T-460-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-460/24
DERECHO A LA
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN EL CONTEXTO LABORAL PRECONTRACTUAL-Vulneración por
exigir vacunación contra el COVID 19 como condición para la vinculación laboral
(...) el requisito
de vacunación, como condición para la vinculación laboral en un contexto
posterior a la culminación de la emergencia sanitaria, no satisface las
exigencias del juicio de igualdad y resulta discriminatorio en tanto supone una
preferencia injustificada hacia las personas que han optado por aplicarse la
vacuna contra el COVID-19.
PROTECCIÓN DEL
DERECHO A LA IGUALDAD Y PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN-Procedencia de la
acción de tutela
DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Alcance
DERECHO A LA
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION EN PROCESOS DE SELECCION LABORAL-Parámetros
constitucionales en el proceso de selección de personal
DEBIDO PROCESO EN
LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES-Alcance
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID 19-Alcance
PRESENTACIÓN DEL
CARNÉ O CERTIFICADO DIGITAL DE VACUNACIÓN DE COVID 19-Marco normativo
PRINCIPIO IURA
NOVIT CURIA-Aplicación
TEST INTEGRADO DE
IGUALDAD-Aplicación
INDEMNIZACION DE
PERJUICIOS-Condena
en abstracto
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
-Sala
Cuarta de Revisión-
SENTENCIA
T-460 DE 2024
Referencia: Expediente
T-9.981.627
Asunto: vacuna contra
el COVID-19 – libre desarrollo de la personalidad
Demandante: María
Magistrado
ponente: Vladimir Fernández Andrade
Síntesis de
la sentencia: La Corte concluyó que la sociedad ISHAJON
S.A.S. vulneró los derechos al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, y al
libre desarrollo de la personalidad de la accionante. Lo anterior, por cuanto
la excluyó de un proceso de selección, con fundamento en una razón inaceptable
desde la perspectiva constitucional: que no cumplía con el requisito de
vacunación contra el COVID-19. La Sala encontró que esta exigencia no estaba
prevista en la normatividad de la compañía demandada y, además, no guardaba
relación con las funciones del cargo ofertado. La medida tampoco superó el test
de igualdad, ya que, si bien buscaba una finalidad imperiosa y era idónea para
lograrla, resultaba innecesaria. Esta ausencia de necesidad obedeció a que
existen alternativas que también son efectivas para reducir la propagación del
virus, como el uso de tapabocas, el distanciamiento y el lavado de manos, y que
no afectan de manera significativa el libre desarrollo de la personalidad y
otras garantías.
Bogotá D.C., primero (1) de noviembre de dos mil veinticuatro
(2024).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar, Antonio José Lizarazo Ocampo y
Vladimir Fernández Andrade, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente sentencia:
Aclaración preliminar: reserva de la identidad. El nombre de la accionante será modificado
en la versión pública de esta providencia, en atención a que el debate
constitucional está relacionado con datos sensibles relativos a su estado de
salud y a que la difusión de esta información podría comprometer su derecho a
la intimidad[1].
I.
ANTECEDENTES
A.
Hechos[2]
1.
En noviembre de 2023, la
actora se presentó a dos convocatorias laborales: (i) en la notaría del
municipio de La Mesa, Cundinamarca, y (ii) en las tiendas de ropa operadas por
la sociedad ISHAJON S.A.S. En ambas superó los filtros iniciales.
2.
Según afirma la accionante, en
el segundo proceso tuvo una entrevista inicial, oportunidad en la cual
diligenció un formulario relacionado con el esquema de vacunación contra el
COVID-19. Así, manifestó por escrito que no contaba con el mismo, toda vez que
se había contagiado cuatro veces con el virus. Al respecto, señaló: “yo no
veía la pertinencia (…) porque la inmunidad por contagio protege igual
que la vacuna por enfermedad, tal como lo han concluido estudios recientes”[3].
3.
El 4 de diciembre de 2023,
tuvo una nueva entrevista con la señora Martha, empleada del área de recursos
humanos de la sociedad ISHAJON S.A.S. Horas después, el señor Jeison, empleado del área de selección y
contratación, le comunicó por teléfono que había superado todos los filtros de
la convocatoria. Por consiguiente, le dio la bienvenida a la compañía.
4.
El empleado le indicó los
documentos que debía radicar al día siguiente y que debía abrir una cuenta de
nómina en un banco determinado. Con posterioridad, firmaría el contrato para
iniciar a trabajar. En todo caso, aclaró que le brindaría esta información por
escrito.
5.
Al enterarse de la vinculación
laboral, rechazó la oferta de la notaría. Así, el 5 de diciembre de 2023
realizó los trámites solicitados por el señor Jeison y se dirigió a la sede
administrativa de la compañía para firmar el contrato.
6.
El señor Jeison procedió a
revisar el cumplimiento de los requisitos. En este punto, la actora explicó
que: “llegó al último documento de la lista y que hace referencia al carné
de vacuna COVID-19, le dije claramente que no cuento con vacuna alguna de
COVID-19 y que ya el tema era de conocimiento (…) porque desde la
primera entrevista presencial yo lo había expuesto, con todo y sus motivos”[4].
Por consiguiente, el empleado le informó que consultaría su caso.
7.
Minutos después, la señora
Martha le devolvió sus documentos y le dijo que “no podía continuar para
contratación porque la compañía tenía como política no contratar a quienes no
se hayan vacunado”[5]. La demandante resaltó que lo
anterior le fue comunicado en presencia de aproximadamente diez personas más,
lo cual vulneró su derecho a la intimidad.
8.
El 11 de diciembre de 2023,
intentó comunicarse vía correo electrónico con la señora Martha, y vía WhatsApp
con el señor Jeison. Lo anterior, para solicitar una explicación respecto de lo
sucedido. Sólo recibió respuesta del señor Jeison, quien “dejó en evidencia
que no [la] contrataron con ocasión de la NO VACUNACION COVID-19, aun
cumpliendo con el lleno de los requisitos para la vacante”[6].
B. Trámite de la acción de tutela
(i) Presentación y admisión de la acción de tutela
9.
El 18 de diciembre de 2023, la
señora María promovió acción de tutela
contra la sociedad ISHAJON
S.A.S. En su criterio, el hecho de que la compañía no la contratara por
no contar con la vacuna contra el COVID vulneró sus derechos al trabajo, a la
no discriminación en el acceso al empleo, al libre desarrollo de la
personalidad y a la intimidad.
10.
Por lo anterior, invocó el
amparo de los derechos referidos y solicitó que se ordenara a la accionada
pagar por los daños materiales y morales causados, los cuales estima en
$16’000.000. Ello, por concepto de salarios dejados de percibir en la notaría
de La Mesa, Cundinamarca, y por la discriminación de la que fue objeto en
presencia de aproximadamente diez personas.
11.
Resaltó que no tiene empleo ni
ingresos para sufragar la manutención de sus tres hijos. Tampoco cuenta con
apoyo económico, toda vez que es madre cabeza de familia.
12.
