T-456-23
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Acceso de las
personas sin ninguna discriminación/DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Suministro
de medicamentos
(…) los extranjeros con permanencia regular dentro del
territorio nacional y que se encuentren afiliados en el Sistema de Salud
mediante un documento idóneo expedido por la autoridad migratoria
(salvoconducto tipo SC-2), como es el caso de la accionante..., tienen el
derecho de recibir una atención integral en salud, acorde a las prestaciones
que están incluidas dentro del Plan de Beneficios en Salud (PBS). (…), el
derecho a recibir los medicamentos para cumplir con el tratamiento para la
enfermedad del VIH se encuentra también garantizado. Derecho de que gozaran sin
ningún tipo de discriminación en razón a su identidad de género, estado de
salud, o condición de migrante.
ENFOQUE DE INTERSECCIONALIDAD-Aplicación/DERECHO
A LA IGUALDAD-Discriminación por origen nacional/DERECHO A LA IGUALDAD-Discriminación
a portadores de VIH/PERSONAS CON IDENTIDAD DE GENERO DIVERSA TRANSGENERO-Protección
cualificada contra la discriminación
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principios rectores
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Aseguramiento y
acceso al Sistema de Seguridad Social en Salud de Migrantes en situación
irregular
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS EXTRANJEROS EN
COLOMBIA-Contenido
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS EXTRANJEROS EN
COLOMBIA-Deber de cumplir el ordenamiento jurídico
DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS TRANSGENERO-Jurisprudencia
constitucional
ACCIONES AFIRMATIVAS-Sujetos
beneficiarios
DERECHO A LA VIDA DIGNA-Alcance y contenido
DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN-Alcance
PRESUNCION DE DISCRIMINACION-Se invierte la carga
de la prueba a favor de la persona que denuncia haberla sufrido
PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS
PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA NO DISCRIMINACION DE PERSONAS PORTADORAS
DE VIH/SIDA PERTENECIENTES A LA COMUNIDAD LGBTI-Reglas
constitucionales para la prueba de actos discriminatorios
DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros gozan de
los mismos derechos civiles y garantías que gozan los nacionales, salvo las
limitaciones que establece la Constitución o la ley/DERECHOS DE LOS
MIGRANTES-Extranjeros deben cumplir el ordenamiento jurídico
colombiano
REPÚBLICA
DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
Sala Octava de Revisión
SENTENCIA
T-456 DE 2023
Referencia: Expediente T-9.400.303
Acción de tutela instaurada por Brigith, contra Coosalud EPS, IPS Uno, IPS Dos, Secretaría
Distrital de Salud de Santa Marta y Alcaldía Distrital de Santa Marta
Magistrada
ponente:
Cristina Pardo Schlesinger
Bogotá D.C., treinta y uno (31)
de octubre de dos mil veintitrés (2023).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Natalia Ángel Cabo, José Fernando
Reyes Cuartas y Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de tutela proferido en única
instancia del 28 de septiembre de 2022 por el Juzgado Primero de Pequeñas Causas y
Competencia Múltiple de Santa Marta, que negó el amparo de los
derechos a la salud, dignidad humana y vida de Brigith,
por haberse acreditado la adecuada prestación del servicio de salud.
Mediante el auto de 30 de junio de 2023, notificado
por estado no. 10 del 17 de julio de 2023, la Sala de Selección de Tutelas
Número Seis[1] escogió el expediente
T-9.400.303 para revisión[2]. El 19 de julio
siguiente, la Secretaría General remitió el expediente al despacho de la magistrada
sustanciadora para lo de su competencia.
Aclaración preliminar:
Previo a
relatar los hechos del caso, la Sala hace dos precisiones. La primera,
es que se
alude a la historia clínica de una mujer trans; así, de acuerdo con lo
dispuesto por la Circular 10 de 2022, como medida de protección a su intimidad,
la presente providencia modificará su nombre, así como cualquier otra
información que permita identificarla. Por tanto, se emitirán dos copias del
mismo fallo, recalcando que en la versión que publique la Corte Constitucional
reemplazará la identificación de la accionante por un nombre ficticio. La
segunda, para aclarar que, quien presentó el amparo se identificó con el nombre
de Brigith. Al respecto, dado que la jurisprudencia constitucional ha
reconocido el nombre identitario o social de quienes son trans como un
componente esencial de sus derechos a la identidad de género, a la
autodeterminación y a la dignidad, incluso sin la modificación de sus
documentos de identidad, la Sala se dirigirá a la accionante como Brigith
y utilizará el género femenino para referirse a ella en la presente sentencia.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos y pretensiones
1.1. La
accionante de 41 años, manifestó que en un centro de sanidad de la ciudad de
Maracaibo (Venezuela), el 3 de noviembre del 2016 le diagnosticaron VIH/SIDA,
formulándosele el tratamiento correspondiente. Adicionalmente afirmó que, por
la escasez de medicamentos, se trasladó a San Cristóbal (Táchira) donde consiguió
la medicación que necesitaba; hasta que en 2018, por falta de abastecimiento de
éstos y llevar casi seis meses sin tomar su medicina, de forma irregular cruzó a
la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander).
1.2. Indicó
que en Cúcuta permaneció un año y medio (2019 a 2020), siendo atendida por la IPS
ABC, donde fue sometida a unos exámenes para iniciar medicación con: Abalam,
Lamivudina y Dolutegravir sódico. Luego, por recomendación de la
misma institución, viajó a la IPS ABC de Bogotá para continuar con un
tratamiento más especializado. Aseveró que en Bogotá permaneció 18 meses (2020
a 2021), pero debido a problemas de asma se fue al Distrito turístico de Santa
Marta, donde la IPS ABC no cuenta con sede, por lo que no pudo continuar con su
tratamiento.
1.3.
La accionante aseguró que mientras estuvo en Bogotá, con la ayuda de una
fundación, logró la expedición del salvoconducto por su condición de refugiada,
y así pudo afiliarse al régimen subsidiado de salud, situación que pudo
corroborarse al analizarse el expediente; puesto que le fue expedido el
salvoconducto de permanencia tipo SC-2 el 29 de junio de 2021 y así pudo ser
afiliada a Coosalud EPS S.A. el 10 de septiembre de 2021.
1.4. Sostuvo
que en Santa Marta, en el año 2021, la IPS Uno la atendió y le ordenó exámenes
médicos de su aparato bucal (radiografía de sus piezas dentales y de su visión
(seguimiento por optometría). Posteriormente, señaló que acudió a dicho centro médico
sin cita previa debido a que se sintió mal, en razón a la falta del tratamiento
y a las precarias condiciones en que vive; y que cuando se acercó a la doctora
para que la atendiera, aquella se negó y enfatizó el diagnóstico de VIH como
razón para no hacerlo.
1.5. Afirmó que, por gestiones adelantadas por su
progenitora, logró que la IPS Dos se interesara en su situación; de esta
manera, el 1° de julio de 2022 asistió a una cita con el doctor Christian David
Mogollón, quien le prescribió: Abacavir+Lamivudina, Tiamina, Ritonavir,
Darunavir y preservativos. Y que, una vez agotada la medicación, regresó a
consulta el 17 de agosto de 2022, con el fin de que le recetaran nuevamente los
medicamentos, pero el médico se negó y, en vez de recetárselos, la remitió a
valoración con psiquiatría.
