Sentencia T-466 de 2019

T-466-19 Sentencia T-466/19 DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos DERECHO DE PARTICIPACION DE COMUNIDAD INDIGENA-Alcance y marco normativo La participación de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho: (i) la simple participación asociada a la intervención de las comunidades en los organismos decisorios de carácter nacional, así como la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esta medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial. AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de influencia directa El derecho a la participación que se concreta en la consulta previa se define proporcionalmente respecto de los niveles de afectación de una medida sobre el entorno de una comunidad étnica. Cuando la afectación es muy grave, la consulta debería tener un alcance vinculante para el desarrollo de la medida por parte de la administración, so pena de estar sujeta a control judicial de constitucionalidad. Una afectación de menor grado, o la existencia de importantes intereses constitucionales contrapuestos, puede conllevar un deber menos intenso de participación. Para la determinación del nivel de afectación directa en leve o grave de una medida y su respectivo deber de consulta a comunidades étnicas, el juez constitucional deberá enmarcarse dentro de los principios de proporcionalidad y razonabilidad y, en lo posible, deberá permitir que el grado de afectación sea determinado por las mismas comunidades en el proceso de consulta. DERECHO A LA PROPIEDAD-En virtud de su función social le es inherente una función ecológica Referencia: Expediente T-6.728.168 Demandante: Cabildo Indígena de Kokonuko Demandados: Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa; Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; Cámara de Comercio del Cauca; Fondo Nacional del Turismo-FONTUR; Municipio de Puracé-Cauca; Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA; Agencia Nacional de Tierras; Corporación Autónoma Regional del Cauca y Diego Angulo Rojas Magistrado Sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Bogotá D. C., ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el 15 de marzo de 2018, mediante el cual confirmó el emitido por el Tribunal Administrativo del Cauca el 28 de noviembre de 2017, en cuanto negó la tutela presentada por el Cabildo Indígena Kokonuko contra el Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa; Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; Cámara de Comercio del Cauca; Fondo Nacional del Turismo-FONTUR; Municipio de Puracé-Cauca; Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA; Agencia Nacional de Tierras; Corporación Autónoma Regional del Cauca y el señor Diego Angulo Rojas. ANTECEDENTES 1. La solicitud El 10 de noviembre de 2017 el Cabildo Indígena Kokonuko presentó acción de tutela para que fueran protegidos los derechos fundamentales individuales y colectivos a la consulta previa, libre e informada, a la vida, a la diversidad étnica y cultural, al debido proceso intercultural, a la dignidad humana individual y colectiva, al fuero y a la jurisdicción especial indígena, al territorio como propiedad colectiva, a la autonomía sobre el territorio indígena, a la autodeterminación de los pueblos, a la subsistencia como etnia, entre otros, por la no realización del proceso de consulta previa con la comunidad indígena representada por el Cabildo de Kokonuko, frente a (i) la modificación de la servidumbre de tránsito que permite el acceso al predio denominado Aguatibia 2, propiedad del señor Diego Angulo Rojas, que grava los predios del Resguardo de Kokonuko y (ii) la concesión de servicios turísticos en parque, a favor de la empresa Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, que funciona en el predio Agua Tibia 2, que involucra el uso y aprovechamiento del recurso natural hídrico, ambiental, étnico y cosmogónico de la comunidad que habita el Resguardo de Kokonuko. 2. Hechos relevantes 2.1 En la demanda de tutela se hizo, en primer lugar, un relato en torno a la cosmovisión del pueblo indígena Kokonuko, relevante a efectos de entender la importancia del predio Aguatibia 2 que ocupa el Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, por lo que se hará una transcripción de los apartes más significativos: “Los Kokonukos somos una comunidad indígena que pervivimos como etnia y cuya identidad se funda en nuestra cosmovisión, pensamiento, forma de vida y espiritualidad, que nos identifica como pueblo indígena para pervivir en el tiempo, que se transmite en los círculos de palabra realizado entre los mayores, médicos tradicionales, jóvenes y niños, según la cual los Kokonukos somos originarios de estas tierras, provenimos de dos grandes espíritus, los Volcanes: JUCAS Y SOTARÁ, que a través de bolas de fuego fecundaron el territorio con lava de sus entrañas, lagunas, ríos, riachuelos, fueron formados, los que bajan de la gran montaña sagrada Kokonuko, que es el espíritu mayor de Cabeza Brillante, los que hace mucho tiempo explotaron en el centro de la cordillera y produjeron una gran avalancha donde venía una enorme serpiente que se quedó en la meseta y se transformó en otras formas de vida, entre ellas Mamá Dominga y los caciques que dieron Origen a los primeros hombres del Pueblo Kokonuko. En el territorio Kokonuko ocupado ancestralmente por nuestros ancestros, pero que consta de título colonial de 1736, habitan, además de los grandes espíritus, Kokonuko, otros espíritus menos materiales, como la madre monte o soledad del monte, dueña de las plantas silvestres; la madre agua, dueña de ríos y lagunas, el duende, quebradas y pantanos; el Quichi dueño de los musgos y lamas de agua, la pantasma negra, es un espíritu que vive en pequeño (sic) lagos del páramo alto, que son los sitios para la iniciación de los Macucos; La Pantasma Blanca, parecida al anterior pero de menor poder; el Trueno o tempestad, considerado el espíritu más “fregado”, del cual los macucos no tienen autorizado hablar. (…) A pesar de la injerencia Religiosa. El volcán Puracé, donde habita el gran espíritu mayor Kokonuko, sigue siendo la piedra angular de las creencias de nuestro Pueblo, por ello y gracias a él, los Volcanes Puracé y Sotará, son controlados por ese gran espíritu, a quien se le rinde homenaje y festeja, pues ha creado surcos de fuego entre sus entrañas que permiten comunicarse entre sí, pero también tienen respiraderos donde salen sus agua termales, medicinales y asufradas (sic), por donde respira y así evita que pueda generarse un nueva erupción; los Kokonukos desde nuestro nacimiento en brazos de la Gran serpiente de quien broto (sic) Mamá Dominga y los primeros Caciques, somos los llamados a la protección de todas las formas de expresión de nuestros espíritus que se erigen entorno a nuestro “Gran Monstruo de Cabeza Brillante”, por ello, nuestros sitios sagrados tales como Cascada Calaguala, Cascada San Bartolome (sic), Cascada Huelea, Cascada Tinajuela, Cascada Salinas, Cascada Onix, Cascada las Guaguas, Cascada Peña Blanca, manantial Agua Hirviendo, Pozo Azul, Hornos de Salinas, Chorrera del Duende, Rio Calera, Rioblanco, Agua tibia, Salado Colorado, entre otros, son indispensables para nuestra cultura, pues somos nacidos de él y su gran