Sentencia T-444 de 2019

T-444-19 Sentencia T-444/19 ACCION DE TUTELA-Término improrrogable y perentorio para fallar ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados PRINCIPIO DE IGUALDAD-Pluralismo y multiculturalidad en el Estado Colombiano El pluralismo sugiere la existencia de una gama de cosmovisiones distintas entre sí y exige la necesidad de gestionar la diferencia para armonizarla. En ese contexto, el multiculturalismo se erige como una de las formas de hacerlo y es la única viable en el orden constitucional vigente, de conformidad con los artículos 7 y 70 del texto superior. Por el contrario, el multiculturalismo se caracteriza porque “las diferentes culturas étnicas coexisten por separado en términos de igualdad, pero participan en la vida política y económica general de la sociedad”, sin que la identidad étnica deba quedarse como un asunto privado (como en los paradigmas anteriores), sino reconociéndola como un elemento que tiene la potencialidad de influir en la esfera de lo público, en la democracia y en la construcción de lo que es de todos, a partir del diálogo intercultural y de lo que es cada uno. DERECHOS DE LAS COMUNIDADES ETNICAS EN FUNCION DEL PLURALISMO MULTICULTURAL La autonomía de los pueblos indígenas se refiere a la capacidad que tienen los grupos étnicos para decidir sus asuntos culturales, espirituales, políticos y jurídicos, en consonancia con su cosmovisión, de modo que la colectividad y sus miembros, puedan preservar el derecho a la identidad étnica. Su ejercicio asegura la pluralidad, en tanto hace posible la salvaguarda de las diferencias y la gestión multicultural de la diversidad. CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENA-Requisitos jurisprudenciales para su realización CONSULTA PREVIA-Contenido y alcance El derecho fundamental a la consulta previa se traduce en la garantía que tienen los grupos indígenas (como otras colectividades tribales) de participar en las decisiones que les conciernen en forma directa. Busca que intervengan en las medidas que incidan o puedan incidir en su forma de vida, en su dinámica social y en su interacción con otros sistemas culturales, para evitar interferencias indebidas en su organización. En virtud de este derecho “las comunidades indígenas y tribales deben ser consultadas sobre cualquier decisión que las afecte directamente, de manera que puedan manifestar su opinión sobre la forma y las razones en las que se cimienta o en las que se fundó una determinada medida. CONSULTA PREVIA-Afectación directa para determinar su procedencia AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de influencia directa DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración por cuanto se inició proyecto vial, sin que se hubiera concertado con la comunidad afectada directamente Referencia: Expediente T- 6.839.494 Acción de tutela instaurada por la comunidad indígena Mokaná de Malambo contra el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Infraestructura, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. Procedencia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. Asunto: Pluralismo jurídico, multiculturalismo, identidad y autonomía étnica, consulta previa y afectación directa. Magistrada sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de la decisión de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 31 de mayo 2019, que revocó[1] la sentencia del 20 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla que declaró improcedente el amparo para, en su lugar, negarlo. El asunto llegó a esta Corporación por remisión del juez de segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 86 de la Constitución y del inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, como de lo ordenado por esta Sala en el Auto 651 de 2018. Fue escogido para revisión por la Sala de Selección N°7 de 2018, mediante auto del 13 de julio de ese año. I. ANTECEDENTES El 19 de diciembre de 2017, la comunidad indígena Mokaná de Malambo promovió acción de tutela en contra del Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Infraestructura, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S., a quienes señala de afectar su derecho a la consulta previa al haber desarrollado el proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad, sin su participación. A. Hechos y pretensiones 1. A través de su Gobernador Roque Jacinto Martínez Blanco, la comunidad Mokaná de Malambo señaló que está asentada en los municipios de Malambo, Tubará, Galapa, Baranoa, Usiacurí, Piojó y Puerto Colombia, como lo reconoce el Ministerio del Interior en los Oficios N°2353 del 16 de junio de 1999 y N°12023-DET-1.000 del 25 de mayo de 2006. La Organización Nacional Indígena, también reconoció su constitución como grupo étnico el 14 de septiembre de 2006. Las familias que componen la comunidad se asientan en varias veredas: siete habitan en Tamarindo, 29 en La Bonga, siete en Montecristo, 144 en Caracolí, 12 en Cascarón, 19 en La Aguada y seis en Villa Herrera[2]. 2. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (en adelante, ANLA) emitió la Resolución N°1382 del 29 de octubre de 2015 en la que concedió licencia ambiental para el proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad. En su artículo 1° se estableció que en el área del proyecto no se registra presencia de comunidades tribales, sin advertir la existencia del territorio ancestral de la comunidad Mokaná y la consecuente necesidad de llevar a cabo un proceso de consulta previa. Con fundamento en dicho acto administrativo, la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. inició las obras relacionadas con el proyecto vial en mención. 3. A pesar de que la ejecución del proyecto afecta directamente el territorio ancestral de la comunidad Mokaná hasta el punto de ser, en palabras de la accionante, “una invasión de su territorio ancestral y un atentado con su cultura y su relación con la tierra”[3], el proyecto vial no les fue consultado. Tal proyecto de infraestructura vial, según lo manifestado en el escrito de tutela, se lleva a cabo en territorio Mokaná, en el lugar que “actualmente es habitado por varias familias perteneciente (sic.) a la comunidad indígena, y sitio donde se practica (sic.) sus usos y costumbres, y el cultivos (sic.) de los alimento (sic.) (…) las (sic.) cuales han sido notablemente limitados (sic.) por la ejecución de la obra”[4]. Como parte del proyecto vial, se cerraron caminos ancestrales, lo que incrementa el tiempo, el esfuerzo y el costo de los desplazamientos para los miembros de la comunidad y para los productos que comercializan. Por ejemplo, en la entrada a la vereda Montecristo se instaló una