Sentencia T-470 de 2010

T-470-10 Sentencia T-470/10 Sentencia T-470/10 DERECHO A LA SALUD DEL PERSONAL RETIRADO DEL SERVICIO ACTIVO DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Obligación de prestar asistencia médica a sus miembros retirados dentro del principio de continuidad Debe ser el Estado quien asuma las cargas positivas propias del principio de solidaridad, de manera tal que garantice las condiciones mínimas de vida digna a cada persona. Para ello es necesario que se preste asistencia y protección a quienes se encuentren en situaciones de inferioridad bien de manera indirecta a través de la inversión en el gasto social, o bien de manera directa adoptando medidas en favor de aquellas personas. MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Caso en que se sufre una grave afectación en la capacidad laboral a causa del cumplimiento del servicio/MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Desarrollo del Decreto Ley 1793 de 2000 por medio del cual se estipulan las causales de retiro del servicio PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD EN LAS FUERZAS MILITARES-Derecho de sus miembros a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud aunque hayan sido desvinculados de la respectiva institución DERECHO A LA SALUD DE SOLDADO RETIRADO-Obligación del Ejercito Nacional de prestar los servicios médicos requeridos hasta tanto no se restablezca o estabilice la salud del ex soldado cuando las lesiones y enfermedades se adquirieron con ocasión del servicio SOLDADO DISCAPACITADO-Orden al Ejercito Nacional de reintegrar al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro o a otra área en la cual pueda prestar sus servicios Referencia: expediente T-2534495 Acción de tutela interpuesta por el señor Alexander Zorrillo Tique contra Ministerio de Defensa Nacional y otros Magistrado Ponente: Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA dentro del proceso de revisión del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que a su vez confirma el del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sala Penal, en la acción de tutela instaurada por el señor Alexander Zorrillo Tique contra El Ministerio de Defensa Nacional y otros. I. ANTECEDENTES. El señor Alexander Zorrillo Tique, mediante apoderado, interpone acción de tutela, el día 14 de octubre de 2009, en contra del Ministerio de Defensa y el Director General del Comando del Ejército Nacional de Colombia, por considerar que le han vulnerado los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital e igualdad. 1. Hechos. Para fundamentar su solicitud de tutela el accionante relata los siguientes hechos: 1.1. Manifiesta que ingresó como soldado profesional al Ejército Nacional el 1 de octubre de 1998, al Batallón de contra guerrilla número 22 adscrito a la Brigada Móvil número 1, de donde fue enviado al centro de instrucción y reentrenamiento C.I.R., en el municipio de Pasca, Cundinamarca, ingresando posteriormente al área de operaciones en distintos departamentos debido a que la jurisdicción de la Unidad Militar comprende todo el territorio Nacional. 1.2. Menciona que el 21 de noviembre de 2001, en el municipio de San Juanito (Meta), estando en cumplimiento de la operación Santa Bárbara, cayó en un campo minado donde sufrió heridas por esquirlas en la pierna derecha y en la espalda, además de problemas auditivos. 1.3. Comenta que luego de su recuperación ingresó nuevamente al área de operaciones en varios departamentos, tales como Caquetá, Guaviare, Vichada, Antioquia, Huila, Cauca, Casanare, etc, en donde sufrió varias enfermedades como leishmaniasis y varicela, entre otras. 1.4 Precisa que en septiembre de 2005 empezó a sentir intensos dolores y espasmos musculares fuertes en la pierna derecha que le impedían caminar, pero simplemente le suministraron antibióticos. Dice que en el 2007 siguieron los dolores en la pierna y a ello se sumó una fuerte dolencia en la espalda por lo cual solicitó el traslado, que fue negado por la imposibilidad de salir del área. 1.5 Según indica, en octubre del mismo año, el médico tratante al practicar varios exámenes en la pierna derecha y una resonancia magnética en la espalda, observó la presencia de siete esquirlas y 2 hernias discales en la columna, por lo que le ordenaron terapias y le prohibieron cargar cosas pesadas. Lo que condujo al traslado del accionante para laborar en las instalaciones del archivo. 1.6. Comenta que el 4 de noviembre de 2008 en Junta Médica fue calificado con una incapacidad permanente y parcial de origen profesional del 30.88 %. Como el señor Alexander Zorrillo no estuvo de acuerdo con dicha calificación, solicitó una nueva valoración por el Tribunal Médico, que fue llevada a cabo el 21 de abril de 2009, en la cual se le dictaminó un aumento en la pérdida de capacidad del 41.96%, dando una calificación de NO APTO, sugiriendo reubicación laboral. 