Sentencia T-448 de 2018

T-448-18 Sentencia T-448/18 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL INTERES SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ANTE DELITOS DE VIOLENCIA SEXUAL INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA DE VIOLENCIA-Especialmente de violencia sexual DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA DE VIOLENCIA-Violencia de carácter sexual contra niñas tiene un contenido de género ADMINISTRACION DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GENERO-Debe orientar siempre las actuaciones de los operadores de justicia, armonizando los principios constitucionales y la especial protección otorgada a la mujer Los operadores judiciales, en tanto garantes de la investigación, sanción y reparación de la violencia en contra de la mujer deben ser especialmente sensibles a la realidad y a la protección reforzada que las victimas requieren. Esto para garantizar, a nivel individual, a la denunciante el acceso a la justicia y, a nivel social, que se reconozca que la violencia no es una práctica permitida por el Estado, de forma que otras mujeres denuncien y se den pasos hacia el objetivo de lograr una igualdad real MUJERES VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL-Deber de debida diligencia en prevención, atención, protección y garantía de investigación, enjuiciamiento y sanción de responsables PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES EN LA LEY 906 de 2004-Configuración PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES EN LA LEY 906 de 2004-Improcedencia ante actos o conductas que afecten la libertad, integridad y formación sexual de menores de edad, según del Código de Infancia y Adolescencia En determinados casos, el legislador puede restringir o incluso prohibir la celebración de acuerdos o preacuerdos. Ejemplo de ello es el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, conforme con el cual no resulta posible realizar preacuerdos o negociaciones que generen la rebaja de pena cuando se encuentre comprometida la libertad, integridad y formación sexual cometidos contra niños, niñas ni adolescentes. En esa medida, la norma expresamente señala que no resulta admisible la rebaja de pena derivada de los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, el fiscal debe abstenerse de celebrar este tipo de preacuerdos y el Juez de aprobarlos, pues en casos que afecten la integridad sexual de menores el Legislador prohibió expresamente la negociación que pudiera realizarse entre la Fiscalía y el imputado o acusado que generen la rebaja de pena PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES EN LA LEY 906 de 2004-Alcance de la participación de la víctima PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES EN LA LEY 906 de 2004-Funciones de la Fiscalía General de la Nación y del Juez de Conocimiento ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia que prohíbe realizar preacuerdos o negociaciones de rebaja de pena en delitos sexuales contra menores de edad PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Improcedencia de preacuerdos en delitos de violencia sexual contra menores de edad Referencia: Expediente T-6.674.947 Demandante: Procuraduría 115 Judicial II Penal de Florencia (Caquetá), agente oficioso de la menor de edad ADGV Demandados: Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) y otros Magistrado Sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Bogotá D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo proferido el 22 de febrero de 2018 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante la cual declaró improcedente la tutela en estudio y, por consiguiente, revocó la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Caquetá, Sala Única de Decisión, mediante la cual se había accedido a las pretensiones. I. ANTECEDENTES Aclaración preliminar. Esta Sala adopta como medida de protección a la intimidad de la menor de edad involucrada en este proceso la supresión de los datos que permitan su identificación, razón por la cual su nombre y el de los demás miembros de su familia serán remplazados. Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará a la Secretaría General de esta Corporación, a las autoridades judiciales de instancia y a aquellas vinculadas al trámite, guardar estricta reserva respecto a su identificación[1]. 1. Solicitud El 8 de noviembre de 2017, la Procuraduría 115 Judicial II Penal de Florencia (Caquetá), a cargo del Procurador Javier Andrés Carrizosa Camacho, en calidad de agente oficioso de la menor de edad ADGV, presentó acción de tutela por considerar lesionados los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de su agenciada, debido a que fue víctima de un delito de violencia sexual y, sin embargo, se celebró y aprobó un preacuerdo, cambiando el tipo penal de acto sexual con menor de 14 años a acoso sexual agravado. La demanda se presentó contra quienes firmaron el acta de preacuerdo y contra el Juez que lo avaló, esto es, la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la defensora del procesado, quien fue condenado en el proceso penal HMV, el representante de la víctima y contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá). 2. Fundamentos de la demanda 2.1. Elementos fácticos relevantes 2.1.1. Según lo manifestado por el Ministerio Público, la señora MAVN, madre y representante legal de la menor de edad ADGV, el 22 se septiembre de 2015 denunció al señor HMV, en atención a que este, siendo docente de la Institución Educativa Niña del Carmen de la Vereda el Diamante del municipio del Paujil (Caquetá) donde la niña estudiaba, en septiembre de 2015 “dio comienzo a los tocamientos en sus partes íntimas”, a pesar de que para entonces ella tenía 8 años de edad y cursaba 2º de primaria. 2.1.2. Ante la denuncia, la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), el 9 de noviembre de 2016, presentó escrito de acusación y el 11 de mayo de 2017 formuló acusación contra el señor HMV por el delito de “acto sexual con menor de 14 años agravado”, con fundamento en lo siguiente: “Al parecer en septiembre de 2015 se dio comienzo a los tocamientos que ejercía el señor (HMV) profesor de la institución educativa Niña del Carmen de la Vereda el Diamante, de El Paujil Caquetá, sobre la menor de iniciales ADGV de 9 años de edad, hechos que se adecuan a la conducta punible de Acto Sexual abusivo con menor de catorce años, (HMV), tenía conocimiento que estaba realizando Acto sexual con su alumna que tiene menos de catorce años y quiso su realización, (HMV) lesionó sin justa causa la libertad, integridad y formación sexual de ADGV, (HMV) al momento de cometer la conducta tenía la capacidad de comprender la ilicitud de este acto sexual y tenía la capacidad de determinarse frente a esta ilicitud, ADGV era consiente que la conducta realizada era prohibida y a éste le era exigible respetar la integridad, libertad y formación sexual de la menor ADGV. // Por los hechos anteriormente señalados la Fiscalía General de la Nación representada por la fiscalía 17 seccional formula en contra del señor (HMV), cargos por el punible acto sexual con menor de catorce años agravado (…)”, artículos 209 y 211.2 del Código Penal.