, corriente o CDT a nombre de la accionante. Salud Total EPS El 2 de abril de 2018, Carlos Mauricio Mendoza Acero, en calidad de Gerente (E) y Administrador suplente de Salud Total EPS-S – sucursal Manizales –, radicó escrito de contestación en el que pidió negar el amparo por cuanto los servicios de salud solicitados le han sido debidamente autorizados por la entidad, con lo cual está claro que se está en presencia de un hecho superado.[10] Durante la revisión del caso, en fecha 31 de julio de 2018, se recibió escrito suscrito por Danny Manuel Moscote Aragón, representante legal (suplente) de Salud Total S.A. EPS, mediante el cual manifestó que los servicios médicos y asistenciales requeridos para superar la enfermedad que padece el niño EMILIANO DUQUE SERNA, conforme el diagnóstico presentado y ordenados por los médicos especialistas, han sido autorizados por Salud Total EPS en su totalidad. Reiteró que dichos servicios médicos encuentran respaldo en una orden médica, no así los “pañales” que fueron solicitados por la tutelante, toda vez que ello genera altos costos a las empresas prestadoras del servicio de salud y, al no encontrar claridad al respecto, los recobros a la Entidad Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) se hacen difíciles, hay retraso en los pagos y ello igualmente dificulta la prestación óptima del servicio de salud. Solicitó a esta Corporación que, al tratarse de un servicio que no es objeto de financiamiento por la Unidad de Pago por Capitación en el ordenamiento normativo vigente, se pronuncie sobre la imposibilidad de suministrar por parte de las entidades promotoras de salud gastos de este tipo y, en el evento de ordenar dicho reconocimiento, se autorice de forma expresa la facultad del recobro ante ADRES o ante el ente territorial. En consecuencia, pidió confirmar el fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira, “en cuanto denegó la cobertura de “Ordenar a Salud Total EPS autorizar pañales desechables”, en los términos establecidos en la normatividad legal colombiana vigente.” Dirección Territorial de Salud de Caldas El 3 de abril de 2018 Paola Castillo, abogada externa de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, radicó escrito ante el Juzgado, mediante el cual indicó que a la EPS S Salud Total le corresponde autorizar y realizar el procedimiento en salud objeto de controversia, para dar cumplimiento a la Ley Estatutaria 1751 de 2015, por lo que solicita al Despacho desestimar las pretensiones y desvincular a la Dirección Territorial de Salud de Caldas de toda responsabilidad en la presente acción de tutela. Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Manizales, Caldas Esta entidad informó que, a la fecha de respuesta, 2 de abril de 2018, no se halló información sobre bienes inmuebles a nombre de Ana Milena Serna Arenas. Banco Davivienda Sucursal Caldas En respuesta a la solicitud del Juzgado informó que no tiene registrado como uno de sus clientes a la señora Ana Milena Serna Arias (Arenas). Decisiones judiciales objeto de revisión Primera instancia Mediante fallo del 4 de abril de 2018, el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales, resolvió no tutelar los derechos del niño EMILIANO DUQUE SERNA. Argumentó el fallador que no se encontró evidencia que SALUD TOTAL EPS haya vulnerado los derechos fundamentales del niño, referidos por la señora Ana Milena Serna Arenas. Considera el Juez que si bien es cierto el menor tiene una serie de diagnósticos, se encuentra probado que el mismo ha sido atendido por la EPS accionada por lo que carece de objeto la acción. En relación con el servicio integral solicitado, precisa el Juzgado que, no se tienen elementos probatorios que le permitan al Despacho determinar qué servicios a futuro puede requerir el menor. En relación con el tema de pañales, argumenta que tal dependencia judicial no está ilustrada en el campo de la medicina ni facultada para emitir “órdenes por doquier” y solo se encarga de verificar la vulneración de derechos que no observa sea el caso particular. Concluye que el Juez de tutela no puede hacer el rol de médico tratante para determinar lo que un accionante requiere o no en el campo de la salud. Se advierte, a folio 43 del expediente, que la señora Ana Milena Serna Arenas fue notificada, del fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales en el trámite de la acción de tutela por ella promovida, en representación de su hijo EMILIANO DUQUE SERNA, el día 5 de abril de 2018. Al no ser impugnado el fallo de tutela, el Juzgado remitió el expediente a esta Corte para su eventual revisión. Pruebas que obran en el expediente 1. Copia del registro civil de nacimiento del niño EMILIANO DUQUE SERNA, en el que se verifica que nació el día 30 de noviembre de 2013, y a la fecha tiene 4 años ocho meses de edad.