En Auto del 18 de diciembre de
2023, el Juzgado 28 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Bogotá admitió la acción de tutela y corrió traslado a la sociedad demandada
para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. Cabe anotar que no
vinculó a ninguna entidad[7].
(ii) Respuesta de ISHAJON S.A.S.
13.
En escrito del 20 de
diciembre de 2023[8], la sociedad solicitó que se
declarara la improcedencia de la acción, toda vez que la actora no se encuentra
en situación de subordinación o indefensión, no acudió a los medios judiciales
ordinarios y no demostró la configuración de un perjuicio irremediable[9].
En este sentido, precisó que no se encuentra en “estado de especial
protección” ni tiene una condición de “inferioridad manifiesta que deba
ser protegida”. Además, la compañía no vulneró los derechos fundamentales
de la demandante y aquella no aportó pruebas que sustenten la reparación de
perjuicios que reclama.
14.
Para iniciar, señaló que la
oportunidad laboral en la notaría era más afín a la formación de la actora,
quien se graduó como abogada y economista. En esa medida, explicó que fue
excluida del proceso de selección debido a que otra aspirante presentaba una
ventaja competitiva sobre ella, por su formación en mercadeo y su experiencia
en el sector de la moda.
15.
En este punto, resaltó que la
demandante sólo superó el filtro inicial pero no culminó el proceso de
selección. En efecto, le faltaba asistir a un examen médico y realizar pruebas
psicotécnicas, según se advierte en la conversación sostenida con el señor
Jeison. Estas tenían como propósito determinar si cumplía los requisitos para
el cargo de asesora comercial. En todo caso, insistió en que no tenía las
competencias ni la experiencia para desempeñarlo.
16.
Por otra parte, la sociedad
destacó que no es cierto que el señor Jeison le haya indicado que debía allegar
los documentos completos para firmar el contrato. Ello, en tanto él es un
colaborador en aprendizaje del área de Gestión Humana y no tiene la potestad
para decidir sobre la vinculación de personal. Agregó que “la compañía en
aras de tener la vinculación completa de un trabajador, con anticipación,
entrega certificado para apertura de cuenta bancaria y se continúa con el
proceso de selección”[10].
17.
En relación con el requisito
de vacunación, la sociedad resaltó que debe atenderse el protocolo de
bioseguridad interno. Ello, con el propósito de “proteger no solo la
seguridad de los propios trabajadores sino la de las personas que visitan los
establecimientos de comercio y adicionalmente en cumplimiento de las normas de
bioseguridad establecidas por los diferentes organismos de vigilancia y control”[11].
En cuanto a la presunta vulneración del derecho a la intimidad, señaló que las
decisiones de vinculación son individuales y no se toman en presencia de otras
personas.
18.
Respecto de los criterios de
selección de personal, adujo que la jurisprudencia constitucional admite que
las entidades establezcan los que consideren, mientras sean razonables,
proporcionales y no impliquen discriminaciones injustificadas[12].
De manera que la empresa “tiene establecido una serie de requisitos de
ingreso en los procesos de selección para ocupar los cargos vacantes en
concordancia con las reglas concernientes al debido proceso en las relaciones
entre particulares y el respeto de los derechos fundamentales a la igualdad, a
la dignidad humana y a la no discriminación de los aspirantes”[13].
19.
También, precisó que, conforme
con los artículos 2, 49 y 95 superiores, toda persona debe procurar el cuidado
integral de su salud y la de su comunidad, y obrar en virtud del principio de
solidaridad social. En esta línea, el Gobierno expidió la Resolución 777 de
2021, mediante la cual se establecieron los criterios y condiciones para el
desarrollo de las actividades económicas y sociales.
20.
En criterio de la sociedad, la
resolución dispuso un esquema de autocuidado según el cual los alcaldes podían
autorizar aforos hasta del 100% en eventos masivos, siempre que se exigiera
como requisito de ingreso la presentación del carné o certificado digital de
vacunación en el que se evidenciara como mínimo el inicio del esquema. Por
su parte, el Decreto 1615 de 2021, estableció la exigencia del carné como
requisito para ingresar a eventos de asistencia masiva, según se advierte en
los artículos 2 y 3.
21.
Así, se infiere que, “[c]omo
consecuencia de lo establecido en el Decreto 1615 de 2021, se insta a los
empleadores a exigir a sus trabajadores la presentación del carnet con el esquema
de vacunación completo, cuando desempeñan labores en eventos presenciales de
carácter público o privado que implique asistencia masiva a
bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile,
conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios
deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias” (énfasis
original)[14].
22.
A juicio de la sociedad
demandada, la obligatoriedad del esquema de vacunación para trabajadores de
establecimientos abiertos al público se justifica en tanto “no solo constituye una medida preventiva para el propio individuo,
sino también sanitaria para evitar
la propagación del coronavirus” (énfasis
original)[15].
23.
Asimismo, citó la Circular
Externa Conjunta 0016 de 2022, expedida por los ministerios de Salud y
Protección Social y del Trabajo, relativa a las instrucciones para la gestión y
mitigación del riesgo de contagio de COVID-19 en los ambientes laborales. Entre
esas, el deber que le asiste a los empleadores, de conformidad con el Decreto
1072 de 2015, de identificar peligros y establecer controles para prevenir
daños en la salud de los trabajadores. Ello se traduce en medidas como la
prevención y el control sanitario ante la ocurrencia de brotes de la enfermedad
y en el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad establecidos por el
Ministerio de Salud y Protección Social.
24.
Con fundamento en lo anterior,
la compañía explicó que, al desempeñar o prestar servicios de manera masiva,
está en la obligación de exigir el esquema de vacunación a sus trabajadores.
Ello, en cumplimiento del Decreto 1615 de 2021 y a efectos de proteger la salud
del personal y de los clientes.
C.
Decisión objeto de revisión
25.
En sentencia del 29 de
diciembre de 2023, el Juzgado 28 Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Bogotá declaró improcedente el amparo[16].
En concreto, estimó que la pretensión indemnizatoria era eminentemente
económica y no debía reclamarse vía tutela. En ese sentido, la actora podía
acudir a un centro de conciliación o promover una demanda de responsabilidad
civil extracontractual. Por otra parte, reprochó que la demandante no se
refirió a la configuración de un perjuicio irremediable u a otra situación que
requiriera la intervención urgente del juez constitucional.
26.
Tampoco aportó pruebas para
demostrar que, desde el inicio del proceso de selección, la compañía supiera
que no estaba vacunada contra el COVID. En todo caso, “en ejercicio del
principio de la autonomía de la voluntad privada (…) se encuentra en
toda posibilidad de establecer qué criterios aplicar a su proceso de selección,
encontrándose totalmente justificada la exigencia de la vacuna, como quiera que
la accionante estaba aplicando a un cargo en el que tendría contacto constante
con muchas personas (vendedora de almacén)”[17].
Lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia constitucional[18].
27.