báscula de peso que dañó la Avenida Olivares y se han fijado separadores que superan el metro y medio de altura, los cuales dificultan las formas tradicionales de transporte de la comunidad (carros de mula y burros), lo que perjudica, entre otros, a los niños y niñas que deben desplazarse cerca de dos kilómetros más para acceder a sus lugares de estudio. A causa del desarrollo de las obras, los miembros de la comunidad recorren cerca de cuatro kilómetros adicionales para salir de sus lugares de residencia y trabajo, lo que afecta el mínimo vital de las familias porque ello incide directamente en las posibilidades para sacar “los productos como el bollo de yuca y los cultivos, hacia la parte urbana del municipio y demás lugares cercanos al municipio como la ciudad de Barranquilla”[5]. Adicionalmente, la accionante denunció que las obras han ocasionado daño en una cantidad considerable de árboles frutales. Incluso en la zona en la que se ejecuta el proyecto vial, se encuentran algunos vestigios arqueológicos de la comunidad. Estos “se han extraído arbitrariamente del Territorio”[6] y en ocasiones la alfarería ha sido destruida, junto con el legado ancestral que representa para la comunidad. 4. La accionante destacó que encuentra un contrasentido en las decisiones judiciales respecto de ella. Censura que a pesar de que (i) el Juzgado 10 Civil del Circuito (circuito que no se especificó[7]) haya reconocido sus derechos al territorio, mediante una clarificación sobre aquel que puede predicarse del dominio de la comunidad Mokaná, (ii) se haya concedido un amparo sobre la consulta previa para la elección de etnoeducadores, entre tanto, (iii) las accionadas hayan omitido consultarle el proyecto vial Circunvalar de la Prosperidad. 5. Ante esta situación, la comunidad Mokaná acudió al juez constitucional, a través de su Gobernador Roque Blanco Martínez quien, el 19 de diciembre de 2017, solicitó la protección a los derechos a la consulta previa, la identidad cultural, la diversidad étnica, social, cultural, la autonomía, los derechos de los niños a la vida e integridad personal, al debido proceso y al patrimonio cultural de la nación. Como medidas para el amparo de aquellos derechos pidió que (i) se deje sin efecto la Resolución N°1382 del 29 de Octubre de 2015, mediante la cual la ANLA otorgó la licencia ambiental para el proyecto vial en cuestión; se le ordene (ii) a la Concesión Costera suspender las actividades ligadas con el desarrollo del proyecto, en especial, las que tienen relación con el cierre de los caminos tradicionales de la comunidad Mokaná; y (iii) a la ANLA que adelante el trámite de consulta previa en las obras que adelante en su territorio ancestral. Además, solicitó la adopción de una medida provisional, consistente en la orden inmediata de suspensión de la aplicación de la Resolución N°1382. B. Actuaciones en sede de tutela Repartido el escrito de tutela al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, este admitió la demanda por auto del 21 de diciembre de 2017 en el que, además, negó la medida provisional “puesto que acceder a ello sería dar la decisión de fondo en la presente acción”[8]. En aquella decisión, el a quo no vinculó a ningún posible interesado. Respuesta de las entidades demandadas La Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. precisó que ejecuta el proyecto vial en el marco del programa de concesiones viales de cuarta generación, con el propósito de reducir las brechas del país en infraestructura y de consolidar la red vial nacional. De dicho programa surge el proyecto bajo el esquema APP004 de 2014, cuyo marco normativo fue diseñado por el Ministerio del Interior, la ANLA y el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (en adelante, ICANH). Durante el trámite de las licencias ambientales, sostiene haber elevado consulta al Ministerio del Interior para las Unidades Funcionales 5 y 6 del proyecto, a las que corresponden las Resoluciones N°1383 y N°1382 de 2015, respectivamente, mismas que se encuentran sustentadas en la Certificación N°987 del 13 de julio de 2015 del Ministerio del Interior. En esta última certificación se dejó constancia de que en el área de influencia del proyecto no se encontraron comunidades étnicas en la etapa de pre-construcción ni en la de construcción, y enfatizó en que se trata de un acto administrativo cuya legalidad ha de presumirse. Indicó que, de cualquier forma, la comunidad Mokaná no tiene presencia en la zona de influencia del proyecto y, de esta manera, no puede concebirse la configuración de una invasión a su territorio. Llamó la atención sobre el hecho de que los caminos de acceso que fueron mencionados por la accionante no han sido declarados bienes de interés cultural. La estación de pesaje a la que se refirió se instaló, pero su área es parte de un predio privado que ha sido utilizado como paso de la comunidad. A la Avenida Olivares se le hace mantenimiento constante y se entregará en las mismas condiciones en que el concesionario la encontró, conforme inventario. Y, por último, los separadores sobre los que la accionante muestra inconformidad, son de aquellos de tipo New Jersey cuya instalación lejos de comprometer los derechos fundamentales, evita la invasión del carril contrario por parte de los vehículos para evitar accidentes de tránsito. Informó que la Concesión ya inició labores en la Unidad Funcional 5 (Resolución N°1383 de 2015) y, en efecto, en Barranquilla y en Puerto Colombia se han hecho rescates arqueológicos con la autorización del ICANH, como lo prevé la Ley 397 de 1997 y el Decreto Reglamentario 763 de 2009. Expresa que, contrario a lo manifestado por la accionante, no se han llevado a cabo extracciones arbitrarias y, en todo caso, el material arqueológico pertenece a comunidades que ya no existen. Para finalizar, argumentó que no concurre prueba de la afectación a los derechos fundamentales o de la existencia de un perjuicio irremediable, razón por la cual la accionante debe acudir al medio de control de nulidad o a la acción popular. El Ministerio del Interior manifestó que en el proceso que dio origen a la “certificación N° 0632 del 6 de septiembre de 2017” la zona de influencia del proyecto no incluye al municipio de Malambo, pues el proyecto en el marco del cual se expidió se concentra en Puerto Colombia y Galapa. Además, indicó que las certificaciones sobre la presencia de comunidades indígenas fueron expedidas de conformidad con la información aportada por el ejecutor del proyecto. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales informó que mediante la Resolución N°1382 de 2015 se concedió licencia ambiental para el proyecto ubicado en los municipios Galapa, Puerto Colombia y Barranquilla; la Resolución N°1383 del mismo año concedió la licencia ambiental para el proyecto con desarrollo en Galapa y Malambo. Ambas fueron expedidas con arreglo a la certificación del Ministerio del Interior, según la cual no se presentan comunidades étnicas en la zona de influencia del proyecto. Manifestó que cumplió su deber de exponerle a las empresas las obligaciones que engendra para ellas la presencia de comunidades indígenas en la zona de desarrollo e influencia del mismo. Así, en su favor, alegó buena fe exenta de culpa y falta de legitimación por pasiva, como quiera que no es la encargada ni de certificar la presencia de comunidades en el área, ni de solicitar la certificación. Además, consideró que no se acreditó un perjuicio irremediable y existe una vía judicial que debe emplear la accionante para ventilar este asunto, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) planteó que el contrato de concesión, bajo el esquema APPN°004 del 14 de septiembre de 2014, no afecta a ninguna comunidad en lo que atañe a las Unidades Funcionales 5 y 6. Se opuso a las pretensiones por falta de soporte jurídico, fáctico y probatorio. Informó que la variación en los accesos a la vereda Montecristo afecta a un predio que era usado por las personas con la aquiescencia de su propietario (Inversiones Agropecuarias Vergara Parra S.A.S.), sin que el mismo dejara de tener naturaleza privada. Con todo, las afectaciones sobre el acceso a las veredas representan, en el caso de la vereda Tamarindo, una carga de entre 50 segundos y dos minutos de desplazamiento y se proyectan soluciones de conexión a la vía. En el caso de la tala de árboles, indicó que se harán las compensaciones ambientales del caso. Solicitó, así, que se declare la improcedencia de la acción de tutela en la medida en que no se predica afectación a ningún derecho fundamental, no existe inmediatez, ni subsidiariedad, como tampoco legitimación por pasiva. Decisiones declaradas nulas por esta Corporación en el Auto 651 de 2018 El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla profirió sentencia el 4 de enero de 2018, en la que declaró improcedente el amparo, como quiera que la certificación que sustenta la licencia ambiental fue solicitada y el proyecto fue socializado con la comunidad. La comunidad accionante impugnó esa decisión con el argumento de que el territorio ancestral debe ser considerado como aquel que es ocupado y utilizado por la comunidad étnica, conforme lo ha precisado la Organización Internacional del trabajo (OIT). Destacó que es necesario tener en cuenta que los accesos viales son empleados, entre otros, por los niños de la comunidad para llegar a las distintas instituciones educativas a las que asisten (p.ej. la de la Bonga y Caracolí). Mediante sentencia del 1° de marzo de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla resolvió revocar la decisión para, en su lugar, negar el amparo porque si bien la acción de tutela es el medio idóneo para resolver la materia en debate, no se vulneró ningún derecho por cuanto la ANLA procedió conforme la certificación del Ministerio del Interior. Actuaciones de la Corte Constitucional en el trámite de Revisión El asunto fue remitido a esta Corporación por el juez de segunda instancia. Se escogió para revisión por la Sala de Selección N°7 de 2018, mediante Auto del 13 de julio de 2018 en el que se acumuló al expediente T-6.823.931. La Magistrada sustanciadora, mediante el Auto del 11 de septiembre de 2018, vinculó a terceros interesados que no habían sido llamados a participar a este debate constitucional y solicitó pruebas. A las autoridades vinculadas les advirtió la posibilidad de solicitar la nulidad de lo actuado en el proceso, hasta entonces. Al expediente (i) T-6.823.931 vinculó a la Agencia Nacional de Tierras (en adelante, ANT); y al expediente (ii) T-6.839.494, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Transporte, al Instituto Nacional de Antropología e Historia (ICANH) y a la sociedad Inversiones Agropecuarias Vergara Parra S.A.S.[9] Dos de estas entidades pidieron la nulidad de lo actuado: · Por un lado, la Agencia Nacional de Tierras (ANT), mediante comunicación del 17 de septiembre de 2018[10] manifestó que, notificada ese mismo día de la decisión de vincularla a los asuntos de tutela en trámite, solicitaba la nulidad de todo lo actuado “a partir del auto admisorio de las acciones de tutela, con fundamento en que la entidad (…) no fue notificada de las mismas”[11]. · Por su parte, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible solicitó declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio en las solicitudes de amparo formuladas por las tres comunidades indígenas accionantes en cada uno de los asuntos acumulados[12], mediante correo electrónico del 19 de septiembre de 2018[13]. Sustentó su petición en “la nulidad por indebida notificación (…) contemplada en el artículo 133 del Código General del proceso (sic)”[14], pues como quiera que no había sido vinculado a ninguno de los expedientes acumulados, “se violó por parte de los jueces de instancia el Debido proceso y del Derecho de defensa”[15] de esa entidad. En consecuencia, la Sala Sexta de Revisión resolvió declarar la nulidad de lo actuado en el marco de cada uno de los procesos y desacumularlos, mediante el Auto 651 de 2018. En él, entendió que ambas solicitantes habían manifestado claramente su interés en participar en ambos trámites constitucionales desde el momento en que inician, por lo que ordenó su vinculación a cada uno de ellos. La Magistrada Sustanciadora, a través del mismo Auto del 11 de septiembre de 2018, solicitó elementos de juicio adicionales para resolver sobre el expediente de la referencia y luego de su desacumulación. El mencionado auto destacó que la declaratoria de nulidad “tiene como consecuencia dejar sin efectos todos los actos procedimentales realizados en este proceso, salvo las pruebas recaudadas (Énfasis del texto original)”, lo que implica que, si bien fueron presentadas antes de la declaratoria de nulidad, componen el acervo probatorio que es útil para adoptar la decisión que corresponda en el asunto de la referencia. Por ende, serán relacionadas a continuación. Se le ofició a la accionante[16], al Ministerio del Interior[17], a la Autoridad Nacional de Infraestructura (ANI)[18], al Gobernador del Departamento del Atlántico y a los Alcaldes de los Municipios de Malambo, Tubará, Galapa, Baranoa, Usiacurí, Piojó y Puerto Colombia[19], a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales[20], al Instituto Colombiano de Antropología e Historia[21], al Consejo