1.7 Resalta que el 23 de abril de 2009 el comandante del Batallón de Mantenimiento de Ingenieros núm. 21 expidió un concepto de idoneidad Profesional y personal militar, dos días después de la orden de reubicación laboral, en el que se exalta la ética militar, preparación profesional, desempeño del cargo y recomendación para hacer cumplir la orden emitida por el Tribunal Médico. 1.8 Aduce que el día 15 de julio de 2009 le allegaron la orden para el retiro del servicio remitida por el Comando del Ejército, justificada en la disminución de la capacidad psicofísica y discapacidad laboral dictaminada por el Tribunal Médico, cuando este ya había determinado su reubicación. 1.9 Manifiesta que no entiende por qué se le retiró del servicio, si siempre ha tenido una calificación excelente en su desempeño como auxiliar de mecánica automotriz y como auxiliar de archivo, tal como fue certificado por las respectivas autoridades. 1.10 Por último, manifiesta que debido a su desvinculación se le están vulnerando los derechos fundamentales, como quiera que la recomendación del Tribunal médico fue la reubicación laboral, máxime cuando a su cargo está el sustento de su familia y su progenitora. En tal sentido, solicita ser reintegrado y reubicado en el Ejército nacional en un cargo que le permita desempeñarse en debida forma, para poder seguirle brindando a su familia condiciones de vida digna. 2. Contestación de la entidad demandada La Sección Jurídica del Ejército Nacional de Colombia confirma el retiro del accionante e indica que éste se produjo de acuerdo a las causales contempladas en el Decreto Ley 1798 de 2000 y al resultado de la valoración emitida por el Tribunal Medico, debido a la imposibilidad de reubicarlo y en consecuencia a la naturaleza del cargo, argumentando que los soldados profesionales deben estar en el área de combate y no en la parte administrativa, porque no se contempla dentro de la planta de personal tal tipo de funciones. 3. Decisiones Judiciales Objeto de Revisión 3.1 Primera Instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, en proveído del 29 de octubre de 2009, niega el amparo considerando que no se evidenció ninguna vulneración al debido proceso ni de acceso al trabajo porque el accionante ha sido debidamente notificado de las decisiones administrativas adoptadas. Adicionalmente, precisa que la acción de tutela es un una vía de carácter residual y por tanto no puede revocar el acto administrativo al existir otros mecanismos judiciales pendientes por accionar dentro de los cuales se puede solicitar la suspensión provisional, como quiera que no hay un perjuicio irremediable. 3.2 Impugnación El accionante mediante apoderado, impugnó la decisión reiterando los argumentos de la demanda y destacando además la existencia de perjuicios irremediables originados en la falta de recursos económicos y de seguridad social producidos por su condición de discapacitado y desempleado. 3.3 Segunda instancia La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en Sentencia del 16 de diciembre de 2009 confirma el fallo del a quo argumentando que la acción de tutela no es procedente debido a que existen otros medios de defensa judicial y a que el actor no acreditó ante el juez de tutela el ejercicio de una acción para justificar que acudía a esta vía de manera excepcional como mecanismo transitorio. 4. Pruebas relevantes que obran dentro del expediente. 4.1 Con el expediente se allegaron las siguientes pruebas: · Notificación personal de retiro del soldado profesional Alexander Zorrillo Tique, emitida por el Batallón de Mantenimiento de ingenieros núm. 21 “Brigadier José Ramón Leyva”. · Orden administrativa de retiro de soldados profesionales núm. 1367, en la que aparece el señor Alexander Zorrillo Tique con disminución de capacidad psicofísica. · Fotocopia auténtica de la cédula de ciudadanía del señor Alexander Zorrillo Tique. · Fotocopia auténtica de la cédula de ciudadanía de la señora Norma Tique de Zorrillo, madre del actor. · Fotocopia auténtica de la cédula de ciudadanía de la señora Carmenza Guzmán Páez, esposa del señor Alexander Zorrillo Tique. · Acta de la Junta médica laboral núm. 27660, registrada en la dirección de Sanidad del Ejército, en la que se determina al señor Alexander Zorrillo Tique una incapacidad permanente parcial del 30.89%. · Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, núm. 3776 registrada en Tolemaida (Cundinamarca) el 21 de Abril de 2009, en la que el señor Alexander Zorrillo Tique es calificado como no apto para el servicio por una incapacidad permanente y parcial del 41.96 %, sugiriéndose la reubicación militar. · Informe administrativo por lesión emitida por la Fuerza de Despliegue Rápido del Ejército Nacional, Brigada Móvil 1, del 21 de noviembre de 2001, por la cual se comunica que el señor Alexander Zorrillo Tique fue lesionado en combate y por la acción directa del enemigo en tareas de mantenimiento y restablecimiento del orden público. · Concepto de idoneidad profesional expedido por el Batallón de Mantenimiento de Ingenieros núm. 21, “Brigadier General José Ramón de Leyva”, donde se certifica que el señor Alexander Zorrillo Tique se desempeña como auxiliar de mecánica dentro de la