De manera que, “la empresa
demandada demostró haber adoptado el protocolo general de bioseguridad COVID-19
el 18 de abril de 2022 y antes de considerarlo un criterio discriminatorio, lo
cierto es que con dicha política (contratar a personas que se encuentren
vacunadas contra el virus) demuestra un compromiso, no solamente con los
empleados, sino con el público general que asiste las tiendas; pues si bien, a
raíz de sus 4 contagios la accionante siente que ya no es posible que una nueva
inoculación la pueda afectar ostensiblemente, sí puede ocurrir que ese virus se
transmita a un comprador de la tercera edad o que sufra comorbilidades, evento
que podría llegar a afligir su salud e incluso atentar contra su vida”[19].
28.
La decisión judicial no fue
objeto de impugnación.
D. Trámite de selección
29.
Mediante Auto del 22 de marzo
de 2024, la Sala Número Tres seleccionó el expediente y lo repartió al despacho
del magistrado ponente.
E. Actuaciones en sede de revisión
30.
En Auto del 10 de mayo de
2024, se solicitó a la demandante[20], a la sociedad accionada[21]
y al Ministerio de Salud y Protección Social[22] suministrar
determinada información.
31.
Asimismo, en Auto del 15 de
mayo de 2024, se invitó a siete entidades a participar en calidad de
amicus curiae[23], con el fin de que emitieran concepto en relación con el debate
constitucional subyacente al litigio. Igualmente, se solicitó concepto técnico
a cinco facultades de medicina[24].
32.
En Auto del 12 de junio de
2024, se requirió al Ministerio de Salud y Protección Social y a las facultades
de medicina previamente oficiadas. Con posterioridad, en Auto del día 20 del
mes y año en cita, se formularon varios interrogantes dirigidos al Instituto Nacional
de Salud[25] y a otras diez facultades de
medicina[26].
33.
Mediante Oficio del 22 de mayo
de 2024, la Secretaría General de esta corporación corrió traslado a las partes
de las pruebas e intervenciones allegadas hasta esa fecha, a efectos de
garantizar su derecho de contradicción[27].
34.
A continuación, se resumen las
respuestas obtenidas:
(i) María
35.
En escrito del 17 de mayo de
2024[28], la accionante informó que: (i) vive
con sus tres hijos, de 15, 8 y 7 años; (ii) sus ingresos mensuales equivalen,
en promedio, a $2.500.000 y provienen de la cuota alimentaria ($700.000 –
800.000) que aporta su ex pareja para la manutención de sus hijos, y de su
actividad como abogada independiente ($600.000 – 2.000.000); (iii) sus gastos
mensuales ascienden a $2.407.500 y se destinan al pago de arriendo ($850.000),
alimentación ($900.000) y servicios públicos ($250.000), entre otros conceptos;
(iv) habita una vivienda estrato 3; (v) no es propietaria de bienes inmuebles
ni de automotores; (v) hasta diciembre de 2022 fue beneficiaria del subsidio
denominado ingreso solidario; (vi) se encuentra vinculada al régimen
contributivo de salud, en calidad de beneficiaria de su ex pareja; (vii) no ha
promovido ningún otro proceso judicial relacionado con los hechos que motivaron
la presentación de la acción de tutela; y (viii) su primer diagnóstico de COVID
fue en mayo de 2021.
(ii) ISHAJON S.A.S.
36.
En comunicación del 27 de mayo
de 2024[29], la sociedad accionada remitió copia
(i) del formulario que deben diligenciar los aspirantes para informar sobre su
esquema de vacunación contra el COVID y (ii) del manual de contratación
interno.
37.
De igual forma, indicó que:
(i) la accionante aplicó al cargo de asesora comercial, para el cual se
requiere ser bachiller y tener experiencia en atención y servicio al cliente;
(ii) superó la etapa inicial debido a su facilidad de comunicación, pero no fue
contratada en tanto no cumplía con la experiencia requerida; (iii) la compañía
emitió un certificado para la apertura de cuenta de nómina antes de que
culminara el proceso de selección, con el fin de evitar contratiempos que
impidieran atender la necesidad de personal del mes de diciembre; (iv) el
protocolo interno de bioseguridad se actualizó por última vez en junio de 2022;
y (v) la exigencia de la vacuna contra el COVID se fundamenta en normas como “el
decreto 1615 del 2021 y la resolución 777 del 2021 y la circular externa
conjunta 016 del 2022, decreto 1072 del 2015”[30]
(sic).
38.
A la pregunta sobre el
protocolo interno, esto es, el aparte en el que se establece el requisito de
vacunación, respondió: “[p]or cumplimiento de lo ordenado por las
autoridades competentes, y debido a que el cargo era para atender población era
requisito de las autoridades que cumplieran con el esquema de vacunación”[31].
39.
Por último, informó que el
proceso de contratación está conformado por las siguientes etapas:
“1-Convocatoria para el
cargo: Se realiza una entrevista grupal para preseleccionar los candidatos.
2-Aplicación de pruebas
psicométricas PYXOOM-PUEBAS ERI
3-Entrevista con el área de
selección de la compañía
4-Aplicación de pruebas
técnicas
5-Entrevista con la dirección
de gestión Humana (Ciertos cargos)
6-Exámenes médicos
7-Referenciación
8-Apertura de cuenta
bancaria
9-Procesos de contratación y
afiliación
10-Firma de contrato”.
(iii)
Universidad Tecnológica de
Pereira
40.
En escrito del 20 de mayo de
2024[32], la institución educativa emitió
concepto técnico en el que señaló que es altamente recomendable que las
personas que trabajan en establecimientos de comercio se vacunen, ya que ello:
(i) reduce la probabilidad de infección y, en caso tal, disminuye la carga
viral, la duración de la infecciosidad y el riesgo de transmisión; (ii) las
protege contra formas graves de la enfermedad; (iii) contribuye a la
continuidad de las operaciones comerciales al reducir las ausencias laborales;
y (iv) previene futuros brotes.
41.
En este sentido, si un
trabajador de un establecimiento de comercio no se aplicara la vacuna, ello (i)
aumentaría el riesgo de complicaciones, de muerte y de secuelas; (ii) generaría
ausencias prolongadas; (iii) incrementaría la transmisión comunitaria y el
número de casos; y (iv) retrasaría la obtención de la inmunidad colectiva.
Igualmente, (v) derivaría en brotes de la enfermedad y en tensiones en el
ambiente laboral.
42.
Con todo, precisó que un
trabajador se puede negar a aplicarse la vacuna contra el COVID si (i) ha
presentado reacciones alérgicas a algún componente de la misma o de otras
vacunas; (ii) existen condiciones médicas que puedan contraindicar la
vacunación (tratamientos inmunosupresores intensivos, por ejemplo); (iii) o
tiene antecedentes del Síndrome de Guillain-Barré asociado a la administración
de esa vacuna.
43.
Por último, explicó que (i) la
respuesta generada por la vacunación tiende a ser más consistente en el tiempo,
predecible y robusta que aquella generada por el contagio; (ii) protege al
individuo contra múltiples variantes; y (iii) es una forma más segura de
desarrollar inmunidad, en comparación con la infección natural.