Nacional de Patrimonio Cultural[22], a la a la Defensoría del Pueblo[23], al Instituto Geográfico Agustín Codazzi[24], al Ministerio del Interior[25], a la Agencia Nacional de Tierras (ANT)[26] y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA)[27]. Además en dicho auto se invitó a participar a la Facultad de Humanidades (Departamento de Antropología) de la Universidad Nacional de Colombia, a la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes, a la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas (Departamento de Antropología) de la Universidad de Antioquia, a la Facultad de Ciencias Humanas y Sociales (Programa de Antropología) de la Universidad del Cauca, a la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), al Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC) y a Autoridades Indígenas de Colombia (AIC), a quienes les planteó un cuestionario[28]. Adicionalmente, invitó a participar a este debate a los grupos de investigación reconocidos por el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias) que se concentran en el tema. También se convocó a las Universidades Nacional, de los Andes, del Rosario, del Cauca, del Norte, Externado, de Antioquia y al Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Dejusticia, para que participaran con sus conceptos en relación con la problemática de la consulta previa ante impactos relacionados con las vías de acceso a territorio étnico ocupado y no titulado. Como respuesta a estos requerimientos, las personas oficiadas e invitadas se manifestaron en el siguiente sentido: Roque Blanco Martínez, en calidad de Gobernador indígena Mokaná del territorio de Malambo (Atlántico), manifestó que aproximadamente un año antes de su intervención en sede de revisión, tuvo conocimiento de la destrucción de la artesanía ancestral de la comunidad, gracias a la alerta de una persona[29]. A raíz de ello participó en reuniones con la sociedad ejecutora del proyecto, en las que reconocieron los hallazgos arqueológicos hechos en “los mango (sic.)”[30], lugar sagrado de la comunidad. En relación con ellos, se puso de presente a la Concesionaria que estos le pertenecían a la comunidad Mokaná. Sostuvo que, con el desarrollo del proyecto vial en cuestión, se ve afectada la comunidad asentada en Malambo, pues el proyecto vial la divide y, así, afecta sus usos y costumbres, sus lugares sagrados y su actividad económica: la agricultura. Los caminos ancestrales se han cerrado, a pesar de que son vía de acceso para acceder a múltiples servicios y transportar los alimentos que cultivan; si bien se han previsto retornos, estos no responden a sus dinámicas y necesidades. Incluso han debido encerrar a sus animales y ahora, con la tala de árboles, las condiciones térmicas han variado considerablemente en la zona y las plantas medicinales, a cuyo cultivo se dedican, cada vez son más escasas. Además, el trazado vial ahoga los cultivos de la comunidad. Puntualizó que pretende que quede sin efecto la Resolución N°1383 de 2015 porque desconoce la presencia de los Mokaná en el municipio de Malambo. La Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. explicó que el acta de inicio de la fase de construcción del proyecto fue suscrita el 3 de noviembre de 2015. Al 31 de agosto de 2018, se había ejecutado en un 88,07%: la Unidad Funcional 5 presenta un avance del 99,51% y las obras están finalizadas; por su parte, la Unidad Funcional 6, presenta un avance del 57.80% y tiene un plazo de ejecución de 30 meses que finaliza el 2 de octubre de 2019. Anotó que, en el área de influencia directa, se hicieron socializaciones con la comunidad. Adicionalmente se instalaron vallas en varios puntos del proyecto. Durante su desarrollo, el proyecto presentó una única variación en la Unidad Funcional 6, en el área urbana de Barranquilla y el Municipio de Puerto Colombia, en cuanto a su área de afectación. Modificado el trazado, el Ministerio del Interior certificó la NO presencia de grupos tribales en la zona afectada por la modificación, a través de las certificaciones Nº0932 del 6 de septiembre y Nº0413 del 19 de diciembre, ambas de 2017. A partir de ese criterio, se obtuvo la licencia ambiental a través de las resoluciones Nº1382 y N°1383 del 2015. La sociedad enfatizó en que el Ministerio del Interior es la autoridad pública con competencia privativa para certificar la presencia o existencia de comunidades en determinado sector, con el propósito de establecer la necesidad de adelantar los procesos de consulta previa que correspondan. En esa medida, reiteró que en la zona de influencia del proyecto no existen comunidades étnicas, de conformidad con los hallazgos hechos por el Ministerio del Interior. En relación con la pregunta de si había tenido contacto alguno con la comunidad accionante, el Concesionario señaló que del 22 de junio de 2017 recibió un PQRS (el cual se adjuntó), a través del cual Edinson Martínez Cerra, Gobernador Mokaná Galapa, solicitó reunión para tratar temas referentes al proyecto y poner de manifiesto la presencia indígena de su etnia en las regiones por las que atraviesa la Circunvalar. El 3 de agosto de 2017, la sociedad le explicó al peticionario el proceso de obtención de la Licencia Ambiental y su apoyo en la certificación del Ministerio del Interior. La Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. hizo énfasis en que, aun así, “no ha encontrado ninguna comunidad étnica dentro del área de influencia, ni durante la fase de preconstrucción (…) ni durante la construcción”[31]. Explicó que los accesos veredales fueron considerados en el diseño y la ejecución del proyecto, de modo que aquellos interceptados por el proyecto “se restituirán en iguales o mejores condiciones”[32]. No existe necesidad de que haya cruces directos en la Circunvalar y los usuarios deben hacer los giros y retornos dispuestos en ella, mismos que si bien incrementan los tiempos de desplazamiento, lo hacen en entre 50 y 120 segundos[33], aproximadamente. Informó que ninguna vía de acceso veredal fue eliminada. Por último, en relación con los hallazgos arqueológicos, precisó que diseñó e implemento el programa de arqueología preventiva, autorizado por el ICANH. Los materiales encontrados provienen de “Puerto Colombia, Malambo, Galapa y el Distrito de Barranquilla”[34] y una vez terminen los análisis, el inventario y el registro de materiales, se remitirá el informe del caso al ICANH. Hizo hincapié en que “de acuerdo con los registros y análisis realizados hasta el momento, el material arqueológico encontrado, pertenece a comunidades que ya no existen en la zona, en la cual no se ha ubicado históricamente resguardo indígena alguno”[35]. La