[11] 2. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Ana Milena Serna Arenas, quien actúa como representante legal del niño Emiliano Duque Serna, con la cual, al confrontar con el registro civil del niño, se advierte su filiación como madre.[12] 3. Copia de la historia clínica del niño Emiliano Duque Serna, emitida por Salud Total EPS[13]. 4. Copia oficio de respuesta de Salud Total EPS, de fecha 4 de abril de 2018. 5. Copia oficio de respuesta del Registrador Principal de Instrumentos Públicos (E), de fecha 2 de abril de 2018. 6. Copia oficio de respuesta de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, de fecha 3 de abril de 2018. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia La Corte Constitucional es competente para conocer de la revisión de los fallos de tutela proferidos dentro de las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. Planteamiento de los casos Expediente T-6.793.483 Se encuentra probado que CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA es una persona de la tercera edad, con un padecimiento degenerativo, como es la artrosis y la osteoporosis. Por causa de tales padecimientos, ha perdido movilidad y ello le impide valerse por sí misma. Acudió a consulta por una caída sufrida desde su propia altura, producto de la dificultad para su movilidad. Solicita en consecuencia, se le provea de pañales y otros insumos de higiene como pañitos húmedos, guantes quirúrgicos, tapabocas y crema anti-escaras. Requiere, además, los medicamentos que le fueron prescritos por el médico tratante, el servicio de silla de ruedas, atención domiciliaria, traslado en ambulancia “con manejo de enfermería” con el fin de “recibir el tratamiento que se requiere para llevar a cabo la recuperación de la salud y la vida en condiciones dignas.” Solicita del Juez Constitucional el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, igualdad y dignidad humana. Expediente T-6.817.509 Del niño EMILIANO DUQUE SERNA, de 4 años de edad, se acreditó que fue diagnosticado con síndrome de Down y no controla esfínteres, junto con otras patologías.[14] Por causa de la situación de salud del niño por falta de control de esfínteres, su representante reclama de la entidad promotora de salud a la cual se encuentra afiliado, mediante el régimen subsidiado, el suministro de pañales desechables. Solicitó además el “tratamiento integral subsiguiente con el cubrimiento cien por ciento, incluyendo citas médicas con especialistas, médico general, hospitalización, cirugías, procedimientos pre-quirúrgicos, posquirúrgicos y demás tratamientos, medicamentos, vacunas y exámenes, que se encuentren dentro y fuera del POS.” Solicita del Juez Constitucional el amparo de los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, la salud, seguridad social y mínimo vital. En ambos casos, las EPS accionadas negaron las pretensiones con el argumento de no haber existido orden médica que señale la necesidad de los insumos ni servicios médicos requeridos, los cuales no están incluidos dentro del plan de Beneficios en salud. En las acciones de tutela que se revisan, los usuarios demandan la entrega de insumos y/o servicios médicos los cuales, a juicio de los tutelantes, son indispensables para el buen manejo de sus enfermedades y evitar que haya deterioro en su calidad de vida. Esta Corte ha reiterado su postura y definido algunas directrices con relación a las prestaciones que, a pesar de no estar dentro del Plan de Beneficios en Salud, deben ser atendidas por las entidades promotoras del servicio y, el juez de tutela debe aplicar para aclarar las discusiones en torno al tema. Así mismo ha señalado que corresponde dispensar los tratamientos y/o procedimientos, además de los medicamentos que se encuentren en el Plan de Beneficios en Salud y que hayan sido prescritos, pero no autorizados por las EPS. En consecuencia, en virtud de las reglas fijadas por esta Corporación, la Sala procederá a determinar si, en el caso en estudio, las EPS han desplegado una conducta vulneradora de las garantías iusfundamentales de los pacientes, en cuyo favor se formula la acción, al negarles el acceso a los