Sentencia T-453 de 2017

T-453-17 Sentencia T-453/17 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que se condenó a patólogo por emitir informe que conllevó a que oncólogo realizara extirpación total de seno ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia Respecto del defecto sustantivo, se ha determinado que se trata de un yerro producto de la irregular interpretación o aplicación de normas jurídicas a un caso sometido a conocimiento del juez. Si bien las autoridades judiciales son autónomas e independientes para establecer cuál es la norma que fundamenta la solución del caso puesto bajo su conocimiento, y para interpretarlas y aplicarlas, estas facultades no son absolutas, por lo que excepcionalmente el juez de tutela debe intervenir para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y de la Constitución, sin que ello implique señalar la interpretación correcta o conveniente en un caso específico por encima del juez natural. DECISION SIN MOTIVACION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Acerca del defecto de decisión sin motivación, la Corte Constitucional ha establecido que este se configura con el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. Así, se ha precisado que justamente la motivación de los actos jurisdiccionales constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia. CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES En relación con el defecto fáctico, la Corte Constitucional ha indicado que éste tiene lugar cuando el apoyo probatorio en el cual se basa el juzgador para resolver un caso es absolutamente inadecuado. Así, si bien la valoración de las pruebas corresponde al juez, en ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial, de su papel como director del proceso, de los principios de inmediación y de apreciación racional de la prueba, este amplio margen de apreciación está sujeto a la Constitución y a la ley. Por esa razón, debe realizarse conforme a unos criterios objetivos, racionales y rigurosos, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, los parámetros de la lógica, de la ciencia y de la experiencia. DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por inexistencia de defecto sustantivo por cuanto no hubo interpretación o aplicación irregular, irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa de normas en proceso penal ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por inexistencia de defecto de decisión sin motivación por cuanto argumentación no fue defectuosa, insuficiente o inexistente en proceso penal ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por inexistencia de defecto fáctico por cuanto no se presentó error ostensible, flagrante o manifiesto en el decreto, práctica o valoración de material probatorio en proceso penal Referencia: Expediente T-6.047.221 Acción de tutela instaurada por José Edgar Duque Echeverri contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali Magistrada Ponente: DIANA FAJARDO RIVERA Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil diecisiete (2017) La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, el Magistrado Carlos Bernal Pulido y la Magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside; en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA en el trámite de revisión del fallo dictado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que resolvió la acción de tutela promovida por José Edgar Duque Echeverri; el cual fue confirmado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. I. ANTECEDENTES 1. Hechos El veintiuno (21) de octubre de dos mil dieciséis (2016), José Édgar Duque Echeverri -actuando mediante apoderado- instauró acción de tutela contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali; en procura del amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad, al buen nombre y a la honra, al debido proceso, al trabajo y a la salud pública. La solicitud se fundamenta en los siguientes hechos: 1.1. El 24 de julio de 2007, actuando como patólogo, emitió el informe No. P07-1634, mediante el cual reportó el hallazgo de carcinoma ductal de tipo tubular con cambios fibroquísticos en el tejido mamario de la señora María Teresa Restrepo Cañón. Con fundamento en el citado informe -y considerando que se trataba de un cáncer invasivo-, el médico Jaime Ramón Rubiano Vinuesa (oncólogo), determinó que el tratamiento a seguir era la extirpación total del seno derecho, con vaciamiento de ganglios, procedimiento que se realizó el 3 de septiembre de 2007. Posteriormente, y al realizarse un nuevo examen del tejido extraído (realizado por otra patóloga), se determinó que no se trataba de una lesión maligna, sino de una adenosis esclerosante, lesión de naturaleza benigna. 1.2. Tras la denuncia instaurada, el 5 de octubre de 2011 la Fiscal 42 Local de Cali imputó el delito de lesiones personales culposas (deformidad física de carácter permanente) a los doctores Jaime Ramón Rubiano Vinuesa y José Édgar Duque Echeverri, cargo que estos no aceptaron. El juicio oral se inició el 3 de diciembre de 2012 y terminó el 19 de diciembre del mismo año con el anuncio del sentido condenatorio del fallo. 1.3. El Juez 7º Penal Municipal con función de conocimiento de Cali, absolvió a Jaime Ramón Rubiano Vinuesa y encontró penalmente responsable a José Édgar Duque Echeverri por el delito de lesiones personales culposas, condenándolo a las penas principales de 6 meses y 12 días de prisión, multa equivalente al valor de 6,932 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal y la privación del derecho a ejercer la profesión por un término de 24 meses. La decisión fue apelada por el condenado y el representante de la víctima. 1.4. El 14 de febrero de 2013, el Tribunal Superior de Cali confirmó parcialmente el fallo del a quo, redosificando la pena privativa de la libertad a 10 meses de prisión. Dentro de las consideraciones del ad quem se destacan: 1.4.1. El Tribunal precisa que la ciencia médica hace parte del progreso moderno y que, si se ejerce dentro de la lex artis, no cabe formular un juicio de reproche, así no se produzca el resultado esperado. 1.4.2. Era deber del señor Duque Echeverri actuar prudentemente frente a situaciones riesgosas, ejecutando todos los actos que le permitieran descartar el carcinoma y le dieran el máximo grado de certeza sobre la patología existente, de acuerdo con lo ordenado por los artículos 12 y 13 de la Ley 23 de 1981. No obstante, no actuó conforme al debido cuidado y previsibilidad que le exigía su profesión. Esto, ya que “cuando un patólogo realiza un diagnóstico siempre debe acudir a realizarlos con los mejores elementos”, por lo que, para descartar el carcinoma, era necesario realizar un estudio de inmunohistoquímica. Con dicho estudio, “el patólogo ya tiene criterios para pensar que lo que observa es una invasión y puede pensar que es una patología maligna.” 