serpiente. Para los macucos y la medicina tradicional, es indispensable la unidad del territorio, evidenciándose que el predio AGUA TIBIA 2 se ubica en el Corazón del territorio ancestral del Resguardo, además que la cultura, usos y costumbres fueron desde antaño objeto de revisión por parte de los entes estatales, tal como lo enseña el considerando de la resolución No, 02 del 10 de febrero de 1932 y que en su hoja No. 2 reza: Esta comunidad indígena conserva su lengua vernácula e importantes tradiciones culturales; políticamente están organizados tal como lo establece la Ley 89 de 1890, es decir en cabildo. Estas características y las instituciones mágico-religiosas propias de la comunidad les han permitido tener una identidad social específica.” (Cursiva, subrayado y negrillas originales) 2.2 En segundo lugar, se precisó que el territorio del Pueblo Kokonuko se encuentra conformado por ocho resguardos reconocidos como: Paletará, Puracé, Poblazón, Quintana, Alto del Rey, Guarapamba, Cabildo San José de Julumito y el Resguardo Ancestral Kokonuko, ubicado en el municipio de Puracé, con Título Colonial desde 1736 y Escrituras Públicas No. 394 de 1912 y No. 538 de 1937, reestructurado y ampliado por el INCORA, según Resoluciones No. 02 del 10 de febrero de 1992 y No. 041 del 10 de abril de 2003, con una extensión aproximada de 13.858 hectáreas. 2.3 Se indicó también que sus lugares sagrados, como la Cascada Calaguala, Cascada San Bartolomé, Cascada Huelea, Cascada Tinajuela, Cascada Salinas, Cascada Onix, Cascada las Guaguas, Cascada Peña Blanca, manantial Agua Hirviendo, Pozo Azul, Hornos de Salinas, Chorrera del Duende, Río Calera, Rioblanco y también Agua Tibia, entre otros, se encuentran dentro del área geográfica delimitada como Resguardo. Sin embargo, los volcanes Sotará y Puracé se encuentran por fuera del espacio geográfico delimitado para el Cabildo Kokonuko, pero si dentro del territorio ancestral Kokonuko. Además, se señaló que: “En estos lugares nuestros macucos sustraen las plantas frías y calientes para medicina propia, igualmente realizan rituales de armonización y equilibrio, invocan las esencias o energías para la buena siembra, la buena cosecha, la fertilidad o para la sanación de enfermedades corporales, en la cara, piel etc. y del espíritu, ayudados con las aguas termales medicinales que brotan en el territorio desde las entrañas del espíritu mayor de cabeza brillante o Kokonuko.” 2.4 En tercer lugar, se señaló que, pese a encontrarse establecido un procedimiento especial para adquirir predios dentro de las comunidades indígenas en la Ley 89 de 1890, el predio Aguatibia 2 se encuentra inscrito en la Oficina de Instrumentos Públicos de Popayán bajo la matrícula inmobiliaria No. 120-96016 y Código Catastral No. 19585000100030101000 y no se advierte que tal procedimiento especial se haya cumplido. Adicionalmente, el mencionado predio es propiedad del señor Diego Angulo Rojas, adquirido por sucesión y utilizado para el aprovechamiento del recurso natural hídrico, agua termal. 2.5 En cuarto lugar, se informó que el señor Angulo Rojas ha expuesto ante la comunidad un documento firmado el 3 de junio de 2005, suscrito por los señores Jaime Núñez, quien figuraba como Gobernador del Cabildo Kokonuko de la época, Oswaldo Hernández, Fabio Alonso Avirama, Miguel Yace, Gildardo Montenegro Campo, abogado de la Asociación Indígena del Cauca, Bernardo Valderrama asesor jurídico del Cabildo Kokonuko, José Reinaldo Ospina Illera abogado de Diego Angulo Rojas, que en las clausulas 3era. y 4ta. establece: “TERCERA: El Cabildo y la comunidad de kokonuko, como consecuencia de la oferta de venta voluntaria por parte del señor Diego Angulo Rojas, se comprometen a respetar y hacer respetar el predio restante Agua Tibia 2 de su propiedad, cesando todo acto de perturbación, daños o de usurpación en general que atente contra los intereses económicos y físicos de su dueño y evitar que los hechos sucedan en el futuro, incluyendo los posteriores Cabildos y comunidad indígena de Kokonuko, se tendrá en cuenta como legislación aplicable la Ley 160 de 1991, el Decreto 2164 de 1995, en armonía con la Ley 21 de 1991. CUARTA: El cabildo y la comunidad indígena de Kokonuko, respetaran y harán respetar en lo sucesivo la servidumbre activa de tránsito vehicular de un ancho de 8 metros de acceso al predio Agua Tibia No. 2 y a las termales existentes en el citado predio, servidumbre que se ubica desde la carretera central que conduce de Kokonuko hacia Paletará hasta el Río calera (sic), servidumbre que se reconoce y se otorga al propietario del predio Agua Tibia No. 2 por parte del Cabildo y la comunidad indígena de kokonuko.” Decisiones que debieron ser sometidas a deliberación y aprobación por la comunidad reunida en asamblea general, como máximo órgano de decisión del Resguardo, dándole el trámite de consulta previa, previsto en la Ley 21 de 1991 y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional. De igual manera, se precisó que el referido documento se firmó “bajo amenaza o presión”, pues Jaime Núñez, exgobernador, así lo dio a conocer en declaración extra juicio, del 3 de noviembre de 2017. 2.6 Así entonces, se cuestionó la constitución de la servidumbre de tránsito, en principio peatonal y que posteriormente se amplió para vehículos, además de la construcción de un puente sobre el rio Calera, para conectar la servidumbre impuesta al territorio del Resguardo Kokonuko con el predio Aguatibia 2, “contra el medio ambiente y sin la realización de consulta previa (…)” 2.7 Por otro lado, se señaló que el Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia fue matriculado ante la Cámara de Comercio del Cauca desde el 20 de marzo de 2013. Y, posteriormente, el señor ANGULO ROJAS adelantó trámites para la inscripción en el Registro Nacional de Turismo del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia que, como ya se precisó, funciona en el predio Aguatibia 2, sin haber adelantado el proceso de consulta previa, libre e informada a la comunidad indígena de Kokonuko. En consecuencia, el 20 de marzo de 2013 fue inscrito como concesionario de servicios turísticos en parque, cuyo propósito principal son las “actividades de parques de atracciones y parques temáticos, actividades de zonas de camping y parques para vehículos recreacionales” y adicionalmente las “actividades deportivas” y “alojamiento en hoteles.” 2.8 Para la comunidad demandante lo anterior cobra importancia, teniendo en cuenta que el funcionamiento del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia afecta directa y gravemente sus valores espirituales, cosmogónicos, étnicos, ambientales y la salud, teniendo en cuenta que (i) con el argumento que el predio Aguatibia 2 es de propiedad privada, no se ha permitido el ingreso a sus médicos tradicionales a realizar rituales de armonización, sanación y equilibrio; (ii) en la publicidad que se hace al establecimiento para atraer turistas se emiten volantes con fotos de sus lugares sagrados y leyendas, que no corresponden a la realidad del pueblo Kokonuko; (iii) y las condiciones de salud de la comunidad se afectan, pues el Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia no tiene manejo de aguas negras o residuales; como tampoco de las aguas utilizadas para baño, siendo reintegradas al rio Calera sin el debido tratamiento, situación que afecta a las familias indígenas aguas abajo y a los habitantes del pueblo Kokonuko. 