[2] 2.1.3. Sin existir material probatorio adicional o diferente al que sustentó la acusación, el 28 de agosto de 2017, se realizó un preacuerdo entre la Fiscalía mencionada y el para entonces procesado, en el cual se decidió cambiar el tipo penal de “acto sexual con menor de 14 años agravado” al de “acoso sexual agravado”. En este documento se señala lo siguiente: “El acusado señor (HMV), identificado con c.c. No. (…) de El Paujil, manifiesta que es su deseo libre, voluntario e informado, allanarse a los cargos por la conducta de acoso sexual (artículo 210 A CP), con circunstancias de agravación punitiva (art. 211, numeral 2) en calidad de autor a título de dolo. // Preacuerdo que la Fiscalía Diecisiete Delegada ante los jueces penales del circuito celebra y acepta, atendiendo a los elementos materiales probatorios, evidencia física y demás medios de convicción con que cuenta a la fecha, los cuales se han recaudado debida y oportunamente, considerando así mismo y, salvo mejor criterio, que no se desconocen o quebrantan las garantías fundamentales y derechos procesales de las partes //. En consecuencia, procese (sic) a preacordar la conducta de acoso sexual (art. 210A) con circunstancias de agravación punitiva (art.211 numeral 2º) en calidad de autor, a título de dolo, frente a las circunstancias enunciadas y con base en los medios de convicción que se ha aportado y hacen parte de la presente investigación. // Es así, que la pena a imponer por la conducta penal objeto de acusación está tasada entre 1 y 3 años, equivalentes a 12 y 36 meses de prisión. Ahora bien, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación que aumenta las penas anteriormente citadas 1/3 parte a la 1/2 por lo que las penas quedaran finalmente en sus límites mínimo y máximo de 16 a 72 meses de prisión y que las partes acuerdan como pena definitiva la de 24 meses de prisión, atendiendo las circunstancias de atenuación punitiva reconocidas por carecer de antecedentes penales, además que con la aceptación de cargos se evita la injusta sindicación a terceros”. (Resaltado propio). Este documento fue firmado por la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la defensora del procesado, el señor HMV y el representante de la víctima. 2.1.4. Seguidamente, el 31 de agosto de 2017, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), aprobó el preacuerdo y dictó Sentencia Anticipada en la cual se decidió: “Primero. Condenar anticipadamente a (HMV) de condiciones civiles y personales ya conocidas, como responsable del delito “acoso sexual agravado” a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión acorde con lo discurrido anteriormente; Segundo. CONDENAR igualmente al señor (HMV) a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena principal. Para tal efecto, se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 462, numeral 2º del C.P. (Ley 906 de 2004), según las consideraciones precedentes; Tercero, no hay lugar a pena por perjuicios (…)”. 2.1.4. El señor HMV fue dejado en libertad Auto Interlocutorio No. 397 del 7 de marzo de 2018 por disposición del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Florencia (Caquetá), por “pena cumplida”. Disposición efectiva a partir del 14 de marzo de 2018. 2.2. Fundamento jurídico La Procuraduría 115 Judicial II Penal de Florencia (Caquetá) en cuanto a la procedencia de la acción de tutela indicó que se encuentran cumplidos los requisitos generales y específicos. En relación con los primeros, advirtió que (i) se trata de un asunto de relevancia constitucional por involucrar la protección del artículo 44 de la Constitución Política, atinente al interés superior del menor; (ii) en el proceso penal se agotaron las vías judiciales; (iii) la audiencia de verificación de preacuerdo se llevó a cabo alrededor de 2 meses antes de la presentación de la tutela; (iv) los hechos están identificados y se restringen a la improcedencia de la celebración del preacuerdo; y (v) la providencia cuestionada no es una sentencia de tutela. En relación con las causales específicas, alegó que se incurrió en el defecto sustantivo pues no es posible celebrar preacuerdos cuando la víctima es menor de edad y se trata de los delitos consagrados en el Título IV del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia. Señaló que el sujeto pasivo de la demanda, justifica la realización del preacuerdo en una Sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 27 de febrero de 2014 (Radicado 72092). Sin embargo, alega que esta providencia no resulta aplicable en atención a que se fundamentó en una situación fáctica y jurídica distinta. Explicó que en ese caso se dejó sin efectos una sentencia que había improbado un preacuerdo en el que se cambió el título del delito, pero debido a que el Juez de conocimiento para ello hizo una valoración probatoria, asumiendo la competencia de la Fiscalía[3]. En adición, destacó que esa misma Corporación, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, mediante Sentencia del 28 de julio de 2016 (Radicado 86993), advirtió que, a diferencia del asunto anterior (Fallo del 27 de febrero de 2014 (Radicado 72092), en un nuevo caso puesto en su consideración, no se estudiaba la competencia para definir el tipo penal, sino que se exigía la mera aplicación del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006[4]. Aunado a lo anterior, el Ministerio Público destacó la Sentencia T-794 de 2007, en la cual la Corte, en un caso de idénticos elementos fácticos, declaró nulo el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado por desconocer la prohibición de celebrar preacuerdos en delitos sexuales cuando la víctima es menor de edad. Siguiendo lo anterior, precisó que en el caso bajo estudio se adelantó la formulación de imputación y, posteriormente, de acusación, por el delito de “acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado” y, en esa medida, la imputación jurídica fue congruente desde el inicio del proceso hasta la acusación. Por consiguiente, la variación del tipo penal no obedeció a un ajuste de legalidad ni a una nueva valoración del fiscal que atendiera a nuevos elementos materiales probatorios allegados legalmente, sino a la simple decisión de las partes para terminar el proceso. Finalmente, advirtió que la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, ha considerado que el juez debe aceptar el preacuerdo presentado por la Fiscalía salvo que desconozca las garantías fundamentales, lo cual opera cuando, entre otros, el fiscal desconoce las expresas prohibiciones de que trata la Ley para conceder descuentos. 3. Pretensiones Solicita que se ordene la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como del principio de prevalencia del interés superior del menor de edad que le asiste a la niña ADGV y, en consecuencia, se declare la nulidad del preacuerdo celebrado el 28 de agosto de 2017 entre la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), el señor HMV, su defensa y el representante de la víctima, así como de la Sentencia mediante la cual este fue aprobado, dictada el 31 de agosto de 2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá). En contraste, exige la aplicación de la prohibición determinada en el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006. 