T-446-21
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-446/21
ACCION DE TUTELA
EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA-Procedibilidad
AFECTACION DIRECTA
DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de
afectación directa y su relación con el área de influencia directa
CERTIFICADOS DE
PRESENCIA DE COMUNIDADES ETNICAS EXPEDIDOS POR LA DIRECCION DE CONSULTA PREVIA
DEL MINISTERIO DEL INTERIOR-Dificultades
CONSULTA PREVIA
COMO EXPRESION DEL PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Reiteración de
jurisprudencia
CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Deberes del Estado en la determinación
del área de influencia directa y en la identificación de comunidades étnicas
CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Objetivos
i) conferir el
conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les afectan
directamente; ii) ilustrar sobre la afectación o menoscabo que puede traer la
ejecución de la medida a su cultura y forma de vida singular; y iii) brindar la
oportunidad para que de manera libre valoren las ventajas y desventajas del
proyecto de cara a sus necesidades, sean escuchadas sus inquietudes y
pretensiones y se puedan pronunciar sobre su viabilidad.
CONSULTA PREVIA-Afectación
directa para determinar su procedencia
CONSULTA PREVIA-Asuntos que deben
ser consultados o medidas que suponen afectación directa a la comunidad
CONVENIO 169 DE LA
OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta
previa
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ÉTNICAMENTE DIFERENCIADAS-Deberes del
Estado, de los grupos étnicos y de los particulares
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Criterios generales y específicos de
aplicación
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA-Criterios
objetivos de afectación directa
(...), la
valoración de la afectación directa no se debe hacer únicamente con base en los
resultados que arroje traslapar el área del proyecto con el territorio titulado
a los grupos étnicos, sino que debe consultar el espacio en el que
ancestralmente aquellas comunidades han desarrollado su vida.
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA-Utilización
del estándar de debida diligencia de las empresas
(...) los
particulares (principalmente las empresas) tienen un deber de debida diligencia
en materia de respeto de los derechos humanos y, en concreto, de la consulta
previa.
DERECHO A LA
PROPIEDAD COLECTIVA DE COMUNIDAD NEGRA-Protección
DERECHO A LA
PROPIEDAD COLECTIVA DE COMUNIDAD NEGRA-Reglas jurisprudenciales
DERECHO A LA
PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Marco normativo y
jurisprudencial del reconocimiento
DERECHO A LA
PROPIEDAD COLECTIVA DE LAS COMUNIDADES AFRODESCENDIENTES-Finalidad de
protección a la diversidad étnica y cultural y defensa del medio ambiente
DERECHO DE
PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAS-Suspensión de operaciones de estación de
comunicaciones por Comcel mientras se agota el proceso de consulta previa
DERECHO DE
PETICION-Respuesta
debe ser de fondo, oportuna, congruente y tener notificación efectiva
DERECHO DE
PETICION-Vulneración
por falta de respuesta oportuna y de fondo
(...) la
Procuraduría General de la Nación no entregó una respuesta oportuna... tampoco
atendió de fondo lo solicitado por los accionantes, en tanto que no se
pronunció sobre la realización de una visita de campo ni dio cuenta sobre las
gestiones que, en el marco de sus competencias, podría adelantar para verificar
que se respetara el derecho a la consulta previa (...)
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Aplicación frente
a medidas administrativas, de infraestructura, proyecto u obra que pueda
afectar territorios étnicos
(...) la
instalación de antenas de comunicaciones dentro de los territorios étnicos
puede generar una afectación directa0 (...), ese tipo de actividades deben ser
consultadas al grupo diferenciado que hace presencia en el lugar, incluso
cuando dichas tierras no estén tituladas a favor de la comunidad, pero sean
reconocidas ancestralmente como colectivas.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración
(La entidad
accionada) omitió realizar una visita al territorio donde se instaló la antena
de comunicación celular para verificar la incidencia de esta construcción sobre
la comunidad.
DIRECCION DE
CONSULTA PREVIA-Deber
de expedir certificación de presencia de comunidades étnicas
PRINCIPIO DE
DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance
PRINCIPIO DE
DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Reconocimiento constitucional
PROCEDIMIENTO DE
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ÉTNICOS-Visita de campo
para determinar afectación directa del proyecto u obra en el territorio
PROCESO DE
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Concertación es
obligatoria cuando, pese a la certificación de ausencia de colectividad, se
verifica su presencia por otros medios probatorios
Sentencia T-446/21
Referencia: Expediente
T-8.229.739
Acción de tutela
instaurada por el Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Mindalá
contra la empresa Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. y otros
Magistrado
ponente:
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá D.C., diez (10) de
diciembre de dos mil veintiuno (2021).
La Sala Octava de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada
Diana Fajardo Rivera y los magistrados Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes
Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
trámite de revisión de los fallos del 24 de febrero y 14 de
abril de 2021, proferidos por el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Santander de Quilichao y
la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Popayán,
en primera y segunda instancia, respectivamente.
I. ANTECEDENTES
1.
El apoderado
del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Mindalá
(en adelante CCCNM), en representación de la comunidad de Mindalá (en adelante
CM), instauró una acción de tutela contra la compañía Comunicación Celular S.A.
Comcel S.A. (en adelante Comcel), la Alcaldía de Suárez (Cauca), los
Ministerios del Interior y de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones (en adelante MinTic) con el objetivo de obtener la protección de
los derechos fundamentales a la diversidad étnica y cultural, al territorio, a
la autonomía, a decidir sobre su propio desarrollo, al debido proceso, de
petición y a la consulta previa, libre e informada. Para sustentar la solicitud
de amparo narró los siguientes:
Hechos
1.
El apoderado de los accionantes informó
que, mediante la Resolución 187 del 6 de agosto de 2020, el Ministerio del
Interior inscribió al CCCNM en el Registro Único de Consejos Comunitarios y
Organizaciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras
(en adelante RUNARP).
2.
El representante manifestó que la CM se
encuentra asentada en el corregimiento de Mindalá en la zona rural del
municipio de Suárez (Cauca). Agregó que el territorio comunitario tiene una
extensión aproximada de 4297 hectáreas. El abogado señaló que el lugar donde
están ubicados es un territorio ancestral que ha sido habitado y utilizado por
la comunidad como un espacio de vida. Añadió que, si bien no cuentan con un
título colectivo, en este sitio ocurren los procesos económicos, sociales y
culturales que han sostenido a la comunidad durante siglos.
3.
El abogado afirmó que, entre diciembre de
2020 y enero de 2021, la empresa Comcel adelantó obras de construcción de una
antena de comunicaciones de aproximadamente 45 metros de altura en el cerro
conocido como Damiancito ubicado en la vereda Maravelez del
corregimiento de Mindalá en el municipio de Suárez. Según el apoderado, para
adelantar dichas obras no se agotó el procedimiento de la consulta previa.
4.