1.6. Aseguró que desde el mes de agosto, dada la
intermitencia en el suministro de los medicamentos para su tratamiento, dicha
situación representa un riesgo para su salud y agrava su condición, haciéndole
imposible salir de su vivienda, debido a que puede enfermarse. Asimismo, indicó
que las entidades prestadoras de salud son renuentes a entregarle la medicación
requerida, lo que pone su vida, su integridad y sus derechos en juego; y que lo
único que le dicen es que debe acudir a Psiquiatría, con lo que la actora está
en desacuerdo, pues de esa cita no debe depender la continuidad de su tratamiento,
además de que no sabe la fecha de la cita, siendo indispensable seguir con su tratamiento
médico.
1.7. Con base en los anteriores hechos, la demandante alegó
que se le vulneraron los derechos a la salud, vida,
dignidad humana e integridad física, por lo que pretende que la Secretaría
de Salud de Santa Marta, conjuntamente con el Centro Médico Dos, garanticen la
continuidad en su tratamiento en lo que respecta a la entrega del medicamento
para combatir el VIH y que se le realicen los exámenes y atenciones pertinentes
para su recuperación.
2.
Trámite de la acción de tutela y de la medida provisional
2.1. Mediante auto del 15 de septiembre de
2022[3], el Juzgado Primero
de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Santa Marta admitió la acción de
tutela, en contra de Coosalud EPS, IPS Dos, IPS Uno, Secretaría de Salud Distrital de
Santa Marta y Alcaldía de Santa Marta; por tanto, les corrió
traslado para que en un plazo de dos días se pronunciaran sobre los hechos que
motivaron la interposición de la acción, so pena de presumirlos ciertos. Respecto
de la solicitud de medida provisional, el juez de tutela la concedió y ordenó a
Coosalud EPS asignar, de manera inmediata, cita de valoración médica a la
accionante, e indicar la pertinencia de los medicamentos: Abacavir + Lamivudina,
Tiamina, Ritonavir, Darunavir o en su defecto los requeridos para el
restablecimiento del estado de salud.
3.
Contestación de
la demanda
3.1. Coosalud
EPS[4]
3.1.1. El Gerente de la Sucursal Magdalena de la EPS
manifestó que la entidad ha prestado todos los servicios de salud a su afiliada,
incluyendo la entrega de medicamentos por parte de la IPS Uno, exámenes,
procedimientos, intervenciones y terapias, en el que recalcó el cumplimiento de
las fuentes normativas (Artículos 8 y 15 de Ley 1751 de 2015 y Resolución 2292
de 2021, que actualizó el Plan de Beneficios en Salud). Hizo énfasis en que: “en
llamada telefónica con el usuario ratifica lo anterior manifestado”.
3.1.2. Por otro lado, puso de presente algunos incidentes
de maltrato y amenazas de la accionante a los empleados de la IPS Uno,
aportando un par de correos electrónicos, del que se destaca uno, enviado por
la trabajadora social de esa IPS a la EPS en el que se lee: “se analizó el caso de
Brigith, quien desde su ingreso al Programa en nuestra institución presentó
conductas de delicado manejo caracterizándose por introducir trabas e
inconformidades inmotivadas a la atención brindada, no asiste a las consultas
agendadas y reagendadas, el uso de palabras soeces e injuriosas, falta de
respeto con los funcionarios de la institución, emisión de falsas acusaciones
por mala dispensación de medicamentos y malos tratos por parte del equipo,
manifestaciones generales por posible inestabilidad emocional que no se deja
atender. Ante esta situación, el equipo interdisciplinario llegó a la
determinación que se debe entregar formalmente a su EPS”.
3.1.3. La EPS alegó en su defensa que se presentó una
carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que la medicación fue
entregada a conformidad de la usuaria, que fue lo que motivó la presente tutela;
en consecuencia, citó las sentencias T-970 de 2014 y T-038 de 2019, ambas de la
Corte Constitucional, para sustentar la petición. En similar sentido, se
pronunció acerca del tratamiento integral; aunque esta no fue una petición que
hiciera la accionante.
3.2. IPS
Dos.[5]
3.2.1. El Representante Legal de la IPS, de manera breve
y concisa, indicó que la accionante fue atendida por primera vez el 03 de junio
de 2022, siendo valorada por: médico general, psicología, trabajo social,
enfermería y nutrición, practicándosele laboratorios clínicos y entrega de
medicación (Abacavir/ Lamivudina + Darunavir+Ritonavir, Tiamina, Ensoy
Adultos y Preservativos). Asimismo, sostuvo que la actora tuvo una cita de
control el 01 de julio de 2022, cuando fue vista por infectología, nutrición y
trabajo social, por lo que se le dio la misma medicación. Por tanto, arguyó
que no se ha negado la atención en salud a la usuaria del sistema de salud y
que, para hacer la dispensación del tratamiento, se debe asistir a las citas de
control y seguimiento. Solicitó se le absolviera del cualquier incumplimiento.
3.2.2. De
igual manera, manifestó que la usuaria incumplió su cita programada del 01 de
agosto de 2022, y que al indagar se encontró que no pudo asistir por motivos
económicos, reprogramándose para el día siguiente en donde tampoco asistió, a
pesar de que se le ofreció ayuda con los transportes. Por otro lado, mencionó
unos mensajes enviados por la accionante al número del área de trabajo social, relativos
a inconformidades que no se entendieron; que a raíz de lo anterior, por correo
del 12 de agosto de 2022 se le notificó a la EPS, la entrega formal de la
paciente por: “conductas de delicado
manejo (…), no asiste a las consultas agendadas y reprogramadas, el uso de
palabras soeces e injuriosas, falta de respeto con los funcionarios de la
institución, emisión de falsas acusaciones por mala dispensación de
medicamentos y malos tratos por parte del equipo, manifestaciones generales por
posible inestabilidad emocional que no se deja atender. (…) la entidad conserva
videos y audios tanto de las entregas de medicamentos como de los mensajes
agresivos e inadecuados de la paciente”.
3.3. Secretaría
de Salud de Santa Marta[6]
3.3.1. La secretaria (E) de la entidad
accionada manifestó que su representada cumple funciones administrativas relacionadas
con la inspección, vigilancia y control en los temas que por ley debe asumir
(artículo 31 de la Ley 1122 de 2007). En cuanto a las pretensiones de la actora,
reiteró que le corresponde a la EPS satisfacer lo demandado por la demandante;
puesto que, “éstas son
las encargadas de garantizar el aseguramiento de sus afiliados y realizar la
gestión para la entrega de medicamentos y tecnologías y demás servicios que
requiera el afiliado”; al
mismo tiempo, puso de relieve la definición de aseguramiento que trae el artículo
14 de la ley en mención. Por tal razón, insistió en la figura de la carencia
actual de objeto por falta de legitimación en la causa por pasiva, para que se
desvincule a la Secretaría de Salud de Santa Marta de todo tramite relacionado
con la presente tutela.