medicamentos, tratamientos, procedimientos, elementos y/o insumos médicos. Con fundamento en lo expuesto, la Sala debe examinar los siguientes problemas jurídicos a resolver en atención a las situaciones y condiciones específicas de los tutelantes. Problema jurídico Expediente T-6.793.483 – CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA – ¿Vulnera los derechos a la salud y a la vida digna la EPS, por la negativa de ordenar el suministro de medicamentos prescritos por el médico tratante, además de pañales, pañitos húmedos, guantes quirúrgicos, tapabocas, cremas antiescaras, silla de ruedas, atención domiciliaria y servicio de traslado en ambulancia que no cuentan con orden médica, a persona de la tercera edad sujeto de especial protección constitucional, que presenta grave deterioro de salud? Expediente T-6.817.509 – EMILIANO DUQUE SERNA – ¿Vulnera los derechos a la salud y a la vida digna la EPS, por la negativa de ordenar el suministro de pañales y tratamiento integral a un menor de edad, sujeto de especial protección constitucional que presenta diagnóstico de síndrome de Down, por no contar con la orden médica para tales insumos y servicios? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala de Revisión procederá a efectuar el estudio de los siguientes puntos: (i) La agencia oficiosa en materia de tutela; (ii) Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela; (iii) El derecho fundamental a la salud y su protección por el juez constitucional en el caso de los adultos mayores y niños; (iv) Reglas para el acceso a medicamentos, tratamientos, procedimientos e insumos y/o elementos médicos excluidos del Plan de Beneficios de Salud; y (v) servicios médicos incorporados en el PBS cuya prestación es negada por parte de las EPS. Finalmente, dará cuenta de los (vi) casos concretos, momento en el cual se verificarán los aspectos analizados respecto de cada una de las solicitudes de amparo de que se trata. 1. La agencia oficiosa en materia de tutela Se ha reiterado por este Alto Tribunal que, en materia de tutela, la legitimación e interés para promover la acción tiene fundamento legal en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución, en aquellos casos en que el titular del derecho que se crea conculcado no se encuentre en condiciones de solicitar el amparo de los mismos por cuenta propia. Tal circunstancia, que debe expresarse en el escrito de tutela, está cimentada, para su validez, en: “(i) el principio de la eficacia de los derechos fundamentales, que impone a la administración la ampliación de mecanismos institucionales orientados a realizar efectivamente este tipo de garantías; (ii) la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, que busca conjurar que por circunstancias meramente procedimentales se violen derechos fundamentales; y (iii) el principio de solidaridad, que impone a la sociedad velar por la protección y efectividad de los derechos ajenos, cuando ellos por sí mismos no pueden promover su defensa[15]. En sentencia de unificación[16], esta Corporación estableció las hipótesis en las que la agencia oficiosa, resulta procedente: “…el Decreto exige, como condiciones para que se configure la agencia oficiosa, la concurrencia de dos elementos: (i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional. La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales.” En el caso de adultos mayores la agencia oficiosa tiene su fundamento en la imposibilidad de acudir a las autoridades judiciales por cuenta propia, debido a que las enfermedades sobrevinientes, y propias de la edad, les dificultan la movilidad para los trámites que requieren, por lo cual, al considerárseles en estado de debilidad manifiesta, es imperativo, pertinente y razonable que terceros acudan en su ayuda a fin de defender sus derechos. De igual manera los menores de edad, respecto de los cuales se encuentra probado su estado de vulnerabilidad, también requieren del apoyo de quienes se consideren con interés en salvaguardar y garantizar que tales derechos tengan efectiva protección. 