El representante también sostuvo que el
traslado de carga pesada para construir la obra afectó los caminos veredales y
generó el colapso de los puentes por los que transita la comunidad en sus
actividades diarias.
5.
El representante refirió que, en la
Sentencia T-698 de 2011, la Corte revisó un caso similar al expuesto sobre la
instalación de una antena de comunicaciones sin agotar la consulta previa con
la comunidad étnica que se asentaba en el lugar. Según el apoderado, en esa
oportunidad, este tribunal dejó sin efectos los permisos de construcción y
ordenó suspender la operación hasta que se adelantara la consulta previa y se
establecieran las medidas de reparación.
6.
El apoderado señaló que, el 18 de
diciembre de 2020, la CM -con el apoyo de la Clínica Jurídica sobre Derecho y
Territorio de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali- elevó un derecho de
petición ante Comcel. El objetivo era que esta les informara sobre los trámites
que había cumplido para garantizar los derechos fundamentales y la
participación efectiva de la comunidad. Igualmente, le pidieron que les
informara si se revisó la procedencia de adelantar la consulta previa en
atención al concepto de afectación directa en los términos del Convenio 169 de
la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT).
7.
El representante mencionó que -en iguales
términos- elevó una petición ante los Ministerios del Interior y de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Agregó que le remitió un
oficio a la Procuraduría General de la Nación para informar sobre lo ocurrido.
8.
El abogado afirmó que hasta el momento en
el que instauró la acción de tutela, no había obtenido respuesta a las
solicitudes formuladas.
9.
Por lo anterior, la parte actora solicitó,
en primer lugar, que se le ordenara a la Dirección de la Autoridad Nacional
Consulta Previa del Ministerio del Interior (en adelante DANCP) que “dirija,
coordine y garantice el ejercicio del derecho a la consulta previa relativo a
la antena de comunicaciones de Comunicación celular (sic) S.A. Comcel S.A.
(CLARO) con observancia de los estándares aplicables en la materia”[1]. En segundo lugar, pidió que se
dejaran sin efectos “los certificados de presencia de comunidades étnicas del
Ministerio del Interior”[2] y, en su
lugar, se ordenara la expedición de un certificado que recoja los estándares
sobre la consulta previa y determine la procedencia de esta conforme al
criterio de afectación directa y territorio amplio con la participación
efectiva de las comunidades.
10.
En tercer lugar, solicitó “suspender
inmediatamente”[3] la
construcción de la antena de comunicaciones de Comcel y, en caso de haberla
terminado, se suspendiera el funcionamiento de esta hasta que se garantice la
consulta previa y, dentro de dicho procedimiento, se establezcan acuerdos
sobre: i) los impactos ambientales, espirituales, culturales o sociales
causados por la antena de comunicaciones instalada en el cerro Damiancito
y ii) las medidas para prevenir, mitigar, corregir, recuperar o restaurar los
perjuicios ocasionados.
11.
En cuarto lugar, el apoderado solicitó que
se revocaran los actos administrativos proferidos por las autoridades que
autorizaron la construcción de la antena de comunicaciones. De manera
subsidiaria, pidió que se suspendieran los efectos de los referidos actos de
autorización hasta que se realice la consulta previa y se protocolicen los
acuerdos.
12.
En quinto lugar, el abogado requirió que
se le ordenara a la empresa accionada que, junto a la comunidad, elaborara un
diagnóstico de los daños causados por el material pesado de construcción en los
caminos veredales y reparara dichas vías.
13.
Finalmente, el representante de los
actores solicitó que, para evitar futuras violaciones del derecho fundamental a
la consulta previa, se ordenara: i) a Comcel que estableciera un protocolo para
la construcción de estos artefactos en el que se incluya la revisión de la
procedencia de la consulta previa. ii) Al MinTic que estableciera un canal de
trabajo coordinado con el Ministerio del Interior para proteger, garantizar y
respetar el derecho a la consulta previa. iii) A la Alcaldía de Suárez que
realizara un protocolo para garantizar el derecho fundamental a la consulta
previa, libre e informada de las comunidades étnicas que habitan el municipio.
Trámite procesal de la acción de tutela
14.
En auto del 10 de febrero de 2021, el Juzgado Primero Civil
del Circuito de Santander de Quilichao admitió la acción de tutela y dispuso
notificar a Comcel, a la Alcaldía de Suárez y a los Ministerios del Interior y
de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Asimismo, el juez
vinculó como intervinientes a la Procuraduría
Delegada para Asuntos Étnicos, la DANCP, la Agencia Nacional de Tierras, la
Corporación Autónoma Regional del Cauca (en adelante CRC) y la Dirección de
Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizal y Palenquera (en
adelante DANARP) del Ministerio del Interior.
15.
Mediante auto del 17 de febrero de 2021,
el juzgado dispuso la vinculación del señor Eliecer Mosquera Arboleda como
persona natural y en calidad de presidente de la Junta de Acción Comunal de la
vereda cerro Damián del corregimiento de Agua Clara del municipio de Suárez.
Contestación
de la tutela
16.
Ministerio del Interior.
La jefa de la Oficina Jurídica solicitó
que se declarara la improcedencia de la acción. Después de referirse a la
consulta previa y a las etapas de ese procedimiento, concluyó que le
corresponde al ejecutor del proyecto solicitar a la DANCP que determine la
procedencia y oportunidad de adelantarla con las comunidades. La jefa agregó
que es necesario que exista evidencia razonable de que el proyecto es
susceptible de afectar directamente a una comunidad étnica. Ese aspecto se debe
valorar en cada caso concreto.
17.
La jefa de la Oficina Jurídica argumentó
que la parte actora no allegó prueba que evidenciara la vulneración de los
derechos fundamentales. La representante de la entidad afirmó que la comunidad
no demostró que el proyecto se encontrara dentro de su territorio o que
afectara un lugar relevante para sus mitos, ritos,
modo de producción, vías de subsistencia o el desarrollo de sus festividades.
18.
Comcel. La
representante legal solicitó que se negara la protección invocada. En su
criterio, no había prueba de la afectación a los derechos fundamentales ni de
los daños a los caminos veredales. Agregó que la acción de tutela no procede
para proteger derechos colectivos porque para ello se ha dispuesto la acción
popular.
19.
La representante informó que, en calidad
de prestador del servicio público de telecomunicaciones, realizó la
construcción e instalación de la “Estación base denominada CAU CERRO EL DAMIÁN[4]” localizada en el municipio de
Suárez, en la propiedad del señor Eliecer Mosquera Arboleda. Explicó que, para
el efecto, solicitaron el permiso de instalación ante la Alcaldía de Suárez y
que este fue concedido mediante el acto administrativo del 6 de octubre de
2020.
20.
En cuanto al derecho de petición, la
representante afirmó que el 12 de febrero de 2021 fue contestado dentro del
término legal y de fondo. Agregó que, en atención a dicha solicitud, la empresa
le pidió a la DANCP que determinara la procedencia de adelantar la consulta
previa con la comunidad.