1.4.3. Al señor Duque Echeverri le fueron enviadas, debidamente marcadas, las muestras de tejido extraídas a la paciente para realizar el estudio de patología, por lo que de su concepto dependía la intervención o no de un oncólogo. Si bien la distinción entre el carcinoma y la adenosis esclerosante es complicada, se debía realizar un estudio que determinara si había células mioepiteliales, por lo que la mayoría de veces se recurre a la prueba que fue omitida (“estudio de inmunohistoquímica”). 1.4.4. El resultado (la extirpación del seno) era previsible y atribuible al patólogo, pues (i) aunque su diagnóstico fue contundente, faltó al deber objetivo de cuidado por no requerir estudios diferenciales adicionales; y (ii) porque el diagnóstico debió interpretarse en conjunto con factores adicionales. 1.5. Frente a esta decisión, la defensa del señor José Édgar Duque Echeverri interpuso el recurso extraordinario de casación. En el recurso, se indica que el señor Duque Echeverri no incumplió el deber objetivo de cuidado, puesto que al emitir su dictamen actuó con base en uno de los criterios válidos para el diagnóstico del cáncer, a saber, el arquitectural (o “del tejido”; los otros dos son el citológico y la metástasis), ajustándose de esta manera a la lex artis. Específicamente, en el recurso se indica que el Tribunal desconoció las reglas de la lex artis y de los conocimientos especializados sobre cuál era el protocolo a cumplir para el diagnóstico, lo que le impidió apreciar que el patólogo actuó conforme con los postulados de la debida diligencia y cuidado, incurriendo así en los siguientes yerros: (i) falso juicio de existencia: por cuanto el Tribunal concluyó que al señor José Edgar Duque Echeverri se le enviaron debidamente marcadas las muestras del tejido extraído. Asimismo, señaló que no se tuvieron en cuenta los antecedentes familiares de la paciente, los cuales señalaban que una hermana de la paciente padecía cáncer de mama. (ii) falso juicio de identidad: debido a que el Tribunal cercenó el contenido de los dictámenes de cuatro médicos, por cuanto estos contradecían lo indicado por el ginecólogo, en el sentido de que las muestras se entregaron debidamente marcadas al patólogo. El defensor señaló además que, conforme con los dictámenes, la extirpación total del seno no fue consecuencia directa del diagnóstico del señor Duque Echeverri, puesto que el médico cirujano debe tener en consideración no solo el concepto del patólogo, sino también los exámenes clínicos, paraclínicos y factores pronósticos. (iii) falso raciocinio: ya que el Tribunal consideró que la no realización del estudio inmunohistoquímica por parte del patólogo constituyó una falta a la lex artis de la patología, pues no se confrontó el diagnóstico con los medios al alcance.” En el recurso se señaló que (i) el diagnóstico patológico no mostró duda alguna, por lo que no era procedente acudir a dicho estudio -“como lo enseñan los protocolos aceptados por la sociedad científica”-; (ii) en el proceso no hubo algún dictamen pericial que señalara en la elaboración del diagnóstico una falta de apego a la técnica científica; y (iii) se incurrió en una incongruencia lógica, pues se absolvió al oncólogo por actuar conforme el principio de confianza que recaía sobre el diagnóstico del patólogo, y, por otro lado, se condenó al señor Duque Echeverri por estimar que el estudio inmunohistoquímico era indispensable. De haber sido eso cierto, el oncólogo no debía operar a la paciente, puesto que se requería del referido estudio. Por su parte, tanto el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, como la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal y el apoderado de la víctima, solicitaron que no se casara la sentencia, por cuanto no se incurrió en ningún yerro. 1.6. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo de 29 de junio de 2016, no casó la decisión del ad quem, en tanto encontró que éste no había incurrido en ningún yerro de apreciación probatoria relevante al atribuirle responsabilidad al señor José Édgar Duque Echeverri -producto de la asunción de un riesgo no permitido en el ejercicio de la lex artis de la patología y en su posición de garante-, por la mastectomía practicada, con fundamento en su dictamen, a la señora María Teresa Restrepo Cañón[1]. Para arribar a dicha conclusión, la providencia del Alto Tribunal (i) se refiere a la teoría de la imputación objetiva; (ii) determina las conclusiones en relación con los hechos; (iii) realiza el análisis de los hechos a través de la teoría de la imputación objetiva; y (iv) analiza los yerros alegados por el demandante. En relación con los hechos, la Corte Suprema de Justicia estableció que en el proceso quedó demostrado (1) la idoneidad profesional del patólogo Duque Echeverri y su conocimiento sobre la dificultad que existe para la correcta distinción entre un carcinoma tubular y la adenosis esclerosante[2]; (2) que el estudio de inmunohistoquímica es útil para distinguir esas dos patologías -lo cual consta en los peritajes e informes vertidos en el juicio-[3]; y (3) el tejido extraído a la paciente -y examinado por el patólogo Duque Echeverri- no fue debidamente identificado en su exacta localización[4]. En particular, determinó que el doctor Duque asumió la posición de garante respecto de la paciente[5]; se le reprocha que conociendo la dificultad inherente a la distinción entre la lesión maligna y la benigna, se quedó con su observación inicial sin procurar su confirmación[6] -lo que constituía una elevación del riesgo no amparada por la lex artis[7]-; la no debida localización del origen del tejido por parte del ginecólogo era precisamente un factor importante para tener en cuenta a la hora de valorar la lex artis aplicable, por lo que al no hacerlo así incurrió en una segunda conducta que elevó el riesgo[8]; el ad quem sí tuvo en cuenta el antecedente familiar de cáncer de mama, pero esa sola circunstancia no es suficiente para justificar una mastectomía radical sin confirmar el estudio de patología[9]; y que si bien algunos de los médicos expertos -no la mayoría de ellos, precisó la Corte Suprema de Justicia- manifestaron que el hallazgo reportado por el doctor Duque Echeverri no ameritaba una confirmación, ello no descarta las conclusiones a las que llegó el ad quem y a las que llega la Corte Suprema de Justicia, pues tales conceptos solamente expresan un criterio