2. Estudio de procedibilidad del amparo El artículo 86 de la Carta Política dispone que la acción de tutela tiene el propósito de garantizar y hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales, cuando estos son vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Sin embargo, esta acción puede ser ejercida solo cuando se cumplan los siguientes criterios de procedibilidad: (i) legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) inmediatez; y (iii) subsidiariedad. i) En relación con el requisito de la legitimación en la causa, ella hace referencia a la correspondencia entre las partes y el interés para actuar. Por activa, ésta supone que la acción de tutela debe ser iniciada por la persona titular de los derechos fundamentales que considera están siendo vulnerados o amenazados y, en caso de no hacerlo la persona titular alguien que actúe en su nombre o la represente. La legitimación en la causa por pasiva corresponde a la autoridad o particular que vulnera o amenaza los derechos fundamentales, contra la cual o contra quien deberá dirigirse la acción. Expediente T-6.793.483 – CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA – Legitimación en la causa por activa En el caso objeto de revisión, se acredita que la señora María del Socorro Ochoa Galvis está legitimada para actuar como agente oficioso de la señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA, en razón a que la edad y el estado de salud de la presunta afectada impide que ejerza directamente la acción de tutela.[17] El principio de solidaridad, ha dicho esta Corporación, adquiere significado al apoyar a aquellos sujetos de especial protección constitucional como los niños, adultos de avanzada edad y personas en situación de discapacidad, entre otros, que no pueden hacerlo por sí mismos, por quienes no tienen interés sino en brindarles soporte en sus necesidades.[18] Se advierte que la señora María del Socorro Ochoa Galvis, es la hija de la señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA, para quien solicita el amparo. Según la acepción de solidaridad[19], ésta hace referencia a la ayuda en la causa de alguien, por lo que se observa que la señora María del Socorro no le asiste interés adicional sino el de defender la causa de su madre, por la relación filial que las une y por la imposibilidad de ésta última de hacerlo por ella misma. Legitimación en la causa por pasiva Ahora bien, en el caso analizado se advierte que la accionada, Promotora de Salud NUEVA EPS, es una entidad que presta el servicio público de salud a la señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA, a través del régimen subsidiado, en los términos de la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, y es la entidad de la cual se presume ha omitido su deber en la relación que surge de la afiliación activa que tiene la accionante en la prestación de dicho servicio. En tanto es la llamada a responder por la posible amenaza de los derechos fundamentales invocados, está legitimada por pasiva para actuar en este proceso según los artículos 86 superior y 42 del Decreto 2591 de 1991.[20] Expediente T-6.817.509 – NIÑO EMILIANO DUQUE SERNA – Legitimación en la causa por activa Se verifica por el registro civil anexo y el documento de identidad de la señora Ana Milena Serna Arenas[21] que es la madre del niño EMILIANO DUQUE SERNA, razón por la cual está legitimada para actuar como su representante legal, por causa de la edad de éste y la situación de salud que lo aqueja.[22] Legitimación en la causa por pasiva En el caso analizado se tiene que la accionada, SALUD TOTAL EPS, es la entidad que presta el servicio público de salud al niño EMILIANO DUQUE SERNA, a través del régimen subsidiado, en los términos de la Ley 100 de 1993 y normas complementarias y, es la entidad de la cual se presume su omisión del deber de prestación del servicio por causa de la afiliación activa que tiene el menor en calidad de beneficiario. Por consiguiente, es la llamada a responder por la posible amenaza de los derechos fundamentales invocados. De esta manera, se verifica que está legitimada por pasiva para actuar en este proceso según los artículos 86 superior y 42 del Decreto 2591 de 1991.[23] ii) En cuanto al requisito de inmediatez éste consiste en el término prudencial y razonable, como así ha sido reiterado por esta Corporación, entre la ocurrencia de los hechos violatorios o que amenacen los derechos fundamentales y la presentación de la acción de tutela, de manera que la solicitud del amparo invocado no pierda su esencia a través de tal mecanismo para que el paso del tiempo no desvirtúe “la inminencia y necesidad de protección constitucional.”[24] Expediente T-6.793.483 – CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA – Se observa que el 30 de noviembre de 2017, la paciente, señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA, de 75 años, ingresó a la Clínica Medical Duarte de la ciudad de Cúcuta para ser atendida por una fractura sufrida a causa de una caída, según se desprende de la copia de la epicrisis.