Sentencia T-463 de 2002

T-463-02 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-463/02 BONOS PENSIONALES-No emisión no es obstáculo para obtener pensión de jubilación BONOS PENSIONALES-Demora en emisión afecta derechos fundamentales PENSION DE JUBILACION-Término de seis meses para reconocerla BONOS PENSIONALES Y CUOTAS PARTES-Concepto/BONOS PENSIONALES Y CUOTAS PARTES-Normatividad aplicable REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Fundamento REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-La norma no exige que se estuviere cotizando el 1 de abril de 1994 DERECHO AL MINIMO VITAL DEL PENSIONADO-Pago oportuno de mesadas/DERECHO AL MINIMO VITAL DEL PENSIONADO-Presunción de afectación por ausencia prolongada en pago de mesadas DERECHO AL MINIMO VITAL DEL PENSIONADO-Manifestación de afectación es prueba suficiente Referencia: expediente T- 566123 Peticionaria: Lesvia Baute García Procedencia: Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil dos (2002). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra quien la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de las sentencias proferidas por el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá y la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá , en la acción de tutela instaurada por la señora Lesvia Francisca Baute Garcia. ANTECEDENTES 1. El 14 de agosto de 2000 el Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá falló una acción de tutela instaurada por la señora LESVIA FRANCISCA BAUTE GARCIA contra los Seguros Sociales. La acción prosperó por violación al derecho de petición. Se le ordenó al Presidente del Instituto de Seguros Sociales que en 48 horas respondiera las pretensiones de la demandante. 1. El 1° de septiembre de 2000, luego del fallo de tutela, los Seguros Sociales, Seccional Santander, profirieron la Resolución 3799 de ese año, reconociendo a favor de la señora Baute de García una “pensión de jubilación por aportes”. Sin embargo, pese a que la Resolución dice que la pensión es por aportes, los Seguros Sociales condicionaron la inclusión del nombre de dicha señora en la nómina de pensionados “una vez sea cancelado el respectivo bono pensional” determinación que reiteró la misma resolución al “pago efectivo del bono pensional de las entidades concurrentes. Estas entidades son la Alcaldía de Bogotá D.C., Municipio de Valledupar y CAJANAL. 2. A la señora no se le ha pagado la pensión por parte del ISS. Han transcurrido casi dos años desde cuando se reconoció la prestación. La demora ha radicado en la tramitación del bono pensional, exigido por el ISS, ya que dicha Institución identifica cuota parte pensional con cuota parte del bono pensional. 4.El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de su oficina de Bonos pensionales, ha dicho que en el presente caso se trata de cuota parte y, por lo tanto, no tiene la obligación de expedir el bono pensional. En el caso concreto de la señora Baute García, en comunicación de 12 de diciembre de 2001, el Ministerio de Hacienda sostiene que “no hay derecho a bono pensional sino a cuota parte pensional”. Sostiene el Ministerio el mismo criterio en informe rendido ante el juzgador de segunda instancia en la presente tutela (oficio de 25 de enero de 2002). . 5.La Alcaldía de Bogotá D.C. también sostiene que no hay lugar a la expedición del bono pensional sino al reconocimiento y pago de la cuota parte pensional. Así lo expresó en tres documentos: la comunicación dirigida al Alcalde de Valledupar, en el caso de la tutelante Lesvia Baute; la comunicación dirigida a la Coordinadora Nacional de Bonos Pensionales del Instituto de los Seguros Sociales; y la comunicación dirigida al Juez de tutela donde expresamente manifiesta: “Al revisar el expediente y cotejar la información enviada frente a la normatividad de bonos pensionales se concluyó que no hay derecho a la expedición de bono pensional toda vez que el traslado de la señora Baute al Instituto de Seguros Sociales_ISS se efectuó con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones consagrado por la ley 100 de 1993 y no con posterioridad tal y como lo exige el decreto 13 de 2001”. 6.La posición del ISS de no aceptar el sistema de cuotas partes también figura en un oficio de 16 de agosto de 2001 dirigido al Jefe de Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. HECHOS QUE MOTIVAN LA PRESENTE ACCION DE TUTELA 1. Consta en el expediente que la señora Baute de García sobrepasa la edad requerida para el reconocimiento de su pensión y que laboró durante mas de veinte años, cotizando en las siguientes entidades: - Fondo de Pensiones de Bogotá y luego Cajanal (Inurbe – ICT) : desde 18/02/60 hasta 6/04/80. - I.S.S. ( sector privado): desde 16/09/82 hasta 31/10/82 - Municipio de Valledupar: desde 21/09/83 hasta 14/11/83 - I.S.S. (sector público): desde 15/11/83 hasta 01/01/86 - Municipio de Valledupar: desde 02/01/86 hasta 18/09/86 - ISS (Sector Privado): desde 29/07/91 hasta 31/03/94 El 1 de abril de 1994 la señora Baute de García continuó cotizando al ISS, luego no hubo traslado a los Seguros Sociales. 2. Los Seguros Sociales ya le reconocieron la pensión, la decisión está en firme. Pero supeditaron el pago de la mesada a la recepción de lo correspondiente a bonos pensionales, que le correspondería al Ministerio de Hacienda, a Bogotá Distrito Capital y al municipio de Valledupar. 