Sentencia T-446 de 2007

T-446-07 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-446/07 PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Criterio de procedibilidad de la tutela ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Ejercicio oportuno ACCION DE TUTELA-Procedencia por no existir otro medio de defensa judicial ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Evolución jurisprudencial/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos de procedibilidad/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Criterios de procedibilidad excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Defecto procedimental/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Defecto Orgánico/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Defecto fáctico DEFECTO FACTICO-Dimensiones VIA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO-Configuración ACCION POPULAR-Regulación/ACCION POPULAR-Protección del patrimonio público, el medio ambiente, sano, la moral administrativa, la seguridad y la salubridad públicas ACCION POPULAR Y ACCION DE GRUPO-Objeto de la Ley 472 de 1998 ACCION POPULAR-Fundamento constitucional y regulación legal La ley 472 de 1998 tuvo por objeto regular las acciones consagradas en el artículo 88 de la Constitución, estableciendo el procedimiento necesario para el ejercicio de las mismas, tales como su tramite, la procedencia y caducidad, la legitimación, la jurisdicción y competencia, la presentación, admisión, la notificación y traslado de la demanda, el periodo probatorio, la sentencia, los incentivos, etc. ACCION POPULAR-Aplicación de la Ley 472 de 1998 en el tiempo ACCION POPULAR-Carácter sustancial y procesal de las disposiciones que integran la Ley 472 de 1998 Con todo, dentro del conjunto de las normas que fijan la ritualidad de los procedimientos, pueden estar incluidas algunas otras de las cuales surgen obligaciones o derechos substanciales. En efecto, la naturaleza de una disposición no depende del lugar en donde aparece incluida, como puede ser por ejemplo un código de procedimiento, sino de su objeto. Si dicho objeto es la regulación de las formas de actuación para reclamar o lograr la declaración en juicio los derechos substanciales, la disposición será procedimental, pero si por el contrario ella reconoce, modifica o extingue derechos subjetivos de las partes, debe considerarse sustantiva. LEY PROCESAL Y LEY SUSTANCIAL-Efectos en el tiempo Para la Corte, los efectos de la ley sustancial en el tiempo son diferentes a los efectos que produce una norma procesal. La norma de carácter procesal, entendida como aquella que se restringe a señalar meras ritualidades del proceso, sin trascendencia en los derechos sustantivos de las partes, es obligatoria y se aplica desde el momento de su vigencia, es decir, surte efectos inmediatos; mientras que la norma de carácter sustancial, es de obligatorio cumplimiento una vez entre en vigencia, pero no puede desconocer derechos adquiridos ni situaciones jurídicas consolidadas, así como que las disposiciones materiales o sustanciales nuevas contenidas en la ley procesal tampoco pueden aplicarse para imponer sanciones o condenas por hechos cometidos previamente a su entrada en vigencia. LEY PROCESAL-Transito frente a situación jurídica en curso Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.” (…) De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. LEY PREEXISTENTE EN MATERIA PENAL-Carácter sustancial que define delitos y penas PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Aplicación de la Ley preexistente a la realización de la conducta La Corte detecta que la legislación colombiana y la tradición jurídica nacional han concluido que las “leyes preexistentes” a que se refiere la norma constitucional son aquellas de carácter substancial que definen los delitos y las penas. De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento el principio de legalidad en materia penal expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Pero la normas procesales y de jurisdicción y competencia, tienen efecto general inmediato. LEY PROCESAL-Efecto general e inmediato El artículo 40 por su parte, como se recuerda, prescribe el efecto general inmediato de la de las leyes procesales en los siguientes términos: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.” LEY PROCESAL-No puede desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas antes Como se observa en el aparte trascrito, la ley procesal nueva no puede desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas al amparo de disposiciones materiales previas, aunque ellas aparezcan consignadas en estatutos procesales. En el mismo orden de cosas, las disposiciones materiales o sustanciales nuevas contenidas en la ley procesal tampoco pueden aplicarse para juzgar actos que hayan acaecido previamente a su entrada en vigencia. LEY SUSTANCIAL Y LEY PROCESAL-Diferencias Para diferenciar claramente lo que es una norma sustancial de aquello que es una de tipo procesal, vale la pena señalar lo que ha dicho esta Corporación. La Corte Constitucional, siguiendo al Consejo de Estado, ha señalado que “una norma sustancial es cualquier regla de derecho positivo que otorga derechos e impone obligaciones a favor de los administrados”. En lo relativo a las normas de tipo procedimental, ha señalado la Corporación que éstas pueden ser clasificadas en dos clases: “1. Las que tienen contenido sustancial y 2. Las simplemente procesales, es decir, aquellas que se limitan a señalar ciertas ritualidades del proceso que no afectan en forma positiva ni negativa a los sujetos procesales.” En este orden de ideas, sólo se entenderán como estrictamente procesales aquellas que se restrinjan a señalar meras ritualidades del proceso, sin trascendencia en los derechos sustantivos de las partes”. ACCION POPULAR-Carácter sustancial y procesal de la Ley 472 de 1998 En la sentencia de unificación, la Corte estudiando el caso concreto, encontró que al interior de la ley 472 de 1998, existen además de disposiciones de carácter procesal, algunas de índole sustancial, como lo es el artículo 40 que consagra la responsabilidad solidaria de los representantes de las entidades públicas con quienes concurran a las irregularidades provenientes de la contratación. Dicha responsabilidad, señaló esta Corporación, sólo puede aplicarse a hechos ocurridos con posterioridad a la vigencia de la ley, porque a pesar de encontrarse regulada en una ley que establece el procedimiento para ejercer la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, es de carácter sustancial. ACCION POPULAR-Procedencia por hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 472 de 1998 siempre y cuando la violación de derechos o intereses colectivos persista La ley 472 de 1998 consagró la posibilidad de intentar una acción popular por hechos “que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses colectivos”, es decir, se refiere a las vulneraciones producidas por hechos anteriores a la vigencia de la citada ley pero que permanecen en el tiempo, y que en cumplimiento de lo previsto en la Constitución ameritan que una autoridad judicial disponga sobre