3.4. Alcaldía Distrital de Santa Marta[7]
3.4.1. La apoderada judicial de la alcaldía
en mención se opuso a los hechos planteados en la presente acción
constitucional, por cuanto no le constaba lo anotado por la demandante,
ateniéndose a lo que se pruebe dentro del proceso; En todo caso, señaló que no
es la alcaldía la que debiera responder por la queja constitucional por la
presunta vulneración de los derechos. De igual manera, elevó la petición de
declarar la falta de legitimación por pasiva de la alcaldesa, y sugirió que
quien debería responder a los reproches endilgados, por delegación normativa, es
la Secretaría de Salud del Distrito de Santa Marta (Artículo 4° del Decreto 061
de 2012).
3.5. Centro Médico Uno
A pesar de que la entidad accionada fue notificada en
debida forma por el juzgado de conocimiento de única instancia, ésta no dio
respuesta en la oportunidad concedida.
4.
Pruebas que
obran en el expediente
4.1. Pantallazo
de historial extranjero no. 1046928, de la Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia del Ministerio de Relaciones Exteriores, perteneciente a
quien funge como accionante, expedido el 29 de junio de 2022.
4.2. Pantallazo
de consulta en la página web de la ADRES, realizado el 09 de septiembre de 2022,
en el que se observa a la accionante identificada con su nombre de nacimiento y
activa en el régimen subsidiado de salud con Coosalud EPS, desde el 10 de
septiembre de 2021.
4.3.
Pantallazo de la página web del Sisbén, en la que se visualiza consulta del día
13 de septiembre de 2022 con el número del salvoconducto, evidenciando que
pertenecen al grupo A4 catalogado como de pobreza extrema.
4.4.
Pantallazo de orden de medicamentos del 01 de julio de 2022, en papelería de la
IPS Dos, que expidió el médico Christian David Mogollón, para los medicamentos:
Abacavir 600mg+Lamivudina 300mg, Tiamina, Ritonavir, Darunavir 800 y
preservativos, por un mes. Adicionalmente, interconsulta para valoración
por el servicio de Psiquiatría de fecha 17 de agosto de 2022.
5.
Decisión
judicial objeto de revisión[8]
5.1. En sentencia del 28 de septiembre de 2022, el
Juzgado Primero de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Santa Marta negó
el amparo al derecho a la salud, Dignidad Humana y Vida, invocados por Brigith,
al haberse acreditado la prestación adecuada del servicio de salud; desvinculó
a las demás entidades, instó a la accionante a acudir a las citas y acatar las
recomendaciones, con la advertencia de moderar su comportamiento y tratar con
respeto al personal médico y administrativo de la EPS y de la IPS Dos. El juez constitucional,
con base en el artículo 86 superior, hizo una sucinta explicación en la que
mostró las ventajas de la acción de tutela; en cuanto al derecho a la salud,
apoyó su postura con una cita de la sentencia T-406 de 2015, que mencionó el
artículo 49 superior; y frente al acceso a la salud, recordó la sentencia T-760
de 2008.
5.2.
Otros dos aspectos de relevancia que se reflejan en la sentencia de revisión
son la importancia del concepto del médico tratante otorgada por la
jurisprudencia de esta Corte, pues es “la persona facultada para prescribir
y diagnosticar en uno u otro sentido”; y, por lo tanto, sólo ellos son quienes
“pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico”.
Y de los ‘derechos y deberes de los pacientes’ en relación con la
prestación del servicio de salud, que se encuentran en el artículo 10 de la Ley
1751 de 2015, también conocida como Ley Estatutaria en Salud. En consideración
a lo anterior, el juez encontró que ha sido la usuaria la que ha incumplido con
las distintas citas de control y desacatando las recomendaciones e
instrucciones médicas del programa.
6.
Actuaciones en
sede de revisión
6.1. El
Despacho de la magistrada sustanciadora, el día 12 de septiembre de 2023, consultó
en la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) de la página web de la ADRES el
número del salvoconducto de la accionante, encontrando que tiene afiliación
vigente con Coosalud en el régimen subsidiado[9].
6.2.
Por otro lado, se consultó el documento de identidad de la accionante -que obra
en algunos documentos del expediente- y se pudo consultar el estado del trámite
de su PPT (https://apps.migracioncolombia.gov.co:8443/consultappt/). En esa
medida, se encontró que, en la actualidad, está en proceso.
II.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
1.1. La Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional tiene la competencia para revisar la
sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 y numeral 9
del artículo 241 de la Constitución y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991.
2.
Análisis de procedencia de la acción de tutela[10]
2.1. Cuatro características se desprenden del artículo 86 de la
Constitución Política de 1991 que estableció la acción de tutela y del Decreto
Ley 2591 de 1991 que la reglamentó. Por tanto, para que proceda este mecanismo
de amparo, el interesado debe acreditar ante el juez esos cuatro requisitos,
que son: i) legitimidad en la causa por activa, ii) legitimidad en la causa por
pasiva, iii) inmediatez y iv) subsidiariedad; de cumplirse todos, la autoridad
judicial debe fallar de fondo el caso, amparando o no los derechos
fundamentales alegados por la accionante; en caso contrario, de estar ausente alguno
de los requisitos, el juez tendrá que declarar improcedente el amparo
solicitado. A continuación,
la Sala analizará el cumplimiento de los cuatro requisitos aludidos.
Legitimación en la causa por activa
2.2. En
primer lugar, el artículo 86 superior consagra que “toda persona tendrá
acción de tutela para reclamar ante los jueces (…), por sí misma o por quien
actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales”; en segundo lugar, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de
1991, indica que la tutela “podrá ser ejercida por cualquier persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma, a través de representante, o por medio de agente oficioso”; en
tercer lugar, en el caso de personas extranjeras, sostiene la jurisprudencia en
vigor[11] que, más
allá de las condiciones de nacionalidad y ciudadanía, el artículo 86 superior
no distingue entre un nacional o extranjero. En el caso que se estudiará, la
tutela fue interpuesta por la ciudadana venezolana Brigith, en nombre
propio, titular de los presuntos derechos que alega vulnerados por las
entidades accionadas por la no entrega de los medicamentos que sirven para su
tratamiento de la enfermedad de VIH/SIDA. En consecuencia, la solicitud de
amparo cumple con el requisito de legitimidad en la causa por activa.
Legitimación en la causa por pasiva
2.3. El artículo 86 superior y el artículo 5° del Decreto
2591 de 1991 señalan que
la acción de tutela procede contra toda acción u omisión
de cualquier autoridad pública, que constituya una vulneración o sea una
amenaza a algún derecho fundamental; también aplica contra particulares, en los
casos enunciados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, como en la
prestación del servicio público de salud a cargo de un particular. Por su
parte, la sentencia T-246 de 2020 se refirió a la legitimación por pasiva
haciendo referencia a “la capacidad legal del destinatario de la acción de
tutela para ser demandado, al estar llamado a responder por la vulneración o
amenaza del derecho fundamental en el evento en que se acredite en el proceso”;
y la sentencia T-496 del 2020 recordó que para acreditar esta legitimación se
exigen dos requisitos: “que se trate de uno de los sujetos respecto de los
cuales procede el amparo y, por la otra, que la conducta que genera la
vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente,
con su acción u omisión”.