21.
Municipio de Suárez.
El alcalde municipal solicitó que se desvinculara a la entidad porque esta no
había vulnerado ninguna garantía fundamental y pidió que se llamara al trámite
al señor Eliecer Mosquera Arboleda, quien se encuentra en posesión del predio
donde se realizó la obra y con quien la empresa Comcel suscribió el contrato de
comodato.
22.
El alcalde informó que la Secretaría de
Planeación e Infraestructura le otorgó a Comcel la autorización para la
construcción de la base de telefonía celular en el cerro Damián, dentro de la
propiedad de Eliecer Mosquera Arboleda. Agregó que, en el contexto de las
medidas de teletrabajo y telestudio en el marco de la pandemia por la COVID-19,
se requería de manera prioritaria garantizar el acceso de la comunidad a las
redes de telecomunicaciones.
23.
Agencia Nacional de Tierras.
La apoderada de la entidad solicitó la desvinculación del trámite de tutela por
falta de legitimación en la causa por pasiva.
24.
Eliecer Mosquera Arboleda.
Explicó que es el propietario del predio donde se instaló la antena de
telecomunicaciones. Afirmó que Comcel le aseguró que el permiso era para ubicar
en sus tierras una “antenita (sic)”[5] que le
daría señal a las casas vecinas y a la escuela. El señor Mosquera sostuvo que
la empresa le advirtió que el beneficio era para la comunidad por lo que la
inversión no daba para pagar arriendo; de ahí que suscribieran el contrato de
comodato.
25.
El señor Eliecer Mosquera aseveró que solo
cuando empezó la construcción se dio cuenta del tamaño de la antena; por lo que
se sintió engañado y utilizado. Consideró que actuó de buena fe. Agregó que el
día de la firma del contrato su hijo menor de edad se encontraba en el pueblo y
fue quien lo suscribió.
26.
Para el propietario del predio tiene razón
la comunidad porque “reconozco que la torre fue
construida en un lugar donde linderan los dos territorios indígenas y afros, y
posiblemente se han violado otros derechos, yo no quiero oponerme al proyecto
como tal, pero si a la forma en que ellos se hicieron al permiso del predio”[6].
Sentencia
de primera instancia
27.
El 24 de febrero de 2021, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Santander de
Quilichao concedió la protección del derecho fundamental de petición y le
ordenó a Comcel, a la DANCP, al viceministro de conectividad del MinTic y al
procurador delegado para asuntos étnicos que dieran respuesta de fondo a lo
solicitado por la parte actora, a más tardar dentro de las 48 horas siguientes
a la notificación del fallo, si no lo hubieren hecho todavía.
28.
El juez también le
ordenó a la DANCP que, dentro del término de 48 horas, contadas a partir de la
notificación de ese fallo, si no lo hubiere hecho, iniciara los trámites
tendientes a determinar la procedencia de la consulta previa respecto de la
antena de comunicaciones instalada en el corregimiento de Mindalá del municipio
de Suárez, conforme lo solicitaron Comcel y el CCCNM.
La
impugnación
29.
El apoderado de la CM consideró que el a
quo no valoró adecuadamente el estándar de territorio amplio y de
afectación directa. La interpretación correcta evidenciaba que la construcción
de la antena se hizo dentro del territorio de la comunidad. El representante de
los actores advirtió que la obra adelantada por Comcel generó un impacto
negativo sobre el territorio por cuanto implicó la remoción de tierra, averió
los caminos vecinales con el tráfico de vehículos pesados y transformó el
paisaje del cerro Damián. Por lo anterior, solicitó que se reconociera
la afectación directa en el territorio amplio de la comunidad y se protegiera
el derecho a la consulta previa.
30.
La jefa de la Oficina Jurídica del
Ministerio del Interior argumentó que no había vulnerado los derechos
fundamentales de petición y de consulta previa. Explicó que, a través de la
DANCP, la entidad atendió la petición elevada por la parte actora[7]. La respuesta fue enviada al
correo electrónico suministrado por los peticionarios.
31.
En cuanto a la procedencia de la consulta
previa, la jefa de la Oficina Jurídica señaló que la DANCP expidió la
Resolución ST-0106 del 19 de febrero de 2021. Según esta, no procede adelantar
la consulta previa con comunidades étnicas para el proyecto antena de
comunicaciones cerro Damián. Esto por cuanto no se demostró la
afectación directa a la parte actora. Por lo anterior, solicitó que se revocara
la decisión de primera instancia y, en su lugar, se declarara la carencia
actual de objeto por hecho superado.
Sentencia
de segunda instancia
32.
En sentencia del 14 de abril de 2021, la
Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Popayán revocó las órdenes
dirigidas a la DANCP por cuanto la entidad atendió la petición el 8 de febrero
de 2021. Asimismo, el ad quem concluyó que el 12 de febrero de 2021, esa
autoridad se pronunció sobre la procedencia de la consulta previa. Lo anterior
quiere decir que aquellas pretensiones fueron satisfechas.
33.
En relación con la petición dirigida a
Comcel, el ad quem señaló que el 30 de diciembre de 2020, remitió a la
DANCP la petición de los accionantes para que determinara la procedencia de la
consulta previa. Según consta en el expediente, el 12 de febrero de 2021,
Comcel le informó a los accionantes sobre la actuación anterior y advirtió que
estaban a la espera de la determinación. Para el juez de primera instancia,
esta respuesta fue insuficiente, por lo que protegió el derecho de petición. La
empresa adjuntó el cumplimiento de ese fallo, sin embargo, se confirmó la
decisión en el entendido que no obraba la constancia de notificación a los
interesados.
34.
El tribunal determinó que el MinTic y la
Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos atendieron las peticiones el 8 de
febrero y el 1 de marzo de 2021, respectivamente. Concluyó que “aunque
las entidades aseguran haber dado respuesta al derecho de petición, lo cierto,
es que la decisión adoptada por el Juzgado se ajusta a las circunstancias de
ese momento, por lo que se hacía preciso conceder el amparo al derecho de
petición”[8].
Actuaciones en sede de
revisión
35. En auto del 30 de agosto de 2021, la Sala de Selección número ocho
de la Corte Constitucional escogió el presente asunto y fue repartido a este
despacho.
36.
Mediante Auto del 24 de
septiembre de 2021, el magistrado sustanciador emitió un auto de pruebas. En
primer lugar, le solicitó a la Sala Civil - Familia
del Tribunal Superior de Popayán que le remitiera por medios digitales el
expediente contentivo de la presente acción de tutela.
37.