[25] El día 9 de enero de 2018, a la misma institución de salud, clínica Medical Duarte de la ciudad de Cúcuta, acudió la señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA a consulta y puede verificarse la siguiente anotación en la historia clínica, a folio 67 del expediente: “esta historia aun no presenta insumos”. Se hace evidente la inmediatez en la presentación de la tutela, toda vez que desde la última consulta de la paciente, el 9 de enero de 2018, y la fecha de presentación de la acción, el 19 de enero de 2018, no transcurrió más de un (1) mes, término razonable y proporcionado a partir del hecho, como lo ha sostenido esta Corporación[26], para requerir la intervención del juez con el fin de evitar la vulneración del derecho por una posible omisión, con lo cual se encuentra satisfecho tal requisito. Expediente T-6.817.509 – NIÑO EMILIANO DUQUE SERNA – El niño EMILIANO DUQUE SERNA, de 4 años de edad, presenta un diagnóstico de síndrome de Down e hiperactividad. Acudió a consulta el día 15 de marzo de 2018 por malestar general. Según se lee en la historia clínica anexa.[27] El médico tratante remitió al niño para valoración a otros especialistas, prescribió medicamentos y procedimientos para superar los síntomas que causaron la consulta. La representante consideró vulnerados los derechos de su hijo por cuanto al presentarse el cuadro de no control de esfínteres, advirtió necesario el uso de pañales en forma constante para procurar una vida digna, pero no le fue ordenado tal insumo. Ante la situación presentada, el 15 de marzo de 2018, y el inicio de la acción de tutela, el 23 de marzo de 2018, se evidencia que transcurrieron menos de quince (15) días, término razonable y proporcionado a partir del hecho, como lo ha sostenido esta Corporación[28], para la intervención del juez en la causa que pretende la accionante, con lo cual se encuentra cumplido el requisito de inmediatez. iii) El principio de subsidiariedad se encuentra cumplido si, de conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, al no disponer de otro mecanismo de defensa judicial se hace necesario proteger los derechos constitucionales fundamentales “salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o cuando el medio judicial ordinario no resulta idóneo o eficaz para la protección de los derechos invocados por el accionante”, atendiendo las circunstancias especiales del caso y la situación en la que se encuentre el solicitante.[29] Lo anterior evita que la acción de tutela sea utilizada como vía preferente para el restablecimiento de los derechos[30], por cuanto “si hubieren otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela.”[31] Esta Corporación en la Sentencia T-715 de 2016 dispuso que “cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer, dentro del marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto radicado bajo su competencia”. Sin embargo, es posible hacer uso del mecanismo de la tutela en forma excepcional así cuente con otros medios o recursos de defensa judicial en los siguientes casos: “(i) Los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) El accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas (sic), mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela.”[32] La existencia de grupos poblacionales minoritarios que se encuentran en situación de desigualdad ante la comunidad general impone la necesidad, al legislador o juez competente, de proporcionar a aquéllos tratamientos especiales que garanticen la igualdad material que no es asegurada debido a circunstancias tales como las culturales, económicas, de género y sociales. Por consiguiente, al hacer el examen de procedibilidad para el acceso al mecanismo de la tutela a fin de proteger derechos fundamentales, debe verificarse las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran las personas de especial protección que invocan su amparo. En los casos que se analizan, de utilizarse los medios de defensa judicial a través de las acciones ordinarias, no obstante su eventual idoneidad, resultarían ineficaces para la protección inmediata de los derechos invocados, en especial el derecho fundamental a la salud y dignidad humana, que podrían verse afectados ante la inminencia del riesgo a que los mismos se encuentran actualmente sometidos, y a la tardanza habitual de tales mecanismos ordinarios de defensa, que pondría en