(iv)
Universidad de la Sabana
44.
En escrito del 23 de mayo de
2024[33], la Clínica Jurídica de Interés
Público y Derechos Humanos de la universidad le solicitó a la Corte explorar si
la negativa de la accionante obedeció a razones de índole científico y, de ser
el caso, realizar la respectiva armonización entre sus derechos individuales,
como posible objetora de conciencia, y la libertad de empresa.
45.
Ello, toda vez que,
aparentemente, fue rechazada debido a su convicción de tener inmunidad
suficiente, basada en su experiencia personal de haber contraído el virus
varias veces. A su turno, la política de la sociedad demandada “de exigir la vacunación contra el COVID-19 como requisito para la
contratación constituye una interferencia con las decisiones privadas y el
derecho a la objeción de conciencia de los trabajadores, pues desconoce la
posibilidad de rehusarse a estos procedimientos
con base en sus creencias o convicciones”[34].
46.
En seguida, resaltó que este
caso resulta relevante, ya que la jurisprudencia constitucional ha reconocido
el derecho que les asiste a los objetores de conciencia de oponerse a
tratamientos médicos que contrarían sus pensamientos, convicciones y creencias.
En el ámbito internacional, en el caso Vavřička y otros contra la
República Checa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos “determinó que las políticas de vacunación obligatoria constituyen
una interferencia con la vida privada de las personas, incluso cuando las
vacunas no son aplicadas. De igual forma, concluyó que la necesidad de medidas
imperiosas para la salud pública no pueden (sic) ser desproporcionadas con respecto a los derechos
individuales afectados”[35].
47.
Por lo demás, señaló que el
INVIMA ha reconocido que, en algunos casos, la vacuna contra el COVID puede
generar reacciones alérgicas severas, miocarditis, pericarditis, eventos de
síncope y trastornos de coagulación, entre otros efectos. En consecuencia, “es
el ciudadano el único que debe
realizar en última instancia el balance riesgo-beneficio y decidir
autónomamente, libre de toda presión estatal o privada, si asume o no el álea o
azar de encontrarse dentro de la población susceptible de presentar reacciones
adversas”[36].
(v) Universidad ICESI
48.
En escrito del 28 de mayo de
2024, el Grupo de Acciones Públicas de la institución educativa explicó que la
finalidad de la vacuna es prevenir las complicaciones graves y la mortalidad a
causa del COVID y, también, reducir la carga viral y los síntomas severos, lo
cual contribuye a la disminución de la propagación.
49.
Igualmente, señaló que, si
bien la vacunación no es obligatoria, es recomendable que los trabajadores de
establecimientos de comercio accedan a la misma. Ello, en tanto “son lugares
de alta afluencia, lo que aumenta el riesgo de contagio. La vacunación de los
trabajadores puede reducir las posibilidades de contraer y propagar el virus,
protegiendo tanto a los propios trabajadores como al personal y a los clientes”[37].
50.
En ese sentido, destacó que “obligar
a las personas a vacunarse, bajo la amenaza de la afectación de derechos como
el trabajo, implicaría imponer el autocuidado, lo cual estaría prohibido por la
Constitución según la interpretación que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha dado al derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin
embargo, dado que la medida busca proteger la salud de los demás trabajadores
y, en general, de las demás personas, también se podría argumentar que la exigencia
de la vacuna y sus consecuencias laborales, aunque limite la libertad,
garantizaría la salud de los demás”[38].
51.
Ahora bien, para la
institución educativa, la obligatoriedad “solo debe aplicarse si es
necesaria y proporcional para alcanzar un objetivo de salud pública
identificado por una autoridad sanitaria legítima. Estos objetivos pueden incluir aspectos socioeconómicos, como la
inmunidad de rebaño, la protección de personas vulnerables o la garantía de la
capacidad del sistema de salud. Sin embargo, esto solo es válido si el objetivo
no puede lograrse mediante políticas menos coercitivas e intrusivas”[39]. En esta línea, precisó
que, según la Organización Mundial de la Salud, la vacunación es una forma más
controlada y segura de inducir inmunidad que exponer a las personas a los
riesgos derivados de la infección natural.
(vi)
Ministerio de Salud y
Protección Social
52. En oficio del 18 de junio de 2024[40], la entidad indicó lo siguiente en
relación con la situación epidemiológica actual del COVID-19:
“Específicamente para la semana epidemiológica 18 de 2024, se
reportaron 137 nuevos casos de COVID-19 en Colombia. De estos, el 27,8% (n=38)
corresponden a la SE 18, mientras que el 72,2% (n=99) se distribuyen en semanas
epidemiológicas anteriores del 2024. La tasa de contagio para la semana
epidemiológica 18 es de 0,99 casos por cada 100.000 habitantes. Comparando
estos datos con la misma semana del año 2023, se observa una disminución porcentual
del 95% en el número de casos confirmados. En la semana epidemiológica 18 de
2024, se registraron 38 casos confirmados, mientras que en la semana
epidemiológica 18 de 2023 se reportaron 911 casos confirmados”[41].
53.
Por otra parte, señaló que:
“El día 30 de junio del 2022, por disposición de la Resolución 666
de 2022, se dio por terminada la emergencia sanitaria por COVID19 en nuestro
país; lo que repercutió en la vigencia de algunas regulaciones laborales que
fueron expedidas en el marco de la mencionada emergencia. Posteriormente, para
el 5 de mayo del presente año la Organización Mundial de la Salud, declaro el
fin de la emergencia sanitaria por COVID-19 a nivel mundial, poniendo así fin a
la vigencia de otras medidas relacionadas, ya que se definió como un problema
de salud establecido y persistente muchas de las medidas tomadas para la
prevención de la infección por COVID-19, están a discreción de cada empresa y
cada persona, en el marco de su Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el
Trabajo.
Es importante tener en cuenta que es responsabilidad del empleador
o contratante la implantación de los controles y la entrega de los elementos de
protección personal a sus trabajadores de acuerdo a los riesgos presentes en su
proceso productivo plasmados en la matriz de identificación de riesgos
valoración de, esto de acuerdo al Decreto 1072 de 2015 expedido por el
Ministerio del Trabajo en sus artículos 2.2.4.6.24. parágrafo 1 para
trabajadores”[42].
54.
En este sentido, los
empleadores deben atender lo establecido en los artículos 7 y 8 del Decreto
1443 de 2014, en relación con la definición y divulgación de la política de
seguridad y salud en el trabajo. A su turno, según el artículo 10, los
trabajadores deben cumplir las normas que integran la política establecida por
la empresa.
55.
Por otro lado, el numeral 6º
de la Circular 52 de 2022 establece algunas recomendaciones para el control de
la infección por COVID-19, entre las cuales se encuentra iniciar y completar
los esquemas de vacunación en la población mayor de 3 años.
56.
Ahora bien, en lo que atañe a
la finalidad de la vacuna contra el COVID-19, el ministerio destacó que la
misma previene las formas graves de la enfermedad y el desenlace fatal. En
cuanto a la transmisión, explicó que estos biológicos son efectivos para
reducirla, en tanto disminuyen la severidad de la infección.