En segundo lugar, le pidió al CCCNM
que informara sobre: i) la estructura de su comunidad. ii) La relación que
existe con el señor Eliecer Mosquera Arboleda, quien es el propietario o
poseedor del predio donde se asentó la antena. iii) La importancia del
territorio ancestral para aquel grupo, así como sus usos y costumbres. iv) La
afectación causada por la construcción de la antena de Comcel en el cerro Damián
a sus actividades económicas, sociales y culturales y, además, explicar qué
representa dicho lugar para la comunidad. v) La culminación de las obras de
construcción de la antena de telecomunicaciones de Comcel y, si actualmente,
esta se encuentra en funcionamiento.
38.
Finalmente, el despacho del magistrado
sustanciador le solicitó a Comcel que informara sobre la culminación de las
obras de construcción de la antena de telecomunicaciones en el cerro Damián
en el municipio de Suárez y si esta actualmente se encuentra en funcionamiento.
39.
La Sala Civil - Familia del Tribunal
Superior de Popayán remitió el link para
acceder al expediente electrónico de la referencia.
40.
La representante legal de Comcel
informó que las obras de construcción de la estación base en el cerro Damián
culminaron el 28 de agosto de 2021 y, actualmente, la antena se encuentra en
funcionamiento. La representante de la compañía manifestó que esta antena
proporciona el servicio público de telecomunicaciones a los habitantes de la
vereda cerro Damián y al municipio de Suárez.
41.
El CCCNM (a través de su representante
legal) y la Clínica Jurídica sobre Derecho y Territorio de la Pontificia
Universidad Javeriana de Bogotá rindieron el
informe solicitado por el magistrado sustanciador. En primer lugar,
manifestaron que el consejo comunitario está conformado por nueve veredas (La
Turbina, Tamboral, Vista hermosa, Maraveles, Mindalá, Las Badeas, Pueblo Nuevo
y San Vicente) con un total de 1298 personas, que a su vez conforman 383
familias. Además, la parte actora informó que su estructura política está
conformada por la asamblea general y se rigen por normas de convivencia. Aunque
destaca que el reglamento interno del CCCNM se encuentra en construcción.
42.
En segundo lugar, la parte accionante
manifestó que el señor Eliécer Mosquera Arboleda es vecino del corregimiento de
Mindalá e integra la comunidad. De ahí que el señor Mosquera Arboleda
reconociera tanto la autonomía como la autoridad del CCCNM en el lugar donde se
construyó la antena.
43.
En tercer lugar, la parte actora afirmó
que para la comunidad perteneciente al CCCNM, el territorio es el eje
articulador de las relaciones colectivas y el lugar donde ocurre su vida en
todos los aspectos. Por lo tanto, para la comunidad, sin la tierra no hay
posibilidad de que existan como grupo étnico diferenciado. En este sentido, los
accionantes sostuvieron que en el lugar donde están asentados también vivieron
sus ancestros. Por lo tanto, este es considerado un espacio de múltiples significaciones
económicas, culturales, espirituales y sociales. En concreto, la parte actora
describió las prácticas productivas que realiza en el territorio: la
agricultura de subsistencia (el cultivo de café, caña, plátano, yuca, cría de
gallinas, pollos y cerdos), la pesca, la minería artesanal y la caza de
animales silvestres.
44.
Los accionantes se refirieron a algunas de
sus prácticas culturales, como las fugas o jugas (cantos y bailes ancestrales
que cuentan relatos de los mayores), los bundes y arrullos (cantos y bailes que
se realizan cuando alguien muere), la gima o la esgrima de machete y bordón
(arte marcial ancestral propia del norte del Cauca), la medicina tradicional y
el viche o chirrincho (bebida alcohólica ancestral a partir de la caña verde destilada
y fermentada).
45.
En cuarto lugar, la parte actora señaló
que la construcción de la antena de Comcel en su territorio “les cambió la vida
para siempre”[9]. En su
cosmovisión, esto “representa una irrupción que se suma a las vulneraciones
vigentes y que amenaza con deteriorar aún más la situación general de garantía
de derechos. Sobre todo, por la sencilla razón de que, para Mindalá, el
territorio es el núcleo fundamental de todas sus relaciones sociales”[10].
46.
En concreto, los accionantes refirieron
que la antena tiene una altura de 45 metros y actualmente está en
funcionamiento. La parte actora informó que su instalación constituyó una
afectación directa al territorio de la comunidad. En su criterio, el cerro Damián
tiene usos específicos dentro de la comunidad porque: i) es un lugar de
frontera que permite a las comunidades étnicas de la zona demarcar sus
territorios y establecer relaciones de respeto y autonomía; ii) es un lugar
estratégico y de paso que cruza los distintos caminos que los habitantes
transitan; iii) está identificado como una zona agrícola de uso permanente; y
iv) la parte baja del cerro es una zona de extracción minera artesanal de los
miembros de la comunidad. Por lo anterior, concluyó que la construcción del
artefacto de comunicaciones representó un agravio para la autonomía de la
comunidad.
47.
La parte actora reiteró que, para la
construcción de la antena de comunicaciones, se transportaron materiales
pesados que afectaron los caminos veredales, destruyeron puentes y deterioraron
sus vías precarias. Esto significa que se afectaron la comunicación y el
transporte de los miembros de la comunidad.
48.
Las pruebas que aportaron las partes
durante el trámite de instancia se sintetizan en la tabla 1:
Tabla No. 1
Pruebas allegadas en
instancia
Resolución
No. 187 de 6 de agosto de 2020, expedida por la directora de DANARP
Mediante
este acto administrativo, la entidad inscribió en el RUNARP al CCCNM, ubicado
en el municipio de Suárez.
Certificación
No. 265 del 6 de agosto de 2020, expedida por directora de DANARP
En
la certificación referida consta que el CCCNM se encuentra inscrito en el
RUNARP, según lo dispuesto en la Resolución No. 187 de 2020 de la DANARP.
Acto
administrativo del 6 de octubre de 2020, expedido por la secretaria de
Planeación e Infraestructura del municipio de Suárez
Mediante
el acto administrativo en mención, la Secretaría de Planeación e
Infraestructura del municipio de Suárez le concedió a Comcel la autorización
para la construcción de una estación base de telefonía celular, denominada
“CAU CERRO EL DAMIÁN OPCIÓN 1”[11],
que sería ubicada en la vereda cerro Damián de propiedad del señor Eliecer
Mosquera Arboleda.
Fotografías
y videos[12]
Las
fotografías y videos aportados al trámite de tutela evidencian la
construcción de la antena de comunicaciones, así como la afectación en los
caminos veredales de la CM.
Derecho
de petición dirigido a Comcel
El
20 de diciembre de 2020, la parte actora elevó un derecho de petición ante
Comcel, por medio del cual le señalaron que la antena de comunicaciones se
construyó dentro del territorio de la CM.