la cesación de tal agravio a derechos o intereses colectivos. ACCION POPULAR-Procedencia aún ante la existencia de otros medios judiciales ACCION POPULAR-Carácter autónomo e independiente a otros medios de defensa judicial ordinarios La acción popular no está prevista en la Constitución como una acción de carácter subsidiario, dado el objeto que persigue cual es la protección de derechos e intereses colectivos. Acciones populares que según la ley, son medios procesales para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los citados derechos. Así, su configuración constitucional y legal permite su procedencia de manera autónoma e independiente a otros medios de defensa judicial ordinarios. ACCION DE TUTELA Y ACCION POPULAR-Mecanismos judiciales independientes con propósitos distintos y específicos Si bien las acciones populares protegen derechos e intereses colectivos los cuales, desde 1991 son de orden constitucional, y su trámite no se supedita a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, no es menos cierto que no son acciones configuradas para desplazar los otros medios de defensa judicial ordinarios establecidos por la ley para la solución de las diversas controversias jurídicas, dado que los bienes jurídicos que protege la acción constitucional y su orbita de acción son diferentes a aquellos que corresponden a los jueces ordinarios. Es decir, se está frente a mecanismos judiciales independientes con propósitos distintos y específicos. ACCION DE TUTELA Y ACCION POPULAR-Prevalencia ACCION POPULAR-Procedencia frente a actos administrativos y contratos estatales cuando su existencia y ejecución implique un daño contingente, peligro o amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos ACCION POPULAR-Determinación de la competencia para su trámite de acuerdo con la naturaleza de la persona natural o jurídica que haya vulnerado los derechos colectivos La determinación objetiva del juez competente para el trámite de las acciones populares se encuentra dada por la naturaleza de la persona, natural o jurídica, que con su acción u omisión ha violado o amenace violar los derechos e intereses colectivos. Es decir, si se trata de actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñan funciones administrativas, la jurisdicción competente para conocer de la acción popular es la Contenciosa Administrativa; en los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil. ACCION POPULAR-Competencia de la jurisdicción Contencioso Administrativa cuando el sujeto pasivo es una entidad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas Para esta Corporación la conclusión a la cual llegó el Consejo de Estado es acertada, y el fuero de atracción hacia la jurisdicción contenciosa es claro, en lo que respecta a la acción en la que se involucran tanto entidades públicas como particulares. ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA EN DEMOCRATIZACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA-Disposición legal CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES ESTATALES-Restitución de acciones en caso de ineficacia o de declaratoria de nulidad En efecto, el inciso segundo del artículo 15 de la Ley 226 de 1995, que regula la enajenación de la propiedad accionaria estatal, dispone que en caso de ineficacia o de declaratoria de nulidad de los contratos de compraventa de acciones, habrá lugar a obtener la restitución de las acciones. CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES ESTATALES-Competencia del juez ordinario para decidir sobre los efectos de la nulidad de la compraventa de acciones frente a terceros adquirentes COMPRAVENTA ACCIONARIA-Efectos de la nulidad de la compraventa accionaria Referencia: expediente T-1374305 Acción de tutela instaurada por la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. AFIB- contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil siete (2007). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Sala de Conjueces de la Sección Quinta de la misma Corporación, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. –AFIB- contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. I. ANTECEDENTES. La firma Arrendadora Financiera Internacional Bolivaria S.A. –AFIB-, a través de apoderado especial, interpuso acción de tutela contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por considerar que dicha autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, al tramitar y fallar la impugnación de la sentencia proferida en primera instancia por la Sección Tercera - Subsección ‘A’ del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción popular instaurada por algunos ciudadanos contra la Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL- y Fernando Londoño Hoyos. Para fundamentar su demanda expuso los siguientes 1. Hechos. 1.1. Comenta que el 8 de julio de 2002 se instauró ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acción popular en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL- y Fernando Londoño Hoyos, con ocasión de la venta realizada por ésta y otras sociedades a Londoño Hoyos de 145 millones de acciones pertenecientes al capital de la compañía Inversiones de Gases de Colombia - INVERCOLSA S.A. 1.2. Dice que los actores populares consideraron que los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa habían sido vulnerados en virtud de la compra hecha por Fernando Londoño Hoyos aduciendo la calidad de extrabajador de INVERCOLSA S.A., cuando su vinculación había sido de carácter civil. Asimismo, señalaron como transgresor de los derechos colectivos el actuar negligente de ECOPETROL en dicho negocio[1]. 1.3. Señala que la sociedad Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. – AFIB-, intentó intervenir como litisconsorte de la parte demandada, toda vez que las acciones habían sido adquiridas por ella del señor Fernando Londoño Hoyos, a título de dación en pago el día 16 de diciembre de 1999, de tal manera que en caso de resultar desfavorable el fallo, el derecho de propiedad de AFIB devendría en una simple posesión. Igualmente, que la nulidad podría afectar el gravamen prendario constituido sobre tales acciones[2]. 1.4. Indica que el 8 de abril de 2003, la Subsección ‘A’ de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia desestimando la acción popular. Asimismo, que en la providencia se negó la intervención de AFIB como litisconsorte porque “en la acción popular se están debatiendo vulneración a derechos colectivos sin que se establezca el desconocimiento de contratos civiles pactados con anterioridad a la misma los cuales guardan relación con intereses patrimoniales particulares y concretos”. Dice que la providencia fue apelada por la parte demandante y por el Ministerio Público. 1.5. Menciona que conoció de la impugnación la Sala Plena del Consejo de Estado[3], quien a través de providencia de junio 20 de 2003, decretó la práctica de pruebas de oficio y admitió la intervención de AFIB, como litisconsorte de la parte demandada, “bajo el erróneo supuesto de que el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca no había resuelto la solicitud”. Dice que a pesar de haberse decretado las pruebas en segunda instancia, no se dio traslado de ellas a las partes para que pudiera ejercer su derecho de contradicción y defensa, como lo exigen las normas procesales y los principios generales sobre la materia. 