57.
De igual forma, señaló que la
inmunidad por contagio no es equivalente a aquella que ofrece la vacuna, toda
vez que la primera es temporal debido a las características cambiantes y a las
mutaciones constantes del virus.
58.
Finalmente, precisó que “la vacunación en Colombia no es obligatoria, sin embargo, según la
recomendación de la OMS y la evidencia epidemiológica del virus SARSCoV- 2 se
sugiere la aplicación de la vacuna según la cepa circulante la cual corresponde
a una dosis adicional, siendo priorizada la población con comorbilidades dada
la alta exposición a posibles complicaciones y [algunos] grupos de riesgo”[43].
Entre esos, se encuentran las mujeres gestantes, las personas mayores de 60
años y el personal de salud.
(vii)
Instituto Nacional de Salud
59.
En oficio del 26 de junio de
2024[44], el Instituto Nacional de Salud
informó lo siguiente sobre la situación epidemiológica del COVID-19: “[p]ara el 2024, con
corte al 15 de junio por fecha de inicio de síntomas, se han notificado al
Sivigila 18 403 casos de COVID19 con una incidencia de 35,6 casos por 100 000
habitantes. En las últimas 8 semanas se observa una disminución significativa
del 86,4 % comparado con el mismo período del año 2023”[45].
Por otro lado, explicó que las vacunas previenen infecciones asociadas al virus
y la gravedad de la enfermedad. De igual forma, reducen la carga viral y la
probabilidad de transmisión a otras personas.
60.
Sumado a lo anterior, resaltó
la importancia de acceder a vacunas actualizadas para ampliar la protección
respecto de las variantes recientes, las cuales causan la mayoría de las
infecciones y hospitalizaciones en la actualidad.
(viii)
Universidad Nacional de
Colombia
61.
En oficio del 28 de junio de
2024[46], la universidad indicó que el efecto
principal de la vacuna es prevenir complicaciones de la enfermedad.
Adicionalmente, se presenta un beneficio poblacional cuando muchas personas se
vacunan, ya que la transmisión disminuye.
62.
Por otra parte, explicó que es
recomendable que todo ciudadano se aplique por lo menos dos dosis, sin importar
su actividad laboral. En caso de que una persona no se vacune, el impacto que
ello tendría en la salud pública es bajo, pues “ya hay un porcentaje importante de personas vacunadas o que le s
ha dado COVID-19 o ambas cosas. Esto
hace que en las circunstancias actuales el riesgo de nuevos picos epidémicos
que desborden la capacidad hospitalaria es baja”[47]. Con todo, una persona se podría negar a vacunarse si ha presentado
alergia severa a los componentes del biológico.
63.
Finalmente, destacó la
importancia de aplicar refuerzos, ya que el virus muta o cambia, lo cual afecta
la inmunidad generada previamente por infección natural o por acción de las
vacunas.
(ix)
Fundación Universitaria de
Ciencias de la Salud (FUCS)
64.
En comunicación del 28 de
junio de 2024[48], la institución educativa señaló que
los objetivos del plan de vacunación establecido en 2021 son reducir la
mortalidad, la incidencia de casos graves, controlar la transmisión de COVID y
contribuir a la inmunidad de rebaño.
65.
Asimismo, explicó que es
recomendable que las personas que atienden público mantengan sus esquemas de
vacunación al día para evitar enfermedad grave por contagios y tiempos
prolongados de infección que aumenten las probabilidades de transmisión del
virus. En este sentido, destacó que “de acuerdo al artículo 10 literal a de
la ley 1751 de 2015 son deberes de las personas ‘el propender por su
autocuidado, el de su familia y el de su comunidad’ algo que también está
descrito desde la ley 9 de 1979; situación que es aplicable para este tipo de
vacunas”[49].
66.
Así, sostuvo que, si este
grupo de trabajadores no se aplicara la vacuna, aumentaría el riesgo de
enfermedades graves y la morbimortalidad en el paciente y en quienes tengan
contacto con él, “principalmente aquellas personas que presenten factores de
riesgo (mayores de 60 años, pacientes crónicos, personas inmunosuprimidas,
menores de edad o gestantes entre otros)”[50].
67.
Sumado a lo anterior, indicó
que un trabajador se puede negar a vacunarse si presentó reacciones alérgicas a
algún componente de la vacuna o tiene antecedentes de eventos adversos,
derivados de su aplicación.
68.
Por último, sostuvo que la
inmunidad por contagio no es equivalente a la protección que ofrece la vacuna,
ya que “vacunarse contra la COVID-19 es la forma más segura y confiable de
generar protección que enfermarse a causa del COVID-19. Adicionalmente las
vacunas contra el COVID-19 pueden ofrecer una protección adicional a las
personas que tuvieron COVID-19, incluso las protege y evita que sean
hospitalizadas en caso de infectarse nuevamente”[51].
(x) Universidad CES
69.
En comunicación del 28 de
junio de 2024, la universidad señaló que la vacunación previene la gravedad de
la enfermedad y reduce de manera significativa la transmisión del virus.
Incluso, “se demostró
entre adultos, en edad laboral en condiciones reales, una reducción de la
trasmisión del 80% en personas parcialmente inmunizadas y del 90% en aquellas
con inmunización completa”[52].
70.
Por otra parte, precisó que,
para la semana epidemiológica 12 de 2024, la tasa de defunción por la
enfermedad era cercana a 0. Sin embargo, es recomendable que las personas que
trabajan en establecimientos de comercio se vacunen, ya que ello protege a los empleados
y a ciudadanos que se encuentran en mayor riesgo de complicaciones graves.
71.
En este sentido, explicó que
si este grupo no se vacunara estaría expuesto a complicaciones derivadas de la
enfermedad e, incluso, a la muerte. Además, ello podría impactar la salud
pública, al aumentar el riesgo de contagio de personas que tengan contacto
directo o indirecto con secreciones respiratorias.
72.
Asimismo, señaló que un
trabajador se puede negar a aplicarse la vacuna si es alérgico a algún
componente del biológico, padece de una enfermedad aguda o presenta
trombocitopenia severa o un bajo recuento plaquetario.
73.
Finalmente, indicó que, en
comparación con la inmunidad natural generada después de la infección, la “vacunación
genera una respuesta inmunitaria más fuerte y duradera, con niveles más altos
de anticuerpos neutralizantes, que brindan una mejor protección contra la
enfermedad grave, la hospitalización y la muerte”[53].
(xi)
Universidad Pontificia
Bolivariana
74.
En escrito del 2 de julio de
2024[54], la institución educativa explicó
que “la vacunación previene la infección y gravedad de COVID-19, pero
también evita la transmisión del virus debido a que las personas vacunadas
tienen una carga viral significativamente menor en comparación con las no vacunadas”[55].
En esa medida, es recomendable que las personas tengan actualizado su esquema
de vacunación, sin importar si trabajan o no en establecimientos comerciales.