Por
lo anterior, la parte actora le manifestó que la empresa debió agotar el
procedimiento de la consulta previa porque constituyó una afectación directa
en el territorio extendido del grupo étnicamente diferenciado, de conformidad
con lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT, así como la reiterada
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Con
base en lo anterior, los accionantes le solicitaron a la empresa que les
informara sobre los trámites que había cumplido para garantizar los derechos
fundamentales y la participación efectiva de la comunidad. Igualmente, le
pidieron que les informara si se revisó la procedencia de adelantar la
consulta previa en atención al concepto de afectación directa, en los
términos del Convenio 169 de la OIT.
Derecho
de petición dirigido a la DANCP
El
20 de diciembre de 2020, la parte actora elevó un derecho de petición ante
la DANCP, en iguales términos que la referida en la casilla anterior.
Derecho
de petición dirigido al Viceministerio de Conectividad del MinTic
El
20 de diciembre de 2020, la parte actora elevó un derecho de petición ante
el viceministro de conectividad del MinTic, en similares términos a las
que se hizo referencia en las dos casillas anteriores.
Cartografía
de la CCCNM
Se
incorporó al expediente el mapa geográfico donde se asienta el CCCNM.
Oficio
2021-1729-DCP-2500 del 1 de febrero de 2021, suscrito por la subdirectora
técnica de la DANCP
La
entidad le informó a la parte actora que revisadas las bases de datos no se
encontró que la empresa Comcel hubiere registrado solicitud de procedencia de
la consulta previa en el municipio de Suárez.
En
consecuencia, la subdirectora técnica le comunicó a los accionantes que la
consulta previa se inicia a petición de la persona natural o jurídica que va
a desarrollar el proyecto. En otras palabras, la funcionaria le señaló que el
trámite consultivo no se inicia de oficio.
Para
finalizar, la entidad informó que para llevar a cabo una consulta previa es
necesario que la Subdirección Técnica de la DANCP lo determine. Lo anterior,
fue notificado a los peticionarios el 8 de febrero de 2021, mediante correo
electrónico.
Oficio
Rad. 201076781 de la Dirección de Industria de Comunicaciones del MinTic
La
entidad atendió la petición elevada por la parte actora. Por medio del oficio
en mención, la Dirección le informó que no es de su competencia expedir
conceptos o permisos de instalación de infraestructura de telecomunicaciones.
En todo caso, advirtió que es competencia de los entes territoriales expedir
la autorización para la instalación de infraestructura en telecomunicaciones.
En
consecuencia, la Dirección le informó que remitió la petición, elevada por
los accionantes, a la Secretaría de Planeación del municipio de Suárez y al
operador, con el objetivo de que atiendan los cuestionamientos formulados.
Según el documento aportado, el oficio de la referencia fue remitido a los
destinatarios el 8 de febrero de 2021.
Resolución
No. ST-0106 de 19 de febrero de 2021, expedida por la DANCP
La
subdirectora técnica de la DANCP determinó que no procede la consulta previa
para el proyecto denominado antena de comunicaciones cerro Damián en
jurisdicción del municipio de Suárez.
La
anterior decisión fue adoptada por la Subdirección Técnica con base en los
documentos allegados por los accionantes y la empresa, así como del análisis
cartográfico y geográfico al que accedió la entidad.
En
conclusión, la DANCP determinó lo siguiente: (i) la antena de comunicaciones
“Cerro Damián” está localizada en jurisdicción del municipio de Suárez. (ii)
La empresa manifestó que el artefacto ocupa un área de 10 metros x 10 metros
y que no causó afectaciones ambientales porque “el área a utilizar es menor y
no se requiere abrir vías de acceso”[13].
(iii) Revisado el contexto cartográfico y geográfico de las comunidades
étnicas, se estableció que “en la vereda Mindalá del municipio de Suárez
(Cauca) habitan miembros de una comunidad étnica, sin embargo, la zona del
interés del proyecto es puntual y se ubica en una zona apartada en el cerro
Damián, así como las actividades del proyecto no presentan afectaciones
ambientales, razones por las cuales, las actividades del proyecto no son
susceptibles de ocasionar posibles afectaciones directas a la comunidad
étnica en cuanto el desarrollo de sus uso y costumbres”[14].
Oficio
11107100000-E-2021-101455-YMP del 1 de marzo de 2021, suscrito por el
procurador delegado para asuntos étnicos
Mediante
este oficio, el Ministerio Público le informó a la parte actora que requirió
a la DANCP y la DCNARP, con el fin de solicitarles adoptar las acciones
necesarias para garantizar el derecho fundamental a la consulta previa
reclamado por los accionantes. Así como informar sobre ello a la entidad para
adelantar el control de gestión que resultare procedente. Lo anterior, fue
notificado a los peticionarios el 1 de marzo de 2021, mediante correo
electrónico.
Oficio
de 12 de febrero de 2021, suscrito por la representante legal de Comcel
La
representante legal de Comcel informó a los accionantes que la instalación de
la antena de comunicaciones se hizo con el fin de brinda conectividad a la
localidad y contribuir al cierre de la brecha digital en el país. La
construcción se hizo con base en las carcaterísticas técnicas exigidas por el
MinTic. La construcción se hizo en el cerro Damián, para lo cual se adelantó
la contratacón con quien demostró ser el poseedor del predio, quien no
manifestó que se tratara de un lugar pertenciente al CCCNM. Adicionalmente,
informó que la petición elevada por los accionantes el 20 de diciembre de
2020, fue remitida a Ministerio del Interior para que determinara si había
lugar a adelantar la consulta previa. Este trámite se encuentra en estudio.
Lo anterior fue puesto en conocimiento de los accionantes el 15 de febrero de
2021.
49.
Las pruebas que aportaron las partes
durante el trámite de revisión se sintetizan en la tabla 2:
Tabla No. 2
Pruebas allegadas en
sede de revisión
Cartografía
de la CCCNM
Se
incorporó al expediente el mapa geográfico donde se asienta la CM.
Documento
de trabajo dentro de la consulta previa del Plan de Manejo Ambiental de la
Central Hidroeléctrica Salvajina, en cumplimiento de la Sentencia T-462A de
2014 de la Corte[15]
En
el documento de trabajo referido, se incorporó el diagnóstico productivo y
fortalecimiento de los sistemas productivos en la CM, elaborado por la
Corporación Manantial y Epsa S.A. E.S.P. con el CCCNM. En este se resalta que
la actividad económica principal de la comunidad es el cultivo de café y la
extracción minera artesanal.
Borrador
del Reglamento Interno del CCCNM[16]
El
CCCNM aprobó el borrador de su reglamento interno por medio del cual se establecen
los elementos de organización de la comunidad en cuanto a la ubicación
territorial, la titulación de tierras, las normas de convivencia y sanciones,
el manejo de la tierra y los recursos ambientales, la conformación de la
asamblea y de la junta de gobierno. En dicho documento, la CM se define como
grupo étnico, ancestralmente asentado en el municipio de Suárez.