1.6. Manifiesta que el 9 de diciembre de 2003, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, profirió sentencia de segunda instancia declarando nula –y en consecuencia ineficaz- la compra realizada por Fernando Londoño Hoyos. Aclara que en la providencia se señala expresamente como único responsable por la violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público a Londoño Hoyos. 1.7. Aduce que por haber conocido del proceso en segunda instancia la Sala Plena del Consejo de Estado, “se eliminaron los posibles recursos que cabían contra la sentencia proferida, el de revisión y el de súplica, en cuanto ellos sólo son procedentes contra providencias dictadas por las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado, no por la Sala Plena”. 1.8. Indica que en dicha sentencia a la Sociedad Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. –AFIB- se le ordenó restituir las acciones de INVERCOLSA S.A., por considerar que no era un tercero de buena fe y a restituir los dividendos percibidos durante el tiempo que tuvo las acciones. De la misma forma, se ordenó a INVERCOLSA S.A. cancelar todas las inscripciones realizadas con posterioridad a la venta de ECOPETROL a Fernando Londoño Hoyos, incluidas las prendas que en su momento constituyó este último a favor del BANCO DEL PACÍFICO DE PANAMÁ S.A. y que fueron cedidas posteriormente a AFIB, destinadas a garantizar el pago del crédito que en su momento dicho Banco le otorgó para pagar el precio de las acciones. Al respecto señala: “Por inscripción hecha el 25 de marzo de 2004, en ejecución de la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2003, la sociedad INVERCOLSA S.A. canceló la inscripción de la compra sobre las 145.000.000 de acciones (título número 349) objeto del contrato cuya ineficacia o nulidad fue objeto de la acción popular y de la prenda constituida sobre las mismas a favor de AFIB, así como también las inscripciones atinentes a las 179.391.099 de acciones (título número 392) recibidas posteriormente por Fernando Londoño Hoyos a título de frutos y la prenda que sobre ellas otorgó a favor de AFIB, y finalmente aquellas inscripciones relativas a 12.428.845 de acciones (título número 569) y 16.581.173 de acciones (título número 580) recibidas directamente por AFIB a título de frutos o dividendos en especie, despojando de esta manera a AFIB de todo derecho sobre tales acciones y sus frutos, incluso de los gravámenes prendarios que respaldaban el pago del crédito concedido en su momento a Fernando Londoño Hoyos para la compra de tales acciones”. 1.9. Señala que la restitución de acciones ordenada a AFIB no cabe dentro del alcance y objeto de la acción popular, pues “en la demanda no se elevaron pretensiones reivindicatorias propias de la acción real de dominio contra un tercero poseedor que, como AFIB, adquirió las acciones por un acto jurídico distinto y posterior del anulado, ni se planteó discusión alguna en torno a la restitución de frutos o dividendos por parte de dicho tercero”. 1.10. Menciona que por auto proferido el 1° de junio de 2004, el Consejo de Estado negó la solicitud de anulación del fallo presentada por AFIB, a pesar de los protuberantes errores cometidos en aquel. 1.11. Expone los hechos que dieron lugar al surgimiento de los derechos de AFIB, de la siguiente forma: a.- El 8 de mayo de 1997, Fernando Londoño Hoyos adquirió 145 millones de acciones de INVERCOLSA representadas en el título N° 349, en la primera ronda de un proceso de democratización accionaria realizado con base en la ley 226 de 1995[4], acciones que eran de propiedad de ECOPETROL y de otras sociedades. b.- El proceso de venta fue dirigido por la Bolsa de Valores de Bogotá, en virtud de un contrato de mandato celebrado por ECOPETROL y las demás sociedades vendedoras de las acciones (Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Company). La Bolsa y los comisionistas de bolsa participantes verificaron la legalidad del procedimiento y dieron la orden a INVERCOLSA de inscribir la venta a favor de Fernando Londoño Hoyos, así como las prendas referidas en el siguiente punto. Al emitir esa orden obraron como mandatarios de ECOPETROL, y se basaron en una certificación expedida por el representante legal de INVERCOLSA en la cual se decía que Fernando Londoño había trabajado para INVERCOLSA como presidente durante algún tiempo. c.- El 8 de mayo de 1997, INVERCOLSA inscribió la venta y, de manera concomitante, la prenda de primer grado a favor de ECOPETROL, para garantizar la obligación de Fernando Londoño de mantener las acciones en su poder por un término de 2 años. Asimismo, inscribió una prenda de segundo grado a favor del BANCO DEL PACÍFICO DE PANAMÁ, constituida por Fernando Londoño para garantizar el préstamo que le hizo tal entidad bancaria y con el cual compró las acciones. d.- La Asamblea de Accionistas de INVERCOLSA, el 31 de mayo de 1998, capitalizó la cuenta de revalorización patrimonial y, en virtud de ello, ordenó distribuir a los accionistas dividendos en especie. En desarrollo de esta decisión, se emitió a favor de Fernando Londoño Hoyos el título N° 392 que incorporó 179.391.999 acciones. e.- De estos frutos dispuso Fernando Londoño parcialmente, mediante la constitución de un gravamen abierto y de primer grado a favor del mismo BANCO DEL PACÍFICO DE PANAMÁ, mediante documento de fecha 26 de mayo de 1998, la cual se inscribió en el libro de registro de accionistas bajo el folio número 39 el mismo día. f.- El 29 de mayo de 1999, AFIB adquirió del mencionado Banco el crédito a cargo de Fernando Londoño Hoyos, junto con sus garantías, de tal manera que se transfirió la prenda sobre las acciones, y así se registró en los libros de INVERCOLSA. g.- El 21 de septiembre de 1999, se registró la orden de inscripción de la demanda proferida dentro del proceso ordinario adelantado por ECOPETROL y las demás sociedades contra Fernando Londoño Hoyos y otros, que cursa en el Juzgado 28 Civil del Circuito, en el que se pretende la anulación del contrato de compraventa de acciones. h.- Fernando Londoño Hoyos incumplió el pago en dinero del crédito de AFIB, lo que obligó la transferencia de la propiedad de las acciones objeto de los gravámenes prendarios, a título de dación en pago, a favor de aquella. i.- El 6 de julio de 2000, en virtud de la capitalización de utilidades del año 1999, se entregaron a AFIB 12.428.845 acciones representadas en el título N° 569. En virtud de la capitalización de utilidades del año 2000 se distribuyeron como dividendos en especie a AFIB 16.581.173 acciones, representadas en el título N° 580, emitido el 30 de marzo de 2001. j.- En el segundo semestre de 2003, la Superintendencia de Sociedades, dentro de una investigación adelantada a INVERCOLSA, entendió que en la medida en que la operación de dación en pago hecha por Fernando Londoño a favor de AFIB versaba sobre acciones en litigio, requería para su eficacia autorización previa del juez, como lo dispone el artículo 408 del Código de Comercio, por lo que ordenó a INVERCOLSA reversar dicha dación en pago. k.