75.
En esta línea, indicó que
habría mayor riesgo de transmisión si este grupo no se vacunara. Ello, por
cuanto “al infectarse podrían contagiar a otros. Asimismo, hay más riesgo de
hacer formas severas y morir de COVID severo más aún en pacientes con factores
de riesgo como inmunosupresión, edad avanzada y ciertas comorbilidades”[56].
76.
Con todo, precisó que la
vacunación no es recomendable en pacientes con historia de reacciones alérgicas
graves a algún componente de la vacuna o a una dosis previa. Finalmente,
destacó que la vacunación es una forma más segura y efectiva de obtener
protección contra la enfermedad, en comparación con la infección natural.
Además, pacientes “que padecieron la infección y no se vacunan tienen más
del doble de probabilidades de contraer una segunda infección que las personas
que están totalmente vacunadas”[57].
II.
CONSIDERACIONES
77.
Con miras a resolver el
presente asunto, la Sala seguirá el siguiente esquema: (i) estudiará si se
satisfacen las exigencias básicas que habilitan la prosperidad del amparo
constitucional y, si se supera dicha etapa, (ii) procederá con la formulación
del problema jurídico y la revisión sustancial del caso.
A.
Competencia
78.
Esta Sala de Revisión es
competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, los
artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 22 de
marzo de 2024 proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres.
B.
Procedencia de la acción de
tutela
79.
De acuerdo con lo previsto en
el artículo 86 de la Constitución y el Decreto Ley 2591 de 1991, la demanda
debe acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos, con el fin de establecer
su procedencia. En el caso concreto, la Sala debe verificar que se observen las
exigencias de (i) legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva,
(ii) inmediatez y (iii) subsidiariedad.
(i) Legitimación por activa
80.
El artículo 86 de la
Constitución dispone que la acción de tutela es un instrumento de defensa
judicial al que puede acudir cualquier persona, natural o jurídica, para
reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera
que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las
autoridades y, excepcionalmente, de los particulares, en aquellos casos
previstos en la Constitución y la ley.
81.
Con base en dicho mandato, el
artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 señala que la legitimación en la causa
por activa se acredita cuando se ejerce la acción (i) por el interesado de
forma directa; (ii) por intermedio de un representante legal (niños, niñas y
adolescentes y personas jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial (abogado
titulado con mandato expreso, más allá de que los poderes se presumen
auténticos); (iv) mediante agente oficioso (cuando el titular del
derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa); o (v) por
conducto del Defensor del Pueblo o de los personeros municipales (facultados
para intervenir en representación de terceras personas, siempre que el titular
de los derechos haya autorizado expresamente su mediación o se adviertan
situaciones de desamparo e indefensión)[58].
82.
En el caso concreto se cumple con este requisito, toda vez que la señora María
promovió la acción de tutela en nombre propio, en defensa de sus derechos al
trabajo, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la
intimidad, presuntamente vulnerados por la sociedad accionada en el marco de un
proceso de selección de personal.
(ii) Legitimación por pasiva
83.
El artículo 5
del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda
acción u omisión de una autoridad pública que viole o amenace un derecho
fundamental. También procede de manera excepcional contra acciones u omisiones
de particulares, de acuerdo con lo establecido en el artículo 86 del texto
superior y según lo que se desarrolla en el capítulo III del mencionado
decreto.
84.
La Corte ha
sostenido que para satisfacer el requisito de legitimación en la causa por
pasiva es necesario acreditar dos exigencias: (i) que se trate de uno de los
sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y (ii) que la conducta que
genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o
indirectamente, con su acción u omisión[59].
85.
En cuanto a la procedencia de
la acción de tutela contra particulares, los artículos 86 de la Constitución Política y 42 del Decreto 2591 de
1991 establecen los supuestos en los que resulta viable el amparo. Es así como,
el régimen constitucional establece tres eventos en los cuales es procedente la
acción de tutela contra particulares, a saber: (i) cuando éstos se encargan de
la prestación de un servicio público; (ii) cuando con su conducta afectan grave
y directamente el interés colectivo; y (iii) cuando el solicitante se encuentra
en estado de subordinación o indefensión respecto de quien amenaza o lesiona
sus derechos fundamentales. Esta última hipótesis se reitera en el numeral 9 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[60].
86.
Lo anterior se fundamenta en
la posición de poder o autoridad en la cual un particular se encuentra
respecto de otro, con la consecuencia de alterar la relación de igualdad que en
principio debe existir entre ellos[61]. Ello ocurre, por ejemplo, “en el marco de una relación laboral, tanto en la etapa
contractual, como en la precontractual, ante la existencia de una asimetría de
poder entre las partes, mediada por el hecho de que el trabajo es un bien
escaso”[62].
87.
Este Tribunal se ha ocupado de delimitar los conceptos de
subordinación e indefensión, destacando que la diferencia entre ellos radica en
el origen de la relación de dependencia. Al respecto, en la Sentencia T-290 de
1993 se indicó que:
“la subordinación alude a la existencia de una relación
jurídica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores
respecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante
los directivos del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensión,
si bien hace referencia a una relación que también implica la dependencia de
una persona respecto de otra, ella no tiene su origen en la obligatoriedad
derivada de un orden jurídico o social determinado sino en situaciones de
naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de
defensa, entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante la
violación o amenaza de que se trate”.
88.
En esta misma línea, al referirse específicamente a la subordinación,
la Corte la ha definido como la situación en la que se encuentra una persona
cuando tiene la obligación de acatar las órdenes de un tercero, en virtud de un
contrato o vínculo jurídico que sitúa a las partes en una relación jerárquica[63].
Por su parte, la indefensión ha sido caracterizada de la siguiente
manera:
“La situación de indefensión a que alude el numeral noveno del
artículo 42, significa que la persona que interpone la tutela carezca de medios
de defensa contra los ataques o agravios que, a sus derechos constitucionales
fundamentales, sean realizados por el particular contra el cual se impetra. El
estado de indefensión o impotencia se analizará teniendo en cuenta las
circunstancias del caso concreto, de las personas involucradas y de los hechos
relevantes (condiciones económicas, sociales, culturales, antecedentes
personales, etc.). Evidentemente, el concepto de indefensión es relacional.
Esto significa que el estado de indefensión en que se encuentra el ciudadano en
relación con otro particular habrá que determinarlo de acuerdo al tipo de
vínculo que exista entre ambos[64]”. (Énfasis añadido)
89.
En esta oportunidad, se cumple este requisito, en tanto la señora María
se encuentra en situación de indefensión en relación con la sociedad ISHAJON S.A.S. Ello obedece a que carece de
medios de defensa respecto de la presunta discriminación de la que fue objeto
en el marco del proceso de selección, y en virtud de la cual, según se plantea,
fue excluida repentinamente del mismo[65].
(iii)
Inmediatez
90.