2.9 En la demanda de tutela también se dio cuenta de que, por la ubicación del predio Aguatibia 2, el señor Angulo Rojas no paga a la administración municipal de Puracé el impuesto de Industria y Comercio, beneficiándose de las prerrogativas legales establecidas para las comunidades indígenas. 2.10 Se informó además que la comunidad Kokonuko ha realizado manifestaciones de protesta pacífica, las que se han mantenido en el tiempo hasta el momento, situación que es de público conocimiento. Al efecto, se explicó que “sin embargo, y a pesar de nuestra disponibilidad de diálogo y concertación, la respuesta ha sido la represión con ESMAD, Policía y Ejército, lo que ha generado muerte de compañeros, como la de María Efiguenia Vásquez Astudillo q.e.p.d en la fecha 8 de octubre de 2017, la grave lesión a más de 70 personas de la comunidad entre los que se encuentran mujeres, mayores de la tercera edad, niños, madres gestantes y lactantes, como también el desplazamiento de las personas que tienen sus hogares alrededor del predio Agua Tibia 2.” (Énfasis en el texto original) Al efecto se explicó que “la razón de nuestra lucha por el respeto a nuestros derechos, encarnados en AGUA TIBIA 2, se da en razón a que es el corazón del territorio Kokonuko, del que depende nuestra vida como colectividad indígena, de donde se basa nuestra espiritualidad y forma de vida como Pueblo, sin el cual nuestra comunidad corre el inminente riesgo de muerte o desaparición como etnia (…)” 2.11 Finalmente, se hizo referencia al precedente que existe sobre consulta previa en el territorio indígena Kokonuko, como el proyecto “estudios y diseños, gestión social predial y ambiental y mejoramiento del proyecto corredor de Paletará”, mediante el cual se creó un Reglamento Intercultural de Uso, suscrito entre el Resguardo Indígena de Kokonuko, Invías y el Ministerio del Interior y el proyecto de “construcción de pavimento rígido en la vía 20CC07-cruce ruta 2002 (Coconuco) termales Agua Hirviendo”, localizado en el municipio de Puracé-Cauca. 3. Pretensiones 3.1 Los accionates consideran que debido a la interposición de la acción de tutela la comunidad indígena Kokonuko se encontraba en grave riesgo de ataque de los miembros de la Fuerza Pública-ESMAD, por lo que solicitó como medida cautelar que se ordene al Municipio de Puracé, a la Policía Municipal de Puracé, a la Policía Metropolitana de Popayán, al Departamento de Policía del Cauca y al Ejército Nacional, que se limiten y abstengan de adelantar acciones en contra de la comunidad Kokonuko en territorio del resguardo, quedándose en las instalaciones del predio Aguatibia 2, de ser necesario, hasta que haya un pronunciamiento de fondo sobre la solicitud de amparo. Por otra parte, también solicitaron: 3.2 Se ordene al Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa: (i) Que en un término no mayor de veinte días, inicie todos los trámites pertinentes para la realización de la consulta previa con la comunidad indígena Kokonuko, con el fin de establecer la afectación que pueden causar a la integridad espiritual, cultural, cosmogónica y social, a la vida, al ambiente sano y a la economía de la comunidad Kokonuko, las siguientes obras: a) Los proyectos y obras del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia. Para tal efecto, pidieron se convoque al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al Municipio de Puracé, al Fondo Nacional de Turismo-FONTUR, a la Cámara de Comercio del Cauca, a la Corporación Autónoma Regional del Cauca, al señor Diego Angulo Rojas y demás que se estimen pertinentes. b) La servidumbre y construcción de un puente de entrada al Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia. Para lo cual solicitaron se convoque al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a la Agencia Nacional de Tierras, al Ministerio de Vías y Transporte, al Municipio de Puracé, al señor Diego Angulo Rojas y demás que se estime pertinentes. 3.3 Se ordene a las autoridades correspondientes suspender el funcionamiento de actividades turísticas en el Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, hasta que se realicen los trámites pertinentes de la consulta previa ante la comunidad indígena Kokonuko. 3.4 Se ordene al señor Diego Angulo Rojas abstenerse de utilizar en la publicidad del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia las leyendas, cosmovisión, cultura, ritualidades, etc., de la comunidad indígena Kokonuko, sin antes haber realizado el proceso de consulta previa. 3.5 Se prevenga al municipio de Puracé para que en el futuro se abstenga de “permitir cualquier medida administrativa que intervenga” sobre los territorios habitados por la comunidad indígena Kokonuko, sin agotar el requisito de la consulta previa, en las condiciones que establece la jurisprudencia constitucional. 3.6 Se ordene a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación apoyar, acompañar y vigilar todo el proceso de consulta previa, con el fin de garantizar los derechos de la comunidad indígena de Kokonuko, como sujetos de especial protección constitucional. 4. Pruebas presentadas con la acción de tutela y recaudadas en primera y segunda instancia Al efecto, teniendo en cuenta el elevado número de elementos de prueba que obran en el expediente, se puede consultar el cuadro anexo a la presente providencia. 5. Actuación procesal La demanda de tutela fue presentada el 10 de noviembre de 2017 y recibida por el Juez de primera instancia el 14 del mismo mes y año. Mediante Auto del 16 de noviembre siguiente se admitió y se ordenó notificar a los accionados. En el mismo proveído se negó la medida provisional solicitada para que se “ordene al Municipio de Puracé, Policía Municipal de Puracé, Policía Metropolitana de Popayán, Departamento de Policía Cauca, Ejército Nacional, etc. Que se limiten y abstengan de adelantar acciones en contra de la comunidad kokonuko en territorio de Resguardo, quedándose en las instalaciones del predio Agua Tibia, de ser necesario, hasta que haya un pronunciamiento de fondo sobre la presente acción constitucional”, por no contar con los suficientes elementos de prueba frente a la presunta violación de derechos de los accionantes por la presencia de la Fuerza Pública en la zona. Además, se decretaron algunas pruebas para que el cabildo accionante y el señor Angulo Rojas remitieran copia de documentos importantes para el estudio del caso concreto. 