- Como consecuencia, quedó sin vigencia la fórmula de pago del crédito de Fernando Londoño Hoyos a AFIB y revivieron las prendas tanto sobre las acciones originales adquiridas por aquél de ECOPETROL, como sobre sus frutos. l.- Estos derechos de prenda respaldan el pago del crédito insoluto que en su momento le otorgó el BANCO DEL PACÍFICO DE PANAMÁ a Fernando Londoño Hoyos, para que cubriera el precio de las acciones a ECOPETROL y las demás sociedades compradoras. 2. Causas de violación de los derechos fundamentales invocados. La firma actora fundamenta la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales en la configuración de vías de hecho por defecto procedimental, orgánico, fáctico y sustantivo, de la siguiente manera: 2.1. Vía de hecho por defecto procedimental. 2.1.1. “Oportunidad para alegar en la Segunda Instancia”. La tutelante señala que el Consejo de Estado profirió sentencia “sin dar el traslado a las partes que la ley ordena dentro del recurso de apelación, cuando en aquel, como sucedió en este caso, se decretan y practican pruebas”, por lo que dicho traslado se imponía como mecanismo necesario para que las partes conocieran y controvirtieran las pruebas recaudadas en el trámite de segunda instancia. Indica que el Código Contencioso Administrativo en su artículo 212[5] regula el trámite correspondiente al traslado para alegar de conclusión a todas las partes, cuando se practican pruebas en la instancia. Asegura que esta norma es aplicable en el trámite de la acción popular por disponerlo así el artículo 44[6] de la ley 472 de 1998, pero que sin embargo “no fue tenida en cuenta por el Consejo de Estado, pues el traslado para alegar brilla por su ausencia”. Asimismo, dice que en el evento de considerarse que la disposición atrás referida no es aplicable directamente en la medida que dentro de la ley de las acciones populares no se reguló lo relativo al traslado para alegar después de la práctica de pruebas, “el Consejo de Estado ha debido hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad, en aras de garantizar el derecho de defensa, ante el hecho evidente de que una norma de esta clase interpretada bajo ese punto de vista se opone a dicha prerrogativa fundamental, pues en Estado de Derecho alguno resulta de recibo que se falle con apoyo en pruebas desconocidas para los interesados”. En este orden, señala que al no habérsele permitido conocer las pruebas practicadas en segunda instancia, exigió que presentara sus argumentos sin tener referencia alguna a ellas, pues además, el expediente no estuvo a su disposición, por lo que terminó siendo condenada por hechos que no pudo debatir dentro del proceso y cuya prueba no tuvo opción de replicar. 2.1.2. “Acción popular y la validez y eficacia de los contratos”. Arguye la accionante que la procedencia de la acción popular no puede extenderse hasta desconocer el proceso que ha sido fijado por el legislador para ventilar controversias contractuales, las que, para salvaguardar las garantías fundamentales, deben ser tramitadas por los procedimientos ordinarios hasta el punto de que el juez de la acción popular debe declarar que ésta es improcedente para resolver ese tipo de conflictos. Menciona que el trámite que rige la acción popular, si bien permite la defensa de los derechos colectivos, no garantiza los derechos de los contratantes. Que en un trámite breve y preferente como el de la acción popular, las partes sólo pueden defenderse del ataque por violar derechos colectivos, más no cuentan con garantías para salvaguardar su libertad contractual. Esto último, entre otras cosas, porque las oportunidades de defensa son distintas de aquellas que tendrían en el marco del debate del proceso ordinario. En conclusión, asegura que el Consejo de Estado incurrió en vía de hecho por defecto procedimental, al aceptar, equivocadamente, la procedibilidad de la acción popular como mecanismo apto para pronunciarse sobre la validez de un contrato, pasando por alto los derechos fundamentales de los contratantes y los terceros, tales como el debido proceso, la libertad contractual y la personalidad jurídica. 2.1.3. “Improcedencia de la acción popular toda vez que los intereses ya estaban siendo defendidos por las partes en el contrato a través de la respectiva acción contractual”. Asegura que en el evento de aceptarse que por medio de la acción popular si se pueden ventilar las discusiones relativas a la validez y eficacia de los contratos, “esta acción resultaba improcedente por cuanto no hubo vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público”. Dice que en el asunto decidido por el Consejo de Estado los temas ya estaban siendo ventilados por otra vía procesal, de tal manera que la acción popular no era procedente, pues era evidente que carecía de propósito y que se convertía simplemente en un instrumento para que los actores se lucraran con la obtención del incentivo. Considera que no puede ser de recibo, para justificar un procedimiento paralelo, que la acción popular daba una solución mucho más expedita al caso, que no se lograba a través de la acción ordinaria. Al respecto señala: “En otros términos, si las partes en el contrato, ECOPETROL y las sociedades Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Company, ya estaban defendiendo sus intereses, mediante la acción de nulidad del contrato celebrado con el señor FERNANDO LONDOÑO HOYOS, ante el Juez 28 Civil del Circuito de Bogotá, a través de la cual elevaron pretensiones iguales e incluso en mayor número y alcance que las debatidas en la acción popular, no tenía sentido que se diera un procedimiento paralelo, al cual no concurrieron todas las personas que estaban vinculadas al proceso ordinario. En efecto, como se ha reseñado, dentro del trámite de la acción popular no fueron citadas y no comparecieron las sociedades vendedoras South American Gulf Oil Company en liquidación y Explotaciones Cóndor S.A. en liquidación. Tampoco compareció la firma Comisionista de Bolsa Corredor y Albán S.A.”. En ese orden, agrega que si la acción popular no estaba cumpliendo con los fines propuestos porque ya existía una acción previa, en la cual se estaban defendiendo apropiadamente los intereses de los vendedores, resulta claro que el Consejo de Estado se apartó completamente del procedimiento establecido por la ley. 2.1.4. Falta de legitimación para reivindicar las acciones. La accionante, desde la perspectiva de lo que denominó su “Situación sustancial” y “Situación procesal”, desarrolló el tema relacionado con la falta de legitimación tanto por activa como por pasiva para que el juez de la acción popular decretara la reivindicación de las acciones. 