Este Tribunal
ha expuesto que el propósito de la acción de tutela es asegurar la protección
inmediata de los derechos fundamentales, como se infiere de lo previsto en
el artículo 86 del texto superior. Esto significa que el amparo, por querer del
Constituyente, corresponde a un medio de defensa judicial previsto para dar una
respuesta oportuna, en aras de garantizar la efectividad concreta y actual del
derecho objeto de violación o amenaza, lo que se traduce en la obligación de
procurar su ejercicio dentro de un plazo razonable, pues de lo contrario
no se estaría ante el presupuesto material para considerarlo afectado[66].
91.
Si bien la
Constitución y la ley no establecen un término de caducidad, en la medida en
que lo pretendido con el amparo es la protección concreta y actual de los
derechos fundamentales, la jurisprudencia ha señalado que le corresponde al
juez de tutela –en cada caso en concreto– verificar si el plazo fue razonable,
es decir, si teniendo en cuenta las circunstancias personales del actor, su
diligencia y sus posibilidades reales de defensa, y el surgimiento de derechos
de terceros, la acción de tutela se interpuso oportunamente4. Este cálculo se realiza
entre el momento en que se genera la actuación que causa la vulneración o
amenaza del derecho y aquél en el que el presunto afectado acude al amparo para
solicitar su protección.
92.
En el caso concreto se satisface este requisito, ya que
transcurrieron casi dos semanas entre la presunta vulneración de derechos y la
interposición del amparo. En efecto, la actora se enteró de que no sería
contratada el 5 de diciembre de 2023 y presentó la acción de tutela el 18 de
diciembre siguiente.
(iv)
Subsidiariedad
93.
De
conformidad con los artículos 86 de la Constitución y 6° del Decreto Ley 2591
de 1991, la acción de tutela es procedente en tres ocasiones: “(i) cuando no se disponga de
otro medio de defensa judicial para exigir la protección de los derechos
fundamentales que han sido amenazados o vulnerados; (ii) cuando a pesar de la
existencia formal de un mecanismo alternativo, el mismo no es lo
suficientemente idóneo para otorgar un amparo integral; o (iii) cuando, a
partir de las circunstancias particulares del caso, pese a su aptitud material,
el mismo no resulta lo suficientemente expedito para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, evento en el cual procede el otorgamiento de un amparo
transitorio, mientras el juez natural de la causa dirime la controversia”[67].
94.
Un mecanismo judicial es idóneo, si es materialmente apto
para resolver el problema jurídico planteado y producir el efecto protector de
los derechos fundamentales. Por su parte, es eficaz, cuando permite
brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados[68]. Lo anterior implica que
el juez constitucional no puede valorar la idoneidad y la eficacia del otro
medio de defensa judicial en abstracto. Por el contrario, debe determinar si,
de acuerdo con las condiciones particulares del accionante y los hechos y
circunstancias que rodean el caso, dicho medio le permite ejercer la defensa de
los derechos que estima vulnerados de manera oportuna e integral.
95.
Por lo
demás, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el perjuicio
irremediable se caracteriza por ser (i) inminente, es decir, que la
lesión o afectación al derecho está por ocurrir; (ii) grave, esto es,
que el daño del bien jurídico debe ser de una gran intensidad; (iii) urgente,
en tanto que las medidas para conjurar la violación o amenaza del derecho se
requieren con rapidez; e (iv) impostergable, porque se busca el
restablecimiento de forma inmediata.
96.
La Sala observa que el
presente asunto no podría resolverse en la jurisdicción ordinaria. En efecto,
la actora cuestiona una decisión adoptada en la etapa precontractual y no en el
marco de una relación laboral. De manera que la controversia no se subsume en
ninguno de los supuestos de competencia de los jueces laborales, relativos a la
resolución de conflictos suscitados con ocasión de una relación o de un
contrato de trabajo, en los términos del artículo 2º del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social[69].
97.
Además, contrario a lo
sostenido por el juez de instancia, un proceso declarativo de responsabilidad
civil extracontractual carece de idoneidad, pues no permitiría abordar el
presente asunto en su dimensión constitucional. De hecho, ese trámite derivaría
en un análisis de naturaleza legal, ajeno al estudio de un presunto acto
discriminatorio y a la vulneración de derechos fundamentales ocasionada por el
mismo.
98.
Por otra parte, incluso si el
proceso declarativo fuera un mecanismo idóneo, no sería eficaz por cuanto la
situación de la accionante requiere de la intervención urgente del juez
constitucional. Si bien recibe una cuota alimentaria mensual para la
manutención de sus tres hijos por parte de su expareja ($700.000 – $800.000),
carece de un ingreso estable para cubrir sus gastos y los de aquellos, los
cuales ascienden a $2.500.000 y se destinan al pago del arriendo, servicios
públicos y alimentación. En contraste, los ingresos que recibe en virtud de su
actividad como abogada independiente oscilan entre $600.000 y $2.000.000 de
pesos. En esa medida, es posible inferir que la variabilidad del monto puede
impactar directamente la subsistencia del núcleo familiar.
99.
Por lo demás, esta Corporación
ha precisado que “la acción de tutela se instituye como el único mecanismo
judicial idóneo y eficaz que tienen las personas para obtener la protección de
los derechos fundamentales que estimen menoscabados por cualquier acto
discriminatorio que constituya un hecho violatorio y/o amenazante de sus
derechos”[70].
100.
En virtud de lo anterior, la
Corte encuentra satisfechos los requisitos de procedencia, por lo que pasará a
plantear el problema jurídico y la estructura de la decisión.
C.
Planteamiento del problema
jurídico
101.
En esta ocasión, la accionante
solicita la protección de sus derechos al trabajo, a la no discriminación en el
acceso al empleo, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad.
Ahora bien, dado que la sociedad accionada no brindó información específica en
relación con el aparte del protocolo de bioseguridad en el que se prevé la
obligatoriedad del requisito de vacunación, la Sala estima necesario constatar
si se presenta una vulneración del derecho al debido proceso.
102.
Así, en virtud de la potestad
de fijar el litigio y del principio iura novit curia[71],
la Corte determinará si la sociedad demandada vulneró los derechos al debido
proceso, al trabajo, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de
la señora María, al no contratarla bajo el argumento de que no contaba
con la vacuna contra el COVID y a pesar de que ella manifestó por escrito que
no lo consideraba necesario, toda vez que se había contagiado cuatro veces con
el virus.
D. Análisis del problema jurídico
103. Para resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los siguientes temas: (i) el alcance del
derecho al libre desarrollo de la personalidad; (ii) los derechos al debido
proceso y a la igualdad en el acceso al empleo; y (iii) el marco normativo
expedido para la atención de la pandemia. Con sujeción a lo anterior, se decidirá el caso concreto.
(i)
Alcance del derecho al libre
desarrollo de la personalidad
104.
El derecho al libre desarrollo
de la personalidad se encuentra consagrado en el artículo 16 superior y ha sido
definido por la jurisprudencia constitucional como: “la capacidad de las
personas para definir, en forma autónoma, las opciones vitales que habrán de
guiar el curso de su existencia”[72]. De manera que permite que
los ciudadanos decidan sobre sus proyectos de vida, intereses, deseos y
convicciones, sin injerencias injustificadas[73].