Cartilla
“La toma, historias de territorio, resistencia y autonomía en la cuenca del
alto Cauca” del Observatorio de Territorios Étnicos de la Pontificia
Universidad Javeriana de Bogotá y el Consejo Comunitario Afrodescendiente de
La Toma[17]
El
documento recoge la historia de las comunidades afrodescendientes asentadas
en el municipio de Suárez en el norte del departamento del Cauca.
Para
el efecto, dividen seis momentos históricos, desde el poblamiento inicial, el
paso por el sistema esclavista colonial y la libertad, hasta la época actual.
Esta
investigación identifica los rasgos comunes de sus pobladores y las
actividades que aquellos han desarrollado desde tiempo atrás. Por ejemplo, la
actividad económica principal es la minería artesanal (la extracción de oro),
aunque también se dedican a la siembra de café, caña, yuca, plátano, entre
otros. En este trabajo se refieren a la afectación que sufrieron las
comunidades en su modo de vida, costumbres y actividades económicas, a
propósito de la desviación del río Ovejas para la construcción de embalse de
La Salvajina. En este documento se hace mención a la violencia armada que han
sufrido las comunidades, el despojo y la resistencia a formas de producción
industrializadas por parte de multinacionales.
Cartilla
de “Ordenamiento productivo y ambiental de los territorios colectivos de
Suárez en función de la gobernanza y el manejo del territorio” del
Observatorio de Territorios Étnicos de la Pontificia Universidad Javeriana y
Acdi/Voca[18]
En
este trabajo de investigación y acompañamiento de las entidades a los
consejos comunitarios de Suárez, entre ellos, el CCCNM.
En
este documento se realizó un recuento de las historias de poblamiento y una
caracterización de los límites geográficos y de las zonas de producción,
espacios culturales y lugares de violencia.
Asimismo,
este trabajo da cuenta de la información productiva, el uso del territorio y
los recursos naturales de las comunidades.
Finalmente,
la cartilla refiere que las organizaciones a cargo realizaron cursos de
formación en aspectos jurídicos y organizativos para los miembros de la
comunidad.
Resolución
No. 2015-153243 de 10 de agosto de 2015, expedida por la Directora Técnica de
Registro y Gestión de la Información de la Unidad para la Atención y
Reparación Integral a las Víctimas -UARIV-
Mediante
este acto administrativo, la UARIV reconoció que el CCCNM asentada en el
territorio de Suárez ha sido víctima de las acciones violentas ocasionadas
por los grupos armados ilegales que tuvieron presencia en la zona (las bandas
criminales, el bloque Calima de las Autodefensas Unidas de Colombia -AUC-,
así como la columna móvil Arturo Ruíz y el Frente Sexto de las FARC-EP).
Según la resolución, el conflicto armado interno ha causado vulneraciones de
los derechos colectivos e individuales, que han afectado el libre
desenvolvimiento del CCCNM. Por lo anterior, la entidad incluyó en el
Registro Único de víctimas al CCCNM y reconoció la vulneración del derecho al
territorio de esta comunidad.
II. CONSIDERACIONES
50.
En la primera parte de este proveído, la
Corte se refirió a los antecedentes del presente caso. Es decir, se hizo
mención a la acción de tutela y al trámite que el juez de primera instancia le
impartió al asunto. Asimismo, se sintetizaron las respuestas de los accionados,
la decisión del a quo, las impugnaciones y la sentencia de segunda
instancia. Además, la Sala aludió a las actuaciones que se adelantaron en sede
de revisión. Al respecto, este tribunal hizo referencia al auto de pruebas, las
contestaciones y, finalmente, sistematizó en dos tablas las pruebas que se
incorporaron al proceso (tanto en instancia como en sede de revisión). A
continuación, en esta segunda parte, esta corporación, en primer lugar,
realizará la presentación del caso, formulará el problema jurídico y
establecerá la metodología de la decisión (sección 2). En segundo lugar,
reiterará la jurisprudencia en materia de consulta previa (sección 3) y
el derecho de petición (secciones 4 y 5). Finalmente, con base en los
argumentos descritos, decidirá si hay lugar o no a conceder el amparo invocado
por la CM (sección 6).
1.
Competencia
51. La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar la decisión proferida dentro de la
acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Delimitación
del caso, formulación del problema jurídico y esquema de la decisión
52.
A través de apoderado judicial, el
representante legal del CCCNM interpuso acción de tutela contra Comcel, la
Alcaldía de Suárez, los Ministerios del Interior y de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones con el objetivo de obtener la protección de
los derechos fundamentales a la diversidad étnica y cultural, al territorio, a
la autonomía, a decidir sobre su propio desarrollo, al debido proceso, de
petición y a la consulta previa, libre e informada. Lo anterior porque, según
la parte actora, la empresa Comcel instaló dentro del territorio comunitario
una antena de comunicaciones, sin haber agotado el procedimiento de la consulta
previa.
53.
La parte actora le solicitó a la Corte que
le ordenara a la DANCP que adelantara la consulta previa con la comunidad, a
propósito de la construcción de la antena de comunicaciones en el cerro Damián.
Además, pidieron que se suspendiera la construcción de la antena de
comunicaciones de Comcel y, en caso de haberla terminado, se suspendiera el
funcionamiento de esta hasta que se garantizara la consulta previa y, en el
marco de ese procedimiento, se establecieran acuerdos sobre: i) los impactos
ambientales, espirituales, culturales o sociales causados por la antena de
comunicaciones instalada en el cerro Damiancito y ii) las medidas para
prevenir, mitigar, corregir, recuperar o restaurar los perjuicios ocasionados.
54.
Además, los accionantes le solicitaron a
la Corte que le ordenara a la empresa accionada que junto a la comunidad
elaborara un diagnóstico de los daños causados por el material pesado de
construcción en los caminos veredales y reparara dichas vías.
55.
Los accionantes también le solicitaron a
la Corte que dejara sin efectos los actos administrativos de la DANCP, según
los cuales, no existía presencia étnica. En su lugar, requirieron que se le
ordenara a la entidad expedir una constancia que determinara la viabilidad de
adelantar el proceso consultivo. También solicitaron lo mismo respecto de los
actos que autorizaron la construcción de la antena de comunicaciones. De manera
subsidiaria, pidieron que se suspendieran los efectos de los referidos actos de
autorización hasta que se realizara la consulta previa y se protocolizaran los
acuerdos.
56.
Finalmente, el representante de los
actores solicitó que, para evitar futuras violaciones del derecho fundamental a
la consulta previa, se ordenara: i) a Comcel que estableciera un protocolo para
la construcción de estos artefactos que incluyera la revisión de la procedencia
de la consulta previa. ii) Al MinTic que estableciera un canal de trabajo
coordinado con el Ministerio del Interior para proteger, garantizar y respetar el
derecho a la consulta previa. iii) A la Alcaldía de Suárez que realizara un
protocolo para garantizar el derecho fundamental a la consulta previa, libre e
informada de las comunidades étnicas que habitan el municipio.