6. Intervenciones de quienes coadyuvaron la acción de tutela 6.1 Organización Nacional Indígena-ONIC La Consejera de Derechos de los Pueblos Indígenas, Derechos Humanos y Paz de la ONIC, solicitó que su organización fuera reconocida como coadyuvante dentro de la acción de tutela interpuesta. En síntesis, hizo referencia a la postura de los pueblos, organizaciones y autoridades indígenas de Colombia en el Foro Internacional sobre el Derecho Fundamental de los Pueblos Indígenas de Colombia respecto de la consulta y el consentimiento previo, libre e informado, para luego poner de manifiesto que era fundamental “recalcar la necesidad de un procedimiento y de una consulta previa de manera previa (sic), libre e informada que garantice la participación de las comunidades indígenas ubicadas dentro de los territorios que se pueden (sic) afectadas como consecuencia de las actividades de uso y explotación de los recursos naturales, y en esa medida surge la importancia de agotar la consulta previa con todas las garantías establecidas en el ordenamiento jurídico colombiano y los tratados internacionales, y además, respetando los procedimientos y rutas metodológicas propias de las comunidades en el marco de los usos y costumbres (…)” 6.2 Consejo Regional Indígena del Cauca-CRIC El CRIC también solicitó ser reconocido como coadyuvante en la acción de tutela de la referencia. Resaltó la importancia del procedimiento de consulta previa en las comunidades indígenas y sus implicaciones, etapas y fases, para luego referir que en el presente asunto se evidencia la afectación actual de los derechos fundamentales de la comunidad de Kokonuko, la cual se produce por la omisión del trámite de la consulta previa en la concesión de servicios turísticos otorgada al señor Diego Angulo Rojas para la explotación de las aguas termales, minerales y medicinales en el predio Aguatibia 2 y la puesta en funcionamiento del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia. Explicó que la Presidencia de la República, a través de Directiva Presidencial No. 10 del 7 de noviembre de 2013, estableció algunas etapas menos rigurosas que las establecidas por la jurisprudencia de esta corporación, que deben darse para el proceso de consulta previa para el desarrollo de proyectos, incluidos los turísticos, cuando éstos sean susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas o su territorio ancestral; por lo que es necesario verificar si se cumplió con dichas previsiones para el otorgamiento de la concesión de servicios turísticos en el referido predio Aguatibia 2. Puntualmente, precisó que los derechos de la comunidad accionante se trasgreden por la no realización de los trámites de consulta previa para: “1. La emisión de la concesión de servicios turísticos, otorgado al señor DIEGO ANGULO ROJAS para la explotación de las aguas termales, minerales y medicinales de Agua Tibia 2 mediante el Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia; 2. Para el registro en la Cámara de Comercio del Cauca del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia; 3. Para la apertura de vía en quince (15) metros aproximadamente desde la vía principal hacía dentro del territorio indígena de Kokonuko hasta llegar al predio denominado Agua Tibia 2; 4. Para la construcción de un puente sobre el Río Calera, con el fin de comunicar predios de la comunidad indígena con el predio Agua Tibia 2.; 5. Para la utilización de la cosmovisión Kokonuko en la publicidad del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia.” 6.3 Asociación de Cabildos Genaro Sánchez Hizo referencia, entre otros temas, a lo que consideró la vulneración de los derechos fundamentales del pueblo Kokonuko por la ausencia de consulta previa en el desarrollo de un proyecto turístico, la implantación de una servidumbre y la construcción de un puente dentro de territorio indígena. Además, precisó que a través de certificación No. 1774 del 27 de octubre de 2014, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior acreditó que dentro del área que conforman cinco cabildos del pueblo Kokonuko se encuentra el Cabildo Indígena de Kokonuko y, por ende, el predio denominado Aguatibia 2. 7. Respuesta de las entidades accionadas 7.1 Ministerio del Interior La Dirección de Consulta Previa explicó que actúa a petición de parte cuando el ejecutor de un proyecto solicita la certificación de presencia o no de comunidades étnicas. Frente al caso particular del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, explicó que tal como lo acreditan las pruebas obrantes en el plenario, se encuentra ubicado en territorio privado, con matrícula inmobiliaria No. 120-96016, ha sido objeto de actos notariales y de registro traslaticios de dominio y de gravámenes como hipotecas, que le imprimen las características esenciales de los bienes de propiedad privada, que al no estar en cabeza del Cabildo Indígena Kokonuko no es susceptible de consulta previa. Solicitó denegar las pretensiones del accionante pues, en su criterio, no se vislumbra la vulneración de derecho fundamental alguno. 7.2 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Indicó que consultado el Registro Único Empresarial RUES, el establecimiento denominado Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, se encuentra matriculado en el Registro Nacional de Turismo bajo el No. 31926, desde el 20 de marzo de 2013, cuya actividad principal (R9321) es “actividades de parques de atracciones y parques temáticos” y como secundaria (15520) la de “zonas de camping y parques para vehículos recreacionales.” Señaló también que el señor Diego Angulo Rojas se encuentra al día con su obligación de actualizar el registro. Finalmente, precisó que no tiene la capacidad jurídica ni procesal para tener la calidad de demandado o sujeto pasivo dentro de la presente acción de tutela y pidió denegar las pretensiones por improcedentes. 7.3 Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA Esta entidad manifestó que no le corresponde liderar, desarrollar o adelantar el trámite de consulta previa, así como tampoco de otorgar concesiones de servicios turísticos en parques naturales, siendo la primera una función del Ministerio del Interior y, la segunda, una función a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales de Colombia. Respecto de los hechos que sustentan la acción de tutela, precisó que no le constan y que no se encuentra legitimada por pasiva en el presente proceso, pues consultado el equipo de Geometría sobre el predio en torno del cual gira la discusión, la entidad no ha otorgado licencias ambientales para desarrollar proyecto alguno. Solicitó declarar improcedente la acción en razón de la ausencia de un perjuicio irremediable y la falta de elementos de prueba que sustenten los hechos de la demanda. 7.4 Agencia Nacional de Tierras Manifestó que no se encuentra legitimada por pasiva para actuar dentro del presente proceso, pues no es la entidad encargada de adelantar la consulta previa, por lo cual solicitó ser desvinculada del trámite de la presente acción ya que, además, en su criterio, no ha vulnerado ningún derecho fundamental. 7.5 Corporación Autónoma Regional del Cauca Explicó que otorgó concesión de aguas de uso público al señor Diego Angulo Rojas por medio de la Resolución No. 2219 del 9 de mayo de 2012, sobre la fuente natural conocida como quebrada La Calera y nacimientos naturales, dentro del predio en la cantidad de 82LP. Además, precisó que “sobre la construcción de un puente sobre el río Calera, verificada la información en la Subdirección de Gestión Ambiental de la Corporación el señor Diego Angulo Rojas, no ha solicitado permiso para ocupación de cauce. De igual forma tampoco se registra permiso de vertimientos ni solicitud para el efecto sobre la fuente hídrica la Calera.” Frente a la inmediatez de la acción de tutela como requisito de procedencia de la misma, consideró que en el presente caso no se cumple. 