Gobernación del Atlántico sostuvo que, según información suministrada por el Ministerio del Interior, las comunidades indígenas Mokaná del Departamento del Atlántico se ubican en los municipios de Baranoa (casco urbano y corregimientos de Sibarco y Pítal de Megua), Galapa (casco urbano y corregimiento de Paluato), Puerto Colombia (casco urbano), Malambo (casco urbano), Tubará (casco urbano y corregimientos de Bajo Ostión, Guaymaral, Juaruco, Cuatro Bocas, Puerto Caimán, Corrales de San Luís y el Morro) y Usiacurí (casco urbano y corregimientos de Luriza y Pueblo Nuevo). Diariamente, tiene contacto con sus autoridades por lo que da fe de su presencia en el territorio del departamento. Presentó un mapa en el que dio cuenta de los municipios con presencia Mokaná que tienen conexidad con el proyecto vial en cuestión: En relación con el proyecto, sostuvo que este es de competencia del Gobierno central al corresponder a una vía de categoría principal o nacional. Sin embargo, aportó un “Estudio de Tránsito de la Intersección de la Circunvalar de la Prosperidad con la Vía Malambo-Caracolí” gestionado por la Gobernación y elaborado por la Sociedad de Ingenieros del Atlántico, como resultado de las quejas de la población, que se ha visto afectada por el corte que genera la obra sobre la vía Malambo-Caracolí-Cordialidad. Según este estudio, de julio de 2018, es preciso considerar no solo el tiempo que implica toda la maniobra del retorno (demora en el cruce, entrecruzamiento, hasta el retorno, demora en el retomo para incorporarse, entrecruzamiento y recorrido hasta el sitio del cruce) como se ha analizado hasta ahora, sino los costos operacionales adicionales totales en que los que incurren los usuarios. Este análisis encontró que no se conoce el impacto real del proyecto y que este no responde a las preocupaciones de la comunidad en ese punto específico de la vía.[36] La Alcaldía Municipal de Malambo señaló que la comunidad Mokaná ha sido reconocida por el Ministerio del Interior, pero no tiene territorio definido. Manifestó que, en relación con el proyecto, este ha sido socializado. Interrumpió temporalmente la vía Caracolí, lo que generó una problemática; la comunidad, en general, ha denunciado que los retornos son distantes y no cuentan con alumbrado y señalización. En razón de ello, se sugirió la construcción de un puente elevado o una glorieta, sin que el municipio haya obtenido respuesta al respecto. Finalmente, aseguró que (i) tiene un contrato de transporte escolar terrestre para asegurar el acceso de los estudiantes a las instituciones educativas del Municipio de Malambo; y (ii) no cuenta con información sobre los hallazgos arqueológicos referidos por la accionante[37]. La Alcaldía Municipal de Galapa manifestó que la comunidad Mokaná no tiene ubicación específica, se encuentra dispersa en el territorio del municipio y corresponde a un 26,7% de la población que lo habita[38]. Como quiera que el municipio fue un asentamiento Mokaná prehispánico, los hallazgos arqueológicos pueden tener relación con los actuales miembros del conjunto tribal. La Alcaldía Municipal de Usiacurí aclaró que el Proyecto Vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad no tiene influencia en su territorio y ninguna de sus vías tiene relación de conectividad con él. Sin embargo, adujo que la comunidad Mokaná tiene asiento en el Municipio, pero no se ubica en un lugar o resguardo particular. Sus miembros conviven y forman grupos familiares con el resto de los habitantes. Para movilizarse emplean los medios de transportes que usa el grueso de la población. La Alcaldía de Puerto Colombia precisó que los Mokaná no tienen un asentamiento específico. Ellos siembran, cazan, pescan, comercializan productos en varias veredas (p.ej. Bajo Ostión, Capicúa y Cucamba, y en los corregimientos el Morro, Caño Dulce, Puerto Velero, Puerto Caimán y Playas de Tubará) en las que tienen presencia. Tienen acceso al territorio por la Vía al mar Barranquilla Cartagena, por la antigua ruta de la sal, la carretera vieja del corredor universitario, la vía a los manatíes, por las que se transita en motocicleta, carro, a pie, en burro, caballo, mula o bicicleta. Informó que en Puerto Colombia “la Autopista vía al Mar Cartagena Barranquilla tiene obstaculizada y cerrada la vía originaria al Corregimiento de Bajo ostión de Tubará”, en donde los Mokaná tienen familiares y ejercen diferentes actividades agrícolas, pecuarias y de cacería. En esta vía se ha previsto un retorno que traslada la entrada al camino ancestral más de un kilómetro y “cambia todo ambiente de transito (sic.) de las familias Mokaná”[39]. Para finalizar, pone de presente que en la “Y de los Chinos” se encontraron piezas arqueológicas de la comunidad actora y, aparentemente, un cementerio de un caserío antiguo precolombino Mokaná. La Alcaldía Municipal de Baranoa aseguró que es territorio ancestral de la etnia Mokaná y que los municipios por los que pasa la Circunvalar de la Prosperidad (Malambo, Galapa, Tubará y Puerto Colombia) hacen parte de sus antiguos resguardos. Algunas de sus vías son ancestrales y sirven a su labor agricultora y al intercambio y la comunicación entre miembros de ese grupo étnico. La fijación de retornos distantes dificulta el uso de animales de carga e incrementa los costos de la comercialización de los productos agrícolas y de la comunicación entre los miembros del grupo tribal. Llamó la atención sobre los desplazamientos de los menores de edad y planteó que el cierre de los caminos ancestrales no solo eleva los costos de la movilidad, sino que representa riesgos para los niños, por tratarse de vías de transporte rápido y pesado, con velocidades cercanas a los 80 km por hora. Finalmente, precisó que la denuncia sobre la pérdida de los árboles y la biodiversidad del bosque seco tropical que predomina en el área, incrementa los niveles de temperatura en desmedro de las condiciones de vida de la comunidad indígena, pues hasta el momento no se han hecho las compensaciones forestales a las que hay lugar. También precisó las particularidades históricas del pueblo Mokaná, con argumentos que comparte con la Organización Nacional Indígena de Colombia (como se expondrá más adelante en el apartado dedicado a la respuesta de esta asociación)[40]. El Ministerio de Cultura informó que el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural es el encargado de asesorar al Gobierno Nacional en la salvaguardia, protección y manejo del patrimonio cultural de la Nación. Dio respuesta a la petición de la Corte en el sentido de afirmar que, según el listado de bienes de interés cultural del ámbito nacional, en la zona no