3.La peticionaria afirma que “Es evidente que requiero de la pensión solicitada para asegurar mi subsistencia y garantizar el mínimo vital”. Sin embargo, dirige la acción contra la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la Alcaldía Mayor de Bogotá, con el objetivo de que superada esta etapa se le cancele la mesada. 4. Como ya se indicó, tanto el Ministerio de Hacienda como la Alcaldía de Bogotá expresan que se trata de cuotas partes y no de bonos pensionales. En contra de estos criterios, los Seguros Sociales dicen que previamente se debe expedir el bono. Y como ello no ha acontecido, los Seguros Sociales no han pagado las mesadas pensionales. Por su parte, la solicitante de la tutela afirma: “yo no tengo nada que discutir ni estar en la mitad de la discrepancia entre las entidades que tienen que pagar las cuotas partes o los bonos”. Como no se ha concretado su derecho a la pensión de jubilación , la señora Baute de Garcia ha interpuesto la presente tutela. En conclusión, a la señora Lesvia Baute de Garcia desde hace un año y nueve meses se le reconoció la pensión pero no se le ha pagado la mesada. 5. Dada la situación planteada, y, a pesar de no haberse interpuesto la acción contra los Seguros Sociales, la Corte Constitucional consideró que cualquier decisión que se tomare en la presente tutela puede afectar a los Seguros Sociales porque en primer lugar el ISS ya reconoció la pensión pero es la entidad que no la ha pagado; y, en segundo lugar, la demora radica en la discusión interinstitucional planteada por el ISS de si se trata de bonos o cuotas pensionales. Por tal razón, esta Sala de Revisión consideró, en providencia de 10 de mayo de 2002, que era necesario poner en conocimiento del Seguro Social la solicitud de tutela, los fallos de primera y de segunda instancia para que en el término de tres días hábiles expresare lo que estimare conveniente. La Sala Sexta de Revisión se basó a la sentencia T-014/99, que contempló un caso semejante, la Corte Constitución indicó: “Había sido posición de la Corte que se les debe notificar la iniciación de la acción, a quienes se verían afectados dentro de una acción de tutela, así no fueren indicados en la solicitud, es decir, no solamente se notifica a quien o quienes se relaciona en la solicitud de tutela, sino a quienes quedarían sujetos por la decisión de tutela, entre otras cosas porque les asiste el derecho a impugnar (T-043/96). Estos “terceros”, en su condición de particulares, cuando pueden ser afectados por una posible orden de tutela, deberían ser informados de la iniciación de la acción para que pueda aportar pruebas, controvertir las aportadas, “sin tomar en consideración el hecho de que la decisión que le pone fin a la actuación sea la de conceder o denegar la tutela”, como se indicó en el auto de 3 octubre de 1996 (M.P.: Vladimiro Naranjo). Sin embargo, en auto de Sala Plena del 5 de noviembre de 1998 (expedientes acumulados T-162846 y 164746, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se consideró que en estos casos se pone en conocimiento del no citado la solicitud de tutela y la sentencia para lo que estime pertinente.” 6. La Dirección de los Seguros Sociales y la Vicepresidencia de Pensiones se negó a recibir la documentación que la Corte le enviaba. El funcionario citador de la Corte Constitucional fue a la sede de la Presidencia de los Seguros Sociales, en la carrera 15 #100-43 en Bogotá en donde se negaron a radicar el oficio y los anexos que la Corte Constitucional había enviado y le dijeron que “para dicho trámite debía ser radicado en la oficina del Seguro Social ubicado en la carrera 15 # 93B-28”. El mismo citador de la Corte Constitucional dejó constancia por escrito, el 16 de mayo de 2002 de que “no fue posible hacer entrega del oficio 162” porque en “la oficina del Seguro Social ubicada en la carrera 15 # 93B-28, sección jurídica, me informaron que no eran competentes para dar respuesta del mismo, que dicho trámite debía ser efectuado por el Seguro Social-Seccional Santander”. No obstante los Seguros Sociales son una sola entidad, de carácter nacional y que la Presidencia de dicha institución es para todo el país, para mayor abundamiento, por auto de 20 de mayo de 2002 se le ordenó a la Secretaría de la Corte Constitucional que de manera inmediata y en la forma más rápida posible se remitiera las copias e información a la Dirección Seccional del Seguro Social en la Seccional de Santander, para los efectos pertinentes; lo cual se hizo por oficio # 185 de 21 de mayo de 2002 con 22 folios de anexos. La Secretaría de la Corporación ha informado de todo lo anterior al Magistrado sustanciador y ha remitido nuevamente el expediente al Despacho para dictar el fallo correspondiente. PRUEBAS Dentro del material probatorio que obra en el expediente, aparecen las siguientes pruebas: a. Resolución 3799 de 2000 del ISS, con el reconocimiento de la pensión de la señora Lesvia Baute. - Sentencia del Juzgado 16 Civil del Ciruito de Bogotá ordenándole al ISS que conteste una petición de Lesvia Baute. - Comunicaciones dirigidas al Municipio de Valledupar y contestaciones referentes a la cuota parte b. Comunicaciones del Ministerio de Hacienda a la Coordinadora de Bonso Pensionales del ISS, al Municipio de Valledupar y al Juzgador de segunda instancia en la tutela, diciendo que se trata de cuota parte y no de bonos pensionales. c. Comunicaciones de la Alcaldía de Bogotá diurigidas al Juez de Tutela, al ISS y al Municipio de Valledupar, diciendo que se trata de cuota parte y no de bono pensional. d. Respuestas del Instituto de los Seguros Ssociales SENTENCIAS OBJETO DE REVISION El Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá, de 26 de noviembre de 2001; se negó la tutela porque en su concepto no se amenaza ningún derecho fundamental. El 1° de febrero de 2002 la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión del a-quo. Considera que la discusión sobre bonos es de tipo legal. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES COMPETENCIA Esta Corte es competente para revisar el fallo de tutela de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y el decreto 2591 de 1991; así mismo por la selección del respectivo expediente. TEMAS JURIDICOS En el presente caso se reiterará jurisprudencia sobre los siguientes aspectos: 1. Como la no emisión y pago del bono pensional por parte del Ministerio de Hacienda y otras entiddes, es la explicación que el ISS ha dado para no pagar la pensión a la señora Lesvia Baute, entonces, se reiterará la jurisprudencia que ha dicho que no se puede esgrimir el trámite del bono pensional como disculpa para demorar, mas allá de los términos de ley, el reconocimiento y pago de una pensión de vejez. 2. Como el Ministerio de Hacienda y la Alcaldía de Bogotá han dicho que en el caso de la señora Lesvia Baute tales entidades no están obligadas a emitir el bono porque se trata de cuotas partes, también se reiterará la jurisprudencia sobre soportes financieros, aclarando por supuesto que la definición de tal controversia no es de competencia del juez de tutela. 3. Como el no pago de la mesada afecta a la accionante, se reiterará la jurisprudencia según la cual este retardo constituye violación a los derechos fundamentales. 1. La demora en la tramitación del bono pensional no puede servir de excusa para no reconocer ni pagar la pension En la sentencia T-900/01 se dijo: “Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, en relación con la procedencia de la acción de tutela, para lograr la protección del derecho a la seguridad social, mínimo vital y dignidad humana, cuando la dilación en la emisión del bono pensional impide el acceso a la pensión de jubilación, a la cual tiene derecho, quien cuenta con los requisitos necesarios para adquirir el status de pensionado. (Sentencias T-671, T-773, T-775, T-887, y T-1565 de 2000, T-136 de 2001 entre otras) En las mencionadas providencias, se ha dejado en claro que la emisión, remisión y tramitación del bono pensional, no puede servir de excusa para desconocer los derechos de quien ha cumplido con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación, inclusive, se ha afirmado que se incurre en vía de hecho, si a pesar de que la persona tiene el tiempo y la edad requerida para su pensión, a través de resolución se le niega dicha prestación con la disculpa de que no ha llegado la plata del bono correspondiente. Igualmente, se ha considerado que no es justo para con el peticionario que por la demora en la emisión del bono pensional, no pueda entrar a disfrutar de su pensión, pues la prolongación en el tiempo para el pago del mencionado bono vulnera el derecho a la seguridad social, derecho que toma el carácter de fundamental, cuando su desconocimiento compromete los derechos y principios como la vida, la integridad física, la protección especial a la tercera edad, o a la dignidad humana. (Sentencia T- 1565 de 2000) Así las cosas, es claro que las consideraciones en que fundaron las instancias, su decisión de denegar el amparo solicitado por la actora, no pueden ser de recibo, razón por la que habrá de concederse la protección solicitada en el caso de la referencia, pues el Seguro Social al resolver el recurso de reposición interpuesto por la actora, reconoce que ésta cumple con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación, pero dicho reconocimiento no puede darse, pues aún no se emitido por parte de la Gobernación del Huila, el bono pensional correspondiente a favor del Seguro Social (fl 9). Entonces, esta Sala considera que de conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Corte, la resolución emitida por el Seguro Social, además de desconocer los derechos fundamentales de la actora, constituye una vía de hecho, pues se repite “si alguien tiene el status de jubilado y por la demora en la emisión de los bonos (algo extraño a la persona que ha adquirido su derecho a la pensión de vejez) se profiere una Resolución negando la pensión, dicha resolución incurre en vía de hecho porque es apresurada y porque a sabiendas de que el trabajador o el extrabajador tiene una situación jurídica concreta que implica el reconocimiento de la pensión, se determina algo en contrario afectándole el debido proceso y de paso el derecho a una vida digna y a un salario vital.” (Sentencia T-671 del 2000, M.P., doctor Alejandro Martínez Caballero).” En la T-235/02, esta misma Sala Sexta de Revisión ha indicado: “La tramitación del bono pensional es, en muchos casos, paso previo al reconocimiento de la pensión, pero no puede convertirse en disculpa para demorar su otorgamiento y consecuencialmente el no pago de las mesadas y la no prestación de atención médica.” En la sentencia T-1294 de 2000 la Corte Constitucional se pronunció sobre la necesidad de cumplir con rapidez los trámites administrativos y rechaza la indebida prolongación: “ Por lo tanto, en el presente caso, resulta inaceptable la prolongación en el tiempo, y la dilación en los trámites administrativos de un asunto que lleva implícitos derechos como el de la seguridad social y el disfrute de una pensión, ya que para la Sala es claro que el candidato a pensionarse que cumpla con todos los requisitos de ley, además de