57.
Durante el trámite de instancia, el
Ministerio del Interior y Comcel se opusieron a las pretensiones del amparo.
Ambos coincidieron en sostener que la CM no demostró la afectación que reclama.
A su turno, el municipio de Suárez y la Agencia Nacional de Tierras opusieron
la falta de legitimación en la causa por pasiva. El señor Eliecer Mosquera
Arboleda manifestó que, si bien es el propietario del predio, este integra el
territorio ancestral de la comunidad y que su interés no es afectarlos.
58.
En la decisión de instancia se protegió el
derecho de petición de la parte actora. Esto porque el 20 de diciembre de 2020,
la CM elevó tres derechos de petición a Comcel, al MinTic y a la Procuraduría
General de la Nación. A través de sus solicitudes, los accionantes pretendían
que les informaran sobre los trámites que Comcel había cumplido para garantizar
los derechos fundamentales y la participación efectiva de la comunidad.
Igualmente, les pidieron a esas entidades que les informaran si se revisó la
procedencia de adelantar la consulta previa según el concepto de afectación
directa en los términos del Convenio 169 de la OIT.
59.
El a quo encontró que las entidades
no atendieron las peticiones elevadas, concedió la protección del derecho de
petición y le ordenó a Comcel, al MinTic y a la Procuraduría General de la
Nación contestar lo solicitado. Además, le ordenó a la DANCP que se pronunciara
sobre la procedencia de la consulta previa. Esta decisión fue impugnada tanto
por la parte actora como por el Ministerio del Interior. En segunda instancia,
se revocó la decisión respecto de la DANCP, en lo demás, se confirmó el fallo
de primer grado.
60.
En primer lugar, le corresponde a la Sala
Octava de Revisión determinar si la presente acción de tutela es procedente
para reclamar la protección del derecho a la consulta previa de un proyecto de
infraestructura que ya culminó.
61.
En caso de que la petición de amparo
resultara viable, en segundo lugar, le corresponderá a la Corte establecer si
¿la DANCP vulneró el derecho a la consulta previa de la CM al haber expedido un
certificado de no presencia de grupos étnicos en el área donde se instaló la
antena de comunicaciones, únicamente con base en la cartografía disponible en
la entidad? Asimismo, le corresponde a este tribunal determinar si ¿el municipio
de Suárez vulneró el derecho a la consulta previa de la CM al autorizar la
instalación de una antena de comunicaciones dentro del territorio extendido de
la comunidad negra de Mindalá sin agotar el trámite consultivo? En el mismo
sentido, tendrá que establecer si ¿Comcel vulneró el derecho a la consulta
previa de la CM al no verificar que en el lugar donde se construyó la antena de
comunicaciones se encuentra asentado un grupo étnicamente diferenciado?
62.
En tercer lugar, le corresponde a la Sala
Octava de Revisión establecer si Comcel, el MinTic, la DANCP y la Procuraduría
General de la Nación vulneraron el derecho fundamental de petición de la CM, en
relación con la solicitud que los actores elevaron el 20 de diciembre de 2020.
63.
Para responder estos problemas jurídicos,
la Corte abordará los siguientes puntos: i) la consulta previa como expresión
del principio constitucional de la diversidad étnica y cultural; ii) el
concepto de afectación directa y las competencias del Ministerio del Interior
en relación con la certificación de existencia de comunidades étnicas; iii) el
derecho de petición y, finalmente, iv) la Sala resolverá el caso concreto.
3.
La consulta previa como expresión del
principio constitucional de la diversidad étnica y cultural[19]
64.
En esta sección, la Sala Octava se
referirá a los principios constitucionales que protegen la diversidad étnica y
cultural de la Nación. Asimismo, se referirá a la protección especial de los
derechos de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras.
Seguido, abordará el procedimiento de la consulta previa como mecanismo a
través del cual se expresa la protección especial del Estado a los pueblos
étnicamente diferenciados. Más adelante, la Corte abordará las características
del procedimiento de la consulta previa conforme a la jurisprudencia
constitucional[20].
3.1.
El principio constitucional de la diversidad étnica y cultural
65.
Los artículos 1, 7, 8, 9
y 70 de la Constitución establecen el principio de la diversidad étnica y cultural, como expresión
del carácter democrático, participativo y pluralista del Estado. Este reconoce
y admite la coexistencia de múltiples formas de vida y cosmovisiones dentro del
territorio colombiano. Para esta corporación, dicho mandato es la garantía de
pervivencia y participación de las distintas etnias en las decisiones que les
impactan, en condiciones dignas e iguales[21].
66.
La Corte ha interpretado
que el principio de la diversidad étnica y cultural supone que los pueblos
étnicamente diferenciados son destinatarios de un tratamiento especial, de
acuerdo con los valores y las particularidades propias de su cultura[22]. En armonía con este mandato,
este tribunal ha leído sistemáticamente las normas constitucionales que
reconocen el derecho de propiedad de los resguardos y las tierras colectivas de
carácter inalienable, imprescriptible e inembargable[23];
la jurisdicción especial[24]; el derecho a gobernarse por sus
propias autoridades según sus usos y costumbres[25];
y un régimen especial de representación en el Congreso para las comunidades
indígenas y los grupos étnicos[26], entre otras disposiciones.
67.
La aplicación del principio de la
diversidad étnica y cultural no solo implica reconocer la existencia del grupo
étnicamente diferenciado, sino también el deber de garantizar el ejercicio
efectivo tanto de su autodeterminación, sus instituciones y autoridades de
gobierno como la posibilidad de guiarse por sus propias normas, costumbres,
opciones de desarrollo, visión del mundo y proyectos de vida[27].
La Sentencia T-151 de 2019 mencionó que las
comunidades étnicamente diferenciadas tienen derecho a:
“(i)Tener
su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como
manifestación cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros
valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como
sus instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear
y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi)
conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de
importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii)
conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial;
(viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y
transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones
orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones
culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus
plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural
de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con
los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y
formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad
intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole”[28].
68.
En suma, la Corte ha interpretado que el
texto superior reconoce el principio de la diversidad étnica y cultural de la
Nación. A partir de este se deriva un tratamiento especial para estas
comunidades, que implica la garantía de salvaguardar su propio modo de vida y
cultura. Esto para asegurar su pervivencia como grupo étnicamente diferenciado.
Por su parte, esta corporación ha sostenido que le corresponde al Estado
establecer los mecanismos adecuados que faciliten la participación libre e
informada de los pueblos étnicos.
3.2. La protección al territorio de las
comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras
69.