2.4. En
el asunto que nos ocupa, Coosalud EPS, la IPS Uno y la IPS Dos cumplen con la
legitimación por pasiva, puesto que son las entidades llamadas a responder por
las presuntas transgresiones a los derechos fundamentales que la demandante
considera vulnerados, y de las cuales podría exigírseles actos para que cesen
las posibles amenazas. En cambio, no se predica lo mismo de la Secretaría Distrital de Salud de Santa Marta y
la Alcaldía Distrital de Santa Marta, ya que a partir de sus respuestas se
encuentra que no tienen la vocación para responder por la falta de entrega de
los medicamentos que requiere la accionante; puesto que su rol dentro del
sistema de salud es diferente al aseguramiento o prestación del servicio.
Inmediatez
2.5. Este presupuesto surge de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional que creó el requisito en estudio, e indica que la acción debe interponerse
en un ‘término razonable’, siendo el juez constitucional quien tiene la
potestad de evaluar en cada caso particular si así fue. De lo contrario, señala
la Corte, se desdibuja el objeto que le dio el constituyente a la tutela. De
igual manera, le corresponde al juez advertir si la presunta vulneración del
derecho es permanente en el tiempo y si se trata de sujetos de especial
protección, como en situación de indefensión o en condiciones de vulnerabilidad.
2.6. En el caso que nos ocupa se cumple con el requisito en
cuestión, en tanto una de las presuntas vulneraciones ocurrió antes del 17 de agosto
de 2022 y la otra en esa fecha, cuando la accionante acudió al centro de salud
accionado y uno de los médicos de la IPS Dos, en vez de renovarle la fórmula
médica de los medicamentos para su diagnóstico, le dio una interconsulta para la
especialidad de Psiquiatría, que la usuaria negó aceptar; y la acción de tutela
se interpuso el 15 de septiembre de 2023; es decir, a escasos días de cumplirse
un mes después de ocurrido el hecho descrito; siendo para la Sala, un término
razonable.
Subsidiariedad
2.7. De los artículos 86 superior y 6° del Decreto 2591 de 1991 se desprende el carácter
subsidiario de la acción de tutela, que determina cuándo procede este mecanismo.
La Corte Constitucional ilustró las diferentes eventualidades en que puede proceder
como herramienta principal, cuando: i) no existen medios de defensa judicial; ii)
aunque existiendo, dicho mecanismo, para el caso concreto, no es idóneo ni
eficaz; y una última, que procede como una medida transitoria, en el caso de
que sea necesario evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, antes de
acudir a la tutela se debe acudir a los medios procesales dispuestos para
atacar la amenaza o vulneración, salvo que esos mecanismos no sean idóneos ni
eficaces.
2.8. En relación con los
sujetos de especial protección, la jurisprudencia constitucional permite que, si el actor acredita su
condición (personas en condición de discapacidad, niños, niñas y adolescentes,
adultos mayores, madres o padres cabezas de familia entre otros), es deber del funcionario
judicial hacer un análisis más flexible del presente requisito, pero no menos
riguroso, otorgando criterios de análisis más amplios[12].
2.9. Para la protección del
derecho a la salud, el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[13] otorgó competencias jurisdiccionales a la
Superintendencia Nacional de Salud, señalando en el literal a) que se activa ese mecanismo
ordinario de defensa judicial, cuando una persona ventila conflictos relacionados con la
cobertura de servicios, tecnologías o procedimientos de salud incluidos en el
PBS, cuando su negativa ponga en riesgo o amenace la salud del usuario.
Sin embargo, recientes fallos[14] que han
reiterado la sentencia SU-508 de 2020, recuerdan que esa entidad tiene serias
deficiencias estructurales que han impedido que ese mecanismo jurisdiccional
sea idóneo y eficaz, resultando en que cualquier persona pueda acudir a la
tutela como mecanismo principal, sin importar que se trate de un sujeto de
especial protección constitucional, situación que, igualmente deberá evaluar el
juez constitucional[15].
2.10. En el caso objeto de
análisis, la Sala verifica el cumplimiento del presente requisito, puesto que la accionante es una persona transgénero
migrante que, al momento de la presentación de la tutela, no tenía del todo
regularizado su status migratorio, con la enfermedad del VIH, de escasos
recursos, que acude a la tutela como mecanismo principal, ya que no se tiene
conocimiento de que la Superintendencia Nacional de Salud haya superado las
deficiencias detectadas en la sentencia SU-508 de 2020. Una vez verificado
el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, le
corresponde a la Sala establecer el problema jurídico y la metodología que guiará
el abordaje del caso concreto y la resolución del mismo.
3. Asunto objeto de análisis, problema jurídico y metodología
3.1. La
Sala estudiará la acción de tutela de Brigith, ciudadana venezolana,
migrante en condición irregular, persona transgénero, de escasos recursos, perteneciente
al régimen subsidiado en salud[16], que tiene
diagnóstico de VIH, a quien la EPS Coosalud, por intermedio de su IPS, no le ha
suministrado los medicamentos para el tratamiento de su enfermedad. Es así que
la peticionaria solicitó se le amparen sus derechos a la salud, vida, dignidad
humana e integridad física garantizando la continuidad en la entrega de los
medicamentos para combatir el VIH y la realización de exámenes y atenciones
pertinentes para lograr su recuperación.
3.2. De conformidad con los hechos narrados y la presunción
de veracidad del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, respecto de la IPS Uno, se
tiene que ésta incurrió en actos de discriminación, cuando la accionante acudió
a dicho centro médico sin avisar porque se sintió mal a falta del tratamiento y
las precarias condiciones en que vive, y la médica de la que pretendía recibir
atención se la negó, en razón al diagnóstico de VIH. Por su parte, el 17 de
agosto de 2022, al parecer, la IPS Dos impuso barreras al negarse a elaborar la
orden médica de entrega mensual de los medicamentos a la usuaria, al exigirle que
visitara previamente al psiquiatra. El juez de instancia decretó la medida provisional
solicitada, pero luego negó la tutela al acreditarse la debida prestación del
servicio; y en cambio, instó a la accionante a no faltar a las citas de control
y tratar con respeto al personal médico y administrativo de las entidades de
las que recibe la prestación del servicio.
3.3. Conforme al contexto fáctico, el problema
jurídico que debe resolverse es si: ¿Las IPS accionadas
vulneraron los derechos fundamentales a la salud, identidad de género y vida
digna e integridad física, de una persona transgénero, migrante que mutó su
condición de irregular a regular, de escasos recursos, perteneciente al régimen
subsidiado en salud, al discriminarla y no bridarle la atención requerida en
salud y negarle la entrega de medicamentos para atender su diagnóstico de VIH?