compañía de mantenimiento en el que su desempeño es excelente y se ha destacado por su consagración cumplimiento y responsabilidad. · Informe de traslado de soldados profesionales para 24 de diciembre de 2008, en el que aparece el señor Alexander Zorrillo Tique. · Comprobante del pago de nómina del actor, de julio de 2009, con un total neto a pagar de $ 1.053.167.00. · Certificado autenticado en el que se indica que el señor Alexander Zorrillo Tique cancela por concepto de arrendamiento la suma de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000) en un inmueble ubicado en la carrera 12 núm. 36-10, casa 1, barrio Rosablanca, en el municipio de Girardot. · Declaración autenticada de la señora Norma Tique de Zorrillo en la que manifiesta el señor Alexander Zorrillo Tique es su hijo y que depende económicamente de él. · Registro civil de matrimonio celebrado entre el señor Alexander Zorrillo Tique y la señora Carmenza Guzmán Paez. · Registro civil de nacimiento del menor Mauricio Alexander Zorrillo Guzmán, con el que se certifica que nació el 30 de julio de 2006 en el municipio de Girardot (Cundinamarca) y que es hijo del señor Alexander Zorrillo Tique y la señora Carmenza Guzmán Paez. · Constancia expedida por la Brigada Móvil núm. 1 del Ejército Nacional, en la que se certifica que el petente tuvo un buen desempeño en el cargo de auxiliar de archivo durante el año 2008. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1. Competencia. Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico. De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional vulneran los derechos fundamentales al trabajo, seguridad social y a la vida en condiciones dignas de un soldado profesional y de su núcleo familiar, al desvincularlo del servicio activo debido a una incapacidad permanente parcial del (41.96 %) cuyo origen guarda relación directa con la prestación del servicio, con el único argumento que los soldados profesionales están destinados a realizar labores de combate, y no tareas de índole administrativa. Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala considera necesario desarrollar los siguientes temas: (i) derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de los miembros de la fuerza publica. Deber de protección por parte del Estado de protección; (ii) situación de los miembros de la fuerza pública que sufren grave afectación en su capacidad laboral a causa del cumplimiento del servicio, luego (iii) la Sala procederá al análisis del caso concreto para determinar si se debe conceder o no la protección invocada. 3. Derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de los miembros de la fuerza publica. Deber de protección por parte del Estado 3.1 Colombia, como Estado Social de Derecho, contempla en el primer artículo de la Constitución el principio de la solidaridad de las personas que la integran, cuya materialización se da mediante la disposición de deberes con el propósito de favorecer el respeto por la dignidad de las personas. El principio de solidaridad se ha definido en el desarrollo jurisprudencial de esta Corporación, como la forma de cumplir con los fines propuestos por el Estado, materializando “los derechos constitucionales a la subsistencia, a la salud, a la seguridad social, a la vivienda digna, a la educación y al trabajo, en la prioridad del gasto público social sobre cualquier otra asignación y en la adopción del criterio de necesidades básicas insatisfechas para la distribución territorial del gasto público social (art. 350 C.P.)”[1]; No obstante, en lo que más se ha centrado la jurisprudencia es en sostener que dicho principio debe estar rígidamente vinculado con el cumplimiento del principio de la igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional. De manera que para lograr la optimización de la igualdad se exige la adopción de medidas en favor de grupos marginados, además del resguardo de los sujetos de especial protección constitucional y las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por su condición económica, física o mental, dejando claro que tal atención no debe ser considerada como una exigencia de la caridad sino que debe ser entendida en virtud del principio de solidaridad, como un derecho subjetivo en cabeza de quienes se encuentran en tal situación y como un deber estatal que debe ser adoptado por cada institución que lo represente.[2] En consecuencia, debe ser el Estado quien asuma las cargas positivas propias del principio de solidaridad, de manera tal que garantice las condiciones mínimas de vida digna a cada persona. Para ello es necesario que se preste asistencia y protección a quienes se encuentren en situaciones de inferioridad bien de manera indirecta a través de la inversión en el gasto social, o bien de manera directa adoptando medidas en favor de aquellas personas.