4. Pruebas relevantes El Ministerio Público allegó copia de los siguientes documentos: - Escrito de acusación del 9 de noviembre de 2016 y Acta de Audiencia de Formulación de Acusación del 11 de mayo de 2017, presentada por la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) contra HMV por el delito de “acto sexual con menor de catorce años agravado” (Cuaderno 1, folios 12 al 16). - Acta de preacuerdo del 28 de agosto de 2017, firmada por la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la defensa, el señor HMV y el representante de la víctima (Cuaderno 1, folio 17 al 20). - Sentencia Anticipada dictada el 31 de agosto de 2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), mediante la cual se aprobó el preacuerdo (Cuaderno 1, folio 21). 5. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela La acción de tutela correspondió por reparto al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Caquetá, Sala Única, el cual, mediante Auto del 14 de noviembre de 2017, admitió la demanda y corrió traslado a los demandados. 5.1. La Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales de Circuito de Puerto Rico (Caquetá), mediante correo electrónico remitido el 16 de noviembre de 2017, contestó la acción de tutela. En relación con la procedencia, señaló que fueron agotados todos los medios de defensa judicial sin que la Procuraduría hiciera ningún pronunciamiento; adicionalmente, no evidencia ningún perjuicio irremediable, puesto que contra el acusado se dictó sentencia condenatoria, la cual hizo tránsito a cosa juzgada; aunado a ello, no se cumple con el requisito de inmediatez, debido a que el proceso inició en septiembre de 2015 y la Procuraduría no adelantó ninguna actuación en el proceso, a lo que agrega que transcurrieron “4 meses” entre la Sentencia de aprobación del preacuerdo y la presentación de la tutela. Igualmente, afirmó que no se incurrió en ninguna irregularidad procesal debido a que la menor de edad ADGV ante “la psicóloga adscrita al CTI de la Fiscalía General de la Nación que le realizó la entrevista forense, de la cual se dejó registro fílmico, con toda naturalidad manifiesta que ella expresó su consentimiento frente a los hechos que se le enrostran judicialmente a (HMV), que nunca existió una penetración por virtud de la cual se materializa la conducta señalada en el artículo 208 CP (acceso carnal abusivo con menor de catorce años[5]) y que no existió ningún tipo de presión o de violencia material ejercida sobre ella, para lograr el acercamiento alcanzado”. (Resaltado y subrayado propio). En ese sentido, señaló que debido a la inexistencia de material probatorio con fuerza vinculante respecto al delito por el que se formuló la acusación, la Fiscalía tuvo que variar la adecuación típica. En esa medida indicó que el 28 de agosto de 2017, “luego de recibida la solicitud de preacuerdo presentada por el defensor técnico del procesado y, atendiendo a que aún no se ha presentado escrito de acusación[6], se realiza la modificación del cargo endilgado al procesado (con base en los EMP y EP con que contaba ya la Fiscalía de conocimiento y no de manera caprichosa, como lo ha querido hacer ver el actor, pues con base en el material recaudado hasta ese momento no era posible sostener una teoría del caso orientada a probar el punible de Actos Sexuales con Menor de catorce años)” (negrilla y resaltado propio). Adicionalmente, indicó que en su criterio no se vulnera el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, debido a que el cambio de la conducta no se hizo con el fin de generar beneficios penales para rebajar la pena, sino que tuvo que variarse el tipo penal debido a la “prueba sobreviniente”, es decir, la mencionada entrevista forense del 5 de noviembre de 2015. Aunado a ello, a la condena por el delito de “acoso sexual” se adicionó la circunstancia de agravación punitiva (art. 211.4 CP), en esa medida, el ejercicio de las competencias de la Fiscalía para celebrar preacuerdos (art. 250 CP y 114 de la Ley 906 de 2004) “a la postre redundaría en beneficio de la propia víctima, que vería reducidos los términos de permanencia frente a los estrados judiciales”. 5.2. La Defensora Pública del señor HMV, Jenny Fernanda López Castillo, por medio de escrito presentado el 17 de noviembre de 2017, solicitó negar las pretensiones. Reiteró lo manifestado por la Fiscalía en relación con la procedencia y agregó que no se contraviene el artículo 44 Superior atinente al interés superior del menor de edad, pues el asunto se concentra en el artículo 29, debido proceso, dado que “el actor central no es el menor sino el acusado”. Adicionalmente, alegó que el preacuerdo realizado se acoge a la realidad fáctica evidenciada con la entrevista forense realizada ante la Psicóloga adscrita al CTI de la Fiscalía General de la Nación. Así, reiteró que no existieron elementos probatorios que tuvieran fuerza vinculante frente al delito consistente en el acto sexual abusivo y, por ende, se acogió el allanamiento propuesto y se impuso condena por el delito de acoso sexual, al que se agregó la agravación punitiva de que trata el artículo 211.4 del Código Penal. Proceder que, en su criterio, demuestra que no se trató de un beneficio sino de la simple terminación anticipada del proceso y, en esa medida, no se desconoció el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006. Agregó que realizar el preacuerdo es potestativo de las partes, sin embargo, de este se generan efectos vinculantes, inclusive para el juez, en esa medida la formulación de la imputación y el escrito de acusación son potestativos, exclusivos y excluyentes de la Fiscalía, adelantados a partir de los elementos fácticos y jurídicos con base en los cuales se desarrolla el programa metodológico, la teoría del caso y la actividad probatoria. Y adicionalmente, en concordancia con la Fiscalía indicó que se trata de un beneficio para la víctima quien “vería reducidos los tiempos de permanencia frente a los estrados judiciales, que por virtud del allanamiento a cargos, evitaría su comparecencia al juicio oral y de paso evitaría ser revictimizada”. 