El artículo 55 transitorio de
la Constitución dispuso la expedición de una Ley que reconociera el derecho a
la propiedad de las “comunidades negras que han
venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de
la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de
producción”[29],
así como de otras zonas del país que presentaran condiciones similares. La Ley 70 de 1993 desarrolló el anterior mandato y constituyó un
hito normativo en el reconocimiento de las tierras que históricamente han sido
ocupadas por las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras
(en adelante NARP)[30].
70.
La Corte ha reconocido la
garantía constitucional de la diversidad étnica y cultural de las comunidades
NARP, así como el derecho al territorio, por lo que les ha hecho
extensivas prerrogativas inicialmente reservadas a los pueblos indígenas, por
ejemplo, la aplicación de la consulta previa como mecanismo de protección de su
autonomía, autodeterminación y de supervivencia bajo sus formas de vida
particulares[31].
Además, esta corporación ha sido enfática en sostener que estas colectividades
han sido históricamente discriminadas e invisibilizadas. Por lo tanto, ha
reprochado los procesos sociales, económicos y políticos que devalúan las manifestaciones
culturales de estos grupos étnicos y, a través de sus sentencias, ha trazado un
esfuerzo institucional tendiente a superar escenarios que recrean y acentúan la
discriminación o negación de estas comunidades[32].
71.
A partir de entonces, esta
corporación ha interpretado que el mandato de protección a la diversidad étnica
y cultural de la nación implica que estos grupos étnicos son sujetos de
especial protección constitucional[33]
y tienen derecho, al menos: i) al territorio y a la titulación colectiva de los
territorios que ocupan ancestralmente; ii) al aprovechamiento, uso y
explotación de los recursos naturales que se encuentren en sus territorios
(bajo los límites que la ley establezca) en tanto que son propietarios de estos
y, por ende, iii) a ser consultados previamente sobre las medidas que puedan
afectarles, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT[34] y la jurisprudencia
de la Corte[35].
72.
En este sentido, en la
Sentencia T-574 de 1996, la Corte estudió una acción de tutela promovida por la
comunidad de pescadores de Tumaco (conformada por NARP) que se vio afectada por
un vertimiento de petróleo en sus playas. En esa decisión, este tribunal
resaltó que se afectó la actividad económica y cultural de este grupo étnico e
hizo un llamado para que las actividades de explotación de recursos tuvieran en
cuenta los mandatos de protección que recaen sobre estas comunidades. Esto
porque la Ley 70 de 1993 reconoce el derecho a la propiedad colectiva de las
comunidades NARP. En consecuencia, esta corporación dictó órdenes tendientes a
remediar las secuelas de la afectación ambiental en la zona ribereña, para lo
cual articuló la actividad del municipio de Tumaco, el Ministerio Público, la
empresa de petróleos y los delegados de la comunidad afectada.
73.
En la Sentencia T-955 de 2003,
la Corte conoció la acción de tutela formulada por una comunidad NARP que
denunció la explotación maderera dentro de su territorio colectivo en el
departamento del Chocó, sin contar con su autorización. Según los accionantes,
el aprovechamiento forestal también afectaba su ecosistema.
74.
En esa decisión, este tribunal
expresó que el derecho sobre el territorio colectivo tiene fundamento
constitucional e implica que “son éstas las únicas propietarias de la flora
existente en sus territorios, y quienes pueden extraer y aprovechar los
productos de sus bosques”[36].
En esa medida, el fallo concluyó que tal reconocimiento deriva para las
autoridades el: “deber i) de apoyar a las comunidades negras en las acciones
que emprendan para impedir el uso de la tierra y la explotación de sus recursos
naturales por personas ajenas, y ii) sancionar a quienes se aprovechen de los
productos de los suelos y bosques de sus territorios colectivos”[37].
75.
En consecuencia, la Corte ordenó la suspensión de
las actividades de explotación forestal hasta que se realizara un proceso de
concertación y la consulta tendiente a obtener las autorizaciones de extracción
de productos de los bosques que se encuentran dentro del territorio de la
comunidad.
76.
La providencia en mención constituye un hito en
la jurisprudencia sobre las garantías constitucionales de las comunidades NARP,
en tanto que las reconoció como sujetos susceptibles de protección a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la
propiedad colectiva, a la participación y a la subsistencia como colectividad.
77.
Por su parte, en la Sentencia
T-800 de 2014, la Corte estableció que la condición de sujeto de especial
protección constitucional de los negros, afrodescendientes y palenqueros tiene
como objetivo salvaguardar su diversidad y compensar las “difíciles
circunstancias sociales, políticas y económicas que han enfrentado tras décadas
de abandono institucional”[38].
En relación con la protección que para aquellas
colectividades existe en el país, este tribunal sostuvo[39]:
“(…)
las personas afrocolombianas y las comunidades a las que pertenecen son
titulares de derechos fundamentales y que gozan de un status especial de
protección que aspira tanto a compensarlas por las difíciles circunstancias
sociales, políticas y económicas que han enfrentado tras décadas de abandono
institucional, como a salvaguardar su diversidad étnica y cultural, en armonía
con el marco constitucional y los compromisos internacionales que el Estado
colombiano ha adquirido en esa materia. En consecuencia, ha amparado los
derechos fundamentales de los afrocolombianos que han sido víctimas de actos de
discriminación asociados a su raza o que han sido excluidos arbitrariamente de
los beneficios instituidos por vía legal o administrativa para garantizar que
disfruten de los mismos derechos y libertades a los que tiene acceso el resto
de la población. Así mismo, ha protegido a las comunidades negras que han visto
amenazados o vulnerados los derechos que el Convenio 169 de la OIT y la Ley 70
de 1993 les han reconocido en su condición de sujeto colectivo portador de una
identidad cultural y étnica diferenciada[40]”[41].
78.
En la Sentencia T-414 de 2015,
la Corte estudió una tutela contra providencia judicial, promovida por el
Ministerio del Interior a propósito del proceso judicial de lanzamiento por
ocupación dentro de territorios colectivos adjudicados a un consejo
comunitario. La acción de amparo cuestionaba la orden de desalojo dictada por
los jueces ordinarios, en tanto desconocía el derecho al territorio de la comunidad.
Este tribunal encontró que la decisión objeto de la censura, desconocía el
territorio colectivo del grupo étnico diferenciado y, por tanto, fue dejada sin
efectos.
79.
En ese contexto, esta
corporación reconoció que “la
subsistencia de estas comunidades ha estado ligada directamente al territorio
de asentamiento, lo que tiene definitiva importancia en el caso de las
comunidades negras por su componente tradicional y ancestral”[42]. Con base en ello,
la Corte determinó que la protección especial al territorio comprende la
efectiva delimitación y reconocimiento a favor de estos grupos, con las
prerrogativas que de ello se derivan.
80.
En la Sentencia T-766 de 2015,
la Corte estudió la acción de tutela promovida por varias comunidades NARP
organizadas en consejos comunitarios en el departamento del Chocó. El amparo
estaba dirigido contra los actos administrativo...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.