7.6 Cámara de Comercio del Cauca Señaló que es el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el encargado de establecer las condiciones y requisitos necesarios para la inscripción y actualización del Registro Nacional de Turismo. En ese sentido, hizo referencia a que el establecimiento de comercio Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia cumplió con todos los requisitos formales establecidos en la ley para ser registrado el 19 de septiembre de 2013 y proceder a la renovación del mismo en los siguientes años. Solicitó declarar improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de inmediatez. 7.7 Municipio de Puracé Afirmó que el predio denominado Aguatibia 2 es de propiedad del señor Diego Angulo Rojas, por lo que no puede dudarse de su derecho de dominio y que el establecimiento de comercio que en el desarrolla sus actividades está legalmente constituido. Por otra parte, recalcó que no es posible que el exgobernador del cabildo accionante exponga, doce años después, que fue coaccionado para firmar el acuerdo de 3 de junio de 2005. Hizo referencia a que la propiedad del señor Angulo Rojas viene siendo perturbada desde 2013, y al incumplimiento de los acuerdos efectuados con el gobierno nacional desde entonces, teniendo en cuenta que la negociación del predio con su propietario ha sido lenta, por lo que en 2016 los accionantes acudieron nuevamente a las vías de hecho, taponando la única vía de acceso con la que cuenta el establecimiento desde el 8 de abril de 2017. Así mismo, puso de presente que en el Tribunal Administrativo del Cauca cursa un incidente de desacato respecto de la decisión adoptada el 24 de abril de 2017, que confirmó el Consejo de Estado en fallo del 29 de junio del mismo año. Por último, manifestó que no es dado acudir a la acción de tutela, sino como mecanismo subsidiario y residual. 7.8 Diego Angulo Rojas El señor Angulo Rojas argumentó que no se cumple con el requisito de la inmediatez, teniendo en cuenta que se presentó una inactividad prolongada de parte de los accionantes desde que en el predio objeto de debate se puso en funcionamiento el establecimiento de comercio. Así mismo, hizo énfasis en que adquirió el bien de buena fe y su título de propiedad es legítimo y, sin embargo, ha visto afectado su derecho fundamental al trabajo, amparado por el Tribunal Administrativo del Cauca y el Consejo de Estado en un trámite de tutela anterior. Posteriormente, hizo referencia a la suscripción de un documento en el que los representantes del Cabildo Kokonuko se comprometieron a hacer respetar la servidumbre de tránsito que beneficia al predio denominado Aguatibia 2, así como la integridad, límites y linderos del mismo, cuyos efectos son de carácter vinculante, teniendo en cuenta que la representación de los cabildos indígenas se encuentra en cabeza de sus gobernadores, y esa decisión no puede ser discutida por la asamblea del cabildo. También planteó que si se pretende restar validez al acuerdo ya referido, se debe acudir a la vía ordinaria. Por otro lado, manifestó que la acción es improcedente para proteger el derecho colectivo al medio ambiente. Finalmente, destacó que con fundamento en el acuerdo efectuado en 2005 (respeto de la servidumbre y de la posesión pacífica del predio en cuestión), al resguardo se le dio una contraprestación que consistió en la entrega efectiva de 30 hectáreas de tierra. II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN 1. Primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de fallo del 28 de noviembre de 2017, negó el amparo solicitado. Al efecto tuvo en cuenta, en primer lugar, frente a la procedencia de la acción de tutela, que ésta es el mecanismo adecuado para proteger el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicamente diferenciadas, pues medios de control como la nulidad y la nulidad y restablecimiento del derecho no ofrecen una solución clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial protección constitucional por su vulnerabilidad. Además, precisó que pese a que el proyecto ya se haya iniciado procede la presente acción, precisamente para impedir que continúe la posible vulneración de los derechos de la comunidad. Por otro lado, se indicó que el paso del tiempo, por prolongado que sea, no elimina la razonabilidad de la presentación de la tutela en relación con los derechos de las comunidades étnicas, si la vulneración o amenaza de los derechos se mantiene o se agrava con el trascurso del tiempo, o recae sobre derechos imprescriptibles y las comunidades étnicas fueron diligentes para solicitar la protección de sus derechos. Por lo anterior y en el caso concreto, consideró que la tutela es procedente teniendo en cuenta que la explotación del predio denominado Aguatibia 2 continua llevándose a cabo y la utilización de la servidumbre y el puente de acceso al predio siguen siendo utilizados, tanto por el propietario del inmueble en cuestión como por los turistas que toman los servicios que allí se ofrecen, explotación económica que ha permanecido en el tiempo. En torno al fondo del asunto se hicieron las siguientes consideraciones: (i) Propiedad predio Aguatibia 2 Es claro que el inmueble en donde funciona el establecimiento de comercio Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, es de naturaleza privada y pertenece al señor Angulo Rojas. El inmueble referido ha sido objeto de reclamación por parte de la comunidad indígena Kokonuko, según lo acreditado en el plenario, desde 2005 y que desde entonces se han llevado a cabo una serie de reuniones y acuerdos en las que ha mediado la voluntad tanto de las autoridades indígenas, del Gobierno Nacional, como del señor Angulo Rojas, de llegar a una solución viable a la problemática ya referida. Un primer acuerdo fue suscrito el 3 de junio de 2005, en el cual el señor Angulo Rojas se comprometió a entregar a la comunidad indígena 30 hectáreas de tierra en la parte sur del predio Aguatibia 2, reconociéndose en el texto del documento la propiedad que aquel ejercía sobre el mismo, porción de tierra en la que se encontraban incluidas 7 hectáreas que en 2000, por decisión de la Fiscalía Local de Kokonuko, se le otorgaron a la comunidad indígena, con el compromiso de que respetaran el predio restante de Aguatibia 2 e hicieran cesar todo acto de perturbación, usurpación o daños que pudieran atentar contra los intereses económicos y físicos de su dueño. Sin embargo, el entonces Gobernador del Cabildo que firmó el acuerdo, manifestó en declaración extrajuicio que fue coaccionado para tal efecto. En todo caso, el juez de primera instancia tuvo en cuenta la voluntad de las partes en la suscripción del documento contentivo del acuerdo, a través del cual pretendían resolver sus diferencias. Por lo cual no dio crédito a la referida coacción, mucho menos teniendo en cuenta que también los ahora accionantes se beneficiaron del acuerdo. (ii) Explotación económica del inmueble Aguatibia 2 En lo que respecta a la explotación económica del inmueble y el registro del establecimiento de comercio como concesionario de servicios turísticos en parque, se tiene que dicha actividad se ejerce exclusivamente dentro del predio privado y no se acreditó que el funcionamiento del mismo implique una amenaza seria y visible para la convivencia pacífica, creencias, usos