constituirse en un tercero al que no le es oponible el argumento esbozado por el I.S.S., tiene derecho constitucional a su pensión como quiera que la tramitación del bono pensional no es de su incumbencia, sino de las entidades de seguridad social, en aplicación de los principios de celeridad y moralidad, conforme con el articulo 209 superior y la ley 100 de 1993, así como a lo dispuesto en el artículo 18 del decreto 1513 de 1997 y en el decreto 266 del 2000”. En la T-684/01, se ordenó al ISS que se produjera decisión de fondo aún antes de emitirse el bono pensional. En consecuencia, la Corte ha dicho que la dilación afecta derechos fundamentales de quien ha alcanzado los requisitos establecido por la ley para solicitar la pensión, y sin embargo no se le concreta el reconocimiento efectivo del mencionado derecho. La Corte afirma que no se pueden poner obstáculos a la emisión del bono pensional ni proceder “a cuenta gotas” (sentencia T-1238/01). La ineficiencia administrativa no sirve nunca de excusa para desconocer los derechos constitucionales. Existe un caso concreto en que por mandato de la Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad, (C-177/98, sobre bonos) expresamente la parte resolutiva dice que será “procedente la tutela si se puede ver afectado el mínimo vital, la igualdad o el debido proceso”. El plazo para el reconocimiento y pago definitivo de la pensión está señalado en la ley 700 de 2001, artículo 4°: “A partir de la vigencia de la presente ley, los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrán un plazo no mayor de seis meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes. “Parágrafo. El funcionario que sin justa causa por acción u omisión incumpla lo dispuesto en el presente artículo incurrirá con arreglo a la ley en causal de mala conducta y será solidariamente responsable en el pago de la indemnización moratoria a que haya lugar si el afiliado ha debido recurrir a los tribunales para el reconocimiento de su pensión o cesantía, el pago de costas judiciales será a cargo del funcionario responsable de la irregularidad”. (resaltado, fuera de texto). En la ya citada sentencia T-235/02 se indicó: “c. En cualquiera de las dos hipótesis anteriores, el ISS condiciona la negativa en el sentido de que se niega la pensión hasta tanto no se agoten los trámites del bono pensional. En este evento, la Corte Constitucional, sentencia T-684/01,[1] dijo: “En el caso que se revisa encuentra la Sala que, de acuerdo con su doctrina jurisprudencial, resulta procedente conceder el amparo constitucional”. En consecuencia, ordenó en la parte resolutiva que el ISS en 48 horas “expida la resolución y notifique al actor su decisión formal relativa al reconocimiento de la pensión de jubilación..” Y, agregó la parte resolutiva y aquí está la novedad: “En caso de que el bono pensional no haya sido emitido por la entidad responsable, el presente fallo podrá ser invocado por el Instituto de Seguros Sociales para exigir la emisión del bono respectivo a la Gobernación de Antioquia, pero la mora de ésta no exime al Instituto de pagar cumplidamente el monto total de las mesadas pensionales a las que el petente tiene derecho”. Hay que aclarar que cuando el problema es referido a la emisión del bono, se parte de la base de que efectivamente el soporte financiero es el bono pensional. Consecuencialmente, por tutela se da la orden de emisión o de tramitación del bono, sin perjuicio de lo expresado en las sentencias T-235/02 y T-684/01 como se indicó en la transcripción anterior. Otro problema es que se discrepe sobre si se trata o no de bono pensional, que es el punto que se tratará a continuación. 2. Los soportes financieros antes y después de la ley 100 de 1993 En la T-235/02 esta Sala Sexta de Revisión hizo la siguiente precisión: “Los denominados bonos y cuotas partes son soportes financieros de un sistema de seguridad social en pensiones, cuando el trabajador ha cotizado a diferentes entidades gestoras. a. Los bonos fueron establecidos por la ley 100 de 1993. El trámite a seguir está regulado por la ley 100/93 y especialmente por los siguientes decretos: a. 1299/94 (emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales); b. 1726/94 (reglamenta el 1299/84); c. 1314/94 (emisión y redención de los bonos pensionales por traslado de servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida); d.1725/94 (reglamenta el 1314/94); e. 1748/95 (emisión, cálculo y redención de los bonos), f. 2222/95 (ampliación de plazo para le emisión); g. 1474/97 (redención anticipada de los bonos), 1513/98 (requisitos), como normas principales.[2] En el presente fallo se ha hecho referencia extensa a los denominados bonos tipo B. b. Las cuotas partes figuran en la normatividad anterior a la ley 100/93. Se establecieron para los tiempos servidos o cotizados a diversas entidades. En dichos eventos las normas contemplaban que las demás entidades contribuían para la mesada con cuotas partes. Es así como el Decreto 3135 de 1968 que reguló la pensión de jubilación para los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispuso en su artículo 28: "La entidad de previsión obligada al pago de la pensión de jubilación tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ella, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido en ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán de un término de quince días para objetarlo." A su vez, el decreto reglamentario 1848 de 1969 dispuso en el numeral 3º del artículo 75 lo siguiente: "En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo este el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir con las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo servido a cada una de aquellas. En este caso se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el inciso 3º del citado decreto, la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamento legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución de reconocimiento de la pensión". Por su parte, la Ley 33 de 1985 se refirió a las pensiones de los empleados oficiales así: "La Caja Nacional de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas cajas de previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince días para objetarlo vencido el cual, se entenderá aceptado por ellos". El artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, con fundamento en la ley 71 de 1988, estableció: "Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagando la cuota parte correspondiente. Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual si no se ha recibido respuesta se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esa entidad, dividido por el tiempo total aportado". c. La ley 100 de 1993 no excluye a las cuotas partes como soporte financiero. En efecto, la ley 100 de 1993, en el capítulo “Traslado entre regímenes-bonos pensionales-“, en los artículos 121, 122 y 124, habla expresamente de “Bonos pensionales y cuotas partes a cargo de la Nación”, “Fondos para pago de cuotas partes y bonos pensionales de las Cajas, Fondos o Entidades Públicas no sustituidos por el Fondo de pensiones públicas del nivel nacional” y “Fondos para pago de cuotas partes y bonos pensionales de las Empresas que tienen a su cargo exclusivo las pensiones de sus empleados”. Significa lo anterior que la ley 100 estableció el mecanismo de los bonos, pero no excluyó, en determinadas situaciones, el método que antes de su vigencia se empleaba de distribuir la mesada por cuotas partes entre las entidades que en la vida laboral del jubilado recibieron cotizaciones.[3] No podía excluir las cuotas partes porque por ley está reconocido el régimen de transición. El problema práctico radica en dilucidar cuándo el soporte financiero es el bono o la cuota parte. La solución habrá que darla teniendo en cuenta la reciente normatividad: la ley 499 de 1999 y del decreto 013 de 2001. Además, se deben hacer algunas precisiones de índole constitucional sobre los regímenes especiales y el régimen de transición. “10. Normatividad reciente sobre bonos y cuotas partes y solución jurídica a los problemas que plantea El artículo 4° de la ley 499 de 1999 dice en lo pertinente: Las entidades públicas del orden nacional, que de acuerdo con lo establecido en las respectivas normas, estén obligadas a concurrir con el pago de las pensiones causadas con anterioridad al primero de abril de 1994, suprimirán las obligaciones recíprocas que por concepto de cuotas partes hayan asumido, efectuando en sus estados financieros los registros contables correspondientes. Las obligaciones pensionales causadas a partir de tal fecha, se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestación.” (Subrayas fuera de texto). Como se aprecia, la norma plantea la alternativa de la cuota parte. Y, el artículo 1° del decreto 13/01, dice : “Tiene derecho a bono pensional: “....... “b. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 128 de la ley 100 de 1993 y el artículo 1° del decreto ley 1314 de 1994, los servidores públicos que a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, se trasladen al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales.” La conclusión que surge del literal b. transcrito es terminante: el bono pensional B se predica para aquellos funcionarios que se trasladan al régimen de prima media a partir del 1° de abril de 1994. Por eso a continuación el mismo artículo regula: “En los casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos pensionales, la entidad que haya reconocido o que reconozca la pensión, tendrá derecho a obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión, de conformidad con las normas aplicables y con sujeción a lo dispuesto en el artículo 4° de la ley 490 de 1998”. Cuáles son los casos en que no se expide el bono y el soporte financiero se logra por cuotas partes de la mesada pensional? El artículo 1° del decreto 13 de 2001 se remite al artículo 128 de la ley 100/93. Esta última norma se refiere a la selección de régimen por parte de los servidores públicos: “Los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones, podrán escoger el régimen al que deseen afiliarse, lo cual deberá informarse al empleador por escrito. Los servidores públicos que se acojan al régimen de prestación definida, podrán continuar afiliados a la Caja, Fondo o Entidad de previsión a la cual se hallen vinculados. Estas entidades administrarán los recursos y pagarán las pensiones conforme a las disposiciones de dicho régimen previstas en la presente ley. Los servidores públicos que no estén afiliados a una Caja, Fondo o Entidad de previsión o seguridad social, aquellos que se hallen afiliados a alguna de estas entidades cuya liquidación se ordene, y los que ingresen por primera vez a la fuerza laboral, en caso de que seleccionen el régimen de prestación definida se afiliarán al Instituto de Seguros Sociales. Los servidores públicos nacionales cualquiera sea el régimen que seleccionen, tendrán derecho a bono pensional. Parágrafo. La afiliación al régimen seleccionado implica la aceptación de las condiciones propias