científico, mas no reemplazan el análisis del caso con todas sus variantes y circunstancias detalladas de tiempo, modo y lugar[10]. Finalmente, al analizar los yerros alegados por el demandante, la Corte Suprema de Justicia indicó que el Tribunal no incurrió en ninguno de ellos. En primera medida, se tiene que no se configuró un error de falso raciocinio, pues en el caso no se reprocha que el patólogo hubiera acudido al criterio arquitectural. Lo que resulta penalmente relevante es que hubiera limitado su estudio a la sola aplicación de ese criterio sin tener en cuenta la necesidad de su confirmación[11]. Por su parte, tampoco se configuraron los errores de falso juicio de existencia ni falso juicio de identidad, mediante los cuales se buscaba que se desestimaran las consideraciones del ad quem según las cuales el ginecólogo envió las muestras debidamente marcadas. Si bien es cierto que el Tribunal Superior de Cali se equivocó en ese sentido, dicho yerro carece de relevancia en relación con las consideraciones previamente establecidas. Lo anterior, debido a que la omisión negligente del ginecólogo configuró una circunstancia que, conocida por el patólogo, lo obligaba a incrementar su propio rol de garante, a extremar el cuidado debido y a adecuar la lex artis a la deficiente conducta funcional del tercero, en vista de las consecuencias que un diagnóstico no confirmado representaba para la integridad de la mujer[12]. 2. Contenido de la acción de tutela promovida por José Edgar Duque Echeverri Con fundamento en los hechos expuestos, en la acción de tutela se considera que, junto con las decisiones de instancia, la providencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia incurre en defectos sustantivos, de decisión sin motivación y fácticos, afectando de esa manera los derechos fundamentales a la dignidad, al buen nombre y a la honra, al debido proceso, al trabajo y a la salud pública del doctor José Edgar Duque Echeverri. 2.1. En primer lugar, del escrito de tutela se desprende la presunta configuración de cuatro defectos sustantivos, agrupados de la siguiente manera: 2.1.1. El primero de ellos, debido a la supuesta interpretación incorrecta del artículo 120 del Código Penal. Lo anterior, por cuanto a juicio del accionante, en el ejercicio de sus actividades -conforme a las reglas de la profesión- los médicos no incurren en el delito de lesiones personales culposas. 2.1.2. El siguiente, por la aplicación equivocada del artículo 23 del Código Penal (i) al exigirle al doctor Duque Echeverri prever un resultado; (ii) desconocer que el informe de malignidad no fue el que causó el resultado (no existe nexo causal entre la opinión diagnóstica y el procedimiento quirúrgico realizado), debido a que el patólogo no tenía el dominio sobre la paciente; y (iii) ignorar que no se violó el deber objetivo de cuidado en tanto no se creó un riesgo, y tampoco se demostró que la inmunohistoquímica fuera un protocolo obligatorio y confirmatorio. 2.1.3. Asimismo, se indica que se presenta una aplicación indebida del artículo 25 del Código Penal, debido a que (i) el doctor Duque Echeverri no tenía posición de garante en tanto no era el médico tratante y no se encontraba en la capacidad de definir el tratamiento (su ámbito de dominio se circunscribía al análisis de la muestra y su resultado podía ser o no contributivo para la definición del diagnóstico); (ii) la integridad física y la salud de la paciente estaban amenazadas por la presencia de los nódulos; (iii) con posterioridad al diagnóstico, el ginecólogo y el oncólogo no ordenaron la inmunohistoquímica, considerando de esta manera que no era obligatoria su realización conforme a la lex artis; y (iv) el principio de confianza legítima no es aplicable respecto del patólogo sino del médico tratante. 2.1.4. Finalmente, se alega que también se presenta una interpretación y aplicación indebida del artículo 10 de la Ley 23 de 1981, al desconocer que el patólogo no tiene pacientes, no diagnostica y no tiene cómo indicar exámenes para precisar un diagnóstico que no puede hacer. Además, se señala que dicha norma es de carácter ético, por lo que no puede generar un reproche penal sino, a lo sumo, uno de carácter disciplinario. 2.2. Por otra parte, en la acción de tutela se establece que se presentan tres defectos por decisión sin motivación, en tanto las decisiones judiciales se sustentaron de manera insuficiente. Por una parte, (i) la Corte Suprema de Justicia se contradice al afirmar que no discute la idoneidad profesional del patólogo ni la práctica de la observación arquitectural del tejido, pero que al no confirmar el diagnóstico elevó el riesgo; (ii) la misma Corporación no sustenta por qué el patólogo tiene un deber de cuidado sobre la paciente; y (iii) no se tuvo en consideración que la adenosis esclerosante (benigna), puede evolucionar a malignidad, generando incertidumbre y una exposición grave del riesgo para la paciente, lo cual debía ser asumido por el médico tratante. 2.3. En relación con los defectos fácticos, de la acción de tutela se desprenden seis yerros diferentes, agrupados en tres componentes: 2.3.1. En primer lugar, porque se presenta una valoración arbitraria del material probatorio, por cuanto las autoridades judiciales accionadas no apreciaron integralmente los informes de Liliana Moreno -del Instituto Nacional de Medicina Legal-, en el cual se indica que la no realización del estudio de inmunohistoquímica “no necesariamente está en contra de la lex artis”; y de los mastólogos José Caicedo y Fernando Perry, quienes señalaron que con el sólo antecedente familiar “se puede pensar en realizar mastectomías preventivas (…) Si el antecedente es hermana, el riesgo es mayor y por tanto se recomienda realizar una mastectomía subcutánea (…).” 2.3.2. En segundo lugar, se alega que se dan por acreditados hechos sin que exista prueba de los mismos. Esto, en tanto el accionante considera que (i) el patólogo no es médico tratante, no define diagnósticos y no determina tratamientos, simplemente identifica patologías; por lo que su reporte es una ayuda de orientación para el médico tratante, junto con la valoración clínica y otros exámenes; (ii) el estudio de inmunohistoquímica no es una condición necesaria para emitir el informe de patología cuando el diagnóstico es maligno; (iii) en virtud de la discrecionalidad científica, el patólogo no está en la obligación de aplicar todos los medios científicos; y (iv) los jueces no pueden entrar en la discusión científica, ni definir la práctica médica adecuada o esperada en un caso particular. 