y costumbres o la subsistencia de la comunidad indígena. También explicó que, teniendo en cuenta que en 2013 y 2016, el Estado intervino para procurar una solución respecto del conflicto generado frente al predio Aguatibia 2, asumiendo a su vez unos compromisos que hasta la fecha no ha cumplido, se puede concluir que la presente acción, formulada muchos años después de la puesta en funcionamiento del establecimiento de comercio Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, e inclusive de su registro mercantil y como concesionario de servicios turísticos en parque, es un intento de la comunidad de forzar la venta del predio ya mencionado, pero que en los compromisos firmados se advierte la disposición a hacerlo voluntariamente por parte de su propietario, ahora demandado. (iii) Servidumbre de tránsito sin consulta previa La referida servidumbre fue autorizada por la entonces propietaria, Celia de Valencia, en septiembre de 1981, antes de que la consulta previa se erigiera como un derecho fundamental según el Convenio 169 de 1989 y antes de que los predios sirvientes pasaran a ser del resguardo. Además, que en el acuerdo de 2005 la comunidad indígena se comprometió a respetar y hacer respetar la servidumbre activa de tránsito vehicular y que, de acuerdo con las pruebas recaudadas, tampoco puede evidenciarse afectación de la convivencia o subsistencia del pueblo Kokonuko. (iv) Construcción de puente sobre río Calera Este puente se habría construido para poder hacer uso de la servidumbre y comunicar el predio Aguatibia 2 con la vía principal de acceso. La Sala observó que no se aportaron las debidas pruebas, ni siquiera de forma sumaria, que permitan evidenciar si hay algún tipo de afectación de la convivencia o supervivencia de la comunidad indígena. (v) Contaminación emanada por el funcionamiento del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia, al no contar con manejo de aguas negras o residuales; utilización de la cosmogonía y de los usos, costumbres e historias de la comunidad para hacer publicidad al referido establecimiento y la exención del pago del impuesto de industria y comercio del predio Aguatibia 2 No fueron objeto de análisis, en tanto pueden debatirse a través de otras vías judiciales, tales como la interposición de una acción popular para la salvaguarda del derecho colectivo al ambiente sano; la interposición de una acción civil que restrinja el uso del nombre de la comunidad indígena, de sus antecedentes, usos y costumbres, frente a la publicación de un establecimiento comercial; y a través de la formulación de queja ante la autoridad competente, que dé cuenta que el predio Aguatibia 2 no puede ser sujeto de exención alguna respecto del pago del impuesto de industria y comercio, según los acuerdos del ente territorial. 2. Impugnación La parte actora impugnó la sentencia de tutela de primera instancia. Las razones de la inconformidad pueden sintetizarse así: (i) Se desconoció la noción de territorio que tienen las comunidades indígenas. Tal como lo explicó la Corte Constitucional en sentencia C-371 de 2014, la protección constitucional del territorio de las comunidades indígenas comprende los lugares de significación religiosa, ambiental o cultural, así como la totalidad del hábitat que ocupan o utilizan de alguna manera, independientemente de que se encuentren fuera de los límites físicos de los títulos colectivos. Pues, de hecho, la sentencia T-698 de 2011 expuso que uno de los derechos de la propiedad colectiva es la protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos. Que, además, puede haber territorios que no hayan sido objeto de posesión ancestral por razones ajenas a los pueblos indígenas, pero eso no justifica la negación de derechos asociados al territorio. (ii) Por ende, el predio Aguatibia 2 sí hace parte del territorio del resguardo Kokonuko, pues “está ubicado en el corazón del territorio Kokonuko”, de ahí que sea desacertado concluir que la actividad turística se ejerce exclusivamente en territorio privado. Ya que los ancestros de la comunidad Kokonuko realizaban rituales de armonización, sanación y equilibrio en el predio Aguatibia 2, prácticas que no pueden realizarse actualmente porque el señor Angulo Rojas prohíbe el ingreso de los miembros de la comunidad. (iii) Se omitió valorar la copia simple del título colonial de 1736, la escritura pública No.394 de 1912, la escritura pública No.538 de 1937 y las resoluciones de estructuración y ampliación No.02 del 10 de febrero de 1992 y No.041 del 10 de abril de 2003, que demuestran la ancestralidad del territorio. (iv) Sólo hasta 2017, cuando el señor Angulo Rojas promovió acción de tutela para pedir el amparo del derecho a la propiedad y al trabajo, la comunidad Kokonuko tuvo conocimiento de que se había otorgado la concesión de servicios turísticos al predio Aguatibia 2. (v) Finalmente, teniendo en cuenta que la actividad turística ejercida en el predio Aguatibia 2 afecta a la comunidad Kokonuko, es necesario adelantar la consulta previa. Así también, para la utilización de la servidumbre y la construcción del puente vehicular que permite el acceso al predio del demandado. 3. Segunda instancia El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el 15 de marzo de 2018 confirmó la decisión de primera instancia, con base en los argumentos que se resumen a continuación: (i) Frente a las pruebas cuya valoración presuntamente se omitió La copia simple del título colonial de 1736, la escritura pública No.394 de 1912 y la escritura pública No.538 de 1937 son ilegibles y, por tanto, no pueden constituir prueba idónea de que el predio Aguatibia 2 haya pertenecido o haya sido ocupado por la comunidad indígena Kokonuko. Así mismo, las resoluciones de estructuración y ampliación No. 02 del 10 de febrero de 1992 y No. 041 del 10 de abril de 2003, tampoco dan cuenta de que el mencionado inmueble haya sido territorio ancestral de la comunidad Kokonuko. En ellas el antiguo INCORA cedió algunos predios, que adquirió a título de compraventa y de donación, para que hicieran parte del título colectivo del Resguardo Kokonuko. Dentro de los predios cedidos no se relacionó al predio Aguatibia 2, es más, se dejó a salvo los derechos de terceros adquiridos con justo título, que pudieran quedar incluidos dentro de la delimitación en la ampliación del Resguardo de kokonuko. Concluyó que no hay certeza de que el predio Aguatibia 2 fuera territorio ancestral de la comunidad Kokonuko y que desde 1990, fecha de la escritura pública No.1559, de la Notaría Segunda del Círculo de Popayán, el señor Angulo Rojas es el titular del derecho de dominio de tal predio. (ii) Validez del acuerdo suscrito entre el Gobernador Jaime Núñez y Diego Angulo Rojas el 3 de junio de 2005 Se trató de un típico negocio jurídico en el que ambas partes de manera voluntaria aceptaron obligaciones contenidas en dicho documento. Si se pretende restar eficacia a ese negocio jurídico por una presunta coacción, es necesario demostrar, ante autoridad judicial competente, la nulidad del negocio jurídico por vicio del consentimiento, lo que no se ha hecho aún. Y, teniendo en cuenta que el acuerdo se suscribió con un particular, el señor Angulo Rojas, la coacción consistente en amenazas de detención hacia