de éste para acceder a las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes”. Como es sabido, los servidores públicos tenían la obligación, antes de la vigencia de la ley 100/93, de cotizar a Cajas ( por ejemplo, Caja Nacional de Previsión) a Fondos o Entidades, que eran de carácter oficial. No hay complicación alguna si en el momento de entrar en vigencia la mencionada ley 100/93, el servidor público estuviere trabajando el 1° de abril de 1944 y se traslada con posterioridad a tal fecha al ISS; en este caso hay lugar a que el ISS solicite la emisión del bono pensional a la anterior entidad o caja o fondo al cual cotizaba el usuario. Esto es lo que ha ocurrido con la gran mayoría de los servidores públicos. Tampoco hay problema en el caso de que un funcionario público se retira de su empleo antes del 1° de abril de 1994, estaba cotizando solamente a una caja y vuelve a trabajar después de tal fecha y se afilia al ISS. En este caso también hay lugar a solicitar el bono porque existe un traslado de una Caja o fondo al ISS de quien fue empleado público y vuelve a serlo con solución de continuidad. El problema surge cuando no ocurre el traslado, que es un elemento indispensable para el derecho a reclamar el bono. Esa ausencia de traslado acontece en las siguientes hipótesis: 1ª. Al entrar en vigencia la ley 100/93 el trabajador ya estaba cotizando a los Seguros Sociales porque en ese instante laboraba para una empresa privada, aunque anteriormente hubiere trabajado un tiempo al servicio del Estado. 2ª. El 1° de abril de 1994 la persona no estaba laborando, pero en años o meses o dias anteriores sí estuvo trabajando para un empresa privada y por consiguiente cotizaba al ISS, aunque con anterioridad a la cotización al ISS hubiere sido funcionario público; y reinicia trabajo después del 1° de abril de 1994 y continúa cotizando al ISS. 3ª. El 1° de abril de 1994 la persona no estaba laborando, pero antes sí lo estuvo con diferentes contrataciones laborales y cotizaba en parte, no en su integridad, al ISS, estando de todas maneras afiliado al mismo. En la primera hipótesis ocurre lo siguiente: si el dia 1° de abril de 1994 el trabajador estaba cotizando al ISS es porque se trataba de un trabajador particular, luego no se le puede aplicar ni el artículo 128 de la ley 100 de 1993, ni el decreto 1314 de 1994, porque estas normas se predican sólo para servidores públicos. Por lo tanto, el soporte financiero se hará a través de cuotas partes. En las otras dos hipótesis, cotizaba todo o parte al ISS antes del 1° de abril, no laboraba el 1° de abril de 1994 y vuelve a trabajar y de inmediato continúa cotizando al ISS. En este aspecto tiene toda la razón el Ministerio de Hacienda cuando dice: “... tampoco procede emisión de bono pensional por traslado de un servidor público al régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, pues al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante no tenía el carácter de servidor público, y además, se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por lo cual no se está ante un servidor público que se traslade al régimen de prima media. Si no hay lugar al bono, a contrario sensu hay lugar a la cuota parte, algo permitido por la ley 100 de 1993, la ley 499 de 1999 y el decreto 13 de 2001, como anteriormente se indicó. Como las normas antes mencionadas no regulan la tramitación de las cuotas partes, se acude a la normatividad anterior a la ley 100 de 1993, respecto a la tramitación de la cuota parte, siempre y cuando el interesado esté cubierto por el régimen de transición que es el que permite la aplicación de la legislación preexistente. La respuesta exige un análisis de la legislación anterior a la ley 100/93 porque el decreto 13 de 2001, que está vigente, dice: “ En los casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos pensionales, la entidad que haya reconocido o que reconozca la pensión, tendrá derecho a obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión”. Es decir que el decreto exige que haya una ley de la cual se infiera que no son los bonos la forma de cubrir la cuota de concurrencia, puesto que “la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión” (frase de la ley 499/99) será la que paga la cuota. Esto ocurre siempre y cuando el interesado esté cubierto por el régimen de transición que es el que permite la aplicación de normas anteriores a la ley 100 de 1993. “ Por supuesto que para la solución correcta, en cuanto a los soportes finacieros, debe tenerse en cuenta el régimen de transición. Para tal efecto es necesario considerar la conceptualidad fijada por la sentencia T-235/02 que precisó el concepto de afiliación: “La precisión del concepto “afiliación” también se encuentra en la teoría de la seguridad social. Tratándose de pensión de jubilación, la afiliacion es un acto que se produce una sola vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente la afiliación no es repetible, es vitalicia. Habrá, como es obvio, situaciones en las que se está trabajando ( a esto se denomina “alta”, y aquéllas en que no lo está ( se denomina “baja” ). La confusión surge por confundir afiliación con las denominada “situaciones de alta”, que sí requieren de la relación laboral vigente. Pero, “la afiliación determina la inclusión del trabajador en el sistema, y en unión de otros presupuestos, constituye título jurídico para la adquisición de derechos y en nacimiento de obligaciones de seguridad social”.[4] La jurisprudencia española expresamente indica que “la afiliación no indica existencia de la relación laboral”.