2.3.3. En tercer lugar, se indica que no hubo valoración de las pruebas conforme con los estándares, ya que los testimonios y peritajes no fueron suficientes para que las autoridades tuvieran el “grado de certeza requerido”. En particular, se señala que no se probó que el estudio de inmunohistoquímica fuera un estudio prevalente sobre la observación estructural del tejido. 2.4. Conforme con lo anterior, en el escrito de tutela se concluye que se vulneran los derechos fundamentales del señor Duque Echeverri (i) a la dignidad, el buen nombre y la honra, debido a la divulgación masiva de la condena a través de los medios de comunicación; (ii) al debido proceso, en la medida en que se desconoce el principio de legalidad por no haber un autor determinado, no existir posición de garante y fundamentar la condena en una norma de carácter ético -la Ley 23 de 1981-; carecer de competencia los jueces penales para definir la lex artis aplicable; y eximir al ginecólogo y al oncólogo con base en los mismos hechos y pruebas; (iii) al trabajo, por cuanto se criminaliza la profesión médica y se destruye el núcleo del quehacer médico al privar del ejercicio de su profesión al médico patólogo; y (iv) a la salud pública, en tanto los jueces penales modificaron la lex artis de la patología al obligar a los profesionales de la salud a realizar exámenes no indispensables para confirmar un diagnóstico. De esta manera, el accionante pretende que los jueces de tutela determinen: (i) que el informe de patología se practicó cumpliendo con el criterio arquitectural del tejido; (ii) que la lex artis de la patología no requiere para la definición de un diagnóstico de carcicoma tubular -además de la hematoxilina eosina- el estudio de inmunohistoquímica (en tanto no existe prueba irrebatible de que dicho estudio garantice la certeza del resultado); y (iii) que la presencia de células mioepitetiales no significa -necesariamente- la no existencia de cáncer. Así, el actor solicita que (i) se declaren vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad, al buen nombre y a la honra, al debido proceso, al trabajo y a la salud pública; (ii) se dejen sin efectos las decisiones judiciales y, en su lugar, se le absuelva de todas y cada una de las condenas impuestas; y (iii) se ordene como reparación que la decisión sea publicada en los principales medios de difusión nacionales, en especial la revista Semana y los periódicos El Tiempo, Ámbito Jurídico y El País de Cali. 2.5. La acción de tutela fue coadyuvada por varias personas y diversas organizaciones[13]. 3. Admisión y respuesta de las accionadas La acción de tutela fue instaurada ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca 21 de octubre de 2016, la cual resolvió el mismo día -conforme con el Decreto 1382 de 2000-, “remitir por competencia, de manera inmediata, la (…) acción de tutela y sus anexos, con destino a la Presidencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá”[14]. En virtud de la misma norma, el 24 de octubre de 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá remitió el expediente a la Corte Suprema de Justicia, autoridad que admitió la acción de tutela el 28 de octubre de 2016, notificando dicha decisión a las partes y a los terceros intervinientes[15]. El Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali solicitó que se le desvinculara del trámite de tutela, por cuanto carece de competencia para pronunciarse en relación con asuntos que se desarrollaron en las etapas de investigación y juzgamiento[16]. Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali señaló que no se presenta ninguna vulneración de los derechos fundamentales del señor Duque Echeverri. Aunado a lo anterior, indica que la decisión adoptada se ciñó en forma estricta al ordenamiento jurídico, por lo que solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela[17]. Asimismo, el Ministerio de Salud y Protección Social indicó que no se probó que durante el proceso se haya incurrido en algún yerro que haga procedente la acción de tutela[18]. Las demás entidades vinculadas al proceso no se pronunciaron. 4. Decisiones objeto de revisión 4.1. En primera instancia, mediante sentencia de 9 de noviembre de 2016[19], la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia denegó el amparo solicitado, por cuanto a su parecer la sentencia no luce arbitraria y los argumentos esgrimidos en casación -y resueltos de fondo por la Sala de Casación Penal- son muy similares a los que por esta vía se alegan[20]. Así, luego de citar in extenso varias consideraciones de la sentencia de casación, la Sala de Casación Civil concluye que “la determinación controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, con independencia de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho (…), lo que se plantea es una diferencia de criterio frente a como se resolvió el recurso de casación (…) en cuyo caso tal labor no puede ser desaprobada de plano o calificada de absurda o arbitraria, “máxime si la [interpretación] que ha hecho no resulta contraria a la razón (…).”[21] 4.2. El accionante impugnó la decisión, tras considerar que el fallo del a quo carece absolutamente de una motivación congruente y razonable, pues en su criterio, el fallador se abstuvo de abordar el análisis del asunto de fondo. Así, indica que la Sala de Casación Civil cae en la “tentación intelectual de asumir argumentos de la Sala de Casación Penal (…), renunciando al ejercicio de una función crítica, racional y ponderada sobre la decisión judicial atacada (…).”[22] Agrega el apoderado que se equivoca el juez de tutela al afirmar que los argumentos de casación son muy similares a lo expuesto en la acción de tutela, ya que lo que se expone son vías de hecho. Finalmente, añade que la decisión controvertida es contraria a la razón, en tanto se opone a la realidad científica. 