peligro irremediable a las personas que invocan el amparo. Expediente T-6.793.483 – CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA – Verificados los hechos, y el acervo probatorio, se evidencia que la señora GALVIS DE OCHOA es sujeto de especial protección constitucional por encontrarse probadas las siguientes situaciones: (i) avanzada edad: tiene 75 años; (ii) grave estado de salud: padece de osteoporosis, artrosis crónica degenerativa que le impide la movilización; (iii) es persona que no cuenta con la capacidad económica suficiente, como se deduce de su vinculación al régimen subsidiado de salud y las dolencias causadas por la enfermedad que la aqueja le impiden trabajar para garantizar y procurarse una vida en condiciones dignas.[33] Si bien las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 otorgaron facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para la resolución de controversias entre las EPS y sus afiliados, se consideraría que tal entidad es la idónea para atender el requerimiento, por cuanto se trata de negativa de las entidades accionadas en la entrega de medicamentos a pesar de existir orden médica, además de carencia de dichas órdenes para dispensar insumos y/o elementos incluidos en el nuevo Plan de Beneficios en Salud. Sin embargo, la persona afectada es sujeto de protección constitucional debido a su avanzada edad y a su especial situación de salud, por lo que obligarla a acudir a la Superintendencia Nacional de Salud en iguales condiciones que otras personas con el fin de realizar trámites para los cuales se encuentra limitada, resulta concluyente que tal entidad no es el medio idóneo ni eficaz para la solución del dilema que se le ha presentado y entonces hay necesidad de flexibilizar el cumplimiento de dicho requisito. En virtud de lo anterior, la Sala Novena de Revisión encuentra que se hace urgente la intervención del juez constitucional con el objeto de proteger sus derechos fundamentales. Expediente T-6.817.509 – NIÑO EMILIANO DUQUE SERNA – Ante los hechos presentados, y el acervo probatorio, se evidencia que EMILIANO DUARTE SERNA, es sujeto de especial protección constitucional por encontrarse probadas las siguientes situaciones: (i) menor de edad: tiene 4 años; (ii) situación especial de salud: está diagnosticado con síndrome de Down, padece de hiperactividad con cuadro de no control de esfínteres; (iii) su representante legal es persona que no cuenta con la capacidad económica suficiente para procurarle una vida en condiciones dignas; (iv) se encuentra vinculado al régimen subsidiado de salud. Las facultades jurisdiccionales otorgadas a la Superintendencia Nacional de Salud para la resolución de controversias entre las EPS y sus afiliados, por cuenta de la Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011, harían concluir que es dicha entidad la idónea para resolver la situación presentada en este caso, por tratarse de negativa de la entidad accionada en la entrega de insumos por carencia de órdenes médicas. No obstante se advierte que, en este caso, se trata de un menor de edad, sujeto de especial protección constitucional y tiene una particular condición de salud, por lo que no podría acudir a la Superintendencia Nacional de Salud en igualdad de condiciones que otras personas. En virtud de lo anterior, se considera que el trámite jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no es un medio idóneo ni eficaz para que esta persona pueda solucionar su dilema de salud y se hace imperativo proteger sus derechos fundamentales. La Sala Novena de Revisión encuentra en este caso también que se hace urgente la intervención del juez constitucional para tal propósito. Con base en los anteriores argumentos la acción de tutela de la referencia cumple con los requisitos de legitimación en la causa, inmediatez y subsidiariedad. Adicional a lo mencionado, debe resaltarse que los casos puestos en consideración involucran controversia jurídica sobre el contenido, alcance y goce de los derechos a: la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social, que considerados derechos fundamentales de los cuales se advierte un presunto desconocimiento por parte de las entidades prestadoras de salud, gozan de relevancia constitucional y cuya resolución es competencia de la Corte Constitucional. 