hay ninguno. La Defensoría del Pueblo, durante dos días, llevó a cabo una visita de verificación a través de la Defensoría Delegada para los Grupos Étnicos y la Regional Atlántico, conforme lo ordenó el Auto del 11 de septiembre de 2018. Hizo un acercamiento inicial a las autoridades ancestrales para la concertación del proceso y se acordó una reunión inicial con el equipo técnico y la elección de los puntos geográficos por examinar. En la reunión inicial: (i) se indagó por el acercamiento que había hecho la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. a la comunidad y se preguntó si se había llevado a cabo la consulta previa, en relación con lo cual los miembros de la comunidad sostuvieron que no fueron citados a un proceso de esa naturaleza, pese a que en 2016 esa sociedad citó a la comunidad en general; y (ii) se fijaron diez puntos de verificación a lo largo de la Circunvalar de la Prosperidad. La comisión de verificación identificó afectaciones generalizadas en la zona y algunas específicas para la comunidad Mokaná. Pudo establecer que el lugar en el que se construyó la carretera estaba compuesto por un conjunto de parcelas y caminos comunales, empleados por los campesinos e indígenas de la zona. Sin embargo, la interrupción de las vías ha generado una fractura grave en el “relacionamiento tradicional de la zona”[41], pues las familias Mokaná fueron divididas por el proyecto. Adicionalmente, el tránsito peatonal y el de carro de mula (medio de transporte tradicional Mokaná), se han visto restringidos, lo que representa dificultades para el desplazamiento de los miembros de la comunidad, especialmente de los menores de edad y de las personas en condición de discapacidad que ahora se ven limitadas para movilizarse en forma autónoma e independiente por el territorio[42]. Por otro lado, los cierres segregan el corregimiento de Caracolí, donde se encuentran la escuela, la biblioteca, el comercio y la casa indígena, entre otros lugares de interés para la comunidad. Si bien existen algunas vías de conexión, estas se han mantenido debido a las manifestaciones de la comunidad, pese a lo cual se proyecta su cierre para el momento de la entrega de la obra. En cualquier caso, la Defensoría manifestó su preocupación porque no existen puentes peatonales o intersecciones que aminoren los impactos sobre las actividades y relaciones entre los miembros de la comunidad. En sus propios términos, en la zona, “las afectaciones al desarrollo de la cultura, son de altísima preocupación, pues es este elemento el que permite la diferenciación entre las distintas comprensiones del mundo, y el reconocimiento y respeto por los derechos fundamentales, colectivos e integrales de estos pueblos para la garantía de su integralidad y pervivencia”[43]. Algunos canales de conducción de agua generados por el proyecto se encuentran bajo la carretera y desembocan en el área que la comunidad dedica para su actividad predominante: la agricultura. La comunidad cultiva frutas, plantas medicinales tradicionales, teje hamacas y el totumo y el algodón, son indispensables para elaborarlas. El agua ha inundado parcelas y los cultivos han sido afectados, por lo que a la Defensoría del Pueblo le inquieta la seguridad alimentaria de la comunidad y, en relación con ella, la autonomía e independencia que logra este pueblo a través de la agricultura, para su subsistencia y su comercialización. Otro aspecto sobre el que se manifestó la comunidad en la sesión de verificación en terreno fue la muerte de animales como los osos perezosos, iguanas y ardillas a causa del tránsito vehicular y de la construcción de separadores viales altos, mismos que también inciden negativamente en el proceso de su apareamiento. Por último, la comunidad planteó que no dispone de información suficiente sobre el estado actual de las piezas arqueológicas encontradas, lo que compromete su integralidad cultural. Para la Defensoría, es necesario que la comunidad Mokaná acceda a la información relacionada con este material. En conclusión, la Defensoría del Pueblo considera que las comunidades que conforman el pueblo Mokaná debieron ser convocadas un proceso de consulta previa en relación con el proyecto vial sobre el que trata esta acción de tutela, pues este se desarrolla sobre su territorio ancestral y, en él, se observan afectaciones e impactos graves para su existencia e identidad. El Ministerio del Interior adujo que tiene la obligación de certificar la presencia de grupos étnicos en el área de influencia de los diferentes proyectos que surjan en Colombia. Para cumplirla, coteja el área de influencia, establecida a partir de las coordenadas suministradas por el solicitante, y las bases de datos de la ANT (anterior INCODER e INCORA), el IGAC y las de su Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. El propósito es establecer si la zona delimitada por el solicitante “coincide(…) con: a) un territorio legalmente constituido, o b) con presencia de comunidades étnicas”[44]. Conforme los parámetros establecidos en la Directiva Presidencial N°10 de 2013, en los procesos de infraestructura, es necesario que las entidades del sector soliciten la certificación una vez se publique la contratación en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP). En su solicitud deben precisar las coordenadas del proyecto y el objeto del mismo, en todos sus tramos. Ante la duda sobre la presencia de una comunidad étnica en la zona de influencia del proyecto, el Ministerio programa una visita de verificación en campo, con el acompañamiento de los interesados, pero concentrándose en la zona de influencia del proyecto. Sin embargo, la Directiva Presidencial no ofrece ningún criterio u orientación para el desarrollo de estas visitas. En relación con la comunidad Mokaná, el Ministerio informó que, consultadas las bases de datos[45], en el Departamento del Atlántico hay 14 parcialidades indígenas pertenecientes a ese pueblo. Están asentadas en los cascos urbanos de Galapa, Baranoa, Puerto Colombia, Malambo y Tubará, último municipio que no está en el área de influencia del proyecto vial en cuestión. Según la “Investigación y estudio etnológico de la comunidad Mokana ubicada en el Departamento del Atlántico, municipios de Puerto Colombia, Galapa, Malambo y Baranoa”[46], presentado el 25 de mayo de 2006 por el Ministerio del Interior, para esa cartera los Mokaná descienden del grupo indígena Mocaná[47] de filiación lingüística Carib perteneciente a los Malibues, quienes para el momento de la Conquista habitaban la región. Se dedican a la agricultura, la recolección, la pesca y la caza, pese a que en algunas zonas se encuentra ganadería extensiva