3.4. Con la finalidad de contestar a este interrogante, la Sala se
referirá al (i) derecho a la salud de los extranjeros con
VIH en condición irregular y de las personas transgénero. Reiteración
jurisprudencial; (ii) derecho a la vida y a la integridad física de los extranjeros
y derecho a la nodiscriminación. Reiteración jurisprudencial; (iii) derechos y
deberes de los extranjeros. Reiteración jurisprudencial; y, finalmente; (iv)
decidirá el caso concreto.
4. El derecho a la salud de los extranjeros con
VIH en condición irregular y de las personas transgénero. Reiteración
jurisprudencial [17]
Generalidades
4.1.
Los artículos 48 y 49 de la Constitución Política son el punto de partida para
analizar el derecho a la salud del que gozan todos los individuos que se
encuentren dentro del territorio colombiano, puesto que definen la seguridad
social en salud, al igual que la atención en salud, como un servicio público
obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado, que se rigen bajo los tres
pilares de eficiencia, universalidad y solidaridad. Bajo la anterior premisa,
es que se garantiza a todos los habitantes el acceso a los servicios de
promoción, prevención y recuperación de salud. Así mismo, existe el principio
de integralidad que acompaña a los tres pilares, el cual refuerza aquella garantía
dada a nivel constitucional.
4.2. En cuanto al principio de solidaridad, este tiene sustento en
los artículos 1° y 95-2 de la Carta Política, y quiere decir que es transversal
y predicable de todos los derechos. En ese sentido, vale la pena mencionar la
sentencia C-529 de 2010, la cual hizo un análisis de este concepto en materia
de seguridad social concluyendo que es ‘piedra angular’ para la
realización de todos los fines del Estado; algunas sentencias[18] lo definen como aquel deber que recae en todo
individuo y toda persona pública, por el simple hecho de pertenecer al
conglomerado social, que consiste en el desarrollo del propio esfuerzo y su
actividad en favor o bien de otros asociados o en interés colectivo. En
palabras de la sentencia T-417 de 2022 “este principio impone a todos los
miembros de la sociedad el deber de propender y aportar a la consecución de los
fines del Estado y a la protección de los derechos de los demás asociados, muy
especialmente los de aquellos que, por encontrarse en situación de debilidad
manifiesta, no cuentan con la posibilidad de asegurarse por sí mismos el
ejercicio de sus derechos”.
4.3. En relación con los principios de universalidad e
integralidad, debe decirse del primero que se entiende como el pilar del
Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) que soporta lo atinente a
la cobertura de los servicios de los individuos que se encuentren dentro del
país, en todo el ciclo vital de su existencia. Precisamente, uno de los efectos
de este principio es que, el sujeto que no se encuentre afiliado al sistema, ni
tenga capacidad de pago y requiera la atención en salud, deberá ser atendido
obligatoriamente por el ente territorial. En lo que se refiere al otro
principio, se trata de: “la garantía de un tratamiento integral, adecuado y
especializado según la enfermedad padecida, (…) incluye medicamentos,
exámenes, procedimientos, intervenciones y demás servicios médicos prescritos
por el médico tratante como necesarios para restablecer la salud de la persona
o mitigar sus dolencias[19]. Ahora bien, no deben olvidarse los deberes y cargas que el
ordenamiento jurídico exige de las personas como lo son los requisitos para el
acceso a algunos servicios de salud.
4.4.
Es sabido que el derecho a la salud se reguló con la Ley 100 de 1993, que creó
el SGSSS, al poco tiempo de haberse expedido la actual Constitución Política, y
algunas de sus principales reformas se dieron con la Ley 1122 de 2007, que hizo
algunos ajustes o modificaciones con la idea de hacerlo más eficiente, y la Ley
1751 de 2015, Ley Estatutaria en Salud[20],
la cual elevó a rango estatutario el derecho fundamental a la salud, acogiendo
lo que la Corte Constitucional ya había avanzado en esa materia con su
jurisprudencia. Al respecto, la reciente sentencia T-399 de 2023 recordó que: “el
derecho a la salud es autónomo e irrenunciable y su carácter fundamental fue
dado por la Corte Constitucional en la sentencia hito T-760 de 2008[21];
y luego, por el legislador con el artículo 2° de la Ley 1751 de 2015[22]”.
4.5. Es importante señalar que la Ley 1751 de 2015 introdujo unos
principios, algunos de rango constitucional, que ya fueron mencionados como el
de universalidad y el de integralidad (ver supra 4.3.), éste
último definido por el artículo 8° como el derecho de los usuarios del sistema
a recibir la atención y el tratamiento completo de sus enfermedades, de
conformidad con lo prescrito por el médico tratante; de igual manera resaltan
del artículo 6°, los principios de accesibilidad: los servicios y
tecnologías de salud serán accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos
grupos vulnerables y al pluralismo cultural; incluye
la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el
acceso a la información; oportunidad: la prestación de los servicios y
tecnologías de salud deben proveerse sin demoras; continuidad: derecho a
recibir los servicios de salud de manera continua y, una vez la provisión de un
servicio ha sido iniciada, esta no podrá ser interrumpida por motivos administrativos
o económicos. Todo para garantizar que el usuario del sistema de salud obtenga
un servicio de calidad e idoneidad[23].
Derecho a la
salud de los extranjeros en condición migratoria irregular
4.6.
Son varias las sentencias[24]
que han hecho visible la crisis humanitaria generada por la migración masiva de
individuos del vecino país, Venezuela, y en donde más ha tenido impacto, sin
desconocer la afectación de otros derechos, es en la garantía del derecho a la
salud, máxime si dicha afectación recae en niños, niñas y adolescentes en
condición migratoria irregular, quienes no tienen por qué soportar los efectos
negativos que conlleva algunas decisiones de sus progenitores, que ya estando
en suelo colombiano no se acercan a las autoridades migratorias a regularizar
su status migratorio[25].
En ese sentido, la sentencia T-417 de 2022 recordó las sentencias SU-677 de
2017[26],
T-705 de 2017 y T-348 de 2018, para mostrar una pequeña evolución en torno a la
protección del derecho a la salud del migrante irregular, ampliando en algunos
casos, la garantía más allá de la atención inicial de urgencias bajo ciertas
condiciones.
4.7.
Fue con la sentencia T-246 de 2020 que se compilaron algunas reglas
jurisprudenciales[27]
para que un migrante en situación irregular pueda recibir la atención inicial
de urgencias, que involucró la participación de algunas autoridades públicas,
incluida la Nación, entidades que de manera coordinada deben asegurar los
recursos para garantizar aquella prestación, la cual “no incluye la entrega
de medicamentos ni la autorización de tratamientos posteriores a la atención de
urgencias”; salvo que haya una afiliación al sistema de salud. Por tanto,
un aspecto que se le ha recalcado al migrante en condición irregular es la
necesidad de que realice todos los trámites que establece la normatividad
migratoria interna del Estado colombiano, para regularizar su situación
migratoria, y de esta manera cumplir con las leyes en esa materia, que tal como
se verá más adelante en el caso concreto, se resaltará que la accionante si ha
cumplido con dicha normatividad.