105.
La Corte ha señalado que este
derecho adquiere especial relevancia en contextos como el acceso a
procedimientos o tratamientos médicos. Por ejemplo, la Sentencia T-365 de 2017
precisó que el Estado no puede forzar a la población a vacunarse contra el
virus del papiloma humano, en tanto la facultad de tomar decisiones sobre la
propia salud es un derecho fundamental que se deriva del principio de
pluralismo y de otras garantías como la dignidad humana, el libre desarrollo de
la personalidad, la integridad personal y la salud.
106.
En esta línea, destacó que
resultaba lógico que “en lo que toca con los procedimientos médicos, incluso
preventivos, el paciente tenga la facultad de asumirlos o declinarlos, de
acuerdo con ese modelo de vida que ha construido por conducto de sus propias
convicciones”.
107.
Ahora bien, esta Corporación
ha estudiado restricciones al libre desarrollo de la personalidad en el
contexto de la vacunación contra el COVID-19. Estos análisis han tenido como
punto de partida el juicio de proporcionalidad o el juicio de igualdad.
108.
La Sentencia T-337 de 2022
estudió tres expedientes acumulados. El primero era el caso de una mujer que
solicitó que se ordenara al Centro Integrarte de Atención Interna, lugar en el
que se encontraba internado su tío, no condicionar las visitas de ella a que
ambos se vacunaran contra el COVID-19, y a abstenerse de someter a su tío a
aislamiento después de que asistiera a citas médicas.
109.
A efectos de resolver el caso,
la Corte acudió a los juicios de razonabilidad e igualdad. Estableció que esas
dos medidas perseguían una finalidad imperiosa como proteger la vida y
la salud de las personas que se encontraban en el centro. Además, eran conducentes
en tanto evitar el contacto físico disminuye la transmisión del virus.
110.
En relación con la medida de
aislamiento impuesta al familiar de la accionante, la Sala encontró que la
misma no era necesaria, pues existían alternativas que también reducían
el riesgo de transmisión, como lo señaló el Ministerio de Salud y Protección
Social en el informe rendido en sede de revisión. Por ejemplo, la entidad
indicó que el uso de mascarillas N95 y quirúrgica disminuyen la probabilidad de
infección, respectivamente, en un 97% y 84%. Sumado a lo anterior, si los
residentes y trabajadores del centro contaban con esquema de vacunación, no
desarrollarían una forma grave de la enfermedad.
111.
Finalmente, la Sala estimó que
la medida no era proporcional en sentido estricto, en tanto que:
“(…) si Integrarte
quería organizar sus esfuerzos encausándolos a maximizar la salvaguarda de la
salud y vida de los demás residentes de Integrarte individualmente
considerados, disponía de múltiples herramientas que le permitían desarrollar
ese interés sin necesidad de recurrir al extremo de limitar la libertad física
y de circulación del agenciado. Ello se revelaba más innecesario todavía si se
tiene en cuenta que la mayoría de la población de Integrarte ya disponía de un
esquema de vacunación que lograba minimizar para ella los riesgos de los que se
les quería proteger.
Con todo, la medida consistió en una restricción grave a los
derechos fundamentales del agenciado, puesto que, en realidad, ni la SDIS ni
Integrarte maximizaron la protección a la salud de los demás residentes del
Centro (…)”.
112.
En relación con la restricción
de acceso impuesta a la accionante, con fundamento en que no se había vacunado,
la Corte encontró que la misma era innecesaria a partir de lo dispuesto
en el Decreto 1408 de 2021. Ello, toda vez que el centro no era uno de los
establecimientos (bares, gastrobares, restaurantes, entre otros) que debían
exigir el carné como requisito de ingreso. Además, los informes rendidos por el
centro no permitían inferir que allí se realizaran reuniones que involucraran
la asistencia masiva de personas.
113.
Agregó que la medida resultaba
innecesaria aún si se argumentaba que el centro la había adoptado en ejercicio
de su autonomía. Lo anterior, por cuanto alternativas como el uso de tapabocas
reducían el riesgo de transmisión del virus y contribuían a salvaguardar la
salud de las demás personas que se encontraban en el lugar. De ahí que restringir
el acceso de la demandante no fuera indispensable para alcanzar ese objetivo.
114.
En virtud de lo anterior,
concluyó que la medida cuestionada impactó de manera grave los derechos a la
libertad de circulación e intimidad familiar de la actora.
115.
Ahora bien, los otros dos
expedientes acumulados trataban sobre el protocolo de seguridad para
desarrollar un concurso de méritos, en el que se dispuso como medida prohibir
el ingreso o retirar de las instalaciones a aquellos participantes que no
presentaran carné o certificado digital de vacunación. Esto, con fundamento en
que la medida se acogía a las exigencias del Decreto 1408 de 2021, al tratarse
de un evento masivo al que asistirían 55.000 personas para presentar las
pruebas escritas.
116.
A juicio de la Corte, la
Comisión Nacional del Servicio Civil y la Escuela Superior de Administración
Pública debían cumplir el citado decreto, no por la asistencia masiva de
personas a las pruebas, sino porque las mismas se aplicarían en
establecimientos que estaban obligados a exigir el certificado de vacunación
para el ingreso.
117.
Luego, estableció que la
medida podría crear un privilegio a favor de las personas que sí presentaran el
carné, en tanto sólo ellas podrían participar en la conformación del poder
político.
118.
En seguida, la Sala explicó
que aplicaría el juicio de igualdad en su nivel intenso, ya que el privilegio
creado por la medida podría lesionar de manera grave derechos como el libre
desarrollo de la personalidad y de acceso a cargos públicos. En esta línea, estableció
que “la exigencia del carné o certificado digital de vacunación por parte de
la CNSC y la ESAP como requisito para continuar participando en el proceso de
selección no satisface las exigencias del juicio de igualdad; y, por ende, es
discriminatoria”.
119.
Al respecto, consideró que la
medida buscaba una finalidad imperiosa: minimizar el riesgo de
transmisión del virus y salvaguardar la salud y la vida de los demás
participantes. Igualmente, excluir del concurso a las personas que no
presentaran el carné de vacunación era una medida conducente para
disminuir el riesgo de propagación.
120.
Sin embargo, la medida
resultaba innecesaria para salvaguardar la salud y la vida de los demás
participantes, debido a la existencia de medios alternativos que podían emplearse
para alcanzar esa finalidad (uso de tapabocas, ventilación y distanciamiento).
De manera que: “la CNSC y la ESAP podían adoptar un enfoque integral de
salud pública que maximizara la salvaguarda de los demás participantes, sin
necesidad de reducir sus esfuerzos a exigir la presentación del carné o
certificado digital de vacunación”.
121.
En esta línea, concluyó que la
implementación de la alternativa más lesiva (exigencia del carné de vacunación)
sacrificó el principio de participación política y el derecho a la igualdad de
los participantes que optaron por no aplicarse la vacuna.
122.
Asimismo, en la S...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.