[3] 3.2 Igualmente, esta Corporación en reiteradas ocasiones[4] ha destacando la prestación del servicio militar como el cumplimiento de una obligación de origen constitucional sustentada en los artículos 95 (numeral 3) y 216 del ordenamiento superior, en los que se establece como deber de las personas apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia e integridad nacionales bajo el deber de tomar las armas cuando las necesidades públicas así lo exijan. En tal sentido, cuando un ser humano es incorporado a las filas, al ser esto emanado de la Constitución, concomitantemente recaen sobre las respectivas autoridades militares y el Estado especiales obligaciones relativas a la protección, cuidado de la salud y vida digna de estas personas. Tales deberes tienen particular relevancia en atención a las características propias de la actividad militar, que exige la realización de grandes esfuerzos y sobre todo la exposición frecuente a innumerables riesgos a los que conlleva el desarrollo dentro de un régimen riguroso de dirección y disciplina, dadas las finalidades constitucionales de la fuerza pública[5]. El carácter obligatorio que demanda este servicio, y el riesgo inherente a las labores que cumplen quienes lo prestan, justifica el derecho del militar aquejado por alguna dolencia o enfermedad a reclamar del Estado y particularmente, de los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares, la atención médica indispensable durante el tiempo que sea necesario cuando se requiera para el cumplimiento de funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal[6]. 4. Situación de los soldados profesionales como miembros de la fuerza pública que sufren grave afectación en su capacidad laboral a causa del cumplimiento del servicio. Reiteración de jurisprudencia. 4.1 Este régimen especial se desarrolla en el Decreto Ley 1793 de 2000 en el que se les da a los soldados profesionales la función de entrenarse y capacitarse para actuar en las unidades de combate y apoyo de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. En este mismo Decreto ley se estipulan las causales de retiro del servicio[7], dentro de los cuales se encuentran: (i) el retiro temporal con pase a la reserva, que se da por solicitud propia, por disminución de la capacidad psicofísica y por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario y (ii) el retiro absoluto, que se da por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada, por decisión del Comandante de la Fuerza, por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez, por condena judicial, por tener derecho a pensión, por llegar a la edad de 45 años, por presentar documentos falsos o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso y por acumulación de sanciones. Adicionalmente, se define la disminución de la capacidad psicofísica como una de las causales de retiro del servicio de los soldados profesionales. De otro lado, el Decreto Ley 1796 de 2000 regula todo lo referente a la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral, destacando aspectos relevantes sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional se define a la capacidad psicofísica como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas para ingresar y permanecer en el servicio en consideración a su cargo, empleo o funciones. El Decreto ley al que se hace mención, adicionalmente establece que la valoración de la capacidad psicofísica se hará bajo criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de autoridades medico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, para ello regula lo referente al procedimiento administrativo que se debe seguir al momento de calificar la capacidad psicofísica de un soldado profesional, a efectos de: (i) reclutamiento, (ii) comprobación, (iii) ascenso del personal uniformado, (iv) aptitud sicofísica especial, (v) comisión al exterior, (vi) retiro, (vii) licenciamiento, (viii) reintegro, y (ix) definición de la situación médico-laboral. Igualmente establece como funciones de las Juntas Médico-Laborales Militares y de Policía las siguientes: (i) Valoración y registro las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas; (ii) Clasificación del tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite; (iii) Determinación de la disminución de la capacidad psicofísica; (iv) Calificación de la enfermedad según sea profesional o común; (v) Registro de la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe administrativo por lesiones; (vi) Fijación de los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. También se atribuye al Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía el conocimiento en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales, lo que significa que en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones, previendo el artículo 22 del mencionado Decreto que las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. 