2.1.4.1. En relación a su situación sustancial, manifiesta que el contrato de compraventa de acciones del cual se reclamó la nulidad, fue celebrado entre Fernando Londoño Hoyos, Ecopetrol, Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Company. Por lo que “de éste no fue parte la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. Ella no tiene ninguna relación directa con Ecopetrol, es una sucesora a título singular de Fernando Londoño Hoyos, en virtud de una dación en pago posterior”. Señala además, que ostenta dos prendas que recibió por endoso del Banco del Pacífico de Panamá sobre las acciones que fueron objeto del contrato de compraventa aludido y sobre aquellas recibidas a título de frutos, así como que tiene el derecho de dominio sobre otras acciones que recibió directamente como frutos. Que conforme a lo anterior, su interés en intervenir como litisconsorte en la acción popular radicaba en que “si desaparecía el vínculo contractual y, por ende, el derecho real de dominio de su tradente, quedaba en principio sin piso aquel del cual era titular AFIB para el momento en que intervino, quedando en condición de una mera poseedora”. Asimismo, aduce que como consecuencia de dicha nulidad decaía cualquier otro derecho real constituido sobre las acciones objeto del contrato anulado, como la prenda que en su momento otorgó Fernando Londoño Hoyos a su favor, por lo que entraba al escenario la aplicación de los artículos 946 y 1748 del Código Civil referentes a la acción reivindicatoria[7], según los cuales la nulidad judicialmente pronunciada otorga acción reivindicatoria contra terceros poseedores para que sean condenados a restituir lo correspondiente. En ese orden, asegura que intervino en el proceso para defender sus derechos de propiedad y de prenda sobre las 145 millones de acciones objeto del contrato cuya nulidad o ineficacia se pretendía, pues ese era el objeto de la acción popular, en modo alguno como sujeto pasivo de una acción reivindicatoria, ni mucho menos para defender su condición de acreedora prendaria sobre los frutos o de titular de derecho de dominio sobre aquellos percibidos directamente por ella. Luego de hacer referencia al artículo 15 de la ley 226 de 1995[8] (relativa a la enajenación de la propiedad accionaria estatal) y a la sentencia C-343 de 1996 de la Corte Constitucional, concluye que la legitimación por activa para obtener la reivindicación de las acciones, cuando quiera que se encuentren en poder de terceros distintos de las partes en el contrato anulado, corresponde al propietario de los bienes. Explica que aún el supuesto de que se quisieran acumular las pretensiones de la nulidad del contrato de compraventa de acciones y la reivindicación contra el poseedor de las mismas, dicha acumulación no sería posible en este caso. Sobre este punto indicó: “Ahora bien, aunque la pretensión reivindicatoria contra terceros puede acumularse en el mismo proceso a través del cual se adelante la nulidad, ella sólo es factible cuando se reúnen los requisitos para tal acumulación. En esta materia el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil señala que el demandante podrá acumular pretensiones contra varios demandados (inciso cuarto), siempre que el juez sea competente para conocer de todas y puedan tramitarse por el mismo procedimiento, y siempre que provengan de la misma causa o versen sobre el mismo objeto o se hallen entre sí en relación de dependencia. Precisamente, en materia civil la nulidad de un contrato y la pretensión reivindicatoria contra el poseedor se tramitan por los senderos del proceso ordinario, al no tener previsto un trámite especial, como lo establece el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, y son del conocimiento del mismo funcionario judicial, circunstancia que permitiría su acumulación. Por el contrario, tales pretensiones no pueden acumularse cuando la nulidad se plantee por un trámite extraño al propio de la pretensión reivindicatoria contra terceros adquirientes, como ocurre en este caso, en el cual se tramitó la nulidad por los cauces de una acción popular, por quienes no podían recobrar la condición de propietarios en virtud del fallo constitutivo que la declarare. En hipótesis como la que nos ocupa se requería entonces de un proceso separado que siguiera al de la declaratoria de nulidad, en la cual se discutiera con la amplitud probatoria que el caso ameritaba, la situación del tercero poseedor de los bienes, a través de l trámite señalado por la ley para el efecto”. De manera que la legitimación por activa para obtener la reivindicación de las acciones, cuando quiera que se encuentren en poder de terceros distintos de las partes en el contrato anulado, corresponde al propietario de los bienes, pues “la ley no faculta al juez para que de oficio la declare, porque entre otras cosas, esto implicaría que el juez hiciera extensiva su sentencia a sujetos que no han ejercido el derecho de defensa al interior del proceso, tal como sucedió en este caso”. A su juicio, el legitimado para ejercer la acción reivindicatoria en contra de AFIB era ECOPETROL y las demás sociedades compradoras, que ni siquiera hicieron parte del proceso. Especifica que el Consejo de Estado admitió su solicitud de intervención en la acción popular como litisconsorte, y que bajo este supuesto, siendo evidente que las pretensiones originales de los actores populares en lo único que podían afectarla era en tornar su derecho real de dominio en simple posesión o alcanzar la prenda constituida sobre acciones objeto del contrato anulado, no sobre sus frutos, la decisión del Consejo de Estado en torno a la nulidad sólo podía alcanzarla en lo relativo a su título, es decir, a la dación en pago que en su momento recibió de Fernando Londoño Hoyos vigente para el momento en que intervino, y en relación con la prenda sobre 145 millones de acciones que fueron objeto del contrato rescindido. Por el contrario, “no tenía sentido que el fallo hubiere llegado hasta el punto de despojarla incluso de “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño (…)”[9], y de derechos reales adquiridos sobre frutos percibidos por el mismo Fernando Londoño Hoyos y directamente por AFIB, bajo el supuesto no alegado, debatido ni probado en el proceso, de que era poseedora de mala fe y que, por lo tanto, debía la restitución de las acciones y de los frutos (dividendos)”. Afirma que no podía el Consejo de Estado, sin afectar los derechos fundamentales, ordenar la cancelación de la inscripción de la prenda que en su momento fue constituida por Fernando Londoño Hoyos para respaldar el pago del crédito cuyos recursos le sirvieron para pagar el crédito a ECOPETROL, pasando por alto que la inscripción de dicho gravamen se produjo mucho antes de la demanda presentada por ECOPETROL ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá. Que si ello era claro frente a las acciones objeto del contrato anulado, “que no lo será frente a la prenda constituida sobre frutos por un contrato posterior y distinto al anulado”. 