5.3. El representante de la víctima en el proceso penal, señor Iván Francisco Ortiz Rojas, por medio de escrito radicado el 17 de noviembre de 2017, solicitó negar las pretensiones. En concordancia con lo manifestado por la Fiscalía y la defensora del señor HMV, criticó la ausencia de la Procuraduría a lo largo del proceso e, insistió, en que esta no allegó ningún elemento probatorio que permitiera constatar sus afirmaciones. Advirtió que no se vulneró el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, en la cual, a su parecer, no se prohíben los preacuerdos sino la reducción de la pena. Agregó que ante este tipo de negociaciones únicamente resulta posible apelar la decisión de aprobación cuando existan serias o evidentes vulneraciones a las garantías fundamentales de las víctimas. No obstante, “la entrevista con la psicóloga forense evidenciaba que el condenado no realizó tocamientos sino que le hacía propuestas indecentes acorde a su cargo y edades” (negrillas fuera de texto). Por ello, la Fiscalía no contaba con pruebas que permitieran constatar la existencia de un acto sexual abusivo. En todo caso, no se quitó o eliminó el agravante y se impuso la pena correspondiente. Igualmente, señaló que “la representante legal, señora (MAVN), estuvo enterada de esta situación y prueba de ello es que no manifestó su inconformidad a través de recurso alguno por si misma ni a través del suscrito. A ella si la asesoré y me comunicó vía celular (…), que lo más le interesaba era que lo condenaran y lo separaran de la planta docente, cuestión que sí aconteció (…)” (resalta la Sala). Añadió que para las víctimas lo más relevante es la reparación simbólica y la no concesión de beneficios, en esa medida no inició incidentes de reparación integral. 5.4. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), por medio de escrito allegado el 20 de noviembre de 2017, solicitó negar las pretensiones de la demanda. Señaló que si bien, en principio, el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006 “prohíbe la celebración de preacuerdos cuando las víctimas sean menores, así como de otros beneficios o subrogados penales”, lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, mediante la Sentencia del 27 de febrero de 2014 (Radicado 72092) abrió la posibilidad de realizar este tipo de preacuerdos cuando por medio de estos se cambiara el tipo penal, consideraciones que no implican la directa rebaja de pena. Es decir, siguiendo dicha providencia, la norma “no prohíbe la celebración de preacuerdos sino que los autoriza, con la misma limitación que como si fuera otro tipo de delito”. Afirmó que la Fiscalía es el “dueño de la tipificación que sobre una conducta punible haga una persona cuando va a imputarle un cargo”, igualmente, tiene potestad de llegar a un preacuerdo en desarrollo de lo cual puede, entre otros, eliminar cargos, adecuar la conducta a otra manera, o proceder a la readecuación típica. Explicó que si bien en aplicación del principio de congruencia se exige identidad entre la imputación y la acusación, lo cierto es que la naturaleza del proceso penal permite que con base en la investigación realizada y el material probatorio recaudado, modificar la calificación jurídica de los hechos. En ese sentido, manifestó que los cambios son procedentes en los mismos términos en que podrían hacerse en el trámite ordinario y, adicionalmente, advirtió que existe coincidencia entre el tipo penal y los hechos acaecidos. En relación con el alcance del control de los preacuerdos por el Juez de conocimiento, indicó que es esencialmente formal, le corresponde, por consiguiente, realizar el estudio del cumplimiento de las formas dispuestas en el ordenamiento jurídico para realizar el preacuerdo y, en todo caso, cuando se evidencie que se está incurriendo en una de las prohibiciones de la Ley para realizar el mismo, puede dejar de aprobarlo y, para ello, debe presentar los argumentos correspondientes adecuadamente sustentados. II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA 1. Primera instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Única, por medio de Sentencia del 5 de diciembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. Manifestó que la tutela cumple con los requisitos de procedencia generales, debido a que (i) el asunto tiene relevancia constitucional, por estar comprometidos los derechos fundamentales de la menor de edad agenciada; (ii) la demanda fue presentada 4 meses después de que fue dictado el Fallo; (iii) el agente oficioso identificó razonablemente la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de la menor de edad con respecto a la irregularidad procesal y su incidencia en el proceso; (iv) fueron debidamente relatados los hechos; y(v) no se trata de una tutela contra providencia judicial. En relación con la subsidiariedad indicó que, si bien que a lo largo del proceso no se agotaron los recursos procedentes, prevalece la protección de los derechos de los menores de edad. Conforme con la Sentencia T-518 de 2014 “el juez constitucional podrá revisar tales decisiones cuando se evidencie la configuración de alguna de las causales de procedencia del amparo” y, en el asunto bajo revisión, estima que se incurrió en el defecto sustantivo por desconocer el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, conforme con el cual, siguiendo la Sentencia T-794 de 2007, frente a delitos que atenten contra la libertad, integridad y formación sexual de los menores de edad, no resulta posible acceder al preacuerdo, “cuando por la vía consensuada se varia el tipo penal de delito enrostrado al acusado, por uno más benévolo en cuanto a la pena a imponer.” Lo contrario, afecta la justicia bajo una pretensión de celeridad y agilidad, a pesar de la desprotección y revictimización de los niños, pues se trata de delitos de alto impacto contra los derechos humanos y derechos fundamentales, que involucran escenarios “en donde el desequilibrio de poder, temor y vulnerabilidad de las víctimas es evidente”. Bajo ese entendido, declaró la configuración del defecto sustantivo, concedió el amparo del derecho y dejó sin efectos las actuaciones surtidas a partir del “Auto del 31 de agosto de 2017”, en procura de que se rehaga la actuación en cumplimiento de la Ley 1098 de 2006. 2. Impugnación El Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), el 13 de diciembre de 2017, presentó apelación contra el fallo de primera instancia con fundamento en la ausencia de legitimación por activa de la Procuraduría y atendiendo al límite que, en su criterio, tiene la prohibición consignada en el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006. Respecto a lo primero, indicó que el Procurador estaba facultado para presentar la demanda cuando “surgiera un asunto de relevancia constitucional, (y) (…), siempre y cuando se observe una determinación contraria y grosera a la constitución y a la Ley”. Seguidamente, advirtió que la legitimación estaba en cabeza del representante de la menor de edad (quien también fue demandado en la tutela) y del Personero Municipal, quien fue debidamente notificado y, sin embargo, no actuó en el proceso, en consecuencia, “(o)bviar tales formas en las actuaciones judiciales o administrativas preestablecidas, impide alegar el desconocimiento del derecho sustancial reclamado, ya que se estaría sustentando la frustración del interés perseguido en la propia culpa o negligencia”. Seguidamente, advirtió que “el demandante en tutela no es titular, ni del derecho presuntamente consulado, como tampoco de la acción, pues incurre en errónea interpretación de la Constitución (art. 44), la ley (Ley 906 de 2004 art. 351- ley 1098 de 2006, art 199 numeral 7), la jurisprudencia dominante (Sentencia T-72092, entre otras) (sic) y sus funciones (art. 277 numeral 7- art. 111 ley 906/2004)”. Criterios formales que en su concepto fueron desconocidos, y agregó que, en todo caso, no demostró la imposibilidad del titular de ejercer la