4.2 Aunado a lo anterior, para el caso de los soldados profesionales, es necesario dejar claro que por la naturaleza de su cargo estos deben ostentar una plena capacidad psicofísica como requisito para el cumplimiento de la misión constitucional encomendada. Sin embargo, esto no justifica que el Estado o las fuerzas militares omitan garantizar una protección a aquellos sujetos cuando hayan sufrido un menoscabo en su capacidad psicofísica en cumplimiento de su actividad, optando simplemente por su desvinculación; al contrario, se deberá propender por salvaguardar su vida, salud e integridad. Al respecto, en la sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad social en este régimen solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley[8]. En consecuencia señala en qué eventos excepcionales el Estado garantizará a los miembros y ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social cuando se presenten 3 situaciones específicas: Primera. Cuando una persona a pesar de haber adquirido una lesión o una enfermedad desde antes de ser incorporada a las fuerzas militares, es aceptada como miembro activo de cualquiera de las fuerzas o policía y estas no fueron identificadas durante la realización de los exámenes psicofísicos de ingreso, agravándose como consecuencia del servicio militar, deberá ser atendido por la correspondiente dependencia de sanidad militar, quien brindará atención médica integral en la medida en que tal lesión o enfermedad representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas. Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o de policía deberán hacerse cargo de la atención médica. Tercera. “La constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida.” En tal sentido, al presentarse tales situaciones se deberá materializar el principio de continuidad de la prestación del servicio y generar en favor de quienes sirven a la Nación, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de la policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, aunque hayan sido desincorporados de la respectiva institución. 4.3 De otra parte, es necesario que esta Corporación realice las siguientes precisiones en cuanto al retiro o incorporación: 1. El régimen aplicable a los soldados profesionales ostenta un carácter especial, lo que significa que se rige por unas disposiciones específicas de orden constitucional y legal que otorgan a estos sujetos la función de entrenarse y capacitarse con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de las Fuerzas Militares, lo cual se constituye en una exposición permanente de su vida e integridad. Por tal razón, en el evento en que estos sujetos, luego del respectivo proceso administrativo interno, (i) sean calificados con una disminución de sus capacidades psicofísicas inferiores al 75% de origen profesional y (ii) tengan una disposición favorable de reubicación como consecuencia de su excelente desempeño, deberán ser reintegrados dentro de las áreas del servicio en las que se proteja su especial condición, teniendo en cuenta sus capacidades, grado de escolaridad, habilidades y destrezas. Al respecto se puede observar el caso de la Sentencia T-437 de 2009 en el que un soldado profesional padre cabeza de familia, luego de ser indemnizado y desvinculado por la pérdida de su capacidad psicofísica del nueve por ciento (9%) es reincorporado por el Ejército Nacional por orden de la Corte Constitucional, bajo el argumento de que el Estado debe asegurarle una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio. 2. En reiterada jurisprudencia la Corte ha expresado que el derecho a la salud para efectos de garantizar la dignidad humana, la integridad personal, ostenta el carácter de fundamental. En relación con quienes prestan el servicio militar estos derechos resultan más comprometidos en razón de que las labores que realizan demanda grandes esfuerzos y entrañan algunos riegos físicos y psíquicos. Al respecto en la Sentencia T-393 de 1999, refiriéndose concretamente al derecho de los soldados que han prestado sus servicios a la patria, ingresando en óptimas condiciones de salud que son retirados precisamente por lesiones imputables a ese servicio, la Corte expresó: “Con base en las premisas anteriores, la Corte ha determinado que, en materia de atención médica, la regla general consiste en que aquélla debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares. Por ende, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento. Sin embargo, es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección "se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho".[9] 3. Siempre que se dé concepto favorable de reubicación por parte de Juntas Médico-Laborales Militares y de Policía o el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, y no haya intención de retiro voluntario, se deberá ejecutar teniendo en cuenta el desempeño de cada sujeto. Para garantizar en mayor medida la protección de cada individuo que ha sufrido una disminución psicofísica a causa de la prestación del servicio, se realizará periódicamente o cuando se estime necesario, nuevas valoraciones que determinen: (i) ya sea el avance en la recuperación de la lesión o enfermedad, ó (ii) la posibilidad de optar por una pensión por invalidez. 