4.8.
Por
último, cabe destacar que existe una relación directa entre el derecho a la
salud y el oportuno suministro de medicamentos; así, la sentencia T-243 de 2016
que destacó que la demora por razones administrativas o el suministro
inoportuno en la entrega de medicamentos entorpece el tratamiento ordenado o su
continuidad, y en el caso de pacientes que viven con VIH, la afectación tendría
consecuencias desastrosas y retroceso en el manejo y control de la enfermedad.
Por esa razón, se ocasionaría la violación de los derechos fundamentales del
paciente y el desconocimiento de los principios de integralidad y continuidad
en la prestación del servicio de salud[28].
4.9.
Por tanto, vale la pena rescatar lo anotado en la Sentencia T-012 de 2020,
donde la Corporación ordenó “(…) coordinar y garantizar la entrega [de los
medicamentos] en el lugar de residencia o trabajo si el afiliado lo autoriza
(…)”. Si bien en esa oportunidad se estudiaron presupuestos fácticos
diferentes, lo cierto es que en esa oportunidad, la Corte determinó que se
vulneran los derechos fundamentales a la salud, vida digna e integridad física
cuando se demora, retrasa o impide la entrega de un medicamento, en razón a
que, se pierde la finalidad del tratamiento prescrito por el médico tratante,
situación que se agrava cuando se trata de una patología ruinosa.
Derecho
a la salud de personas con VIH
4.10.
En la sentencia T-517 de 2020, se recordó que: “La protección de las
personas con VIH abarca más que la atención integral en salud porque tiene
efectos en otras garantías fundamentales”. Allí, se afirmó además que, en
materia del disfrute de los derechos sexuales, se encuentra el acceso a los
servicios de salud sexual, que para los personas que tienen diagnosticada esta
enfermedad se evidencia en el suministro de preservativos y en los tratamientos
para reducir la carga viral. Asimismo, es importante mencionar que los
servicios para el tratamiento del VIH gozan de plena cobertura en el Plan de
Beneficios en Salud, para aquellos que se encuentren afiliados al Sistema de
Salud.
Derecho
a la salud de personas transgénero
4.11.
En primer lugar, se hace necesario referirnos a la definición que ofreció la
sentencia T-218 de 2022 de las personas transgénero, indicando que son aquellas
que: “tienen una vivencia que no corresponde con su sexo". En aquella
sentencia se enfatizó en que esta Corporación es ajena a la discusión que pueda
haber en la sociedad civil o en la academia acerca de la noción de género y de
identidad de género.
4.12.
Las sentencias T-231 de 2021 y T-218 de 2022 trataron el tema del derecho a la
salud de las personas transgénero en el contexto de reasignación de sexo, indicando
que la salud no debe verse únicamente desde lo físico, sino que también incluye
lo mental y que la misma jurisprudencia reconoce que la salud incluye una
esfera psíquica, mental y social. En ese sentido, se considerará vulnerada
cuando se niegue o demore su suministro por trámites burocráticos y
administrativos que al usuario no le corresponde asumir; vulneración que puede
irradiar otros derechos como el de vida digna, identidad sexual o libre
desarrollo de la personalidad. La sentencia T-918 de 2012 fue una de las
primeras providencias que abordó el derecho a la salud de una mujer trans. En
esa ocasión se indicó que “el derecho a la salud de las personas trans exige
un cuidado apropiado y oportuno que reconozca sus identidades diversas y
permita el acceso a la prestación de salud que requieran para lograr su
bienestar”[29].
4.13.
Ahora bien, trayendo el concepto de universalidad al contexto de una persona trans
y migrante en situación irregular, se hace pertinente hacer referencia a la
sentencia SU-508 de 2020, la cual señaló que el establecimiento de acciones
afirmativas a favor de algunos sujetos de especial protección constitucional[30] no incumple
lo preceptuado por el artículo 13 superior. Asimismo, la sentencia T-382 de
2018 señaló que: “la omisión del Estado de adoptar medidas diferenciales a
favor de grupos vulnerables, marginados o históricamente discriminados
quebranta su derecho a la igualdad, por cuanto existe el deber de desarrollar
acciones afirmativas en relación con las personas en situación de discapacidad,
con el fin de contrarrestar los efectos negativos generados por su situación
(…)”.
5. Derecho a la vida digna y a la
integridad física, y derecho a la no discriminación. Reiteración
jurisprudencial [31]
5.1. Respecto de la vida digna y la
integridad física, son varios aspectos que se desprenden de la sentencia SU-677
de 2017. El primero de ellos es que desde el preámbulo de la Constitución se “consagra
el derecho a la vida humana como un valor superior dentro de la estructura de
un Estado Social de Derecho”, siendo un asunto presente desde las primeras
sentencias; así, la sentencia T-535 de 1992 mencionó que una característica de
la vida es su inviolabilidad, significando que “la vida es un valor
ilimitado como correlativamente lo es su protección”. De tal magnitud es el
derecho a la vida, que es requisito para el goce y disfrute de los demás
derechos, siendo el Estado el garante de adoptar todo lo que se encuentre a su
alcance para permitir que las personas vivan dignamente, incluyendo la
integridad física, psíquica y espiritual.
5.2. De manera más
reciente, en lo que concierne al derecho a la vida digna, la
sentencia T-399 de 2023 citando a la sentencia T-041 de 2019, sostuvo que “la
dignidad humana es un pilar fundamental, base del ordenamiento jurídico,
principio constitucional y derecho fundamental”. Asimismo, que “la
salud, la integridad física, psíquica y espiritual, así como el acceso a las
condiciones materiales mínimas de existencia, entre otros, constituyen los
presupuestos irreductibles para una vida digna”[32]; y
frente a su conexión con el derecho a la salud, la sentencia T-033 de 2013
explicó que las prestaciones propias de esta permiten que el individuo
desarrolle “plenamente las diferentes funciones y actividades naturales del
ser humano, lo que consecuentemente eleva el nivel de oportunidades para la
elección y ejecución de un estilo de vida”[33]. En
conclusión, la sentencia T-017 de 2021, frente a este tema, concluyó: “que
la debida protección y garantía del derecho fundamental a la salud redunda en
la protección de la dignidad de la persona y la vida en condiciones dignas”[34].
5.3. Por otro lado, la
protección que ha dado la Corte a la vida digna tiene un sustrato que deviene
de diferentes instrumentos internacionales que se entienden incorporados al
cuerpo normativo constitucional, ya que tratan de derechos humanos; así pues,
se encuentra el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) y la Observación General No. 14 del Comité de
Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), que
indican que: “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para
el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”[35].
Derecho a la no
discriminación
5.4. El Derecho
fundamental a no ser discriminado es reconocido por este Tribunal como una de
las garantías prevista en el artículo 13 superior, que incluye la dimensión
formal y material de este derecho. Es así como las normas no pueden aplicarse
distintamente según su destinatario. Frente a la dimensión material, el Estado tiene
como deber el promover “que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas a favor de grupos discriminados o marginados”, de suerte que en
esta dimensión, es primordial detectar las desigualdades entre las personas,
sus circunstancias particulares, sus trayectorias de vida y en comunidad, entre
otros, para evidenciar las desventajas en las que se encuentran del resto de la
sociedad, con el fin de ejecutar acciones para asegurar que la igualdad sea una
realidad de la que puedan gozar los individuos.