defensa de sus propios intereses. A continuación, sostuvo que la Sentencia dictada obedeció a la autonomía e independencia judicial, así como al principio de celeridad y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, por ende, cuestiona el hecho de que mediante la tutela haya sido demandada, a pesar de que esa acción es excepcional y atenta contra el principio de seguridad jurídica. En relación con los requisitos generales de procedencia, señaló que no se cumplen por cuanto: (i) el presente caso es “relativamente relevante constitucionalmente” pues los intereses realmente comprometidos son los de un adulto y, en el proceso penal no se disminuyó la pena como consecuencia del preacuerdo sino que se cambió el tipo penal y advirtió que esta “maniobra es legítimamente reconocida y admitida por la Corte Suprema de Justicia”; (ii) en relación con la subsidiaridad, indicó que el Personero, quien estaba legitimado para actuar, no actuó en el proceso a pesar de que fue notificado y el Procurador tiene competencia en relación con los Jueces Penales del Circuito de Florencia y no de Puerto Rico (Caquetá); (iii) en cuanto a la inmediatez, manifestó que no se cumple porque no hay justificación para la presentación tardía de la demanda; (iv) la irregularidad procesal tampoco se cumple debido a que el preacuerdo permite la variación jurídica. Agregó que si bien los delitos cometidos contra la integridad de los menores de edad son de alto impacto, lo cierto es que este calificativo no es ajeno en relación con los procesados “dada la conmoción, perturbación y efervescencia que causa en la opinión pública tales delitos, la protección de las garantías fundamentales de los procesados –presuntamente inocentes- puede resultar menguada debido a presiones sociales exógenas al proceso judicial”; (v) en lo atinente a la identificación de los hechos, sostuvo que no “alcanzó para demostrar que conculcación (sic) en sede de tutela alegada haya sido desatendida en la oportunidad procesal destinada para ello”; en esa medida, advirtió que (vi) la única causal que se cumple es que no se trata de una tutela contra tutela. Seguidamente, indicó que no se incurrió en el defecto sustantivo, puesto que el cambio del tipo penal fue estudiado y, con el cambio no se constató ninguna irregularidad ni violación del derecho de defensa. Explicó que si bien “se trata de un delito en el que es víctima una persona adolescente menor de catorce años, en el que existe la prohibición de dicha figura, conforme lo expone el art. 199 de la Ley 1098 de 2006”, lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia varió una interpretación exegética al respecto “a un concorde con una interpretación más humana”. En esa línea, el juez de conocimiento tiene un límite ante los preacuerdos sobre delitos sexuales que implica no inmiscuirse en el nomen iuris seleccionado por el ejercicio de la acción penal. Proceder que es concordante con la naturaleza de un sistema de naturaleza acusatorio y permite la disminución de la carga y la moral judicial. En esta misma línea, anotó que los derechos de los menores de edad no son absolutos y, por ende, no se podía fallar en contra de los hechos probados con el material probatorio obrante en el expediente. Igualmente, indicó que diferentes despachos del país han accedido a la variación de la conducta punible a través de la degradación de la misma y, por ello, debió vincularse a todos los jueces de circuito que hayan incurrido en esa práctica y presentarse acciones de tutela contra todas las sentencias dictadas bajo el mismo proceder. En atención a lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, declarar la falta de legitimación por activa o “declarar la nulidad de todo lo actuado incluso desde el auto admisorio de la tutela por falta de vinculación a los demás Jueces Penales del Circuito de Florencia (Caquetá) y Juez Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, así como a los Fiscales Seccionales Delegados ante esos Despachos Judiciales, Defensores Públicos o de Confianza y apoderados de víctimas en los que se haya emitido sentencias por “preacuerdos” en delitos sexuales” (Negrillas fuera de texto). 3. Segunda instancia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 22 de febrero de 2018, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones. Advirtió que no es cierto lo señalado por el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) con respecto a que la Procuraduría no esté legitimada para actuar, puesto que el artículo 277 CP establece que una de las funciones del Ministerio Público consiste en “interponer las acciones que considere necesarias” en procura de vigilar el cumplimiento de la Constitución, las Leyes, proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad. Sin embargo, indicó que no se evidencia que se haya incurrido en la vulneración de los derechos fundamentales alegados debido a que, en su criterio, el proceso se adelantó conforme a los postulados previstos en la Ley 906 de 2004, puesto que (i) tanto el procesado como la víctima estuvieron bien representados; (ii) no es cierto que se hayan agotado las vías para impedir que el preacuerdo genere efectos jurídicos, dado que no se probó que el Ministerio Público hubiese asistido a la Audiencia del 31 de agosto de 2017; (iii) aunado a ello, no agotó los recursos a lo largo del proceso ni se hizo presente en el mismo y, por ende, no puede en sede de tutela alegar lo que el mismo “cohonestó”, ahora cuando el fallo contra el cual se presenta la demanda está en firme; señaló que (iv) la tutela no es una acción para revivir términos vencidos o para purgar la desidia de sujetos procesales y añadió que (v) la decisión fue dictada por el juez competente y fundamentada fáctica y jurídicamente, bajo una interpretación lógica y razonable, por ende, en respeto del juez natural, no puede el juez constitucional imponer su propio punto de vista. En cuanto a la interpretación del accionante y por el juez de primera instancia sobre el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, advirtió que en este no se establece una “prohibición expresa” para realizar un preacuerdo, pues lo que se regula de manera clara en la norma es que no procede ninguna rebaja de pena “por el hecho de celebrarse, “preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado y acusado”. En el presente caso, en su criterio, lo que ocurrió fue que la Fiscalía, en ejercicio de las funciones establecidas en el artículo 250 de la Constitución Política y 114 de la Ley 906 de 2004, le “endilgó” al acusado la conducta punible de acoso sexual agravado y, con base en esta, se determinó el cálculo de la pena, lo que no evidencia en su consideración que se haya concedido rebaja de pena u otro beneficio. III. TRÁMITE EN SEDE DE REVISIÓN DE TUTELA 1. Una vez seleccionado el proceso de la referencia y puesto a disposición de esta Sala de Revisión, el suscrito Magistrado Sustanciador, mediante Autos del 17 de mayo y 11 de julio de 2018, en procura de aclarar los elementos fácticos que motivaron la tutela y lograr un mejor proveer, solicitó diferentes elementos probatorios. 1.1. La Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), por medio de oficios del 28 de mayo y 23 de agosto de 2018, manifestó que el material probatorio tenido en cuenta para el proceso penal consistió en “algunos EMP (Elemento Material Probatorio) y EF (Evidencia Física), entre los que se encuentra la entrevista forense a la menor víctima (2015/11/5), en la que esta indica que solamente en una ocasión fue objeto de asedio por parte del indiciado (…), pero luego entra en contradicción cuando asevera que otra ocasión le tocó sus partes íntimas, cuando estaba en el aula de clase, en horario académico”. (Resalta la Sala) Sin embargo, se generó un cambio en el funcionario de la Fiscalía y, en esa medida, quien empezó a ejercer la función en abril de 2017 como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), sin embargo “al momento de llegar a la audiencia de formulación de acusación (11/05/17) pude evidenciar que la fiscalía no contaba con suficientes elementos de juicio como para sustentar en audiencia de juicio oral los cargos que le habían sido imputados al señor (HMV)”. Igualmente, remitió al Despacho copia de diferentes documentos correspondientes al expediente, de los cuales se resalta los siguientes: - Denuncia presentada el 22 de septiembre de 2015 por la señora MAVN, madre de la menor de edad agenciada, ante la Policía Judicial por el delito de “actos sexuales con menor de catorce años”. La denunciante señaló que, alrededor del 18 de septiembre de 2015, cuando su hija se encontraba cursando 2º de primaria, en la Institución Niña del Carmen de la Vereda el Diamante, le generó preocupación por notarla extraña. Manifiesta que en el Colegio tienen un acuerdo consistente en que cada madre asiste a la institución un día determinado para cocinar y, en el día que le correspondió, pudo hablar con el señor HMV, para entonces profesor del plantel educativo, quien le manifestó que “en todos los colegios que trabajó le daba dinero a las niñas por estar con él”. Por ende, inmediatamente sospechó sobre lo que le pasaba a su hija. Relató que, a través de uno de los compañeros, tuvo conocimiento de que en la clase del 18 de septiembre de 2015, por instrucción del señor HMV tenían que “hacer un jardín, a unos niños los mandó a limpiar y otros a recoger abono y que (ADGV) no se encontraba con ellos que estaba con el profesor (HMV)”. Conociendo esta situación le preguntó a la menor nuevamente el motivo de su bajo estado de ánimo, quien asustada le pidió llorando que no la regañara y le manifestó que “el profesor (HMV) la encerraba en la pieza de ese señor y le tocaba las partes íntimas y besarla (sic) en la boca y el profesor le mostraba las partes íntimas y también me decía que eran varias veces que ese señor se la llevaba a la pieza y que ella le tenía miedo a ese señor porque la amenazara (sic) que no me fuera a contar nada”. (Cuaderno 1, folios 42 a 44). - Informes de investigador de campo FPJ 11 del 4 y 5 de noviembre de 2015, por medio de los cuales se da cuenta de la entrevista a la señora MAVN realizada el 9 de octubre de 2015. En este documento se mencionan los mismos datos de la denuncia. A ellos agregó que, posteriormente, el profesor intentó comunicarse mediante el celular, sin embargo, en una oportunidad en la cual contestó la menor de edad, ella tomó el celular, le preguntó el motivo de la llamada, el señor HMV procedió a colgar, y no volvió a llamar. Y reiteró que en la conversación que sostuvo con el procesado en la Institución educativa, este manifestó que “él les daba plata a las niñas de edades entre 12, 13, 14 y 15 años, para que estuvieran con él”. - Informe de Investigador de Campo FPJ 11 del 5 de noviembre de 2015, por medio del cual se da cuenta de la entrevista forense realizada a la menor de edad agenciada del 9 de octubre de 2015. Según este documento, a la niña ADGV se le mostró una fotocopia con una figura anatómica de una niña para que escriba las partes del cuerpo con los nombres que ella conoce y se le pregunta si le ha pasado algo en alguna de las partes del cuerpo. A esta pregunta respondió afirmativamente, por lo cual se le solicitó que hablara sobre ello, y respondió lo siguiente: “(…) el profe comenzó a decirme que si lo quería y como tiene el pelo largo que le hiciera moñas, un día me besó pero no le dije nada a mi mamá. // Un viernes, que a él le gustaba mucho el jardín, dijo que llevara matas entonces repartió así que Yeferson, Maicol y Raúl que desbarataran la gallera y que hicieran otra cosa y los otros Jaider, Kerly, Esneider y Fernando allá en la huerta, pero a mí no me nombre (sic), entonces le dije: “yo”. Respondió “usted para mí. // Entonces comenzó, que, que (sic) me traía del pueblo. Le respondía que nada. Entonces de ahí comenzó a tocarme las partes íntimas y comenzó a decirme que le tocara las partes íntimas de él pero yo no se las tocaba y el (sic) se ponía bravo (…) no me calificaba los cuaderno a veces porque no iba a la pieza (…) él me decía que fuera a la pieza porque vivía en la escuela”. Posteriormente, se le solicitó que indique en la fotocopia cuál parte del cuerpo le tocó el profesor, a ello indicó que “la vagina” y precisó que “ese tocamiento fue por fuera de la ropa”. (Cuaderno 1, folios 76 al 79). - Copia de entrevista informal, realizada el 21 de septiembre de 2015, por el Psicólogo de la Comisaria de Familia a la menor de edad ADGV. En esta entrevista, la menor de edad reiteró la misma información que había suministrado. Agregó que otra compañera había sido víctima del mismo acto, quien en principio se rehusó, pero con posterioridad “ella se fue dejando lentamente hasta que ella ya no se le esquivaba”. (Cuaderno 1, folio 83). - Copia de valoración médico legal del 21 de septiembre de 2015, realizada en la Empresa Social del Estado Sor Teresa Adele, de la niña ADGV. En las conclusiones se precisó: “lesiones: ninguna; secuelas: por establecer se solicita cita con psicología; conclusión: DX: 1. Niña con peso y talla bajo para su edad; 2. No se encuentran evidencias de lesiones en genitales externos; 3. Esquema de vacunación completa”. (Cuaderno 1, folio 84). - Copia de 3 mensajes remitidos al celular, presuntamente, de la señora MAVN, en los cuales se señala lo siguiente: “miércoles, 26 de abril de 2017, 7:11 pm Doña (MAVN) me permito informar que la audiencia de (HMV) se programó para el 11 de mayo de 2017”; “martes, 15 de agosto de 2017, 10:55 am: muy buenos días señora (MAVN) para informarle que el día de mañana 16 de agosto se realizará audiencia de libertad de vencimiento de términos en el caso contra (HMV) para contar con su oportuna asistencia a las 2:30 de la tarde en el Juzgado 3º Penal Municipal en la ciudad de Florencia”; “Lunes, 28 de agosto de 2017: 10:07 am muy buenos días doña (MVN) para informarle que el día de hoy 28 de agosto se realizara audiencia de preacuerdo en el caso contra (HMV), para contar con su oportuna asistencia a las 2:30 de la tarde en el Juzgado circuito de puerto rico” (Resaltado propio). 1.2. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), por medio de Oficios del 28 de mayo y del 15 de agosto de 2018, solicitó negar la acción de tutela. Para el efecto, reiteró sus consideraciones sobre la falta de legitimación por activa por parte del Ministerio Público y agregó que “si quería ejercer su función como Ministerio Público en esta comprensión territorial debió mediar autorización del Procurador regional para así desplazar la actuación de quien funge como tal en el municipio multicitado”. De forma consecutiva, insistió en que la Corte Suprema de Justicia desde el 2014 “abrió la posibilidad de que en delitos de naturaleza sexual puedan ser objeto de terminación anticipada”. En esa medida, señaló que la correcta interpretación del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006 no prohíbe los preacuerdos cuando se cambia el delito sino cuando se hacen acuerdos que implican la rebaja de pena. Insistió en que al juez le corresponde un análisis formal pero no material en el marco del sistema acusatorio, pues lo contrario implica que este pierda imparcialidad y formule su propia teoría del caso y no acoger dicha interpretación implicaría “tener que agotar un juicio oral cuando las evidencias allegadas no demuestran un acceso carnal sino uno diverso”. 1.3. El Procurador 115 Judicial II Penal de Florencia por medio de oficio enviado el 7 de junio de 2018, pidió nuevamente el amparo de los derechos fundamentales de la niña ADGV. Sobre la legitimación por activa, manifestó que en el Municipio de Puerto Rico (Caquetá) la representación del Ministerio Público se ejerce por el Personero Municipal, no obstante, la representación de esa entidad ha tenido grandes dificultades “hasta el punto de haber sido removido el Procurador Judicial adscrito a dicha municipalidad por amenazas y el Personero Municipal asesinado el 24 de abril de 2017”, en consecuencia, “este procurador asumió el conocimiento de los presentes hechos por ser Procurador Judicial adscrito ante los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia Caquetá, siendo estos juzgados los que vigilan la ejecución de la pena de todos los condenados del departamento del Caquetá”. Bajo ese entendido, afirmó que le resultaba imposible asistir a las audiencias celebradas ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico. Sobre el asunto de fondo, advirtió que “es un proceder recurrente de la Fiscalía 17 Seccional de Puerto Rico y del Juzgado Promiscuo del Circuito de dicha municipalidad, celebrar y aprobar preacuerdos en casos de abuso sexual infantil, degradándolos a acoso sexual agravado”. Puso de presente 2 procesos en los que la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal (radicado 96135 del 30 de enero y 96138 del 15 de febrero de 2018), tuteló los derechos de la víctima al encontrar probada una “vía de hecho”, en casos con iguales elementos fácticos que el presente y advirtió que eventualmente era posible cambiar el tipo penal ante elementos probatorios nuevos, cosa que en dichos casos no ocurrió. A lo anterior, adicionó que a él, como funcionario del Ministerio Público, los padres de familia de la víctima en el segundo caso estudiado por la Alta Corporación le manifestaron que el modus operandi de la Fiscalía consiste en “nombrar un apoderado judicial sin informarle a las víctimas sobre los alcances del preacuerdo, más aun cuando son de extracción rural con baja ilustración”. 2. Despacho comisorio de notificación y vinculación de la representante legal de la menor de edad Por medio de Auto del 11 de julio de 2018 se dispuso la vinculación y notificación de la señora MAVN, representante legal de la menor de edad ADGV, por medio de despacho comisorio, debido a la ausencia de dirección exacta para remitir este documento. La vinculación y notificación se llevó a cabo el 17 de julio de 2018 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Paujil (Caquetá). En respuesta, la representante legal, primero, manifestó su aquiescencia respecto de la acción de tutela presentada por el Procurador 115 Judicial II Penal de Florencia (Caquetá), como agente oficioso de su hija, y manifestó que su actuación permite que los hechos por ella denunciados no queden impunes. Refirió que estuvo pendiente del proceso adelantado en la Fiscalía accionada, no obstante, no le fue brindada ninguna información, únicamente tuvo conocimiento de la orden de captura librada contra el señor HMV, por lo cual ella informó de su paradero y, con esta intervención, dicha orden pudo hacerse efectiva. Aunado a ello, puso en conocimiento que no le fue nombrado representante de víctimas sino después de un tiempo de iniciado el proceso, cuando fue designado para el efecto el abogado Iván Francisco Ortiz, a quien no conoce personalmente, y tuvo una constante mala disposición para atenderla vía telefónica. Puntualmente, indicó que “fueron dos o tres veces que me contestó, y solo me decía que el caso iba bien”. En relación con el preacuerdo, explicó que no tuvo conocimiento oportuno de la audiencia en la cual se celebró, que este no le fue consultado y, en todo caso, se encuentra inconforme con la situación derivada del mismo. Señaló que: “jamás me di cuenta sobre esa audiencia, no sabía que iban a hacer un preacuerdo y que lo iban a dejar libre”. Precisó que le fue remitido únicamente un mensaje de texto al celular, citándola a audiencia “pero ese mensaje me llegó como dos días después que había sido una audiencia de las que hacían porque las aplazaban, pero era porque yo mantenía llamando, pero cuando fui me dijeron que ya había pasado”. Adicionalmente, advirtió que el señor HMV ha sido denunciado en el pasado por circunstancias similares, e insistió su inconformidad con el proceso. Afirmó: “me siento muy desilusionada con esto, a mi hija le pasó y ya se sabe que a varias le ha pasado porque ese profesor tiene varias demandas y no hacen nada, él siempre hace esas cosas con las alumnas, cosas que no quiero volverlas a nombrar”. 3. El Representante de la víctima en el proceso penal, señor Iván Francisco Ortiz Rojas, mediante Oficio del 28 de julio de 2018, en respuesta a lo manifestado por madre de la niña ADGV, alegó que la asesoría y la asistencia a las víctimas o usuarios en las audiencias realizadas en los diferentes despachos judiciales son funciones que debe cumplir de acuerdo con su “disponibilidad de tiempo”, y pone en consideración que ello le implica un constante desplazamiento entre 5 municipios al norte del Departamento de Caquetá. Explicó que, a pesar de ello, intentó contactarse con la representante legal de la agenciada, sin embargo, la señal no permitió establecer comunicación. Adicionalmente, los usuarios de la Defensoría del Pueblo están sujetos al Formato de Derechos y Obligaciones (formato SD-PO2-F18), en el cual se establece que el servicio de “representación judicial a las víctimas” es retirado según el “literal H: por no actualizar permanentemente la información relacionada con mi domicilio y el teléfono, y en caso de cambio informarlo inmediatamente”. En desconocimiento de lo anterior, según indicó, la usuaria cambió el número de celular sin informar de esa situación. En atención a ello, señaló que “el deber y obligación de ubicarla y notificarla” fue asumido por la Fiscalía y el Juzgado de conocimiento. “El suscrito no lo podía hacer dada la lejanía y riesgo de llegar hasta la zona vereda (sic) distante donde reporta el domicilio la usuaria (…)”. Y, en todo caso, la señora MAVN “me llamó una sola vez a mi anunciado celular (…) dos días después de realizarse la Audiencia de Aprobación de Preacuerdo, es decir, el día 02 de septiembre de 2017”. Aunado a ello, en relación con el preacuerdo, indicó que en la Fiscalía “decidieron a último momento cambiar la decisión de hacer una Audiencia Preparatoria de una Aprobación de preacuerdo”. En este sentido, explicó lo siguiente: “a mi correo personal (…) se me notificó desde el 31 de julio de 2017 a las 10:07 am por parte del Juzgado de Conocimiento la citación a una Audiencia Preparatorio del Juicio Oral (y nunca a un preacuerdo) para llevarse a cabo el día 28 de agosto de 2017 a las 3:00 pm, y el día 28 de agosto de 2017 a las 9:38 am solicité autorización para asistir desde la Cárcel del Cunduy en la Sala Virtual de Audiencias a lo que se respondió concediendo mi petición pero no se pudo hacer por fallas en la conexión y porque el Fiscal junto con la Defensora modificaron la actuación elaborando un Acta de preacuerdo que finalmente se aprobó solo hasta el 31 de agosto de 2017”. (Resaltado propio). Refirió que une vez leyó el Acta de preacuerdo, consideró que con los elementos materiales probatorios no se podría generar una condena por “acto sexual abusivo” sino por “acoso sexual agravado”. Por ende, sostiene que el señor HMV “fue condenado sin beneficios o subrogados y fue separado de la docencia”. Y, si este obtuvo su libertad, ello no es una situación que dependa de su resorte o responsabilidad disciplinaria ni penal. III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN 1. Competencia A través de la Sala Quinta de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Legitimación 2.1. Legitimación activa Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política cualquier persona puede acudir a la acción de tutela cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados y no exista otro mecanismo de defensa judicial que permita su protección efectiva. En este sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, “(p)or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, determina que: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. Adicionalmente, en el caso de los niños, las niñas y los adolescentes, conforme con el artículo 44 de la Constitución Política, “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. Exigencia que con mayor razón les corresponde hacerla a los funcionarios públicos quienes deben velar por el cumplimiento de este mandato constitucional. Siguiendo una lectura armónica de estas normas, la Corte Constitucional ha flexibilizado el cumplimiento de estos requisitos ante demandas presentadas en favor de menores de edad, considerando además su condición de vulnerabilidad, por estar en etapa de formación. En esa línea, ha insistido en que debe darse prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal, sin que puedan primar interpretaciones excesivamente formalistas en el estudio de la procedencia. Consideración de mayor alcance ante víctimas de delitos sexuales[7], por el alto impacto de estos delitos en sus derechos constitucionales. La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en un caso con similares elementos fácticos al ahora estudiado y siendo el accionante y el juzgado demandado los mismos que en la presente causa, refiriéndose al Ministerio Público, señaló que “si este considera que la celebración del preacuerdo, quebrantó derechos de la menor de edad víctima, se encuentra obligado acudir a las acciones a que haya lugar, para el restablecimiento de los mismos”[8]. Es decir, en criterio de ese Tribunal, la Procuraduría accionante no estaba facultada sino obligada a presentar la tutela. A lo que agregó que “la asistencia o no del Representante del Ministerio Público a la audiencia donde se aprobó el preacuerdo y se emitió la sentencia, en nada desdibuja lo anterior, pues lo cierto es que no puede asimilarse el interés que recae en el procesado, la defensa y el apoderado de víctimas, al de la función de intervención del representante del Ministerio Público, como «garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales[9]”[10]. Incluso, en el caso ahora estudiado, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, como juez de segunda instancia, advirtió que no es cierto lo señalado por el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) sobre la falta de legitimación, puesto que el artículo 277 CP establece que una de las funciones del Ministerio Público consiste precisamente en “interponer las acciones que considere necesarias” en procura de vigilar el cumplimiento de la Constitución, las Leyes, proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad. Motivo por el cual, se procedió al estudio de fondo del caso bajo análisis. En el presente caso, la Sala encuentra cumplido el requisito de legitimación en la causa, por cuanto, primero, siguiendo el artículo 44 Superior, cualquier persona podía exigir “el cumplimiento y la sanción de los infractores” frente a la presunta vulneración o amenaza de sus derechos; segundo, se trata de una menor de edad víctima de un delito sexual, residente en el sector rural y de escasos recursos económicos y, por consiguiente, no se puede exigir el cumplimiento de los requisitos de procedencia con el mismo formalismo que en otros casos. Tercero, el Procurador accionante es un funcionario público quien por mandato constitucional y legal debe velar por el cumplimiento de la Constitución y la ley, puntualmente, el artículo 277.7 CP establece como una de sus funciones “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”. Cuarto, ante la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la menor de edad como consecuencia del preacuerdo, la Procuraduría no solo estaba facultada sino obligada a presentar la demanda. Quinto, la falta de asistencia de la Procuraduría a las audiencias, según esta entidad informó y no fue controvertido por las partes, obedeció a circunstancias de fuerza mayor derivadas del fallecimiento del Personero Municipal. Y, sexto, la representante legal de la menor de edad, allegó un escrito a esta Sala manifestando su “gratitud” hacia la Procuraduría accionante por haber presentado la demanda, promoviendo la protección de los derechos fundamentales de su hija, los cuales también alegó vulnerados como consecuencia de la actuación procesal desplegada en el asunto demandado. Aunado a lo anterior, no resulta posible imponer ninguna carga procesal adicional a la agenciada, menos si se tiene en cuenta su condición de vulnerabilidad. En estas condiciones, exigir rigorismos formales para negar la procedencia de la demanda en estudio carece de todo sustento constitucional y resulta ostensiblemente desproporcionado y arbitrario. Se recuerda que las formas son un medio para alcanzar los derechos no para obstaculizarlos. 2.2. Legitimación por pasiva Según lo establecido en los artículos 5º, 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela pr...