y una dependencia en aumento del trabajo asalariado por parte de sus miembros “en las zonas urbanas como es el caso de Barranquilla, donde diariamente se desplazan cientos de pobladores”[48]. Si bien, en buena medida, los miembros de la comunidad están integrados a la sociedad mayoritaria y ello ha significado la pérdida de algunos aspectos de su cultura, como lo es la lengua, los Mokaná “conservan elementos propios que permiten identificarlos como un grupo indígena”[49]. Ante los permanentes procesos de aculturación que pesan sobre la comunidad desde el mismo momento de la Conquista, este pueblo se ha esforzado por recuperar sus tradiciones y por exigir su reconocimiento por parte del Estado[50], en un proceso de constante reindigenización que parte de la renovación y la significación del pasado para consolidar un plan de vida y de identidad común[51]. Su autoadscripción identitaria es reconocida por los pueblos indígenas cercanos e incluso las autoridades locales han posesionado los cabildos, como uno de los ejes centrales de la organización política Mokaná[52]. Para este conglomerado indígena el territorio constituye un nexo con su historia ancestral, “al haber sido un lugar de encuentro entre grupos de filiación Carib y Arawak”[53], de modo que, por ejemplo, Tubará es lo que los Mokaná llaman el centro del mundo. La Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías precisó que este pueblo se caracteriza por: “Conserva[r] buena parte de sus tradiciones económicas, estas son el cultivo de maíz millo, maíz tradicional, ñame, batata, yuca, entre otras especies, diferenciándose en forma radical de la concepción capitalista, puesto que realizan estas actividades en pequeña escala con escaso o nulo apoyo de las tecnologías modernas de producción: dentro de un concepto de economía integral, encontramos otras actividades de carácter tradicional, tales como la cría de animales domésticos (gallinas, pavos, cerdos, aves ornamentales, tortugas morrocoy, perros y gatos) a los cuales se les alimenta con las cosechas del campo: también se tiene buena parte de la gastronomía indígena como los bollos de millo, maíz o yuca, la chicha, las sopas y los dulces, que son complementados con alimentos como el arroz, la carne de res y en ocasiones los enlatados, además el pescado ha sido parte de la dieta tradicional indígena. Con relación a la vivienda y recursos comunitarios los Mokaná tienen un patrimonio colectivo constituido por los caseríos, las instituciones educativas, los caminos, los centros de salud abandonados, los pozos artesanales que son el fruto del esfuerzo colectivo de los antiguos y actuales indígenas Mokaná, quienes en interacción con agentes externos son los artífices del actual patrimonio de sus creencias y tradiciones, no se puede entender la actual cultura del municipio sin el aporte indígena, porque este ha sido fundamental en el crecimiento y desarrollo del Atlántico donde la prueba fehaciente de la amalgama de culturas son las tradiciones populares, las fiestas religiosas y los carnavales, (…) [entre los pueblos que dan variedad cultura a la zona] encontramos la cultura Mokaná que ha sobrevivido hasta el presente y deja clara muestra de su existencia en las comunidades de Baranoa, Puerto Colombia, Malambo y Tubará, entre otros. Las pocas tierras que poseen algunos comuneros Mokaná de Tubará, si bien no tienen el carácter de colectivas ni comunitarias, si benefician en alto grado a la comunidad, es por ello que aún se consumen muchas de las comidas tradicionales y aún se disfruta de las bondades de un territorio indígena, además en la conciencia de los Mokaná, todavía subsiste la imagen de territorio tradicional, aquel donde ha crecido la mayoría, donde se aprendieron tos principales rudimentos para la vida del presente. La unidad básica de la organización social de las comunidades Mokaná (…) es la familia que (…) conserva ciertas características que la proyectan mucho más allá de la familia nuclear, mediante la conformación de redes de apoyo de familias amplias, que se fortalecen por solidaridad mutua”[54]. Todas las parcialidades Mokaná se reconocieron a partir del año 2006, cuando la cartera ministerial constató que tenían rasgos comunes y “la existencia de un conjunto integral de valores identitarios que la distinguen de las demás, así como del resto de la población colombiana”[55]. Verificó que se trata de un “conjunto de familias (…) que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos y costumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión, control social, sistemas normativos propios que la distinguen de otras comunidades tengan o no títulos de propiedad”[56]. La Dirección precisó que las parcialidades Mokaná fueron tenidas en cuenta en el censo elaborado por el DANE en 2005. El Ministerio del Interior[57] las reconoció, aunque ninguna cuenta con territorio titulado o propio; se asume que los territorios ocupados por ellas coinciden con los referenciados en los actos administrativos de reconocimiento. El Ministerio aportó las certificaciones N°987 de 2015 y N°932 de 2017, expedidas por solicitud de la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S para las Unidades Funcionales 5 y 6 del “Contrato de concesión para la financiación, elaboración de estudios y diseños definitivos, gestión ambiental, gestión predial, gestión social, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del corredor proyecto Cartagena-Barranquilla y circunvalar de la Prosperidad”[58]. En relación con la certificación N°0632 adujo que no se relaciona con el proyecto vial en mención. Según lo manifestó la entidad, esas dos certificaciones (la N°987 de 2015 y N°932 de 2017), como todas las demás que refieren a la falta de presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto en mención, solo fueron notificadas al ejecutor del mismo, como quiera que no se advirtió la presencia de terceros en la actuación administrativa. Sin embargo, a todos los actos administrativos de la entidad se les da publicidad a través de su página web en la que pueden ser consultados por quienes se encuentren interesados en ellos. La Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) informó que el desarrollo del proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad, fue previsto en varios periodos de ejecución. Una etapa preoperativa, compuesta por la fase de Preconstrucción y la de Construcción, y una etapa de Operación y Mantenimiento. La Preconstrucción se desarrolló entre el 4 de noviembre de 2014 y el 3 de noviembre de 2015 y ya concluyó; la Construcción entre el 4 de noviembre de 2015 y el 3 de noviembre de 2018, y se prolongará hasta el 2 de