5.5. De igual manera,
el derecho a la igualdad se encuentra en instrumentos internacionales de
derechos humanos del sistema universal de protección y del Sistema
Interamericano. Al respecto, cabe destacar lo anotado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos: “el principio fundamental de igualdad y
no discriminación forma parte del derecho internacional general, en cuanto es
aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en
determinado tratado internacional. En la actual etapa de evolución del derecho
internacional, el principio de igualdad y no discriminación ha ingresado en el
dominio del Ius Cogens.
5.6. La sentencia
T-376 de 2019 encontró diferentes maneras en que se manifiesta la
discriminación bajo dos expresiones, a saber: i) acto discriminatorio y ii) escenario
discriminatorio; el primero, se refiere a la conducta o trato, que consciente o
inconscientemente busca anular, dominar o ignorar a una o varias personas
acudiendo a prejuicios sociales que trae como resultado la vulneración de
derechos fundamentales; y el segundo, se trata de una escenificación o ‘puesta
en escena teatral’ donde el juez debe determinar cómo se desplegó el escenario
de discriminación; en la medida que pueden confluir varios factores de
discriminación, como por ejemplo, el vivir con VIH y el pertenecer a la
comunidad LGBTI .
5.7. En consideración
a lo anterior, la sentencia mencionada recomienda que, en los casos de
discriminación debe haber un enfoque de interseccionalidad; puesto que: “los
motivos de discriminación enunciados en el artículo 13 de la Constitución
Política, como la raza, el sexo o la orientación política, no se despliegan de
manera aislada en las relaciones sociales, sino que por el contrario, suelen
encontrarse en una misma persona o grupo, profundizando las desventajas en las
que se encuentran”. Más adelante, indicó que: “ante la colisión de
diversos componentes de desigualdad se ha implementado el concepto de
interseccionalidad, el cual permite, por un lado, comprender la complejidad de
la situación y, por otro, adoptar las medidas, adecuadas y necesarias para
lograr el respeto, protección y garantía de sus derechos”.
5.8. Así las cosas, a
partir de la jurisprudencia sentada por la sentencia T-376 de 2019, también se
predica de una presunción de discriminación, tal como lo reafirmó la sentencia
T-031 de 2021, ésta consiste en la presunción de veracidad respecto del hecho
sufrido, que debe desvirtuarse por la parte acusada o por quien ejecuta el
presunto acto discriminatorio. Por tanto, sostiene el alto Tribunal que: “la
autoridad judicial debe aplicar la carga dinámica de la prueba a favor del
extremo accionante, es decir, la obligación probatoria se invierte y pasa a
cargo del extremo accionado. Esta pauta radica en la dificultad que tiene la
parte débil (víctima de un trato diferencial) de una determinada relación para
acceder a los documentos y demás materiales probatorios necesarios para
acreditar que cierta situación es desfavorable y constituye un desconocimiento
de sus derechos fundamentales”. Por tanto, será en el caso concreto que
veremos como se aprecia mejor la figura en comento.
6. Deberes y
Derechos de los extranjeros. Reiteración jurisprudencial[36]
6.1.
Del artículo 100 superior se pueden extraer una serie de derechos y deberes
para las personas extranjeras. Por un lado, la Carta Política les garantiza que
en el territorio colombiano disfrutarán de los mismos derechos civiles que los
connacionales y que gozarán de todas las garantías concedidas que tienen los
colombianos; sin embargo, mediante leyes o la misma Constitución, estos
derechos pueden ser limitados o restringidos. Una de las consecuencias que se
deriva de lo anotado es que los extranjeros, en materia de derechos civiles,
son tratados conforme al principio de igualdad[37]; otro de los efectos es que,
así como se conceden derechos, correlativamente se imponen obligaciones, como
las de observar y obedecer la Constitución y las leyes, mandato superior que se
encuentra en el artículo 4° de la Constitución[38].
6.2. En
este orden de ideas, tal como se sostuvo en la sentencia T-145 de 2023, uno de
los asuntos en que se le permite al Estado dar un trato distinto a nacionales y
a extranjeros es en la regulación y control migratorio. Ahora bien, la situación
de crisis humanitaria que describió la sentencia SU-677 de 2017 y que se esbozó
en el parágrafo 4.6. de esta sección, produjo que el Estado colombiano expidiera
una legislación transitoria y extraordinaria que fuera capaz de atender la
migración masiva del vecino país al nuestro, a partir de unos permisos[39].
Para el caso concreto que se estudiará a continuación, el Decreto 1067 de 2015
establece que “un migrante irregular que haya incurrido en permanencia
irregular podrá acercarse a las instalaciones del Centro Facilitador de
Servicios Migratorios de Migración Colombia para obtener, previa cancelación de
la sanción a la que hubiere lugar, un salvoconducto SC-2. Dicho documento, no
solo representa una autorización que habilita al extranjero para solicitar un
permiso válido de permanencia, sino que le permite, de manera temporal,
afiliarse al SGSSS”.
Evolución
normativa en materia de deberes de los usuarios del Sistema de Salud
6.3.
En la actualidad, como normatividad vigente, se encuentran (i) el Decreto 1067
de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del
Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”, (ii) el Decreto 216 de
2021 “Por medio del cual se adopta el Estatuto Temporal de Protección para
Migrantes Venezolanos Bajo Régimen de Protección Temporal y se dictan otras
disposiciones en materia migratoria”, (iii) en materia de salud el Decreto
780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario
del Sector Salud y Protección Social” y Decreto 1288 de 2018 “Por el cual se adoptan medidas para garantizar
el acceso de las personas inscritas en el Registro Administrativo de Migrantes
Venezolanos a la oferta institucional y se dictan otras medidas sobre el
retorno de colombianos”.
6.4.
Los extranjeros tampoco son ajenos al cumplimiento de otra serie de deberes. Por
ejemplo, en materia de salud, la Resolución 13437 de 1991, que adoptó el
decálogo de derechos de los pacientes, estableció una serie de postulados a
favor de los usuarios del sistema de salud con el fin de humanizar el servicio
y de mejorar la calidad en la prestación, norma que estuvo vigente por casi 20
años, cuando se recopiló en las resoluciones 1817, 2818 y 4392 del 2009, que a
su vez fueron derogadas para dar paso a la Resolución 4343 de 2012, expedida
por el Ministerio de Salud y Protección Social, y por la cual se unificaron una
serie de lineamientos en la Carta de Derechos y Deberes del Afiliado y del
Paciente, regulación actualmente vigente; que se dio en cumplimiento a la orden
vigesimoctava emanada de la sentencia hito 760 de 2008, declarada cumplida por
la Sala Especial de Seguimiento a la citada sentencia, mediante Auto 549 del
2018.