3. El derecho fundamental a la salud La Constitución Política de Colombia en su artículo 48 dispuso que el Estado debe garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social y estableció la prestación del servicio bajo principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. Al ser un componente de la seguridad social, el artículo 49 señaló la garantía de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud con base en los mismos principios y como un servicio público a cargo del Estado. Inicialmente esta Corte consideró la salud como un derecho fundamental en conexidad con la vida,[34] por cuya razón amparó en múltiples oportunidades el derecho de los ciudadanos que invocaron su protección al no encontrar respaldo de las entidades prestadoras del servicio. Consideró esta Corporación que el derecho a la vida se vulneraba cuando, el servicio a la salud era precario y, no se prestaba con todos los elementos necesarios en procura de lograr un estado de bienestar suficiente en respeto de la dignidad humana. Posteriormente, el concepto evolucionó y mediante sentencia T-760 de 2008[35], esta Corte comenzó a tomar postura sobre la protección del derecho a la salud como fundamental y autónomo. La Ley Estatutaria 1751 de 2015, “Por Medio de la cual se regula el Derecho Fundamental a la Salud y se dictan otras Disposiciones” acogió la postura y, la naturaleza fundamental del derecho a la salud, fue consagrada en su artículo 2° para garantizar la efectividad de este.[36] El carácter de fundamental y autónomo del derecho a la salud fue revalidado por esta Corporación al hacer el estudio de constitucionalidad de la norma. Así se manifestó en Sentencia C-313 de 2014 con relación al artículo 2 de la Ley 1751 de 2015: “Por lo que respecta a la caracterización del derecho fundamental a la salud como autónomo, ningún reparo cabe hacer, pues, como se anotó en el apartado dedicado a describir los varios momentos del derecho fundamental a la salud, ya ha sido suficientemente establecido por la jurisprudencia dicha condición de autónomo con lo cual, no se requiere aludir a la conexidad de dicho derecho con otros que se estimen como fundamentales, con miras a predicar la fundamentalidad de la salud, con lo cual se da vía libre a la procedibilidad de la tutela para protegerlo. Para la Sala, está suficientemente decantado el carácter autónomo del derecho y la procedibilidad de la tutela encaminada a lograr su protección, garantía y respeto efectivo.” Ahora bien, el acceso al servicio se torna universal, al imponer como principio su accesibilidad, tal como fue contemplado en el literal c del artículo 6 de la Ley Estatutaria: “Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información.” Dicho literal, declarado constitucional mediante sentencia C-313 de 2014[37], hace posible “materializar el goce efectivo del derecho y proscriben circunstanciales apreciaciones lejanas al tono garantista de la Carta y nocivas para el derecho.” Considerado entonces el derecho la salud como un derecho fundamental, la tutela se torna el medio eficaz para su protección y será procedente cuando aquel se advierta amenazado o vulnerado y no exista otro medio idóneo de defensa judicial. 3.1. Derecho fundamental a la salud y su protección por el juez constitucional en el caso de los adultos mayores y menores de edad 3.1.1. Derecho a la salud de adultos mayores En el caso de adultos mayores el derecho fundamental a la salud adquiere una connotación especial, toda vez que se trata de sujetos que se encuentran en condiciones de desventaja con relación a los demás, en virtud de su estado de vulnerabilidad, por razón de la edad, luego se hace necesario proteger el derecho en forma prevalente para, con base en la diferenciación, hacer efectivo el principio de igualdad como presupuesto constitucional. Así lo ha manifestó esta Corporación al proteger el derecho a la salud de varios adultos mayores que carecían de control de esfínteres y solicitaban el suministro de insumos y/o elementos para salud: “Asimismo, la Corte ha puesto de presente la preocupación de los organismos internacionales de protección de derechos humanos frente a la inescindible conexión que hay entre la dignidad y la salud de las personas de la tercera edad, a partir de la cual se desprenden compromisos puntuales para el Estado: “Respecto a la especial condición en que se encuentran las personas de edad avanzada, la Corte ha resaltado la protección que a su favor impone el artículo 46 constitucional, primordialmente por el vínculo que une la salud con la posibilidad de llevar una vida digna, como se hizo constar, entre otras, en la sentencia T-1087 de diciembre 14 