los miembros de la comunidad del Resguardo Kokonuko, parece infundada. Por otra parte, la comunidad Kokonuko se comprometió a cesar todo acto de perturbación o usurpación contra el predio Aguatibia 2 y a evitar, que en el futuro, se produjeran hechos que atentaran contra los intereses económicos y físicos del señor Angulo Rojas; así como respetar la servidumbre vehicular existente y las aguas termales que recorren el predio mencionado. Es decir, desde 2005 la comunidad indígena Kokonuko sabía de la explotación económica del predio en cuestión, que demanda el aprovechamiento de aguas termales. Por consiguiente, la Sala no advierte que la inscripción del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia en el Registro Nacional de Turismo constituya una medida administrativa que afecte a la comunidad indígena Kokonuko. Si la magnitud de la afección fuera tal no habría pasado desapercibida y tolerada durante los años en que se ha explotado el bien denominado Aguatibia 2. (iii) Servidumbre de tránsito Esta fue reconocida desde 1990, según la cláusula 4ta. de la escritura pública No. 1559 de 1990, documento en el que se entregó la propiedad del predio al señor Angulo Rojas, es decir, antes de que se reconociera la consulta previa como derecho de las comunidades étnicas y antes de que los predios colindantes fueran otorgados al Resguardo Kokonuko. (iv) Síntesis Explicó que la destinación turística del predio Aguatibia 2 y la utilización de la servidumbre de tránsito no representan una afectación para la comunidad indígena Kokonuko, que deba ser objeto de concertación. III. TRÁMITE EN SEDE DE REVISIÓN DE TUTELA Una vez seleccionado el proceso de la referencia y puesto a disposición de esta Sala de Revisión, el suscrito Magistrado Sustanciador, mediante Auto del 28 de agosto de 2018, en procura de aclarar los elementos fácticos que motivaron la tutela, solicitó diferentes pruebas que se relacionan enseguida, así como los documentos recibidos en respuesta a los diferentes requerimientos, a saber: 3.1 Al Ministerio del Interior se le solicitó: (i) Remitir certificación de cuáles son las autoridades tradicionales y representantes legales del pueblo indígena Kokonuko, registrados para los periodos 2017 y 2018; (ii) remitir informe detallado respecto del cumplimiento de los acuerdos suscritos en el marco de la minga indígena nacional llevada a cabo en 2013, en torno a la adquisición del predio Aguatibia 2. En caso de advertir incumplimiento, precisar cuáles son los obstáculos que se han identificado al efecto; (ii) a través de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rrom y Minorías, emitir un concepto en torno a la relación territorial del pueblo indígena Kokonuko con el predio Aguatibia 2, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2164 de 1995.[1] En escrito del 6 de septiembre de 2018, se indicó, primero, que entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2017 el señor Isneldo Avirama Hernández fungió como Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo Kokonuko; y entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2018 el señor Efrén Quilindo Melenje era quien ostentaba la calidad de Gobernador del Cabildo ya referido. Se adjuntó certificación. En segundo lugar, se indicaron las diferentes actividades desplegadas por esa institución encaminadas a dar cumplimiento a los compromisos pactados, entre las que se encuentran una oferta de compra del predio Aguatibia 2, a través de la Agencia Nacional de Tierras, por valor de $1.243.984.858 millones de pesos, con base en lo previsto en la Ley 160 de 1994[2] y el Decreto 1071 de 2015.[3] Sin embargo, informó que el propietario, señor Angulo Rojas, elevó su propuesta de venta, el 5 de marzo de 2017, a $50.000.000.000 millones de pesos, pretensión desproporcionada y sin fundamento alguno, en criterio del Ministerio. Finalmente, dio cuenta de una solicitud de avalúo del predio Aguatibia 2 al Banco Agrario de Colombia, del 2 de marzo de 2018, que aún se encuentra pendiente de respuesta, en razón de que primero deben cancelarse los horarios del avaluador. En tercer lugar, manifestó que las disposiciones del Decreto 2164 de 1995, que reglamenta parcialmente la Ley 160 de 1994, y las del Decreto 2333 de 2014[4], no contemplan la posibilidad de identificar la relación territorial de la comunidad indígena Kokonuko con el predio Aguatibia 2. 3.2 Al Cabildo Indígena Kokonuko se le pidió: (i) Copia legible: del título colonial de 1736, de la escritura pública No.394 de 1912 y de la escritura pública No.538 de 1937; (ii) informe de cumplimiento de los acuerdos suscritos en el marco de la minga indígena nacional, llevada a cabo en 2013, en torno a la adquisición del predio Aguatibia 2. En caso de advertir incumplimiento, precisar cuáles son los obstáculos que se han identificado al efecto. (iii) Material probatorio actualizado, frente a la utilización de la cosmogonía, usos, costumbres e historias de la comunidad indígena para hacer publicidad al Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia; (iv) material probatorio de la exención del pago del impuesto de industria y comercio del referido establecimiento; (v) informe a través del cual exponga qué elementos de su cosmogonía se encuentran presentes en el predio Aguatibia 2. El 3 de septiembre de 2018 se dio respuesta a los requerimientos efectuados, así: (i) En primer término, se adjuntaron copias magnéticas de las escrituras públicas solicitadas. En segundo lugar, frente al informe de cumplimiento de los acuerdos suscritos en el marco de la minga indígena nacional de 2013, se hizo un recuento cronológico de todos los acuerdos incumplidos desde 2013 a 2018. Precisando que el demandado, señor Diego Angulo Rojas, objetó el avalúo del predio Aguatibia 2, por el valor de $1.243.984.858 millones de pesos y, sin embargo, el IGAC lo confirmó. Además, se informó que el 7 de julio de 2018 se firmó un acta, a la luz del derecho propio, entre la comunidad, los comisionados, la autoridad del Cabildo, Diego Angulo Rojas y Juan Diego Angulo, en la que, entre otros compromisos, llegaron a los siguientes: “4. El señor Diego Angulo Rojas se compromete a suspender la construcción de cualquier obra en el complejo turístico Aguatibia, salvo las necesarias para el mantenimiento y reparaciones locativas. 5. Entre el señor Diego Angulo Rojas y/o Juan Diego Angulo Castrillón y la comunidad a través de la Comisión y la Autoridad Indígena gestionaran en el menor tiempo posible cita con funcionarios (Ministerio del Interior, Ministerio de Agricultura, y director de la Agencia Nacional de Tierras) del nuevo Gobierno. 6. La comunidad se compromete a respetar el permiso temporal de paso, que para la jurisdicción ordinaria es la servidumbre de acceso al predio Aguatibia No. 2 y el predio como tal así como la empresa de turismo que allí funciona, hasta el final de la negociación, siempre y cuando hayan avances. Se reafirma la voluntad del señor Diego Angulo de mantener la oferta, para el cumplimiento del compromiso del acta del mes de Octubre de 2013, suscrito en la minga de la María Piendamo con el Gobierno nacional en el marco de los acuerdos de la minga indígena. 