4.3. Mediante sentencia de 18 de enero de 2017[23], la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo de primera instancia. En primer lugar, el ad quem considera que la protección de los derechos fundamentales debe acompasarse con otros valores del Estado de derecho, como lo son la administración de justicia, la seguridad jurídica -especialmente la que realiza el instituto de la cosa juzgada- y el principio constitucional de la independencia y autonomía de los jueces. Precisa igualmente que la tutela procede contra providencias judiciales únicamente si resultan violados en forma evidente derechos constitucionales fundamentales, puesto que dicho instrumento no puede utilizarse como otra instancia ante el fracaso del fin propuesto a través del proceso natural. Así, señala que en el caso concreto la acción de tutela es improcedente por cuanto se pretende revocar las decisiones de los jueces penales, sin que se desprenda de la revisión de las mismas que se trata de decisiones caprichosas o arbitrarias, puesto que se observa que fueron debidamente sustentadas con base en el ordenamiento jurídico aplicable al asunto y a la realidad procesal. Considera que lo pretendido por el quejoso es simplemente reabrir un debate, cuando el proceso de tutela no es una instancia adicional a la que pueden acudir los administrados a efectos de definir cuál es el planteamiento hermenéutico válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos probatorios es la más acertada o la más correcta. En ese sentido, destaca que las providencias se encuentran edificadas en reflexiones que consultan las reglas mínimas de razonabilidad jurídica. En particular, reitera -trayendo a colación las consideraciones de la Sala de Casación Penal- que en el caso no se discutió la idoneidad profesional o experiencia del patólogo, como tampoco que la práctica del estudio haya sido defectuosa; lo relevante fue que se desconoció la dificultad para diferenciar entre la lesión maligna y la benigna. Esto, pues tras el diagnóstico no procuró realizar su confirmación, lo que constituía en el caso particular una elevación del riesgo no amparada por la lex artis. Así las cosas, precisa que el actor es responsable del delito de lesiones personales culposas por el desconocimiento del deber objetivo de cuidado. 5. Pruebas que obran en el expediente A continuación se relacionan las pruebas más relevantes que reposan en el expediente: - Poder especial otorgado el 19 de octubre de 2016 por José Edgar Duque Echeverri a Harold Aristizábal para presentar acción de tutela (cuaderno 5, folio 24). - Sentencia penal de primera instancia, dictada el 19 de diciembre de 2012 por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali (cuaderno 6, folios 171 a 201). - Sentencia penal de segunda instancia, dictada el 14 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (cuaderno 6, folios 53 a 95). - Demanda de casación presentada el 03 de abril de 2013 por el defensor de José Edgar Duque Echeverri, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (cuaderno 6, folios 13 a 44). - Sentencia de casación, proferida el 29 de junio de 2016 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Rad.: 41245 (cuaderno 7, folios 24 a 78). II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia Esta Corte es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) expedido por la Sala de Selección Número Tres de esta Corporación, que decidió escoger el expediente referido para su revisión. En cumplimiento del artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015[24], el presente caso fue sometido al conocimiento de la Sala Plena de la Corte Constitucional, la cual decidió -el veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017)- que el mismo fuera resuelto por la Sala Novena de Revisión. 2. Presentación del caso, planteamiento de los problemas jurídicos y estructura de la decisión 2.1. El señor José Edgar Duque Echeverri, actuando mediante apoderado, instauró acción de tutela contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, al considerar que vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad, al buen nombre y a la honra, al debido proceso, al trabajo y a la salud pública. El accionante estima vulnerados estos derechos por la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de no casar la sentencia de segunda instancia (que confirmaba la condena penal del señor Duque Echeverri). En la acción de tutela se alega que la decisión adoptada adoleció tanto de defectos sustantivos, como de decisión sin motivación y defectos fácticos. 2.2. Con base en los antecedentes mencionados, la Sala debe determinar en primer lugar si concurren los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Si se supera el análisis de procedibilidad, la Sala de Revisión deberá resolver si, al no casar el fallo de segunda instancia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia vulneró los derechos fundamentales del accionante a la dignidad, al buen nombre y a la honra, al debido proceso, al trabajo y a la salud pública por incurrir en los siguientes defectos: 2.2.1. Sustantivos, por (1) interpretar erróneamente el artículo 120 del Código Penal, al desconocer que en el ejercicio de sus actividades -conforme a las reglas de la profesión- los médicos no incurren en el delito de lesiones personales culposas; (2) realizar una aplicación equivocada del artículo 23 del Código Penal al (i) exigir al accionante prever un resultado, (ii) ignorar que el informe de malignidad no fue el que causó el resultado (no existe nexo causal entre la opinión diagnóstica y el procedimiento quirúrgico realizado), debido a que el patólogo no tenía el dominio sobre la paciente; y (iii) desconocer que no se violó el deber objetivo de cuidado en tanto no se creó un riesgo, y tampoco se demostró que la inmunohistoquímica fuera un protocolo obligatorio y confirmatorio; y (3) interpretar y aplicar indebidamente (3.1) el artículo 10 de la Ley 23 de 1981, al (i) desconocer que el patólogo no tiene pacientes, no diagnostica y no tiene cómo indicar exámenes para precisar un diagnóstico que no puede hacer; y (3.2) el artículo 25 del Código Penal al desatender que (ii) el doctor Duque Echeverri no tenía posición de garante en tanto no es médico tratante y no se encontraba en la capacidad de definir el tratamiento (su ámbito de dominio se circunscribe al análisis de la muestra y su resultado puede ser o no contributivo para la definición del diagnóstico); (iii) la integridad física y la salud de la paciente estaban amenazadas por la presencia de los nódulos; (iv) con posterioridad al diagnóstico, el ginecólogo y el oncólogo no ordenaron la inmunohistoquímica, considerando de esta manera que no era obligatoria su realización conforme a la lex artis; y (v) el principio de confianza legítima no era aplicable respecto del patólogo sino del médico tratante. 2.2.2. De decisión sin motivación, al (i) contradecirse por afirmar que no discute la idoneidad profesional del patólogo ni la práctica de la observación arquitectural del tejido, pero que al no confirmar el diagnóstico éste elevó el riesgo; (ii) no sustentar por qué el patólogo tiene un deber de cuidado sobre la paciente; y (iii) no tener en consideración que la adenosis esclerosante (benigna), puede evolucionar a malignidad, generando incertidumbre y una exposición grave del riesgo para la paciente, lo cual debía ser asumido por el médico tratante. 