2.1.4.2. De otro lado, y en relación con su situación procesal, AFIB señala que las normas que regulan la intervención litisconsorcial no pueden permitir que el juez que conoce de un determinado litigio este legitimado, frente a la intervención de terceros, para entrar a resolver asuntos que no se plantearon en la litis, y en relación con los que no se dio el debate judicial. Al respecto adujo: “Así las cosas, al concurrir al proceso como litisconsorte AFIB propuso, frente a las pretensiones de la demanda, que se le respetaran sus derechos sobre las acciones objeto del contrato anulado, de tal manera que, a pesar de la nulidad, tales derechos permanecieran vigentes, como excepción al principio retroactivo de la misma. En sus escritos Afib no manifestó argumento alguno, ni solicitó pruebas, en torno a su condición como poseedora, ni a los derechos derivados sobre frutos generados por las acciones objeto del contrato anulado, en cuanto ello no era materia del proceso planteado con la demanda de los actores populares, ni podía serlo por no ser adecuado el trámite, ni contar con un juez competente para ello. Sin embargo, el Consejo de Estado, aprovechando la participación de AFIB como litisconsorte, que el mismo Consejo provocó al aceptar dicha intervención bajo el falaz argumento de que no había sido decidido por el Tribunal Contencioso, cuando sí lo había sido negando tal postura, no sólo desestimó la aplicación de dicha excepción frente a la nulidad declarada, en cuanto a los efectos para terceros de buena fe, sino que fue más allá decidiendo aspectos no planteados en el proceso, como la posición del tercero en torno a la posesión sobre los bienes, y los derechos recibidos por dicho tercero sobre frutos”. De esta manera, señala que su situación como tercero frente a derechos recibidos sobre frutos por actos distintos al anulado, y su suerte como eventual poseedor, sujeto a una acción reivindicatoria ante la eventualidad de que se declare la nulidad, como en efecto ocurrió, no fueron extremos de la litis sometida al pronunciamiento del Consejo de Estado. Así, concluye que resulta injustificado que el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, partiendo de la intervención litisconsorcial, considere que sí tenía competencia para pronunciarse sobre aspectos propios de una acción reivindicatoria, pues dicha premisa ha debido conducir a la inferencia contraria. 2.2. Vía de hecho por defecto orgánico. La accionante afirma que el Consejo de Estado era incompetente para pronunciarse acerca de la posición contractual en que se encontraba, pues la relación entre Fernando Londoño Hoyos y AFIB es entre particulares que no ejercen funciones públicas. Asegura que ni el artículo 15 de ley 472 de 1998, ni la ley 226 de 1995, ni el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 128 a 134, contemplan que el Consejo de Estado sea competente para conocer de las acciones reivindicatorias en contra de particulares, de tal manera que “el fallo proferido por el Consejo de Estado, particularmente en lo relativo al pronunciamiento frente a la buena o mala fe de AFIB, así como a la orden de restituir las acciones y sus frutos está viciado por el defecto orgánico, ya que el Consejo de Estado era absolutamente incompetente para pronunciarse acerca de esta materia”. Dice que el Consejo de Estado no podía pronunciarse sobre la acción real de reivindicación contra terceros derivada de la nulidad del acto de su antecesor, pues la declaratoria de nulidad se detiene exclusivamente en los pronunciamientos en torno a la validez del contrato celebrado entre las partes y en las restituciones mutuas consecuenciales. Menciona que el juez puede declarar de oficio las restituciones mutuas entre los contratantes, no así la reivindicación que eventualmente recaiga sobre los terceros poseedores, pues ella requiere petición expresa de quien pretende derecho de dominio, ya acumulada en la demanda original, si el procedimiento lo permite, o mediante el trámite de un proceso separado. Considera que “esta falta de jurisdicción y la incompetencia para pronunciarse en torno a la devolución de las acciones objeto del contrato anulado, se hace mucho más evidente tratándose de los frutos percibidos y consumidos con posterioridad, frente a los cuales no es el juez administrativo el llamado a definir la situación del tercero sub-adquiriente, ni a juzgar su actitud de buena o mala fe, indispensables para que pueda darse una condena en su contra, pues esto escapa por completo al objeto de una acción popular dirigida a destruir un proceso celebrado en el contexto de un proceso de democratización de la propiedad accionaria del Estado”. Finalmente, agrega que los particulares pueden ser sujetos pasivos de la acción popular, pero lógicamente bajo el supuesto de hecho de que violen o amenacen derechos colectivos, “circunstancia que en el caso presente no se dio, pues el mismo Consejo de Estado declaró que el único responsable de dicha violación era Fernando Londoño Hoyos”. 2.3. Vía de hecho por defecto fáctico. Esgrime la firma accionante que el Consejo de Estado cometió serios y graves errores en el análisis de las pruebas, pues basó su decisión de despojarla de sus derechos de prenda y de condenarla a devolver las acciones y sus frutos, bajo el errado argumento de que no tuvo buena fe al momento en que Fernando Londoño Hoyos le transfirió las acciones en dación en pago, pues era sabedora de la existencia del litigio propuesto por Ecopetrol, en razón a que se encontraba inscrita la medida cautelar en el registro de accionistas de Invercolsa S.A. por parte del Juez 28 Civil del Circuito de Bogotá. Asimismo, que como sucesora en los derechos del acreedor inicial (Banco del Pacífico), le era oponible el conocimiento que necesariamente tuvo éste sobre la negociación proyectada y su falta de diligencia al momento de examinar los documentos, singularmente la Declaración de Renta de Fernando Londoño Hoyos, donde manifestaba no haber recibido salarios, lo mismo que el certificado que facilitó a éste el Presidente de Invercolsa, de donde se seguía que no estaba acreditada la calidad de extrabajador. Asegura que el Consejo de Estado pasó por alto que las prendas constituidas a favor del Banco del Pacífico de Panamá y su transferencia a AFIB fueron registradas antes de que se inscribiera la medida cautelar decretada por el Juzgado 28 Civil del Circuito, “circunstancia que no mereció de su parte la menor consideración”. De la misma manera, señala que el máximo tribunal de lo contencioso administrativo se equivocó al considerar negligente al Banco del Pacífico por no haber observado en la declaración de renta del año 1995 que Fernando Londoño no tenía ingresos laborales, cuando en el mismo fallo el Consejo de Estado hizo alusión a la sentencia laboral, en la cual se indica que todos sus ingresos derivados de su vinculación con Invercolsa fueron transferidos a una sociedad profesional de la cual formaba parte, de tal manera que mal podía declararlos como suyos. Sobre este particular agrega: “Pasó por alto ese Tribunal también en este punto que no podía declararlos como suyos. Pasó por alto ese Tribunal también en este punto que no podía inferirse por un tercero, como el Banco del Pacífico, la ausencia de relación laboral de Fernando Londoño con Invercolsa, sólo con apoyo en la declaración de renta del año 1995, año en que se retiró de dicha sociedad, pues eso ello sólo podía ser medianamente posible si se hubiera tenido acceso a las producidas durante todo el tiempo durante el cual aquel estuvo vinculado en dicha compañía. Finalmente, el Consejo de Estado dio por hecho, sin estar probado en el