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño: ‹‹ Esa relación íntima que se establece entre el derecho a la salud y la dignidad humana de las personas de la tercera edad, ha sido también recalcada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC), en su observación general número 14 que, en su párrafo 25 establece: ‘25. En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las personas mayores, el Comité, conforme a lo dispuesto en los párrafos 34 y 35 de la observación general No. 6 (1995), reafirma la importancia del enfoque integrado de la salud que abarque la prevención, la curación y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores; y la prestación de atención y cuidados a los enfermos crónicos y en fase terminal, ahorrándoles dolores evitables…’.››”[38] Se ha destacado la condición especial de las personas de edad avanzada mediante sentencia T-610 de 2013, entre otras,[39] en la cual se hace prevalecer el derecho fundamental a la salud y su relación con la dignidad humana, para facilitar tratamiento especial a tal población, precisamente por su estado de debilidad.[40] De igual manera, esta Corte ha resaltado la relevancia que debe darse a la atención en salud a personas de avanzada edad cuando determinó: “En ese sentido, la Sentencia T-760 de 2008, expresa que en relación con las personas de la tercera edad, teniendo en cuenta las características especiales de este grupo poblacional, la protección del derecho fundamental a la salud adquiere una relevancia trascendental.”[41] Si el Estado, en virtud de lo dispuesto por normas constitucionales, legales y pronunciamientos jurisprudenciales, debe garantizar la prestación del servicio de salud en forma integral a la población en general, con mayor dispensa deberá hacerlo con adultos mayores por su situación especial de vulnerabilidad. Por lo tanto, resultará procedente recurrir a la acción de tutela con el fin de hacer efectivo el derecho y procurar una vida digna, en caso de evidenciarse su vulneración o riesgo de vulnerarse, como así ha sido reiterado en múltiples oportunidades por esta Corporación.[42] 3.1.2. Derecho a la salud de los menores de edad La Constitución establece expresamente la protección preferente de los derechos de los niños y niñas pues ellos, por su condición de vulnerabilidad, susceptibilidad e indefensión, requieren de especial garantía. En el caso de la salud adquiere mayor relevancia, en cuanto su vulneración o puesta en peligro puede restringir el goce de los demás derechos, lo cual limitaría el objetivo del Estado por proteger el interés superior del menor que la Constitución y las normas han contemplado. Esta Corte así lo ha señalado: “La especial protección constitucional para niños y niñas, resulta fundamental y prevalente según lo dispuesto en el artículo 44 superior, como lo ha reiterado esta Corte, por ejemplo en fallo T-036 de enero 28 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio:“…los niños y las niñas son sujetos de especial protección, … su condición de debilidad no es una razón para restringir la capacidad de ejercer sus derechos sino para protegerlos, de forma tal que se promueva su dignidad… sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses. Por ello, la acción de tutela procede cuando se vislumbre su vulneración o amenaza y es deber del juez constitucional exigir su protección inmediata y prioritaria. Los menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional. Por ende, cuando la falta de suministro del servicio médico afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de los niños y las niñas, se deberán inaplicar las disposiciones que restringen el POS, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior impiden el goce efectivo de sus garantías constitucionales.”[43] En la Ley 12 de 1991, “por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989", su artículo 24 dispuso el reconocimiento del derecho del niño al “disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”, razón por la cual esta Corporación ha ordenado, en reiteradas oportunidades, a las entidades prestadoras del servicio, tomar las medidas tendientes a proteger y garantizar los derechos de esta población especial. De lo anterior se colige que debe ser garantizado el derecho fundamental a la salud de los niños y niñas, por parte del Estado y las entidades prestadoras de salud, máxime si se encuentran con una situación especial, como casos de Síndrome de Down y otras alteraciones, que pueden dar...