2.3.3. Fácticos, por (1) no apreciar integralmente los informes de Liliana Moreno (en el cual se indica que la no realización del estudio de inmunohistoquímica “no necesariamente está en contra de la lex artis”) y de los mastólogos José Caicedo y Fernando Perry (quienes señalaron que con el sólo antecedente familiar “se puede pensar en realizar mastectomías preventivas”); (2) dar por acreditados hechos sin que existiera prueba de los mismos, ignorando que (i) el patólogo no es médico tratante, no define diagnósticos y no determina tratamientos, simplemente identifica patologías; por lo que su reporte es una ayuda de orientación para el médico tratante, junto con la valoración clínica y otros exámenes; (ii) el estudio de inmunohistoquímica no es una condición necesaria para emitir el informe de patología cuando el diagnóstico es maligno; (iii) en virtud de la discrecionalidad científica, el patólogo no está en la obligación de aplicar todos los medios científicos; y (iv) los jueces no pueden entrar en la discusión científica, ni definir la práctica médica adecuada o esperada en un caso particular; y (3) no valorar las pruebas conforme con los estándares, ya que los testimonios y peritajes no fueron suficientes para que las autoridades tuvieran el “grado de certeza requerido”. En particular, no se probó que el estudio de inmunohistoquímica fuera un estudio prevalente sobre la observación estructural del tejido. 2.3. Para abordar el estudio de los problemas descritos, la Sala (i) se pronunciará sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales -haciendo énfasis en los defectos sustantivos, de decisión sin motivación y fácticos como requisitos específicos-; (ii) determinará si en el caso concurren los requisitos generales de procedibilidad; y, de superarse el anterior presupuesto, (iii) estudiará si los requisitos que se han expuesto sobre los defectos sustantivos, de decisión sin motivación y fácticos se cumplen en el caso objeto de estudio. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia 3.1. Con la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional sintetizó las causales genéricas de procedibilidad, señalando que “la tutela sólo puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto.”[25] Esta doctrina ha sido reiterada por la Corte Constitucional en numerosas ocasiones[26]. 3.1.1. Respecto de los primeros, señaló que son requisitos generales de procedibilidad (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, la misma debe tener un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial -siempre que esto hubiere sido posible-; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela[27]. 3.1.2. En relación con los requisitos específicos de procedibilidad, indicó que “para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. (…) [P]ara que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos (…).”[28] Dentro de los mencionados requisitos específicos se encuentran -en tanto no son taxativos- (i) el defecto orgánico; (ii) el defecto procedimental; (iii) el defecto fáctico; (iv) el defecto material o sustantivo; (v) el error inducido; (vi) la decisión sin motivación; (vii) el desconocimiento del precedente; y (viii) la violación directa de la Constitución. 3.2. Teniendo en consideración que en el asunto bajo estudio se alega la presunta ocurrencia de defectos sustantivos, de decisión sin motivación y fácticos, la Sala de Revisión profundizará en el desarrollo que de estos ha realizado la Corte Constitucional. 3.2.1. Respecto del defecto sustantivo, se ha determinado que se trata de un yerro producto de la irregular interpretación o aplicación de normas jurídicas a un caso sometido a conocimiento del juez[29]. Si bien las autoridades judiciales son autónomas e independientes para establecer cuál es la norma que fundamenta la solución del caso puesto bajo su conocimiento -y para interpretarlas y aplicarlas, estas facultades no son absolutas, por lo que excepcionalmente el juez de tutela debe intervenir para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y de la Constitución[30], sin que ello implique señalar la interpretación correcta o conveniente en un caso específico por encima del juez natural[31]. La Corte ha indicado que este defecto se presenta de diferentes maneras, como cuando: (i) la decisión judicial se basa en una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador; (ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial; (iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes; (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto[32]. En ese sentido, se tiene que no cualquier divergencia frente al criterio interpretativo en una decisión judicial configura un defecto sustantivo, sólo aquellas que resultan irrazonables, desproporcionadas, arbitrarias y caprichosas, de lo contrario, no sería procedente la acción de tutela[33]. Debe por tanto, tratarse de una irregularidad de tal entidad que haya llevado a proferir una decisión que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales[34]. De esta manera, se ha señalado que pueden existir vías jurídicas distintas para resolver un caso concreto, admisibles en la medida que sean compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales[35]. 3.2.2. Acerca del defecto de decisión sin motivación, la Corte Constitucional ha establecido que este se configura con el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones[36]. Así, se ha precisado que justamente la motivación de los actos jurisdiccionales constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia[37]. No obstante, en virtud del principio de autonomía judicial, no le corresponde al juez de tutela establecer cuál debe ser la conclusión del juez natural. En ese sentido, se tiene que “sólo en aquellos casos en que la argumentación es decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente, puede el juez de tutela intervenir en la decisión judicial para revocar el fallo infundado. En esos términos, la Corte reconoce que la competencia del juez de tutela se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad.”[38] En relación con las anteriores consideraciones, la Corte ha establecido que se puede presentar este tipo de defecto cuando la providencia judicial (i) no da cuenta de los hechos y los argumentos traídos por los sujetos vinculados al proceso -particularmente cuando resultan esenciales para el sentido de la decisión-; (ii) no justifica el motivo por el cual se abstiene de pronunciarse sobre ciertos temas; o (iii) los despacha de manera insuficiente, bajo consideraciones retóricas o en conjeturas carentes de sustento probatorio o jurídico alguno[39]. 