5. Análisis del caso concreto Relata el accionante que en desarrollo de su actividad como soldado profesional, iniciada el 1 de octubre de 1998, sufrió una disminución de su capacidad laboral calificada por el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía con un porcentaje del 41.96%, por la cual se sugirió su reubicación. La reclamación mediante tutela se sustenta en que, contrario a lo recomendado por el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, el comando del Ejército decidió retirarlo del servicio el 15 de julio de 2009 manifestando que dicha incapacidad le impedía realizar las actividades que debía desempeñar como soldado. En tal medida el accionante considera que la actuación surtida mediante acto administrativo de retiro vulnera sus derechos fundamentales al igual que los de su núcleo familiar, ya es su profesión como soldado es la única oportunidad de ingresos para procurar la manutención de su esposa, su hijo menor y madre que dependen económicamente de él. En respuesta, la entidad demandada aduce que el retiro del accionante está debidamente fundamentado en las causales previstas en el Decreto 1796 de 2000, por lo que no resulta viable su reubicación. Sin embargo, también se allegan con el expediente las certificaciones que constatan el excelente servicio desempeñado por el peticionario luego de la calificación de disminución de la capacidad psicofísica, lo cual indica claramente la capacidad de desempeñar otras actividades dentro del sistema militar, demostrando contrariamente a lo sostenido por el Ejército, la posibilidad de que esta persona en las condiciones de debilidad en la que se encuentra pueda superarse y ser útil, a pesar de padecer lesiones originadas precisamente por la prestación del servicio. En tal sentido, esta Sala observa que el Ejército Nacional ha desconocido la obligación y el deber de protección de quienes han luchado por defender con su vida a la Nación olvidándose de la materialización del principio de solidaridad que debe ser indispensable en la realización como Estado Social de Derecho. En consecuencia, cuando el Ejército Nacional manifiesta que los soldados profesionales únicamente tienen la función de ir al campo de batalla y luego de ser perjudicados en la prestación del servicio deben ser dados de baja sin ninguna consideración, con su actuar atenta contra del ordenamiento superior, que propugna por la protección de estos sujetos que han entregado su vida para proteger al Estado, de manera que tal afirmación no justifica la simple desvinculación sin ninguna garantía. Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta que fue el mismo Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía quien determinó que el señor Alexander Zorrillo Tique estaba en las condiciones para ser reubicado, de acuerdo al manejo dado durante su actividad, a los diferentes oficios encomendados, en los que se desempeñó dando excelentes resultados. Del mismo modo, está demostrado que la disminución detectada de su capacidad psicofísica, no impedía que el accionante se desempeñara laboralmente dentro de la institución, de manera excelente y responsable razón por la cual merece indiscutiblemente seguir vinculado ejerciendo las laborees afines con su situación. En cuanto a lo manifestado por los jueces de las instancias, sobre la existencia de otros medios de defensa, se debe ser enfático en establecer, que la situación en la que se encuentra el núcleo familiar del accionante denota un perjuicio irremediable que se torna con el transcurrir del tiempo en una vulneración del derecho a la vida en condiciones dignas, máxime cuando era el señor Alexander la única persona con la posibilidad de proporcionar el sustento a su esposa, hijo menor y progenitora de la tercera edad. Frente a la especial condición física que reviste al señor Alexander Zorrillo, considera la Sala viable ordenar que se realice un seguimiento a la enfermedad del accionante. De tal manera que en el evento en que el profesional de la salud considere que no es apto para continuar vinculado en sus labores debido al aumento en su incapacidad laboral, se recalifique y se estudie la posibilidad de optar por la pensión de invalidez. En caso contrario, de encontrarse que es posible su rehabilitación se tendrá que garantizar tanto la asistencia médica correspondiente como la ubicación en labores que se ajusten a su especial situación de discapacidad y a su nivel de escolaridad y destrezas. En este orden de ideas, no debe olvidar la institución que el señor Alexander Zorrillo Tique ingresó al servicio en perfectas condiciones físicas y síquicas, razón por la cual, en caso de ser desvinculado, la obligación del Ejército Nacional de prestar los servicios médicos requeridos subsiste hasta tanto no se restablezca o estabilice su salud, toda vez que las lesiones y enfermedades se adquirieron con ocasión del servicio. Con base en las consideraciones adelantadas, esta Sala revocará la decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 16 de diciembre de 2009. En su lugar, concederá la tutela de los derechos invocados por el señor Alexander Zorrillo Tique. En consecuencia, ordenará al Ejército Nacional, una vez se notifique del presente fallo, el reintegro inmediato del señor Alexander Zorrillo Tique al cargo que desempeñaba al momento de su retiro o a otra área en la cual pueda prestar sus servicios, siempre y cuando esta sea afín tanto a su estado físico como a sus habilidades y destrezas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR la Sentencia proferida el 16 de diciembre de 2009 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez confirmó el fallo pronunciado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro de la acción de tutela iniciada por Alexander Zorrillo Tique contra el Ministerio de Defensa Nacional, Comandante del Ejército Nacional de las Fuerzas Militares. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al trabajo y a la seguridad social del señor Alexander Zorrillo Tique. SEGUNDO. ORDENAR a la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente Sentencia, realice el reintegro inmediato del señor Alexander Zorrillo Tique en uno de sus programas, ya sea en el que se venía de desempeñando o en otro afín, tomando en cuenta para ello el grado de escolaridad, habilidades y destrezas del peticionario. TERCERO. ORDENAR al Ministerio de Defensa y al Ejército Nacional que realice un seguimiento a las enfermedades del accionante valorándose su estado periódicamente. Si en la oportunidad correspondiente el o los profesionales de la salud consideran que no es apto para continuar vinculado en sus labores debido al aumento en su incapacidad laboral, deberán recalificar y analizar si se puede optar por la pensión de invalidez. En caso contrario, de encontrarse que es posible su rehabilitación se tendrá que garantizar tanto la asistencia médica correspondiente como la ubicación en labores que se ajusten tanto a su especial situación como a su nivel de conocimientos. LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado Ponente NILSON PINILLA PINILLA Magistrado Ausente en comisión JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ Secretaria General [1] Corte Constitucional Sentencia T-149 de 2002. [2] Corte Constitucional, Sentencia T-225 de 2005. [3] Corte Constitucional Sentencia T-225 de 2005. [4] Corte Constitucional, Sentencias: T-941 de 2009, T-824 de 2002, T-111 de 2009, T-229 de 2009, T-279 de 2009 entre otras. [5] Corte Constitucional, Sentencia T-824 de 2002. [6] Corte Constitucional, Sentencia T-762 de 1998. [7] Decreto Ley núm. 1793 de 2000 Artículo 8. Clasificación. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto 1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4. Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8. Por acumulación de sanciones [8] “Ahora bien, aunque el Sistema de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y para la Policía Nacional es un régimen diferente al Sistema General de Seguridad Social formulado en la Ley 100 de 1993, se inspira en los mismos principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. Por esta razón, también la Corte ha ordenado la protección del principio de continuidad en la prestación del servicio de salud en el caso de los miembros de las fuerzas militares, ante determinados supuestos fácticos. La regla general en la materia consiste en que las fuerzas militares y de policía deben vincular a su sistema de seguridad social a quienes se encuentran a su servicio, y que esta obligación cesa en el momento en el cual la persona es desincorporada de la institución, sin importar cuál sea el motiva. Como lo indica la norma, esto es igualmente aplicable a los jóvenes que prestan el servicio militar obligatorio, pues aunque ellos no tienen una relación laboral o profesional con las instituciones, se encuentran al servicio de las mismas en cumplimiento de un deber constitucional, y ello genera un deber correlativo de la Nación de proteger su salud e integridad física.” Pero la Corte ha estudiado hasta el momento tres tipos de situaciones que exigen la inaplicación de la anterior regla. El primero de ellos se configura cuando la persona adquirió una lesión o enfermedad desde antes de incorporarse a las fuerzas militares, la cual representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas, y del derecho a la integridad física. En este caso, la dependencia correspondiente de sanidad militar debe continuar brindando atención médica integral (i) si la enfermedad o lesión preexistente no fue detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo, y (ii) se agravó como consecuencia del servicio militar. El segundo tipo de excepciones se genera en los eventos en que la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio. Cuando ello ocurre, las fuerzas militares o de policía deben continuar haciéndose cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad (i) es producto directo del servicio; (ii) se generó en razón o con ocasión del mismo; o (iii) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía. Por su parte, el tercer tipo de excepciones lo constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida.” [9] Corte Constitucional, Sentencia T-376 de 1997. En sentido similar, véase la Sentencia T-762 de 1998.