proceso, que el Banco del Pacífico había tenido acceso a dicha declaración de renta, de tal manera que pudiera endilgársele la falta de cuidado que trata de argumentar en el fallo por este aspecto”. Critica la valoración probatoria que el Consejo de Estado hizo de la certificación emitida a Enrique Vargas Ramírez, Presidente de Invercolsa por la época en que se celebró el contrato de compraventa, al haber expedido una certificación que daba cuenta de que Fernando Londoño tenía la condición de extrabajador de Invercolsa, “dando a entender que dicha certificación facilitó que aquel accediera al proceso de democratización, y en el mismo fallo, unas páginas más adelante, el Consejo de Estado plantee que dicha certificación permitía inferir que no era trabajador, pues sólo bajo este entendido podría justificarse que se le endilgue culpa al Banco del Pacífico al momento de examinar dicho documento”. Así entonces, el Consejo de Estado le dio a un mismo documento dos alcances distintos dentro de la misma sentencia, lo que constituye “un error grave en materia de valoración probatoria”. Manifiesta también, que la autoridad judicial accionada dejó de lado todo lo relativo a la actividad desplegada por la Bolsa de Valores y por el Comisionista de Bolsa, mandatario de Ecopetrol en el momento de la compraventa y el desembolso del crédito, que generaron la confianza necesaria para que cualquier tercero tomara decisiones como las que adoptó el Banco financiador. Al respecto señaló: “(…) la Bolsa y el Comisionista avalaron la transparencia de la operación y su apego a las normas legales, circunstancia que incluso también justificó que el Consejo de Estado dispusiere investigar a dicho comisionista, como garante de la veracidad de las declaraciones de los comitentes. Sobre el alcance de la función cumplida por el comisionista dijo el Consejo de Estado en el fallo: “Idéntica consideración hace la Sala respecto de la comisionista de bolsa Corredor y Alban S.A., quien de conformidad con el artículo 20° del Decreto 2324 de 1996, era responsable por la veracidad de las declaraciones de sus comitentes…” Así las cosas, si eran tales profesionales los que respondían por la veracidad de las declaraciones de los potenciales compradores de las acciones, dentro de ellas las relativas a su legitimación para adquirir las acciones, que en el caso de Fernando Londoño Hoyos estaba vinculada a su condición de extrabajador, carece totalmente de fundamento la conclusión que el Consejo de Estado adopta en el fallo, al endilgar culpa o falta de diligencia al Banco del Pacífico, antecesor de Afib en los derechos prendarios sobre las acciones, con apoyo en elementos de juicio carentes de todo soporte y que fueron examinados de manera aislada y huérfana de todo criterio lógico”. De esta manera concluye que es grave el error cometido por el Consejo de Estado al estructurar la hipótesis de la culpa tomando para el efecto simplemente la certificación del representante legal de Invercolsa, que para otros fines le da una interpretación distinta, y una declaración de renta, “sobre la cual ni siquiera hay constancia de que hubiere estado al alcance de Afib”. 2.4. Vía de hecho por defecto sustantivo. Asegura la accionante que el Consejo de Estado aplicó indebidamente el artículo 15 de la ley 226 de 1995, y dejó de aplicar la normatividad relativa a los derechos del tenedor de un título valor, como lo es la acción de una sociedad anónima, y a la posesión, que era absolutamente pertinente en el caso concreto. Recalca que en la acción popular no se estaba discutiendo la posesión de AFIB sobre las acciones y sus frutos, sino única y exclusivamente la validez del contrato de compraventa sobre las mismas, suscrito entre Fernando Londoño Hoyos y Ecopetrol. Dice que el Consejo de Estado dejó de aplicar los artículos 762 y siguientes del Código Civil, que se ocupan de la posesión. Adujo al respecto lo siguiente: “En efecto, para que una condena a la restitución y al pago de frutos pudiera pronunciarse era necesario que se hubiera analizado la situación del tercero como poseedor de las acciones, bajo los parámetros previstos en los artículos 762 y concordantes del Código Civil, el primero de los cuales define la posesión como: “La tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga o en su lugar y a nombre de él”. En la sentencia dictada por el Consejo de Estado no existe referencia válida alguna al respecto, pues no podía haberla al no ser objeto del debate y al no haber sido materia de las pruebas pertinentes, por ausencia de pretensiones y de excepciones específicas y propias de la acción real de reivindicación. Sólo existen unas referencias discutibles en torno a los títulos en virtud de los cuales mi patrocinada recibió la posesión de las acciones, pero nada se anota en torno al hecho mismo de dicha posesión. Así las cosas, al producir una condena en contra de un tercero poseedor sin motivación que la justificara, en torno a hechos no debatidos y en relación con los cuales no tuvo oportunidad de presentar excepciones o defensas, ni mucho menos pedir o controvertir las pruebas arrimadas al proceso, el fallador desconoció todas las normas que regulan la situación del tercero poseedor, que no puedan ser las mismas que apoyan los efectos de la acción personal de nulidad contra las partes en el proceso”. Asimismo, alega que el Consejo de Estado dejó de aplicar el artículo 569 del Código de Comercio, relativo a la prenda sobre títulos valores, norma según la cual: “No podrán oponerse al endosatario en garantía las excepciones personales que se hubieren podido oponer a tenedores anteriores”. Dice que también pasó por alto el principio previsto en el artículo 835 del mismo código, que reza: “se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que esta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo”. Sobre este punto afirma: “En efecto, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, sin que existiere una prueba que desvirtuare la presunción de buena fe del tenedor prendario de las acciones y partiendo de conjeturas en torno a la conducta del Banco del Pacífico, ordenó la cancelación de la inscripción de sus gravámenes prendarios, a pesar de que dicha inscripción fue anterior a la de la demanda que en su momento instauró Ecopetrol y los demás compradores ante el Juzgado 28 Civil del Circuito. Así las cosas, va en contravía del ordenamiento en esta materia aquella inferencia realizada por el fallador, según la cual AFIB debe responder por las pretendidas culpas cometidas por el Banco del Pacífico al momento de celebrar la operación de crédito, y específicamente ligadas al examen de documentos (declaración de renta y certificación de Invercolsa), pues es claro que a la luz del principio de la autonomía propio de los títulos valores tales posibles errores no afectan a un tenedor posterior del documento”. De igual manera, la accionante menciona que el Consejo de Estado desconoció el principio de autonomía de los títulos valores consagrado en los artículos 619, 627 y 784 del Código de Comercio, teoría según la cual quien haya adquirido un derecho con apoyo en una apariencia de legalidad