6.5. En
atención al caso que se estudiará a continuación, en lo que respecta a los
deberes del afiliado y del paciente, el numeral 3° del artículo 4° de la
Resolución 4343 de 2012 indica que deben “propender por su autocuidado”,
también “atender oportunamente las recomendaciones formuladas por el
personal de salud”, asimismo “respetar al personal responsable de la
prestación y administración de los servicios de salud”, igualmente “cumplir
con las normas del sistema de salud”, entre otros. En la sentencia T-124
de 2019 se sostuvo que el artículo 10 de la Ley 1751 de 2015 contiene unos
deberes para los pacientes en relación al servicio de salud y reparó que nunca
su incumplimiento puede ser usado para negar la atención en la prestación del
servicio de salud.
7. Análisis y solución del caso concreto
7.1. En esta ocasión le correspondió a la
Sala Octava de Revisión Constitucional examinar y dar solución al interrogante
planteado sobre la posible vulneración de los derechos fundamentales a la
salud, identidad de género y vida digna e integridad física, de una persona
transgénero, migrante irregular, de escasos recursos, perteneciente al régimen
subsidiado en salud, por parte de las IPS accionadas, al discriminarla y a negarle
la entrega de medicamentos para atender su diagnóstico de VIH.
7.2. Para iniciar, se tiene que Brigith,
por sí misma, presentó la acción de tutela, cuya pretensión es que se ordene a la
Secretaría Distrital de Salud de Santa Marta y la IPS Dos hacer entrega de los
medicamentos necesarios para tratar su patología, enfermedad que le fue
diagnosticada en el año 2016 en un vecino país, donde su tratamiento se
interrumpió, viéndose en la necesidad de cruzar hacia Colombia para continuar
con el manejo médico indicado.
7.3. Del mencionado trámite constitucional
de amparo conoció en única instancia el Juzgado Primero de Pequeñas Causas y
Competencia Múltiple de Santa Marta que, mediante sentencia del 28 de septiembre
de 2022, negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, dignidad
humana y vida, al acreditarse la prestación efectiva del servicio de salud; en
cambio, advirtió a la accionante su deber de cumplir con las citas programadas,
acatar las recomendaciones y respetar al personal de la salud. Sin embargo, la
providencia no hizo alusión al tema de enfoque de género, en consideración a la
condición de persona transgénero de la accionante, siendo un aspecto importante
que omitió la decisión adoptada; en este sentido, es importante recordar que la
IPS Uno no respondió dentro del plazo otorgado por el juez de conocimiento a
los hechos narrados.
7.4. Con base en los hechos acreditados y el
material probatorio adjunto al expediente, la Sala evidencia que: i) la accionante
es una mujer trans (quien solicitó desde el escrito de tutela que se le tratara
como tal) que tiene 41 años y hoy en día vive en situación de migrante regular
dentro del territorio colombiano, situación que la Sala presume, al: a) hallarla
afiliada al Sistema de Salud con la EPS Coosalud y, b) al constatar que se
encuentra en trámite su PPT (Permiso por Protección Temporal), conforme a las consultas
desplegadas en sede de revisión (ver supra I.6.1. y I.6.2.); ii) persona seropositiva,
diagnosticado en su país natal en el año 2016, cuyo tratamiento no ha sido
constante por la crisis humanitaria generada en su país; y, en Colombia, por
diversos factores[40]; y de igual
manera, iii) se encuentra en una condición de vulnerabilidad, al ser una
persona de muy escasos recursos, quien hace parte del Sisbén calificado como A4
(pobreza extrema), y como sujeto de especial protección constitucional
(perteneces a la comunidad LGBTI+) merece la atención de ésta Corte para
atender su llamado de amparo; puesto que bajo el enfoque de interseccionalidad,
la accionante sufrió de una triple discriminación.
7.5. La jurisprudencia constitucional da
cuenta de haber conocido casos similares al presente, como los que se exponen a
continuación:
a) Por ser una sentencia unificadora, se
menciona la SU-677 de 2017, que trató el caso de un hombre y una mujer venezolanos
que en razón a la situación socioeconómica de su país, migraron por un paso
informal a Colombia, estando ella embarazada, y que acudieron a la tutela
porque les negaron la atención de los controles prenatales debido a su
situación irregular.
b) La sentencia T-246 de 2020 conoció el
caso de una madre de 3 hijos, de nacionalidad venezolana, en situación
irregular y en malas condiciones económicas, a quien se le diagnosticó el virus
del VIH en territorio colombiano, debiendo acudir a la tutela porque no contaba
con afiliación a una EPS y ciertas entidades le negaron el tratamiento ordenado
por su médico.
c) Sentencia T-496 de 2020, de una persona
diagnosticada con VIH en su país natal, que por la situación de su país se vio
forzado a atravesar la frontera terrestre con Colombia, enfrentándose a
situaciones adversas, que agravaron su salud, haciendo necesario que retomara
su tratamiento con medicamentos, que fueron suministrados por una organización
que no hace parte del sistema de salud, por tal motivo, en esa ocasión se
declaró la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente.
d) Sentencia T-517 de 2020, que conoció el
caso de un individuo con diagnóstico de VIH hecho en su país, que por la crisis
económica y desabastecimiento cruzó por un paso fronterizo autorizado,
recibiendo por Migración Colombia un permiso de ingreso y permanencia (PIP), al
que le fue negado por su condición de migrante irregular el ingreso a un
programa especial de atención de pacientes con VIH, luego de solicitárselo a una
IPS pública; en esa ocasión no se le amparó el derecho al accionante.
7.6. Ahora
bien, del trámite de tutela surtido en única instancia, llaman la atención dos
situaciones; por un lado, la falta de respuesta de la IPS Uno, que si bien observó
el juez de conocimiento, olvidó el mismo imponer la sanción que establece el
artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, que a la postre implica, bajo la
presunción de discriminación, de tener por ciertos los hechos relatados por la
accionante, en el sentido que hubo discriminación hacia ella, cuando afirmó que
“me acerqué a preguntarle a la doctora para ver si podía atenderme, esta se
negó a hacerlo y enfatizó mi diagnóstico de VIH como una razón para no
atenderme”, lo que eventualmente hubiera cambiado el sentido del fallo.
Por
otro lado, también se advirtió de la IPS Dos un acto de negación del servicio,
cuando el 17 de agosto de 2022, a pesar de no tener una cita programada, la
actora se acercó a renovar su formulación de medicamentos con su médico
tratante, que supeditó su petición a una interconsulta con la especialidad de Psiquiatría,
que a partir de las respuestas dadas, pareciera que se justificó en el mal
comportamiento de la accionante, olvidando que la interconsulta de
especialidades complementarias dentro de un programa especial de pacientes con VIH
no debió ser impedimento para que la demandante accediera a su tratamiento con
la medicación requerida, estando en todo su derecho de decidir como usuaria si
aceptaba o no asistir a esa interconsulta.
7.7. De
acuerdo con lo anterior, procede la Sala Octava a analizar si en el asunto sub
examine se accede a la pretensión de «que se garantice la continuidad del
tratamiento a la ‘señora Brigith’, en lo que respecta a la entrega de
medicamentos para su tratamient...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.