3.2.3. En relación con el defecto fáctico, la Corte Constitucional ha indicado que éste tiene lugar cuando el apoyo probatorio en el cual se basa el juzgador para resolver un caso es absolutamente inadecuado[40]. Así, si bien la valoración de las pruebas corresponde al juez, en ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial, de su papel como director del proceso, de los principios de inmediación y de apreciación racional de la prueba, este amplio margen de apreciación está sujeto a la Constitución y a la ley[41]. Por esa razón, debe realizarse conforme a unos criterios objetivos, racionales y rigurosos[42], de acuerdo con las reglas de la sana crítica, los parámetros de la lógica, de la ciencia y de la experiencia[43]. A partir de lo anterior, en la práctica judicial la Corte ha encontrado tres hipótesis en las cuales se configura el defecto fáctico: (i) cuando existe una omisión en el decreto y en la práctica de pruebas que eran necesarias en el proceso; (ii) cuando se hace una valoración defectuosa o contraevidente de las pruebas existentes; y (iii) cuando no se valora en su integridad el acervo probatorio[44]. Estas hipótesis pueden configurarse por conductas omisivas o activas, dando lugar a las dos dimensiones del defecto fáctico, la negativa (u “omisiva”) y la positiva (o “por acción”)[45]. La primera se presenta cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, sea porque (i) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas; o (ii) a pesar de poder decretar la prueba, no lo hace por razones injustificadas. La segunda se presenta cuando, a pesar de que la prueba sí obra en el proceso, el juez (i) hace una errónea interpretación de ella, al atribuirle la capacidad de probar un hecho que no aparece en el proceso o al estudiarla de manera incompleta; (ii) valora pruebas ineptas o ilegales; o (iii) valora pruebas indebidamente practicadas o recaudadas[46]. No obstante, no se trata de cualquier yerro, por cuanto éste debe satisfacer los requisitos de (i) irrazonabilidad, que quiere decir que el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto; y (ii) trascendencia, que implica que el error alegado debe tener ‘incidencia directa’, ‘transcendencia fundamental’ o ‘repercusión sustancial’ en la decisión judicial adoptada, lo que quiere decir que, de no haberse presentado, la decisión hubiera sido distinta[47]. De esta manera, se tiene que las divergencias subjetivas de la apreciación probatoria no configuran un defecto fáctico[48]. Esto es así, porque frente a interpretaciones diversas y razonables, el juez natural debe determinar, conforme con los criterios señalados, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto[49]. En consecuencia, el juez de tutela debe privilegiar los principios de autonomía e independencia judicial[50], por lo que debe considerar que, en principio, la valoración de las pruebas realizadas por el juez natural es razonable y legítima[51]. En ese sentido, el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto[52], por lo que su intervención debe ser de carácter extremadamente reducido[53]. Lo anterior, en la medida en que el juez constitucional no puede percibir como fuente directa los elementos probatorios tanto como el juez ordinario en ejercicio del principio de inmediación probatoria[54]. 3.2.4. Estudiadas las consideraciones que sobre los requisitos generales y específicos ha esbozado la Corte Constitucional -en particular sobre los defectos sustantivos, de decisión sin motivación y fácticos-, la Sala Novena de Revisión pasa a analizar si en el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 4. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción tutela contra providencias judiciales en el caso concreto 4.1. En el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.2. Como se indicó previamente (supra, fundamento jurídico n° 3.1.1), los requisitos generales de procedibilidad son (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que tratándose de una irregularidad procesal, la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial -siempre que esto hubiere sido posible-; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 4.3. En el asunto bajo examen, se tiene que (i) el asunto es de relevancia constitucional, en cuanto plantea la posible vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad, al buen nombre y a la honra, al debido proceso y al trabajo del patólogo José Edgar Duque Echeverri, por los supuestos errores cometidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al interpretar las normas, sustentar su decisión, analizar la valoración del acervo probatorio por parte de los jueces de instancia y la aplicación de la lex artis. (ii) El accionante no cuenta con otro mecanismo para controvertir la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que resolvió el recurso extraordinario de casación. En particular, se encuentra que en el caso objeto de estudio no es procedente promover un recurso extraordinario de revisión, pues las razones por las cuales se cuestiona la sentencia no se subsumen en ninguna de las causales establecidas en el Código de Procedimiento Penal (artículo 192).[55] (iii) La acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez, en tanto fue instaurada el 21 de octubre de 2016, y la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia fue proferida el 29 de junio de 2016. Es decir, trascurrieron menos de cuatro (4) meses entre el acto supuestamente violatorio de los derechos fundamentales y la presentación del recurso amparo. (iv) En el caso no se alega una irregularidad procesal, sino supuestos vicios predicables específicamente de la sentencia. (v) El accionante identificó con suficiente claridad y extensión el acto que a su juicio es violatorio de sus derechos fundamentales, y además expuso las razones por las cuales considera que se presenta dicha violación. Respecto de la identificación del acto, señala como origen de la violación la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de 29 de junio de 2016. En relación con los motivos por los cuales considera a dicho fallo violatorio de sus derechos, en la acción de tutela señala que se presentan cuatro defectos sustantivos, tres defectos de decisión sin motivación y seis defectos fácticos (supra, antecedentes, puntos 2.1, 2.2 y 2.3). (vi) Como se ha señalado a lo largo del presente análisis, el reproche no va dirigido contra una sentencia de tutela, sino contra la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que resolvió el recurso extraordinario de casación elevado por el abogado del patólogo José Edgar Duque Echeverri, la cual no casó la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que a su vez confirmó parcialmente el fallo condenatorio proferido por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali. 4.4. Visto lo anterior, la Sala de Revisión debe pasar a resolver si, al no casar el fallo de segunda instancia (que confirmaba la condena penal del señor Duque Echeverri), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia incurrió en defectos sustantivos, de decisión sin motivación y fácticos, vulnerando los derechos fundamentales del accionante. 