[5] Menos aún se puede confundir cotización con afiliación. Si se cometiere esta equivocación, se llegaría a situaciones muy injustas. En efecto, no se puede pensar que por no estar cotizando al ISS el 1° de abril de 1994, pese a que con anterioridad estuviere afiliado, quedarían por fuera del régimen de transición aquellos trabajadores que en tal fecha estuvieren, entre otras, en estas situaciones: A. Con trabajo suspendido. B. Con licencia no remunerada. C. Con auto de detención. D. Trabajadores por temporada. E. Los injustamente despedidos para la fecha y que luego obtuvieren su reintegro por decisión judicial. F. Quienes estuvieren prestando el servicio militar. G. Quienes estuvieren gozando para tal fecha de pensión de invalidez y luego pasaren a pensión de vejez. H. Los trabajadores que fueran perjudicados por la mora patronal en las cotizaciones a la seguridad social. I. Quienes por cualquier motivo no estuvieren laboran el 1° de abril de 1994 pero que luego vuelvan a trabajar y coticen al ISS. La frase que resume lo anteriormente explicado aparece en la sentencia T-534/2001[6] en la cual se resalta que si la propia ley no previó que se estuviere cotizando a 1° de abril de 1994, exigirlo sería discriminatorio.” 3. No pago de mesadas pensionales El no pago de las mesadas afecta la subsistencia digna y el mínimo vital[7] y coloca al pensionado en situación de indefensión y subordinación respecto de la entidad encargada de pagar la mesada.[8] En la T-140/2000 se analizó concretamente lo de la mora en los siguientes términos, en cuanto tiene que ver con el presente caso: “a) El derecho a la seguridad social, que puede hacerse efectivo a través del pago oportuno de las mesadas pensionales, adquiere el rango de fundamental cuando su incumplimiento vulnera o amenaza los derechos a la vida o a la salud del pensionado. Sentencias T-147 y T-156 de 1995, T-554 de 1998, T-658 de 1998, SU-430 de 1998. b) Por regla general, el pago oportuno de las mesadas pensionales debe reclamarse a través del proceso ejecutivo laboral. Sin embargo, en casos excepcionales, procede la acción de tutela para proteger el mínimo vital del pensionado. Sentencias T-01 de 1997, T-118 de 1997, T-544 de 1998, T-387 de 1999, T-325 de 1999, T-308 de 1999. c) El concepto de mínimo vital o “mínimo de condiciones decorosas de vida”[9] deriva del principio de dignidad humana y de los derechos al trabajo y a la igualdad de los trabajadores y de los pensionados. Sentencias T-011 de 1998, T-072 de 1998, T-384 de 1998 y T-365 de 1999, entre muchas otras. d) La valoración del mínimo vital del pensionado no es una calificación objetiva, sino que depende de las situaciones concretas del accionante. Por consiguiente, el concepto de mínimo vital no se identifica con el monto de las sumas adeudadas o a “una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo”[10] De ahí pues que la jurisprudencia ha considerado que son factores importantes, pero no exclusivos, para su análisis, la edad del pensionado y la dependencia económica de la mesada pensional. Sentencias SU-995 de 1999 y T-011 de 1998. e) La cesación prolongada e indefinida de pagos de las mesadas pensionales “hace presumir la vulneración del mínimo vital del trabajador, del pensionado y de los que de ellos dependen”. De ahí pues que le corresponde a “la entidad encargada de pagar esta prestación, desvirtuar tal presunción”[11]. Sentencias T-308 de 1999, T-259 de 1999 y T-554 de 1998. f) El mínimo vital de los pensionados “no sólo resulta vulnerado por la falta de pago de las mesadas pensionales sino, también, por el retraso injustificado en la cancelación de las mismas”[12]. Por consiguiente, a través de la acción de tutela, la orden judicial que protege el derecho al pago oportuno de la mesada pensional puede ser de dos formas: la reanudación del pago (hacia el futuro) o la cancelación de las mesadas pensionales dejadas de percibir (hacia el pasado). Sentencias T-299 de 1997, T-788 de 1998 y T-014 de 1999. » A lo anterior se agrega que la jurisprudencia ha determinado que tratándose de la pensión se presume que la manifestación del tutelante de que se le afecta el mínimo vital, es prueba suficiente. CASO CONCRETO Están probados en el expediente los siguientes hechos: 1. Que la peticionaria Lesvia Baute García reúne todos los requisitos para la pensión de vejez y ésta ya le fue reconocida. 2. Que los Seguros Sociales no han procedido al pago de la pensión porque previamente el Ministerio de Hacienda, el Distrito Capital de Bogotá y el municipio de Valledupar deben pagar el bono pensional. Sin embargo, los mismos Seguros Sociales dicen que se trata de cuota parte, aunque dan a entender que la cuota parte es del bono. 3. Que el Ministerio de Hacienda y el Distrito Capital afirman que no están obligadas a expedir bono en el caso de la tutelante, sino al pago de cada mesada por cuota parte. 4. Que por la discusión entre las mencionadas entidades del Estado, a la señora Lesvia Baute no se le ha pagado la pensión reconocida. PARA RESOLVER SE CONSIDERA: a. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que la discusión que se presente entre entidades del Estado no puede perjudicar a la persona que tiene derecho a la seguridad social en pensiones. Si, además, la pensión no se ha pagado, pese a haberse reconocido, el no pago de mesadas es una violación a derechos fundamentales. b. En el presente caso, la Corte Constitucional, no puede por sentencia de tutela determinar cuál es el soporte financiero para el pago de una determinada pensión. Si, en la T-235/02 se fijó el criterio a seguir, allí mismo se indicó que ello se hacía porque era indispensable para el razonamiento jurídico y para evitar que posteriormente se incurriera en una vía de hecho. También se indicó en tal fallo y ha sido jurisprudencia reiterada que lo que se protege mediante tutela es el derecho a la seguridad social en conexidad con derechos fundamentales como el derecho a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital. En el presente caso, los Seguros Sociales, en la Resolución que reconoció la pensión, hablan de cuota parte y, la señora Lesvia Baute ha quedado amparada por el régimen de transición, ya que nació el 24 de agosto de 1941. Tan es cierto que se le aplicó el régimen de transición que en la Resolución expresamente se dice, en la parte motiva y en la parte resolutiva, que se trata de “la pensión de jubilación por aportes”, al tenor de la ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario 2709 de 1994. Sobra decir que la ley 71 de 1988 habla de aportes y que es la ley 100 de 1993 la que contempla lo de los bonos. Sin embargo, la Corte no entra a pronunciarse sobre esta situación del soporte financiero por no poder decidirse este aspecto por la vía de la tutela. c. La Sala de Revisión ha constatado, de acuerdo con lo que obra en el expediente de tutela que el no pago de la mesada le afecta el mínimo vital a la señora Lesvia Baute y a su familia. Por este aspecto prospera la tutela. Pero, como la acción se dirigió inicialmente contra entidades que no pagan la mesada, por determinación de esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional se vinculó a los Seguros Sociales dentro del proceso. d. La tutela no prosperará contra el Ministerio de Hacienda y la Alcaldía de Bogotá D.C. porque, como ya se indicó, mediante el amparo no se puede definir el cambio de soporte financiero. Esta controversia de los Seguros Sociales contra el Ministerio de Hacienda y la Alcaldía de Bogotá no puede perjudicar a la pensionada y no puede ser resuelta en esta acción de tutela. e. El pago de la pensión a la tutelante, a partir de la fecha de esta sentencia, debe ser por la totalidad de la mesada que le corresponde a la señora Lesvia Baute, para lo cual se incluirá su nombre en la nómina y se le cubrirán de ahí en adelante las mesadas con los derechos que conllevan. Las mesadas anteriores se reclamarán conforme a los procedimientos administrativos o judiciales pertinentes. f. Como se debe pagar la totalidad de la mesada a la cual tiene derecho al pensionada, eso significa que los Seguros Sociales reclamarán lo correspondiente a las otras entidades: Ministerio de Hacienda, Alcaldía de Bogotá D.C., Alcaldía de Valledupar, en los términos previstos en la ley. No es función del juez de tutela indicar cuál será la tramitación. En todo caso, la beneficiaria de la pensión no tiene por qué sufrir las consecuencias de las controversias que se han suscitado o que se susciten hacia el futuro entre el Instituto de Seguro Social y dichas entidades. g. Se debe advertir que cualquier determinación que afecte a la beneficiada con la pensión debe contar con la aceptación escrita de dicha persona ya que debe respetarse por la administración su acto propio y solamente mediante la acción de lesividad puede la administración demandar sus propios actos . DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR por las razones expuestas en el presente fallo, la sentencia de primero de febrero de 2002 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, que a su vez había confirmado la decisión del Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá D.C. SEGUNDO. CONCEDER la tutela a favor de la señora LESVIA FRANCISCA BAUTE GARCIA y por lo tanto ORDENAR que en el término de cuarenta y ocho horas el Instituto de los Seguros Sociales proceda a incluir en nómina a dicha señora para efectos del pago de su pensión, teniendo en cuenta las consideraciones que se han hecho en el presente fallo. TERCERO. Por Secretaria, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT Magistrado ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria [1] M.P. Manuel José Cepeda [2] Además vienen al caso los siguientes decretos 656/94, 692/94, 807/94, 813/94, 876/94,1282/04, 1296/94, 1887/94, 1889/94, 187/95, 1068/95, 1642/95, 1748/95, 2337/96, 1474/97, 3061/97, 876/98, 1513/98, 490/98. [3] En los falladores de instancia ya existen criterios sobre el tema. Por ejemplo, en un fallo que no fue seleccionado para su eventual revisión, por auto de 6 de octubre de 2001, la Sección 3a. Del Tribunal Contencioso Administrativo de Cudinamarca, M.P. Dra. Fabiola Orozco Duque, 16 de agosto de 2001, expediente 01-1203, en una tutela instaurada contra el ISS y CAPRESUB, en donde uno de los temas planteados era el de si se tratabe de bonos pensionales o cuota parte, en la parte motiva del fallo se dijo que la tutelante “si tenía derecho a la cuota parte pensional, pero es el ISS quien debe reconocerle la pensión”. [4] Instituciones de Seguridad Social, Alonso Olea y Plaza, 17 Ed., Ed. Civitas, p. 441 [5] STS: 22-X-1983, 27-I-1984, 18-VII-1988 [6] M.P. Jaime Córdoba Triviño [7] T-405/2001 [8] T-510/2001 [9] Sentencia SU-995 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz [10] Sentencia SU-995 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz [11] Sentencia T-259 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [12] Sentencia SU-090 de 2000.M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz