T-447-19
Sentencia T-447/19
ACCION DE TUTELA PARA MODIFICAR EL COMPONENTE “NOMBRE” Y
“SEXO” EN REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO DE MENOR-Procedencia excepcional
El proceso de jurisdicción voluntaria no
constituye en el presente caso un mecanismo idóneo para la protección de los
derechos fundamentales de accionante. En consecuencia, tiene por acreditado el
presupuesto de subsidiariedad. De tal forma que si se concluye la necesidad de
proteger sus derechos fundamentales, la orden que se proferirá será de carácter
definitivo.
MODIFICACION DEL REGISTRO CIVIL POR CAMBIO DE SEXO-Jurisprudencia constitucional
MENOR DE EDAD-Derecho a la autonomía en contraste con su capacidad
jurídica restringida
Como quiera que los menores de edad
tienen capacidad de goce irrestricta, pero su capacidad de ejercicio está
limitada, opera la representación como una herramienta que facilita el
ejercicio de sus derechos y permite otorgar el consentimiento sustituto.
CAPACIDAD JURIDICA-Criterios jurisprudenciales
La capacidad jurídica, o sea, la
capacidad para ser titular de derechos, la tiene toda persona sin necesidad de
estar dotada de voluntad reflexiva; en cambio, la capacidad de obrar está
supeditada a la existencia de esa voluntad.
ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO-Protección constitucional
NOMBRE COMO MANIFESTACION DE LA IDENTIDAD
PERSONAL Y EL RECONOCIMIENTO INDIVIDUAL COMO ELEMENTO DETERMINANTE PARA UN
TRATO ACORDE CON LA IDENTIDAD DE GENERO
Uno de los atributos de la personalidad
con mayor incidencia en la identidad de los sujetos es el nombre y, por esta
razón, constituye un derecho fundamental, naturaleza que está expresamente
reconocida con respecto a los niños en el artículo 44 Superior. En
consecuencia, en diversas oportunidades, esta Corporación ha destacado el respeto
y la protección que merecen las decisiones individuales que lo involucran, en
la medida en que comporta una de las manifestaciones de la individualidad de la
persona y contribuye a la construcción identitaria.
SEXO COMO ELEMENTO DEL ESTADO CIVIL Y SU COMPRENSION
DESDE UNA PERSPECTIVA DE DERECHOS
La jurisprudencia constitucional ha
cambiado la manera de interpretar el componente sexo del estado civil. En un
primer momento, dicho elemento se consideró un dato inmodificable determinado a
partir de un criterio biológico. Sin embargo, progresivamente este Tribunal
modificó la comprensión del concepto en mención y actualmente considera que el
sexo está íntimamente relacionado con la afirmación de la identidad de los
sujetos. Por lo tanto, actualmente existen mecanismos judiciales y
administrativos para modificar el componente sexo como elemento del estado
civil a los que pueden acudir las personas para que se ajuste a su identidad de
género.
IDENTIDAD DE GENERO-Protección especial
IDENTIDAD DE GENERO COMO MANIFESTACION DE LA
AUTODETERMINACION DEL INDIVIDUO-Su protección no puede estar condicionada a criterios físicos, médicos o
psicológicos de comprobación
La identidad de género es un asunto que
responde únicamente a la vivencia y a la autodeterminación de las personas y,
por ende, el respeto de sus diversas manifestaciones tiene sustento en el
reconocimiento de la dignidad humana. En particular, por tratarse de las
decisiones que involucran la definición de la individualidad, su respeto está
íntimamente relacionado con el trato especial que merece toda persona por el
hecho de serlo, así como la autonomía individual y la posibilidad de establecer
un proyecto de vida propio. En la medida en que la identidad de
género es un asunto que depende únicamente de la decisión de los individuos en
relación con las distintas posibilidades de vivencias y definiciones de su
individualidad, el respeto por las manifestaciones de esa identidad no puede
estar supeditado a pruebas físicas, médicas o psicológicas que demuestren la
identidad apropiada por los sujetos, ni a requisitos legales tales como la
modificación de sus documentos de identidad.
IDENTIDAD DE GENERO-No existe un único hito para establecer el momento a
partir del cual una persona determina su identidad de género
La Sala reitera que la comprensión de la
identidad de género como una decisión del individuo impide considerarla como un
asunto que se concreta o determina de manera definitiva, ya que puede ser
modificada en cualquier momento de la vida. Por ende, no es posible establecer
un único hito de firmeza de la identidad de género.
AMBIGÜEDAD GENITAL/PERSONA TRANSGENERO-Noción
Es necesario señalar que en el presente
caso se acude a la categoría transgénero, pues de acuerdo con las definiciones
desarrolladas con base en los Principios de Yogyakarta, los conceptos de
expertos en la materia y la jurisprudencia constitucional el concepto hace
referencia a la divergencia ente la identidad de género y el sexo asignado en
el nacimiento. Por lo tanto, es una categoría relevante en el presente asunto,
pues con independencia de la razón por la que se le asignó el sexo femenino a
Joaquín, lo cierto es que hoy se identifica con un género diferente -masculino-
al que se le asignó en el momento de su nacimiento.
MODIFICACION DEL COMPONENTE “NOMBRE” Y “SEXO” EN
REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Vulneración a la personalidad jurídica,
identidad y libre desarrollo de la personalidad, por inexistencia de un mecanismo notarial
expedito para la modificación de nombre y sexo de niños, niñas y adolescentes
que no están próximos a cumplir la mayoría de edad
Referencia: expediente T-7.291.667
Acción
de tutela presentada por Paloma en representación de su hijo menor de
edad Joaquín en contra de la Notaría de Ciudad Violeta.[1]
Procedencia: Juzgado
Segundo de Ciudad Violeta.
Asunto: Protección
del derecho a la identidad de género de los menores de edad.
Magistrada
sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Bogotá, D. C., veintisiete
(27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Sexta de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado
José Fernando Reyes Cuartas, y por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y
Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión
del fallo de segunda instancia emitido por el Juzgado
Segundo de Ciudad Violeta, el 25 de enero de
2019, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Ciudad
Violeta, el 30 de noviembre de 2018, que declaró improcedente la acción de
tutela formulada por Paloma en representación de su hijo menor de edad Joaquín
en contra de la Notaría de Ciudad Violeta.
El asunto llegó a la Corte
Constitucional, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto
2591 de 1991, por remisión que efectuó el Juzgado
Segundo de Ciudad Violeta. El 30 de abril de
2019, la Sala Número Cuatro de Selección de Tutelas de esta Corporación escogió
el presente caso para su revisión.
Aclaración previa
Como quiera que en el presente caso se
estudiará la situación de un menor de edad, la Sala advierte que como medida de
protección de su intimidad, es necesario suprimir de esta providencia y de toda
futura publicación de la misma, el nombre del niño y el de sus familiares, y
los datos e informaciones que permitan conocer su identidad.
En consecuencia, para efectos de
identificar a las personas, y para mejor comprensión de los hechos que dieron
lugar a la acción de tutela de la referencia, se han cambiado los nombres
reales del menor de edad y de sus familiares por unos ficticios[2], que se
escribirán en letra cursiva. Del mismo modo, los nombres de los municipios en
los que sucedieron los hechos se reemplazarán por unos ficticios.
I. ANTECEDENTES
El 19 de noviembre de 2018, Paloma,
en representación su hijo Joaquín, formuló acción de tutela en contra de
la Notaría de Ciudad Violeta, con el propósito de que se modifique el
registro civil de nacimiento de su hijo para que dé cuenta del nombre y sexo
que se ajustan a la identidad de género del menor de edad. En particular, pidió
que se sustituya el nombre “Lucrecia” por “Joaquín” y se modifique
el sexo femenino por masculino.
A. Hechos y
pretensiones
1. Paloma indicó
que es madre de un menor de edad que actualmente tiene 10 años, a quien
registró con el nombre “Lucrecia” y el sexo femenino. Sin embargo, esta
información no coincide con el sexo ni con la identidad de género de su hijo.
2. La accionante
explicó que durante su embarazo los médicos no pudieron establecer el sexo de
su hijo. El 07 de noviembre de 2008, cuando el niño nació advirtieron
una malformación en los genitales que no les permitió determinar con precisión
el sexo, pero consideraron que el bebé nació con órganos genitales femeninos.
3. Los médicos
tratantes le indicaron a Paloma que por la morfología de los genitales
de su hijo le sugerían, desde su experticia, que fuera registrado con sexo
femenino y criado bajo esta identidad de género. En consecuencia, el 3 de
diciembre de 2008, de acuerdo con los conceptos y recomendaciones médicas,
registró a su hijo con el nombre “Lucrecia”, el sexo femenino y lo educó
bajo los parámetros sociales de este género.
4. Sin embargo,
pocos años después del nacimiento del menor de edad se practicaron pruebas
genéticas en las que se estableció que sus cromosomas corresponden al sexo
masculino “cariotipo: 46XY”[3].
5. En relación
con las actuaciones médicas, la promotora del amparo adjuntó diversos elementos
de prueba que, cronológicamente, dan cuenta de las siguientes circunstancias
principales:
El 28 de
diciembre de 2009, se expidió orden de solicitud de servicios emitida por
médico pediatra en el que se emitió el diagnóstico preventivo de “ambigüedad
sexual” y se prescribieron diversos servicios de salud. En particular: (i)
cariotipo; (ii) ecografía pélvica, (iii) progesterona; (iv)
dehidroepiandrosterona; (v) TSH, testosterona basal; (vi) cita por pediatría
prioritaria; y (vii) cita por endocrinología prioritaria[4].
El 18 de
enero de 2010, le practicaron examen de ecografía pélvica supra púbica en
el que se determinó:
“Se observa
vejiga distendida de apariencia normal.
En la región
correspondiente anatómicamente al útero se ve estructura tubular de
ecogenicidad media que mide 177x50x11 mm.
El grosor
correspondiente al cuerpo es igual al del correspondiente cérvix.
(Hallazgos
ecográficos son sugestivos de un útero de aspecto normal para esta edad).
No logro
visualizar estructuras correspondientes a ovarios, lo cual puede ser normal a
esta edad.
No hay
colecciones liquidas ni sólidas en saco de Douglas.”[5]
El 26 de
febrero de 2010, se profirió resultado de examen de cariotipo 46XY[6].
El 8 de abril
de 2010, se emitió resultado examen de cariotipo en el que se indicó que: “El
análisis citogenético del tejido analizado, cultivado en diferentes días reveló
un cariotipo masculino (46,XY) sin alteraciones numéricas ni estructurales en los
cromosomas.”[7]
El 6 de
diciembre de 2011, se registra examen y diagnóstico por parte de cirugía
general y pediatría en el que se precisó:
“transposición
escrotal severa
Pene con severa
cuerda ventral y una hispopadia severa
Opinión: pte
masculino con feminización de genitales
Plan: R.N.M.
Abdomino pélvica
-Debe ser
valorado por endocrinólogo pediátrico.
(…)
Cariotipo XY 26
feb/2010
Eco sept/2011
No útero, no
ovarios
Eco enero/2010
Útero como
estructura tubular 17x50x11
No ovarios
Clínicamente
Lucrecia luce y
actúa como una niña
Genitales
Palpo ambas
gónadas un escroto de buen tamaño y simétrico.”(subrayas originales) [8]
El 19 de
diciembre de 2012 una médica endocrinóloga emitió concepto en el que ordenó
nuevos exámenes y precisó que “el estudio de la malformación genital
requiere manejo integral e interdisciplinario evaluación con genética (…),
psicología, comité de ética para la determinación sexual futura en centro de
3er nivel.”[9]
El 5 de
septiembre de 2013, se emitieron los resultados de estudio citogenético
(cariotipo) 46XY(100) que corresponde a complemento cromosómico normal
masculino[10].
6. La
peticionaria narró que su hijo desarrolló genitales masculinos, los cuales
presentan una malformación física. En efecto, para la actora, contrario a lo señalado
por los médicos tratantes, no se trata de una situación de ambigüedad genital,
pues su hijo tiene genitales masculinos.
Adicionalmente,
explicó que el niño, que actualmente tiene 10 años, expresó de forma constante
y enfática su inconformidad con su crianza como mujer, indicó que no usaría más
ropa femenina y precisó que se identifica con el género masculino y siente
atracción sexual hacia las niñas. En consecuencia, el menor de edad rechazó el
trato que se le había brindado como mujer, escogió el nombre “Joaquín” y
le exigió a su familia, amigos y a la institución educativa que lo traten de
acuerdo con su identidad de género masculina.
7. El 6 de mayo
de 2019, en atención a las exigencias formuladas por el menor de edad de
obtener un trato conforme a su sexo e identidad de género, la accionante elevó
petición ante la Notaría de Ciudad Violeta con el propósito de que el
Registro Civil de Nacimiento dé cuenta del sexo del niño -masculino- y se
modifique el nombre registrado para incluir el que eligió autónomamente.
8. En respuesta
emitida el 9 de mayo de 2018, la Notaría de Ciudad Violeta adujo que la
petición elevada por la accionante no cumple los requisitos previstos en los
Decretos 1227 de 2015 y 1069 de 2015, la Sentencia T-675 de 2017 y la Instrucción
Administrativa 12 de 2018 emitida por la Superintendencia de Notariado y
Registro. En consecuencia, no accedió a la solicitud de modificación del
registro civil de nacimiento del menor de edad.
La autoridad
adjuntó copia de la Instrucción Administrativa 12 de 2018 emitida por la
Superintendencia de Notariado y Registro en la que, en cumplimiento de la
providencia referida, impartió indicaciones a los notarios del país en relación
con los “requisitos que permiten la modificación del componente sexo de los
menores de edad transgénero en el Registro del Estado Civil.”[11]
La instrucción
que la Notaría en mención adjuntó explica que:
El Decreto 1227
de 2015, a través del que se adicionó una sección al Decreto 1069 de 2015 para
corregir el componente “sexo” en el registro civil de nacimiento, estableció la
necesidad de aportar copia de la cédula de ciudadanía para ese propósito.
El presupuesto
en mención fue examinado en las sentencias T-498 y T-675 de 2017 que
concluyeron que la exigencia de la cédula de ciudadanía para la corrección del
sexo es una limitación desproporcionada de los derechos al libre desarrollo de
la personalidad y a la identidad de género de los menores de edad. Por ende,
frente al vacío normativo las Salas de Revisión correspondientes establecieron
que la población transgénero menor de edad podía acceder a la corrección de sus
documentos de identidad mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
(i)
La manifestación de voluntad concurrente del menor de
edad y sus padres en la que indiquen la necesidad de llevar a cabo la
corrección, siempre que estos ejerzan la patria potestad de manera conjunta.
(ii)
El menor de edad, cuyo registro pretende modificarse,
debe tener mínimo 17 años.
(iii)
La remisión de diversos conceptos médicos en los que
se demuestre que el menor de edad adelantó un proceso previo dirigido a
reafirmar su identidad de género.
(iv)
Verificar que la decisión del menor de edad es libre,
informada y cualificada.
Con base en los
requisitos desarrollados por la jurisprudencia constitucional y las
instrucciones emitidas por la Superintendencia de Notariado y Registro, la
Notaría de Ciudad Violeta no accedió a la modificación del registro
civil nacimiento de Joaquín.
9. Paloma,
en representación su hijo, formuló acción de tutela en contra de la Notaría de Ciudad
Violeta, con el propósito de que se ordene modificar el registro civil de
nacimiento de su representado en el sentido de incluir el nombre escogido por
el menor de edad y modificar el sexo femenino por masculino.
B. Actuaciones en sede de tutela
Por medio de auto del
20 de noviembre de 2018, el Juzgado Primero de Ciudad Violeta admitió la acción de tutela y corrió traslado de la solicitud de
amparo a la Notaría de Ciudad Violeta, entidad que guardó silencio en relación con los hechos y
pretensiones de la acción de tutela.
C. Decisiones objeto de revisión
Fallos de tutela
de primera instancia
El 30 de
noviembre de 2018, el Juzgado declaró improcedente la acción de tutela
formulada por Paloma en contra de la Notaría de Ciudad Violeta.
El a quo
resaltó el carácter subsidiario de la acción de tutela y la existencia de
mecanismos ordinarios para satisfacer las pretensiones elevadas en el trámite
constitucional. En particular, indicó que el ordenamiento jurídico previó el
proceso de jurisdicción voluntaria, regulado en el artículo 577 del Código
General del Proceso, para corregir, sustituir o adicionar partidas del estado
civil o el nombre.
Asimismo destacó
que, según el artículo 94 del Decreto Ley 1260 de 1970, modificado por el
artículo 6 del Decreto 999 de 1988 y reglamentado por el Decreto 1227 de 2015,
el propio inscrito podrá disponer, por una sola vez, mediante escritura pública
la modificación del registro para cambiar el nombre con el fin de fijar su
identidad personal.
Con base en los mecanismos
descritos, el juez de primera instancia declaró improcedente la acción de
tutela, ya que la actora cuenta con vías ordinarias para modificar el nombre y
el sexo de su hijo en las partidas del registro civil correspondiente y no
advirtió elementos que den cuenta de la configuración de un perjuicio
irremediable.
Impugnación
Paloma impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que
se evalúe lo siguiente: (i) el menor de edad puede ser citado para rendir su
versión sobre las circunstancias que atraviesa y la vulneración de sus derechos
fundamentales; (ii) los resultados genéticos coinciden con la condición
fisiológica, física, mental, sexual y la forma en la que se identifica el menor
de edad en la sociedad; (iii) el niño desarrolló genitales masculinos; (iv) el
menor de edad siente atracción hacia las mujeres, y (v) puede decretarse prueba
pericial para establecer las circunstancias referidas en la acción de tutela.
Fallo de tutela
de segunda instancia
El 25 de enero
de 2019, el Juzgado Segundo de Ciudad Violeta confirmó la decisión de
primera instancia.
El ad quem indicó
que de los documentos aportados al trámite constitucional se advierte que los
médicos tratantes no lograron determinar el sexo del bebé en el proceso de
gestación ni el día del nacimiento, pero a partir de la fisionomía de sus
genitales sugirieron asignarle el sexo femenino.
Luego del
registro, los médicos realizaron exámenes, ecografías y pruebas genéticas que,
en principio, confirmaban el sexo femenino del menor de edad. Sin embargo, a
partir de los exámenes adelantados el 26 de febrero y 26 de marzo de 2010 por
la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad de
Antioquia en los que se estableció que: “el análisis citogenético del tejido
analizado, cultivado en diferentes días reveló un cariotipo masculino (46,XY)
sin alteraciones numéricas ni estructurales en los cromosomas (…)”[12], la accionante
emprendió las actuaciones para obtener la modificación del nombre y sexo de su
hijo en el registro civil de nacimiento.
En relación con
las pretensiones de la acción de tutela, el juez hizo referencia a las
previsiones sobre el registro civil del Decreto Ley 1260 de 1970 y destacó las
competencias fijadas por el Código General del Proceso para conocer los
procesos dirigidos a obtener la corrección, sustitución o adición de partidas
del estado civil, así como para conocer los asuntos que lo modifiquen o
alteren.
Con base en las
normas referidas, el Juzgado señaló que las pretensiones de la acción de tutela
buscan modificar el estado civil y, por ende, deben ser formuladas y decididas
en el marco de un proceso de jurisdicción voluntaria o declarativo ordinario
previstos en el ordenamiento para ese propósito, máxime si se considera que:
“(…) nos
encontramos en presencia de una menor de edad (11 años) que debe ser evaluada
por psicólogos, psiquiatras y demás expertos que den fe, que la decisión tomada
por la menor ha sido de manera libre y voluntaria; cuyas pruebas deben ser
introducidas al proceso correspondiente y sea el juez competente quien dirima
la controversia y mediante decisión judicial en firme, decida acerca de las
pretensiones abordadas en la presente acción constitucional.”[13]
Finalmente,
indicó que en el presente caso no se demostró un perjuicio irremediable o que
los mecanismos ordinarios al alcance de la accionante carecieran de idoneidad,
pues el juez de familia cuenta con los conocimientos para decidir este tipo de
pretensiones y la celeridad de los procesos en esta especialidad depende,
principalmente, del cumplimiento de las cargas procesales y la diligencia
probatoria de las partes.
D. Actuaciones en sede de revisión
Mediante auto de 4 de junio de 2019,
la Magistrada sustanciadora decretó pruebas dirigidas a definir diferentes
aspectos del caso bajo examen, tales como la procedencia de la acción de
tutela, la capacidad legal de los menores de edad para decidir el cambio de uno
de los componentes del estado civil, los mecanismos jurídicos con los que
cuentan para el efecto, y las demás circunstancias fácticas relacionadas con la
violación de los derechos fundamentales denunciada en esta oportunidad.
II. PRUEBAS RECAUDADAS POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN
En
particular, las pruebas practicadas en sede de revisión están relacionadas con
la identificación de los hechos que motivaron la presente acción de tutela; que
incluyen las circunstancias médicas y sociales en el marco de las que se presentó
la divergencia entre el sexo asignado al accionante y su orientación sexual e
identidad de género. Adicionalmente, recibió conceptos de expertos en relación
con (i) los protocolos para el manejo de casos de ambigüedad genital; (ii) la
identidad de género y los obstáculos sociales, institucionales y legales para
su desarrollo y vivencia; (iii) la determinación de la identidad de género y la
capacidad de los menores de edad.
En atención a la extensión de las pruebas y conceptos recaudados,
la Sala incluirá en el cuerpo de la sentencia las pruebas relacionadas
directamente con las circunstancias del caso. Adicionalmente, las
intervenciones del Ministerio de Salud y Protección Social, la Escuela
de Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia, el Grupo Género, Subjetividad y Sociedad de la Universidad de
Antioquia, el Departamento de Psicología de la Universidad de Antioquia, el
Grupo de Psiquiatría de la Universidad Pontificia Bolivariana, el Psiquiatra
Hernán Darío Giraldo, el Departamento de Pediatría de la Universidad Nacional
de Colombia, la Especialización en Psiquiatría Infantil y del Adolescente de la
Universidad del Bosque, el Doctor en Psicología Miguel Rueda Sáenz Director de
Pink Consultores S.A.S., la Organización Colombia Diversa, la Doctora en Derecho Laura Saldivia Menajovsky, el Grupo
de Investigación Psiquiatría y Salud Mental de la Universidad de la Sabana y la
Asociación Profamilia serán resumidas en el Anexo I de esta providencia.
La identificación de los hechos que
motivaron la presente acción de tutela
En cumplimiento de la comisión ordenada en esta sede, el 21 de
junio de 2019, el Juzgado de Familia de Ciudad Violeta recibió la
declaración de Joaquín y de Paloma en relación con los hechos que
motivaron la presente acción de tutela.
Declaración de Joaquín
En primer lugar, Joaquín indicó que tiene 10 años, cursa
grado 6º y vive con su abuela, mamá y dos hermanos menores. Asimismo,
identificó a su mamá como su cuidadora y responsable del sostenimiento
económico, y precisó que tiene una buena relación con ella.
En segundo lugar, cuando le preguntaron las razones por las que
formuló la acción de tutela bajo examen, a través de su representante, señaló
que:
“Estamos aquí por mis papeles, porque yo quiero cambiar de
identidad, yo no quiero seguir con todo lo que he sufrido. A mí toda la vida me
hicieron mucho bulling (sic), tuve que defenderme como cualquier persona, yo no
podía más, nadie hacía nada. (…)”[14]
En particular, indicó en qué consiste el cambio de los componentes
nombre y sexo en el registro civil de nacimiento así:
“Quiero que quede Joaquín y que cambien ese nombre en todos los
papeles, cuando aparezca el nombre del niño Joaquín, como hombre.”[15]
Asimismo, con respecto a su identidad de género señaló que:
“Yo me identifico hombre por una razón: porque yo tengo una deformidad
testicular, entonces tuve que los doctores dijeron muchas cosas, muchos
cirujanos me vieron. Yo me veo como hombre porque yo siento algo que no, yo no
me siento mujer, (…) yo no me sentía bien, a gusto, me hicieron mucho bulling
(sic), fue una tortura muy grande.; nunca me gusta el nombre que tengo
registrado legalmente Lucrecia, ese nombre como que no daba conmigo, me sentía
raro, como decía mi madre que ella primeriza me veía y me veo más hombre que
femenino, no es que yo crea, yo soy un hombre.”[16]
Joaquín adujo que no se sintió cómodo con el trato como mujer y hace un
año su madre le explicó los conceptos médicos, pues cuando nació le indicaron
que su sexo era femenino, pero luego advirtieron que era masculino. En relación
con estas circunstancias señaló que:
“(…) Desde el año pasado que mi madre me contó yo estuve feliz
porque yo me sentía raro entre tanto que ser hombre, que mujer, me sentía
insatisfecho. El año pasado en mitad de año cuando mi madre me dijo, al otro
mes empecé a vestirme como hombre no me sentía cómodo con la ropa de mujer.
Cuando empecé a usar esta ropa fue cuando el ex de mi mamá me compró unas
camisas y ya mi mamá me compra ropa de hombre y me siento más satisfecho de lo
que siente una persona normal.”[17]
Adicionalmente, indicó que desde muy temprano contó con
acompañamiento psicológico así:
“Muy chiquito me llevaban donde muchos psicólogos y me preguntaban
cosas, yo vivía normal, yo me sentía feliz por toda la ayuda que estaba
recibiendo, me preguntaban que yo como me sentía, si me sentía hombre o mujer,
era muy inteligente, me pasaron de 2º a 5º de primaria.
(…)
Los psicólogos me ayudaron a entender un poquito las cosas, tenía
5 años y era muy pequeño, pero entendí que no debo ser una persona que me
deprima por cualquier cosa, sino ser una persona de bien, quiero que me vaya
muy bien y debo portarme bien, una persona con muy buen carácter, sentido
social, buen amigo y ya.” [18]
Finalmente, cuando se le preguntó sobre la influencia de su
entorno familiar o terceros para adelantar las actuaciones relacionadas con la
modificación del registro civil señaló:
“No, yo he querido por mí mismo, es mi decisión hacer estas cosas,
prácticamente yo soy el primer niño que puede elegir su nombre.”[19]
Declaración de Paloma
La madre de Joaquín indicó que es la responsable del
cuidado y manutención económica de su hijo y que formuló la acción de tutela “porque
a petición de mi hijo hemos solicitado su cambio de documento porque él quiere
tener su identidad tal como es y cómo se siente, como un niño.”[20]
En relación con la petición de Joaquín y su identidad de
género señaló que:
“Él siempre me ha dicho que él se siente hombre y que quiere ser
tratado tal y como él es, como un hombre, cuando yo le di a él una explicación
más a fondo de su situación y de su condición el año pasado fue como si le
quitara un peso de encima (…)”[21]
Asimismo, indicó que Joaquín le solicitó que adelanten
otros cambios en su entorno para obtener un trato conforme a su identidad de
género. En particular:
“Dice que lo cambie de colegio cuando salgan los documentos, que
cambiemos de lugar de vivienda, de barrio, que cuando se defina lo de su
colegio quiere tomar cursos de inglés y hacer su vida normal porque se siente
muy limitado por traer la tarjeta de niñas, porque le incomodan esas
preguntas.”[22]
Igualmente, señaló que desde muy pequeño Joaquín contó con
acompañamiento psicológico brindado por la Alcaldía y las instituciones
educativas. Asimismo, precisó que no fue sometido a procesos quirúrgicos ni
hormonales para el desarrollo de características físicas que se ajusten al sexo
asignado por los médicos. En relación con la actuación médica explicó:
“No le hicieron ninguna intervención, solamente me dijeron es una
niña y a los 13 meses una pediatra me dijo que eso no era normal, que era una
malformación. Luego un pediatra me dijo no es Lucrecia, sino Lucrecio, pero me
dijeron que no lo operaban porque tenían que esperar que él se defina y ahora
él mismo ha estado adelantando las cosas.”[23]
Finalmente, describió el proceso que ha adelantado Joaquín en
relación con la vivencia de su identidad de género. En particular, explicó:
“El año pasado cuando le hablé de su condición, él por voluntad
propia me dijo que quería cambiar y yo le dije que paso a paso y empezamos por
la ropa, no quiso regresar al colegio por el bulling (sic) porque iba de yomber
(sic). Y de un momento a otro estaba sentado motilándose en una barbería,
sentía tranquilidad por el respaldo de la familia y los amigos, que podía tomar
sus decisiones. En la barbería se sentó como un hombre grande y dijo como lo
motilaban. En diciembre compramos ropa de hombre y así se ha ido llevando el
proceso. (…)”[24]
Pruebas relacionadas con el tratamiento médico de Joaquín
Patrimonio
Autónomo de Remanentes Caprecom Liquidado
La entidad indicó que el accionante estuvo afiliado a Caprecom
EPS, en el régimen subsidiado, entre el 23 de junio de 2009 y el 31 de octubre
de 2010, a través de la IPS Salud 1.
Asimismo, identificó cada uno de los servicios de salud prestados
al menor de edad entre el 17 de diciembre de 2009 y el 10 de junio de 2010. En
particular, consultas con médicos especialistas en genética, pediatría, cirugía
pediátrica, y exámenes de laboratorio, genéticos y ecografías.
Finalmente, el Patrimonio requirió a las instituciones a través de
las que Caprecom EPS prestó los servicios de salud, entidades que, a su vez,
remitieron la historia clínica del promotor de la presente acción de tutela. En
consecuencia, se identificará la institución correspondiente, el tiempo durante
el que prestó los servicios de salud y se hará énfasis en las actuaciones
relacionadas con la ambigüedad genital.
IPS Salud 1
La historia clínica remitida por esta institución registra la
prestación de servicios de salud entre el 13 de enero de 2009 y el 14 de junio
de 2011. Como quiera que Joaquín nació el 7 de noviembre de 2008,
los servicios se prestaron entre los 2 meses de edad y los 29 meses[25].
El 25 de noviembre de 2009, se registró consulta externa en
la que se describen como hallazgos anormales: “genitales ambiguos, labios
menores no se observan, clítoris prominente”[26].
En consecuencia, se diagnosticó “genitales ambiguos” y remitieron a Joaquín
a pediatría.
El 27 de noviembre de 2009, se registró consulta externa
con medicina general en la que se emitió el diagnóstico de “genitales
ambiguos”[27] no se ordenaron medicamentos
ni exámenes de laboratorio o ayudas diagnósticas, se emitieron instrucciones de
cuidados generales y estilo de vida saludable y se hizo remisión a pediatría.
Fundación Clínica Amarilla
La entidad aportó historia clínica en la que se describió la
prestación de servicios médicos relacionados con la ambigüedad genital referida
previamente. En particular, los documentos remitidos a esta sede dan cuenta de
las siguientes circunstancias:
El 28 de diciembre de 2009, la médica pediatra que examinó
a Joaquín en atención a la remisión por “genitales ambiguos”,
diagnosticó ambigüedad genital y ordenó la realización de exámenes de
cariotipo, endocrinológicos, y ecografía, así como remisión a especialista en
endocrinología infantil[28].
El 10 de abril de 2010, luego de que se realizaron los
exámenes correspondientes, la pediatra reiteró el diagnóstico de ambigüedad
genital, cariotipo 46XY y remitió a Joaquín a endocrinología infantil y
genetista[29]. Sin embargo, programada la cita con
pediatra endocrinólogo el 16 de julio de 2010 el menor de edad no asistió.
Fundación Instituto Azul
La fundación remitió la historia clínica de Joaquín en la
que se identificó la prestación de servicios de salud por problemas de
comportamiento en el entorno social y en su hogar.
En particular, el 23 de febrero de 2016 se realizó consulta
con neuropsicología y el 25 de abril siguiente se adelantó un informe de
evaluación neuropsicológica[30].
Finalmente, el patrimonio autónomo indicó que su objeto es la
atención de las obligaciones contingentes y remanentes del proceso de
liquidación de la extinta Caprecom EPS, razón por la que desconoce si dicha
entidad contaba con protocolos médicos para el manejo de casos de ambigüedad
genital.
La Fundación Hospitalaria Verde
La Fundación remitió la historia clínica de Joaquín, en la
que se registra consulta realizada el 16 de octubre de 2013. Se
advirtieron los siguientes hallazgos:
“(…) paciente con hipospadia
penoescrotal, con escroto no fusionado que forma 2 labios mayores, no palpo
gónadas en labios mayores o en canal inguinal, se evidencia un orificio uretral
único peno-escrotal, con un pene pequeño o un clítoris hipertrófico.”[31]
En consecuencia, se refirió como diagnóstico de ingreso “malformación
congénita de los genitales femeninos, no especificada”[32]
Finalmente, en el diagnóstico y plan de manejo se ordenó ecografía
pélvica, y de canal inguinal para establecer la presencia de gónadas y se
precisó “(…) se explica a la madre el plan a seguir se da orden para cita
con resultado de ecografía se llevará a staff para definir plan a seguir.”[33]
Superintendencia de Notariado y Registro
De forma inicial, la entidad indicó que el registro del estado
civil busca proteger el interés público y el principio de publicidad en las
pruebas de los hechos y actos relacionados con el estado civil, así como
otorgar certeza sobre la información que se requiere para la asignación de
cargas sociales, derechos y obligaciones en cabeza de los ciudadanos.
Igualmente, protege los derechos a la personalidad jurídica e identidad, y
garantiza al titular de los datos que estos no sean modificados y se proteja su
identidad.
Luego, señaló que el artículo 91 del Decreto Ley 1260 de 1970
precisa que, en los casos en los que los errores se establezcan con la
comparación del documento antecedente, la corrección se puede adelantar
mediante el otorgamiento de escritura pública. Por su parte, el artículo 95 ibídem
prevé que el cambio del estado civil puede proceder por decisión judicial en
firme o mediante el otorgamiento de escritura pública en concordancia con la
competencia que el artículo 617 del Código General del Proceso le otorgó a los
notarios para conocer la corrección de los errores en los registros civiles.
Con base en las normas descritas y a partir de las consideraciones
de la jurisprudencia constitucional, especialmente las expuestas en la
Sentencia T-063 de 2015, en relación con la carga que representa para las
personas trans acudir a un procedimiento judicial para lograr la corrección del
sexo inscrito en el registro civil, el Gobierno Nacional expidió el Decreto
1227 de 2015, en el que se estableció un trámite notarial para corregir el
componente sexo en el registro del estado civil a través de escritura pública.
La reglamentación en mención indicó que debe presentarse una
solicitud por escrito en la que se identifique el notario correspondiente, y
el nombre y cédula de ciudadanía de la persona solicitante. Asimismo, esta
petición debe acompañarse de (i) copia simple del Registro Civil de Nacimiento;
(ii) copia simple de la cédula de ciudadanía; y (iii) declaración realizada
bajo la gravedad de juramento. En esta declaración, la persona deberá indicar
su voluntad de realizar la corrección de la casilla del componente sexo en el
Registro del Estado Civil de Nacimiento.
Establecidos los requisitos en mención, las sentencias T-498 y 675
de 2017 consideraron que la exigencia de presentar cédula de ciudadanía, en
algunos casos, genera una limitación desproporcionada de los derechos al libre
desarrollo de la persona y a la identidad de género de menores de edad. En
particular, la Sentencia T-675 de 2017 al examinar la reglamentación
referida advirtió un vacío en relación con el mecanismo para corregir los
documentos de identidad de la población trans menor de edad y expuso los requisitos
jurisprudenciales para la modificación del componente sexo de los menores de
edad por la vía administrativa, a saber:
(i)
Una clara manifestación de voluntad por parte del menor de edad y
de sus padres, concurrente, en relación con la necesidad de llevar a cabo la
corrección.
(ii)
La acreditación de que el menor de edad está próximo a cumplir la
mayoría de edad.
(iii)
La existencia de suficientes conceptos profesionales que den
cuenta de que la transición estaba siendo implementada para reafirmar su
verdadera identidad de género.
(iv)
Ponderar la calidad de la manifestación de la voluntad expresada
por el menor de edad y establecer que la decisión es libre, informada y
cualificada. En síntesis, establecer que concurre el consentimiento del menor
de edad.
En atención a los criterios expuestos por esta Corporación y la
orden emitida a la Superintendencia de Notariado y Registro para que, en
ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre el
servicio público notarial, emitiera una circular en la que explicara los
fundamentos sobre el cambio de sexo por parte de los menores de edad, emitió la
Instrucción 12 de 2018 que condensa las consideraciones expuestas en la
sentencia T-675 de 2017.
Posteriormente, con el propósito de orientar al sector notarial en
relación con el trámite denominado cambio de componente sexo y unificar
criterios en esta materia emitió la Circular 2957 del 18 de junio de 2019 que
reitera los requisitos y procedimientos establecidos en el Decreto 1227 de 2015
y precisa los costos que se derivan del mismo para evitar que se generen
mayores barreras u obstáculos a la población transexual.
Establecido el desarrollo normativo, la entidad hizo referencia a
los sistemas de información y alerta sobre la afectación de derechos
fundamentales en el marco del ejercicio de la función notarial. En particular,
indicó que en el desarrollo de su función de vigilancia tiene a cargo la
atención de las peticiones, quejas y reclamos que presenten los ciudadanos en
relación con los aspectos administrativos, financieros y jurídicos de las
notarías. En el marco de esta función analiza el tipo de peticiones y quejas
presentadas por los ciudadanos, identifica los temas más frecuentes y emprende
las medidas necesarias para promover la adecuada prestación del servicio
público notarial.
Adicionalmente, precisó que con respecto a las situaciones que
puedan afectar el ejercicio de los derechos e intereses de los usuarios
adelanta las siguientes actuaciones: (i) la expedición de instrucciones y
circulares en las que fija directrices que garanticen un trato acorde con la
protección de los derechos de los usuarios y mejore el servicio notarial; (ii)
la formulación de requerimientos previos para la realización de diagnósticos en
casos concretos; (iii) la realización de visitas para verificar irregularidades
en la prestación del servicio; y (iv) el adelantamiento de investigaciones
disciplinarias.
Finalmente, indicó que con respecto a las quejas relacionadas con
el cambio del componente sexo efectuó los requerimientos y seguimientos
necesarios para atender los casos concretos, hacer un diagnóstico de la
situación y aclaró el alcance del trámite.
III. CONSIDERACIONES
Competencia
1.- La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para conocer los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de
la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241
(numeral 9º) de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de análisis y problema jurídico
2.- Paloma explicó que cuando su hijo nació los médicos advirtieron una
anomalía en la formación de los genitales que les impidió determinar el sexo
del bebé, pero consideraron que nació con órganos genitales
femeninos. En consecuencia, le sugirieron registrarlo con sexo femenino y
criado bajo esta identidad de género.
3.- La peticionaria siguió
las recomendaciones médicas y, por ende, registró a su hijo con el sexo
femenino, el nombre “Lucrecia”. Algunos años después, se realizaron
pruebas genéticas, en las que se estableció que
los cromosomas del menor de edad corresponden al sexo masculino “cariotipo:
46XY”[34].
A pesar de la crianza como
mujer, el menor de edad, que actualmente tiene 10 años, rechazó el trato que se
le había brindado, escogió el nombre “Joaquín” y le exigió a su familia,
amigos y a la institución educativa a la que asiste que lo traten de acuerdo
con su identidad de género masculina.
4. En atención a las
circunstancias descritas, Paloma elevó petición ante la Notaría de Ciudad
Violeta para que modificara el registro civil de nacimiento del menor de
edad e incluyera el nombre y el sexo que se ajusten a la identidad de género de
su hijo. Sin embargo, la autoridad no accedió a esa pretensión porque la
solicitud no cumple los requisitos previstos en los Decretos 1227 de 2015 y
1069 de 2015, la Sentencia T-675 de 2017 y la Instrucción Administrativa 12 de
2018 emitida por la Superintendencia de Notariado y Registro.
Como fundamento de la
decisión referida, la autoridad adjuntó la Instrucción Administrativa emitida
por la Superintendencia de Notariado y Registro que indica que, según los
parámetros fijados en las sentencias T-498 y
675 de 2017, la población transgénero menor de edad
puede acceder a la corrección de sus documentos de identidad mediante el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
(i)
La manifestación de voluntad concurrente del menor de edad y sus
padres en la que declaren la necesidad de llevar a cabo la corrección, siempre
que estos ejerzan la patria potestad de manera conjunta.
(ii)
El menor de edad, cuyo registro pretende modificarse, debe tener
mínimo 17 años.
(iii)
La existencia de conceptos médicos en los que se demuestre que el
menor de edad adelantó un proceso previo dirigido a reafirmar su identidad de
género.
(iv)
Verificar que la decisión del menor de edad es libre, informada y
cualificada.
5.- Ante la negativa de la
entidad, Paloma, en representación de su hijo Joaquín, formuló
acción de tutela en contra de la Notaría de Ciudad Violeta, con el
propósito de que se ordene modificar el registro civil de nacimiento de su hijo
para que se incluya el sexo y el nombre que se ajusten a la identidad de género
del menor de edad.
6.- Los jueces de instancia
declararon improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito
de subsidiariedad, ya que la peticionaria cuenta con mecanismos ordinarios para
obtener la modificación del nombre y el sexo en el registro civil de su hijo.
En particular, destacaron el proceso de jurisdicción voluntaria para el cambio
del sexo y el otorgamiento de una escritura pública para la modificación del
nombre.
7.- En el trámite de
revisión, se advirtió que, de una parte, la acción de tutela narró hechos
relacionados con la pretensión formulada, esto es, el cambio de los componentes
nombre y sexo en el registro civil de nacimiento de Joaquín y los
documentos de identidad. Asimismo, estableció que la promotora del amparo adujo
que, a pesar de que durante la gestación y en el nacimiento no fue posible
establecer el sexo de su hijo, los médicos le sugirieron registrarlo con el
sexo femenino y educarlo bajo los parámetros sociales correspondientes.
En atención a las circunstancias referidas, en un primer
momento, la Sala consideró que además de la específica violación alegada en
el escrito de tutela pudo presentarse la transgresión de los derechos
fundamentales de Joaquín en la actuación médica. En consecuencia, se
decretaron diversas pruebas para esclarecer los hechos que motivaron
la solicitud de amparo, que incluyen las circunstancias médicas y sociales en
el marco de las cuales se presentó la divergencia entre el sexo asignado al
accionante y su identidad de género; y los protocolos para el manejo de casos
de “ambigüedad genital”[35].
Lo anterior, teniendo en cuenta que, de
un lado, el escrito de tutela señaló que la asignación del sexo femenino se
hizo en un escenario en el que no había claridad sobre el sexo biológico del
recién nacido y, de otro lado, a partir de las facultades ultra y extra
petita del juez de tutela, que le permiten tomar medidas de protección y
restablecimiento de los derechos fundamentales en los casos en los que advierta
su afectación a pesar de que esas actuaciones no correspondan a las
pretensiones de la tutela.
8.- Ahora bien, de los
elementos de prueba recaudados en esta sede relacionados con la actuación
médica, la Sala advierte que los expertos señalaron de manera uniforme que el
manejo médico de casos de “ambigüedad genital” debe sustentarse,
principalmente, en el respeto por la identidad y autonomía del paciente salvo
que esté en peligro su vida e integridad, y para su protección resulte
imperativa la intervención correspondiente[36].
A partir de la premisa descrita, la
historia clínica da cuenta de acompañamiento psicológico y atención por parte
de diversos médicos con propósitos diagnósticos y no de asignación o corrección
genital. Además, las declaraciones rendidas por la madre del accionante indican
que las intervenciones médicas se aplazaron para respetar los derechos a la
autonomía e identidad de Joaquín. Estos documentos permiten afirmar que,
prima facie, la actuación médica no evidencia una afectación de los
derechos a la dignidad, salud e identidad del actor que exija el análisis
de la violación de estos derechos como consecuencia de los procedimientos
médicos. En ese sentido, la Sala destaca lo afirmado por la madre de Joaquín
en esta sede:
“No le hicieron ninguna intervención., solamente me dijeron es una
niña y a los 13 meses una pediatra me dijo que eso no era normal, que era una
malformación. Luego un pediatra me dijo no es Lucrecia, sino Lucrecio, pero me
dijeron que no lo operaban porque tenían que esperar que él se defina y ahora
él mismo ha estado adelantando las cosas.”[37]
Así las cosas, como quiera que a primera
vista no se advierte una afectación de los derechos de Joaquín derivados
de la actuación médica, y con base en las específicas pretensiones de la acción
de tutela, la Sala circunscribirá el problema jurídico que debe resolver a la
actuación que fue identificada en el escrito de tutela como transgresora de los
derechos fundamentales, es decir, la decisión de la Notaría accionada que
denegó la modificación del registro civil de nacimiento del accionante.
9.- Joaquín, quien actualmente
tiene 10 años, presentó acción de tutela a través de su representante y en
contra de la Notaría de Ciudad Violeta, en
la que solicitó como medida de protección y restablecimiento de sus derechos
fundamentales que se modifique su registro civil
de nacimiento para que dé cuenta del nombre y sexo que se ajustan a su
identidad de género.
La autoridad accionada
indicó que, en atención a la edad del peticionario, los componentes sexo y
nombre sólo pueden ser modificados a través del proceso de jurisdicción
voluntaria y no mediante el mecanismo expedito de escritura pública al que
pueden acudir los mayores de edad y los menores de edad próximos a cumplir la
mayoría de edad. En consecuencia, previa
verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia, le
corresponde a la Sala determinar lo siguiente:
¿La Notaría de Ciudad Violeta
vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de
la personalidad, a la identidad y a la personalidad jurídica de Joaquín al exigirle
acudir a un proceso de jurisdicción voluntaria para lograr la modificación de
su nombre y sexo, tal como se encuentran inscritos en el registro civil, a fin
de que se ajusten a su identidad de género?
10.- En caso de que se determine el cumplimiento de los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela y para resolver el problema
jurídico planteado la Corte desarrollará los siguientes temas: (i) la autonomía de los menores de edad y el reconocimiento de su
capacidad para el ejercicio de sus derechos; (ii) el nombre y el sexo como elementos de la personalidad jurídica y su
comprensión desde una perspectiva de derechos; (iii) la
identidad de género como manifestación de la autodeterminación del individuo (iv) el caso concreto.
Examen
de los requisitos de procedencia de la acción de tutela
Legitimación
en la causa por activa
11.- El artículo 86
superior establece que toda persona puede acceder a la acción de tutela para
obtener la protección de sus derechos fundamentales afectados o amenazados por
la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares, en los
casos que determine la ley. Esta disposición constitucional fija la
legitimación para la formulación de la solicitud de amparo, circunscrita al
titular de los derechos fundamentales cuya protección o restablecimiento se
persigue.
Por su parte, el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 precisa que la acción de tutela puede ser
ejercida: (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii)
por medio de apoderado judicial; (iv) mediante un agente oficioso o (v) por el
defensor del Pueblo o los personeros municipales.
Las posibilidades referidas
demuestran que hay eventos en los cuales se reconoce legitimidad en la causa por
activa para la formulación de la acción de tutela aunque la persona que
promueva el amparo no sea titular de los derechos. Particularmente, en el caso
de los menores de edad, los padres pueden promover la acción de tutela para
obtener la protección de los derechos fundamentales de sus hijos, debido a que
ostentan su representación judicial y extra-judicial mediante la patria
potestad[38].
12.- En esta oportunidad, Paloma
interpuso la acción de tutela en representación de su hijo, menor
de edad, Joaquín con el propósito de obtener la protección y el
restablecimiento de los derechos fundamentales de su representado. En
consecuencia, se acredita el presupuesto de legitimación en la causa por
activa, pues la acción de tutela se presentó por el titular de los derechos
fundamentales cuya protección se persigue, el menor de edad en mención, a
través de su representante legal[39].
Legitimación en la causa por pasiva
13.-
La legitimación en la causa
por pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona
contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho
fundamental, cuando resulte demostrada[40]. Según el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1º
del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier
autoridad pública y, excepcionalmente, contra particulares (artículo
42 del Decreto 2591 de 1991).
14.-
En el presente caso, la acción de tutela se dirigió únicamente en contra de la
Notaría de Ciudad Violeta, a la que el actor, a través de su
representante, le atribuyó la vulneración de sus derechos fundamentales. En
consecuencia, se cumple la legitimación en la causa por pasiva con respecto a
la entidad referida, pues se trata de un particular que cumple funciones
públicas y, en el ejercicio de una de estas competencias se le endilga la
vulneración de los derechos fundamentales del actor.
En ese sentido, resulta
pertinente destacar que en diversas oportunidades esta Corporación ha admitido
la legitimación en la causa por pasiva de los Notarios y ha precisado que:
“(…) como quiera que los Notarios juegan un papel
determinante en la protección del estado civil de las personas, sus actuaciones
pueden ser controladas por los jueces de tutela. Cualquier omisión, deliberada
o no, sin duda tiene un efecto perturbador sobre el reconocimiento de la
personalidad de los individuos, un derecho elemental que se desprende de la misma
condición humana.”[41]
El
presupuesto de subsidiariedad
15.-
Según el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela sólo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esa
previsión corresponde al requisito de subsidiariedad que descarta la
utilización de este medio excepcional como vía preferente para el
restablecimiento de los derechos.
El
carácter subsidiario del mecanismo de amparo “permite reconocer la
validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección
judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los
derechos”[42]. Es ese reconocimiento
el que obliga a los asociados a incoar principalmente los mecanismos judiciales
con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus
derechos.
16.-
En consecuencia, en el análisis de la viabilidad del amparo, corresponde al
juez constitucional determinar el cumplimiento de ese requisito, frente al cual
se previeron dos excepciones, en las que la existencia de otros mecanismos no
frustra el ejercicio de la tutela. La primera, establecida en el mismo precepto
de la Carta Política, permite acudir a la acción como un
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, en
consonancia con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591
de 1991, cuando se advierta que las vías ordinarias al alcance del afectado
resultan ineficaces para la protección del derecho.
17.- En cuanto a la primera hipótesis, relacionada con el perjuicio
irremediable, la protección es temporal y exige que el accionante
demuestre: (i) una afectación inminente del derecho -elemento
temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para
remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio
-grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable
de las órdenes para la efectiva protección de los derechos en riesgo[43].
18.-
En relación con la segunda hipótesis, que se refiere a la idoneidad del medio
de defensa judicial, se tiene que esta no puede determinarse en abstracto. El
análisis particular resulta necesario, pues en la valoración específica podría
advertirse que la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una
dimensión constitucional o tomar las medidas necesarias para la protección de
los derechos fundamentales afectados.
19.-
En el caso bajo examen, el accionante solicitó ante la Notaría de Ciudad
Violeta la modificación del nombre y el sexo inscritos en su
registro civil de nacimiento, con el propósito de que se ajustaran a su
identidad de género. En particular, el actor acudió a los mecanismos
administrativos previstos por el ordenamiento para el cambio de los componentes
en mención. En efecto, el artículo 6º del Decreto Ley 999 de 1988[44]
establece que todas las personas pueden modificar el nombre inscrito en el
registro civil de nacimiento, mediante escritura pública y por una sola vez,
con el propósito de fijar su identidad personal.
En
concordancia con la norma en mención, el Decreto 1555 de 1989
señala que los menores de edad, a través de la actuación de sus representantes
legales, pueden modificar el nombre a través de la escritura pública
correspondiente.
De
otra parte, en la petición elevada ante la Notaría en mención, el actor
solicitó que se aplicara el procedimiento establecido en el Decreto 1227 de
2015 para la modificación del componente sexo en el registro del estado civil.
Como
se advierte de la actuación descrita, el actor agotó los mecanismos
administrativos a su alcance para la modificación del nombre y el sexo en el
registro civil de nacimiento. Ahora bien, en el marco del análisis de
subsidiariedad la corresponde a la Sala identificar si el peticionario cuenta
con mecanismos judiciales para obtener el cambio en mención e identificados
evaluar si son idóneos de cara a las circunstancias del accionante o si se
configura un perjuicio irremediable.
El
mecanismo judicial al alcance del actor para la modificación de componentes nombre
y sexo del estado civil
20.- El ordenamiento prevé
un mecanismo judicial para la modificación de los componentes nombre y sexo del
estado civil, que corresponde al proceso de jurisdicción voluntaria. En
particular, el artículo 18.6 del Código General del Proceso precisa que los
jueces civiles municipales tienen competencia para conocer, en primera
instancia, los procesos que tengan como pretensión la corrección, sustitución o
adición de partidas del estado civil o de nombre o anotación del
seudónimo en actas o folios del registro, sin perjuicio de la competencia
atribuida por la ley a los notarios. Por su parte, el artículo 577 ibídem señala
que los procesos que tengan las pretensiones en mención se tramitarán por el procedimiento
de jurisdicción voluntaria.
21.- En un primer momento,
la jurisprudencia constitucional consideró que la existencia del procedimiento
judicial en mención descartaba la procedencia de la acción de tutela por el
incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Por ejemplo, en la Sentencia
T-504 de 1994[45], la Sala Séptima de Revisión estudió
la acción de tutela formulada por una persona que pretendía que la
Registraduría Nacional del Estado Civil modificara el sexo consignado en la
cédula de ciudadanía. La actora, en el momento de su nacimiento presentó una
situación de ambigüedad sexual y fue registrada con el sexo masculino.
Posteriormente, un equipo médico interdisciplinario realizó exámenes de cariotipos, físicos y psiquiátricos, y
concluyó que el sexo de la peticionaria era femenino, razón por la que se
efectuó la cirugía correspondiente.
Luego de
los procedimientos médicos referidos, la ciudadana presentó una petición ante
la Registraduría para la modificación del componente sexo, entidad que precisó
que no contaba con la competencia para modificar el estado civil sin una orden
judicial. En el examen de este caso, la Corte declaró improcedente la acción de
tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, ya que la
peticionaria contaba con un mecanismo judicial ordinario para lograr la
modificación del componente sexo en el estado civil.
En ese
mismo sentido, la Sentencia T-231 de 2013[46] indicó que si
en el registro inicial no se presentó un error administrativo debe acudirse al
proceso judicial para el cambio de los componentes del estado civil y con base
en la decisión adoptada en este trámite se abrirá un nuevo folio que dé cuenta
de la modificación correspondiente.
22.- Posteriormente la Corte
desarrolló una línea jurisprudencial uniforme en la que advirtió que dicho
proceso no es idóneo e impone una carga desproporci...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.