5. Análisis de los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En el caso concreto no se configuran defectos sustantivos, decisión sin motivación, ni defectos fácticos 5.1. Debe señalarse que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no incurrió en ningún defecto sustantivo, de decisión sin motivación ni fáctico al estudiar la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por cuanto no hubo una interpretación o aplicación irregular, irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa de las normas; la argumentación no fue defectuosa, insuficiente o inexistente; así como tampoco se presentó un error ostensible, flagrante o manifiesto en el decreto, práctica o valoración del material probatorio. Para corroborar lo anterior, se analizarán los defectos alegados en la acción de tutela y se contrastará con lo establecido en la providencia que se refuta. 5.2. La Sala debe resolver si con la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se configuraron defectos sustantivos por (5.2.1) interpretar erróneamente el artículo 120 del Código Penal[56], al desconocer que en el ejercicio de sus actividades -conforme a las reglas de la profesión- los médicos no incurren en el delito de lesiones personales culposas[57]; (5.2.2) realizar una aplicación equivocada del artículo 23 del Código Penal[58] por (i) exigir al accionante prever un resultado, (ii) no considerar que el informe de malignidad no fue el que causó el resultado (no existe nexo causal entre la opinión diagnóstica y el procedimiento quirúrgico realizado), debido a que el patólogo no tenía el dominio sobre la paciente; y (iii) desconocer que no se violó el deber objetivo de cuidado en tanto no se creó un riesgo, y tampoco se demostró que la inmunohistoquímica fuera un protocolo obligatorio y confirmatorio[59]; y (5.2.3) interpretar y aplicar indebidamente (5.2.3.1) el artículo 10 de la Ley 23 de 1981, al (i) desconocer que el patólogo no tiene pacientes, no diagnostica y no tiene cómo indicar exámenes para precisar un diagnóstico que no puede hacer; y (5.2.3.2) el artículo 25 del Código Penal[60] al desatender que (ii) el doctor Duque Echeverri no tenía posición de garante en tanto no es médico tratante y no se encontraba en la capacidad de definir el tratamiento (su ámbito de dominio se circunscribe al análisis de la muestra y su resultado puede ser o no contributivo para la definición del diagnóstico); (iii) la integridad física y la salud de la paciente estaban amenazadas por la presencia de los nódulos; (iv) con posterioridad al diagnóstico, el ginecólogo y el oncólogo no ordenaron la inmunohistoquímica, considerando de esta manera que no era obligatoria su realización conforme a la lex artis; y (v) el principio de confianza legítima no es aplicable respecto del patólogo sino del médico tratante[61]. Al respecto, no encuentra la Sala que se haya configurado error alguno en la interpretación o aplicación de los artículos 23, 25 y 120 del Código Penal y 10 de la Ley 23 de 1981. Lo anterior, por cuanto: 5.2.1. En primer lugar, debe señalarse que no se presenta el yerro alegado de interpretación errónea del artículo 120 del Código Penal, por cuanto de la argumentación de la Corte Suprema de Justicia se deriva precisamente que en el ejercicio de sus actividades -conforme a las reglas de la profesión- los médicos no incurren en el delito de lesiones personales culposas. No obstante, también señala que el daño es penalmente relevante cuando en el ejercicio de la práctica médica se inobserva el deber objetivo de cuidado que impone la lex artis. En relación con esto, la Corte Suprema de Justicia indicó que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali precisó que “la ciencia médica hace parte del progreso moderno y que si se ejerce dentro de la lex artis no cabe formular un juicio de reproche, así no se produzca el resultado esperado.”[62] Por su parte, estableció que “si hay una actividad peligrosa en la que se debe consentir la existencia de un riesgo permitido, esa es la medicina. En verdad, se admite cierto nivel de exposición al daño inherente a su ejercicio, en tanto se trata de una ciencia no exacta cuya práctica demanda para el colectivo social la necesidad de aceptar como adecuada la eventual frustración de expectativas de curación o recuperación, siempre que no se trascienda a la estructuración de una aproximación al daño evitable o no tolerado.”[63] Conforme con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia precisó que los actos realizados en ejercicio de la medicina pueden caer en el ámbito de la imputación objetiva, cuando el agente asume voluntariamente la posición de garante respecto del paciente, inobserva el deber objetivo de cuidado que le impone la lex artis y, como consecuencia, causa un daño antijurídico[64]. De manera correlativa, señaló que no serán penalmente relevantes los riesgos cuando el daño ha sido generado dentro del riesgo permitido y la observación de la lex artis[65]. En tal sentido, no hay un defecto sustantivo en la interpretación del artículo 120 del Código Penal. 5.2.2. En segunda medida, debe establecerse que no se presentó una aplicación equivocada del artículo 23 del Código Penal, puesto que: (i y ii) La aplicación de la norma por parte de la Corte Suprema de Justicia es razonable, por cuanto a la luz de los hechos del caso era previsible que el diagnóstico sería determinante para la realización de la mastectomía radical. Al respecto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali había afirmado que “el resultado, esto es, la extirpación del seno, era previsible y atribuible al patólogo, pues aunque su diagnóstico fue contundente faltó al deber objetivo de cuidado por no requerir estudios diferenciales adicionales, y porque (…) el diagnóstico debió interpretarse en conjunto con factores adicionales.”[66] A su vez, la Corte Suprema de Justicia determinó que “lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente (…) sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado. (…) la atribución jurídica de la responsabilidad culposa exige que con su comportamiento imprudente, el agente haya creado o extendido un riesgo no permitido por las reglas de conducta a la...