7. Se evaluaran (sic) los avances por parte de la comunidad de Kokonuko y del señor Diego Angulo cada 15 días. 8. Los efectos de esta acta surtirá efectos (sic) jurídicos siempre y cuando haya acuerdo en la reunión programada para el día 12 de Julio de 2018 en la Gobernación del Cauca.” Se indicó que se programó reunión el 24 de septiembre de 2018, pero de ella no se conocen los resultados. Y se aclaró que “en el momento tanto el permiso temporal de Paso (sic) se encuentra bajo el criterio del derecho propio según acta del 7 de julio de 2018, supeditado a los avances en la negociación, dejando sin efectos actas o acuerdos anteriores.” En tercer lugar, se señaló la página www.termalesaguatibia.com, como lugar en la web donde se puede verificar el uso de su cosmogonía para atraer el turismo al predio Aguatibia 2. Consultada la misma,[5] en el vínculo Aguatibia, quienes somos, se observa el siguiente texto “(…) cuenta la leyenda que en la región del sur occidente colombiano, de la que hace parte el Cauca, en noches estrelladas el Cacique caminaba con su corte hasta las fuentes de Aguatibia, en las barbas del Coconuco, para deleitarse en esos pozos, quebradas y riachuelos únicos, que le volvían el alma al cuerpo haciéndolo sentir más señor, más Cacique, más vivo (…)” En cuarto lugar, se indicó que no fue posible anexar información sobre la exención en el pago de los impuestos de industria y comercio del establecimiento Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia, pues la alcaldía de municipio de Puracé informó que hasta el 4 de septiembre de 2018 el señor Angulo Rojas canceló lo que adeudaba al respecto. Finalmente, respecto de los elementos de su cosmogonía presentes en el predio Aguatibia 2, se hizo referencia al Plan de Vida del Pueblo Kokonuko, del cual se citaron algunos apartes en los antecedentes (hecho 2.1). (ii) Posteriormente, el 5 de octubre de 2018, el señor Efrén Quilindo Melenje, Gobernador del Cabildo Indígena Kokonuko, presentó escrito a través del cual, a) frente a la respuesta dada por el señor Angulo Rojas a los interrogantes planteados, indicó que el predio Aguatibia 2 cuenta con otro punto de acceso que históricamente se ha utilizado como camino peatonal, en el kilómetro 31.600 metros, en la vía que de Popayán conduce a Pitalito (Huila), en el puente Calera, que se puede adecuar como acceso vehicular hacia el predio Aguatibia 2, desde luego una vez agotado el procedimiento de la consulta previa. En torno a los fallos de primera y segunda instancia emanados del Tribunal Administrativo del Cauca y del Consejo de Estado en la acción de tutela interpuesta por el señor Angulo Rojas, para que se le protejan sus derechos a la propiedad y al trabajo, manifestó que se omitió vincular a la Asociación de Cabildos Genaro Sánchez-Pueblo Kokonuko, al Consejo Regional Indígena del Cauca-CRIC y a la Organización Indígena de Colombia-ONIC; así como al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a la Agencia Nacional de Tierras y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues se vieron afectadas de forma directa con las decisiones allí adoptadas. Además, expuso que no se tuvo en cuenta en dichas providencias la especial condición que brinda la Constitución, la legislación indígena y el derecho internacional al territorio dentro de las comunidades o pueblos indígenas y se falló como si se tratara de un litigio entre particulares, desconociendo los derechos fundamentales de la comunidad indígena, como sujeto de especial protección constitucional. También cuestionó la propiedad del predio Aguatibia 2 y dijo que de existir escritura pública a nombre del señor Angulo Rojas esta es nula, por violación del artículo 40 de la Ley 89 de 1890, aunque reconoce que fue declarado inexequible en 1996. Y atacó la propiedad de los antiguos dueños del predio, por violación de lo previsto en la citada ley, artículos 10, 12 y 13. De otra parte alegó la violación de lo dispuesto en la sentencia T-025 de 2004 y el auto 009 de 2009.[6] Finalmente, hizo referencia a las órdenes emanadas de los jueces de instancia, en el proceso de tutela adelantado por el señor Angulo Rojas, para decir que son inconstitucionales en lo que tiene que ver con la servidumbre de tránsito. Después de hacer referencia, en los términos consignados, a los fallos de instancia, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Angulo Rojas ya referida, precisó que en caso de que haya existido venta del territorio indígena, en parte o total, debió haberse dado proceso de consulta previa, libre e informada o, en su defecto, seguir la ritualidad que contemplaba la Ley 80 de 1890, vigente para la época. Así mismo manifestó que para el uso de los recursos naturales y la constitución de una empresa turística, en su criterio, dentro del territorio ancestral del resguardo, debió hacerse consulta previa y que es la asamblea general, como máximo órgano de decisión del pueblo indígena dentro de la misma, la que decide sobre la cesión de territorio del Resguardo. b) En torno a las precisiones que hizo el Ministerio del Interior, expresó que hay desinterés de parte de esa institución en dar cumplimiento a los acuerdos pactados en 2013, pues en los espacios a los que han sido convocados no se han presentado. c) También, señaló que la Corporación Autónoma del Cauca no es imparcial en torno a la problemática planteada, por lo cual se allegará un estudio independiente sobre las aguas del rio Calera, realizado en un fin de semana en pleno funcionamiento de la empresa turística Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia. En escrito del 11 de enero de 2019, el señor Efren Quilindo Melenje, en calidad de Gobernador del Cabildo accionante, solicitó ser oídos en audiencia pública con el fin de “profundizar y ampliar en cuanto al detalle de las afecciones culturales, cosmogónicas, humanas de la comunidad indígena de Kokonuko, municipio de Puracé.” Por último, en escrito del 24 de enero de 2019, el cabildo indígena demandante, encabezado por el actual gobernador, Osvaldo Hernández Mapallo, solicitó “se realice una inspección ocular al sitio Resguardo Indígena de Kokonuko, sector Agua Tibia No. 2, objeto del litigio, lo anterior con el fin de que se cerciore desde el sitio de las graves violaciones a Derechos Fundamentales individuales y Colectivos a la vida digna, ambiente sano, consulta previa entre otros, los que sufre nuestra comunidad por la implantación inconsulta de una empresa turística dentro de nuestro territorio.” (Énfasis agregado) 3.3 Al señor Diego Angulo Rojas se le pidió presentar un informe detallado respecto de los siguientes interrogantes: (i) ¿Construyó un puente sobre el río Calera, que comunica el predio Aguatibia 2 con la vía principal de acceso al mismo? Si la respuesta es afirmativa, precise si al efecto se produjo algún acercamiento con el pueblo indígena Kokonuko? y, de haberlo hecho, indique ¿cuál fue el procedimiento que se agotó?; (ii) ¿Cuál es el plan de manejo de las aguas negras o residuales que emanan del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia, con base en la guía de buenas prácticas para prestadores de turismo de naturaleza desarrollada por el Ministerio de Industria y Comercio y las normas técnicas colombianas sectoriales? Anexar copia del documento pertinente; (iii) ¿Utiliza la cosmogonía, usos, costumbres e historias de la comu...