insalvable para cualquiera que hubiere estado en la misma situación, merece protección de la ley y no debe ser privado de dicho derecho. Sobre el particular aseguró: “(…) el Banco del Pacífico primero y luego AFIB, adquirieron derechos prendarios sobre las acciones compradas por Fernando Londoño Hoyos con base en una situación de aparente legalidad, que era insalvable para aquellos, por lo menos con la diligencia mediana que se opone a la culpa grave. En efecto, la adquisición de Fernando Londoño de las acciones y su facultad para constituir sobre ellas una prenda, estaba rodeada de una apariencia de legalidad que surgía de la intervención de un comisionista de bolsa y de la misma Bolsa, que a la luz de las disposiciones que regulan el proceso de democratización de la propiedad accionaria, respondían por la veracidad de las declaraciones hechas por los compradores, con base en los documentos que se le debían entregar, dentro de ellos el relativo a su legitimación para ser postores dentro del proceso, tal como lo establece el artículo 20 del decreto 2324 de 1996. La operación se transó con la intervención de la bolsa y con la gestión de dicho comisionista, mandatarios de Ecopetrol para verificar la bondad y transparencia del proceso. El Banco en tal escenario se limitó a financiar la operación de compra, confiado en lo que resultaba de dicha apariencia, y recibió la prenda sobre las acciones, gravamen que debe ser respetado aún en el escenario de la nulidad, por corresponder a la expresada teoría de la creación de derechos a partir de la apariencia formal. Esto resulta igualmente claro frente a la prenda constituida posteriormente sobre frutos a favor del mismo Banco del Pacífico. Por su parte, AFIB adquirió del Banco del Pacífico el crédito, con sus accesorios, dentro de ellas las prendas, sin que hasta ese momento existiere indicio alguno de las posibles irregularidades en la compra de los títulos. A este respecto, como antes se señaló, la inscripción de la demanda presentada por Ecopetrol se produjo con posterioridad a la enajenación de los derechos prendarios a favor de AFIB”. Concluye entonces, que cuando Fernando Londoño Hoyos constituyó las prendas sobre las acciones a favor del Banco del Pacífico tenía plena capacidad para ello, en su condición de titular de derechos de dominio, primero sobre las acciones originales y luego sobre los frutos, y en dicho momento no existía indicio alguno de eventuales irregularidades que pudieran afectarlo. 3. Pretensiones. En base al recuento fáctico y los anteriores argumentos, la sociedad accionante formuló las siguientes pretensiones: “PRINCIPALES: Primera. Se declare que el Consejo de Estado pretermitió el traslado para alegar en la segunda instancia. Segunda. Se declare que al no haber dado oportunidad de conocer las pruebas practicadas se violó el derecho de defensa de mi patrocinada. Tercero. Como consecuencia de lo anterior, se disponga que se subsane el vicio y se retrotraiga la actuación a dicho momento”. PRIMERAS SUBSIDIARIAS. Primera. Se declare que la acción popular no es procedente para dirimir controversias que versen sobre la validez de un contrato. Segunda. Se declare que en consecuencia el Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho al haber decidido en el fondo la acción popular que fue objeto del recurso de apelación. Tercera. Como consecuencia de lo anterior, se disponga dejar totalmente sin efectos el fallo proferido por el Consejo de Estado el día 9 de diciembre de 2003. SEGUNDAS SUBSIDIARIAS. Primera. Se declare que la acción popular no es procedente para condenar a un tercero poseedor, que no ha vulnerado los derechos colectivos, a realizar las restituciones propias de una acción reivindicatoria. Segunda. Se declare que en consecuencia el Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho al pronunciarse en contra de dicho tercero, a pesar de no haber sido el autor de la pretendida violación contra los derechos colectivos. Tercera. Como consecuencia de lo anterior, se disponga dejar sin efectos el fallo proferido por el Consejo de Estado el día 9 de diciembre de 2003, en lo que toca con las condenas realizadas en contra de la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. AFIB S.A., así como en aquella parte en la cual se ordenó la cancelación de la inscripción de los derechos de prenda que fueron constituidos en su favor por Fernando Londoño Hoyos, e igualmente los derechos de dominio sobre frutos percibidos directamente por AFIB. TERCERAS SUBSIDIARIAS. Primera. Se declare que en el fallo proferido por el Consejo de Estado el día 9 de diciembre de 2003, se cometieron vías de hecho, por desconocer su jurisdicción y competencia, por haber involucrado a un particular no demandado ni declarado contraventor de los intereses colectivos, en términos tales que el Consejo de Estado usurpó la competencia del juez ordinario. Segunda. Como consecuencia de lo anterior, se disponga dejar sin efectos el fallo proferido por el Consejo de Estado el día 9 de diciembre de 2003, en lo que toca a las condenas realizadas en contra de la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. AFIB S.A., así como en aquella parte en la cual se ordenó la cancelación de la inscripción de los derechos de prenda constituidos en su favor por Fernando Londoño Hoyos, así como los derechos de dominio sobre frutos percibidos directamente por AFIB. CUARTAS SUBSIDIARIAS. Primera. Se declare que en el fallo proferido por el Consejo de Estado el día 9 de diciembre de 2003, se cometieron vías de hecho, por dejar de aplicar normas que eran fundamentales para la decisión del tema y por haber proferido su decisión en contravía de las pruebas recaudadas en el proceso. Segunda. Se declare que, al no haber sido desvirtuada su presunción de buena fe, en aplicación de lo previsto en el artículo 15 de la ley 226 de 1995, se deben respetar y mantener los derechos reales adquiridos por Arrendadora Financiera Internacional AFIB S.A., a pesar de la nulidad declarada, tanto sobre las acciones originales, en número de 145.000.000 (título número 349), como sobre sus frutos, en número de 179.391.099 (título número 349), 12.428.845 (título número 569) y 16.581.173 (título número 580). Tercera. Como consecuencia de lo anterior, se sustituyan aquellos apartes del fallo en los cuales se condena a AFIB a la restitución de las acciones y sus frutos, así como a aquellos en los cuales se ordena la cancelación de los registros de derecho de prenda en su favor, por una declaración en el sentido de que, en desarrollo de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 226 de 1995, se le debe respetar y mantener a AFIB su condición de titular de derechos reales de prenda sobre las acciones referidas en el numeral anterior. Finalmente, en cualquier caso y frente a todas las pretensiones, tanto principales, como subsidiarias, solicito que se disponga que cualquier ejecución que de la sentencia objeto de la tutela se hubiere hecho deberá retrotraerse y ajustarse a los efectos derivados del fallo de amparo que se pronuncie, de tal manera que este se haga efectivo, comunicándolo así al Consejo de Estado, Sala Plen...