octubre de 2019, dados algunos eventos “eximentes de responsabilidad”; y la Operación y el mantenimiento tendrá lugar desde el día siguiente a la finalización de la construcción y se llevará a cabo hasta el 3 de noviembre de 2021[59]. La entidad destacó que, según la firma interventora, el proyecto tiene el siguiente avance: En relación con las unidades funcionales 5 y 6, la longitud y plazo en relación con esta última fueron afectados por virtud de los hallazgos arqueológicos hechos en desarrollo del programa de intervención. Respecto de las vías de acceso, la interventoría del proyecto destacó que las mismas fueron verificadas dentro del área de influencia directa e indirecta, lo que permitió asegurar la continuidad del tránsito durante el proyecto y luego de él. Además, fueron tenidas en cuenta en la Resolución N°1383 de 2015, dentro del análisis del medio socioeconómico. Así “a todas las vías veredales, de la red terciaria y/o secundarias existentes se les garantizo (sic.) su conectividad”[60] segura, se implementaron retornos viales dobles: en la Unidad Funcional 5 hay siete y dos intersecciones y cuatro en la Unidad Funcional 6. Ante la pregunta de cómo se había llevado a cabo el cálculo sobre la mínima cantidad de tiempo que implicaban las alteraciones sobre las vías de acceso a las veredas, la ANI sostuvo que sus manifestaciones en el escrito de contestación ante la primera instancia, se sustentan en cálculos hechos por el concesionario “quien realizó el recorrido en un medio de transporte automotor que transita con una velocidad igual a la velocidad de diseño [80Km en longitud de 1.1Km y 2.70Km] (…) dicho análisis arrojó como resultado que los incrementos de tiempos oscilan entre 50 y 120 segundos”[61] Sobre las certificaciones de presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, la ANI sostuvo que el Concesionario hizo las solicitudes correspondientes así: Solicitud Unidad Funcional Certificación Radicado Fecha Número Concepto EXTM15-0004290 03-02-2015 6 103 de 09-02-2015[62] No se registra presencia de comunidades étnicas 104 de 09-02-2015[63] En el marco de las licencias ambientales N°1383 y N°1382 de 2015. 5 y 6 987 de 13-07-2015 Modificación de licencia ambiental N°“1282 (sic.)” de 2015. 932 de 06-09-2017 1413 de 19-12-2017 En relación con las Unidades funcionales 5 y 6 se hicieron socializaciones temáticas, entre 2015 y 2018, en las que se abordó particularmente el asunto de la “movilidad vehicular y peatonal cruce Caracolí”[64]. Además (i) se instalaron cinco vallas, de conformidad con la Resolución N°0000542 del 9 de marzo de 2018, expedida por el Ministerio de Transporte; y (ii) el proyecto se dio a conocer a través de medios masivos de comunicación[65]. La ANI sostuvo que el Concesionario recibió una solicitud del pueblo Mokaná de Galapa[66], en virtud de la cual se llevó a cabo una reunión con sus autoridades[67]. En ella, se les puso de presente las razones para no desarrollar el proceso de consulta previa y la existencia de las certificaciones que validaban la ausencia de grupos étnicos en la zona[68]. Esta solicitud, llevó al radicado EXTMI17-32145 del 21 de julio de 2017, en el que el concesionario le informó al Ministerio del Interior, las aseveraciones del grupo indígena en su petición[69]. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) informó que una vez consultado el Sistema de Información de Licencias Ambientales (SILA), pudo constatar que (i) mediante la Resolución N°1382 del 29 de octubre de 2015 le otorgó licencia ambiental a la Concesión Costera Cartagena -Barranquilla S.A.S. para la Unidad Funcional 6, a desarrollarse en los municipios de Galapa, Puerto Colombia y Barranquilla; (ii) por Resolución N°859 del 12 de junio de 2018 modificó esta primera resolución ; y (ii) a través de la Resolución N°1383 del 29 de octubre de 2015, le otorgó a la misma sociedad la licencia ambiental para la Unidad Funcional 5, cuya implementación estaría localizada en los municipios de Galapa y Malambo. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible solicitó que en relación con él se declare la falta de legitimación por pasiva, como quiera que no tiene injerencia en los hechos señalados en la demanda y que las pretensiones exceden sus competencias. Recalcó que no conoce el proceso de licenciamiento que fue desarrollado por la ANLA y, por ende, no puede dar cuenta de él. Por último, sostuvo que la accionante cuenta con otros mecanismos judiciales para plantear este debate[70]. El Ministerio de Transporte expresó que el asunto en estudio no es de su competencia sino de la ANI, pues es esta la entidad que tiene a cargo el seguimiento de las concesiones que ella celebra. Por ese motivo insistió en la falta de legitimación por pasiva en su caso puntual. Con todo, desde su punto de vista y de conformidad con las contestaciones en este asunto, para esta cartera, las accionadas no desconocieron el derecho a la consulta previa y, por el contrario, actuaron de conformidad con el Convenio 169 de la OIT. El Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) presentó un informe en el que propone tener en cuenta una visión integral del concepto de “territorio ancestral”. Llamó la atención sobre el hecho de que los caminos de acceso en una comunidad son determinantes para la configuración y el mantenimiento de relaciones sociales y comerciales; su interrupción significa una fractura de los circuitos de intercambio. Adicionalmente el cambio en la forma de vivir la movilidad, genera un impacto en la interacción social y económica de cualquier pueblo tribal. Dejó en claro que, sin llevar a cabo una visita, no puede determinar las afectaciones que el proyecto vial puede generar para la accionante. Sobre la comunidad indígena Mokaná de Malambo, el ICANH afirma no haber efectuado investigaciones recientes. Actualmente el ICANH no dispone de los resultados de los análisis practicados a los materiales arqueológicos hallados en el marco del proyecto vial objeto de estudio. Resaltó la obligatoriedad de implementar programas de arqueología preventiva en los proyectos viales que requieran licencia ambiental, permisos o autorizaciones equivalentes. Precisó que un plan de manejo arqueológico es un concepto técnico de atención obligatoria, sin cuya aprobación no pueden iniciar las obras. Para el proyecto vial sobre el que versa esta acción de tutela, el ICANH manifestó haber expedido las autorizaciones del caso para las Unidades Funcionales 5 y 6. Sin embargo, para el momento de la contestación, el 5 de octubre de 2018, no cuenta con la información correspondiente a los resultados de los análisis practicados al material arqueológico encontrado. No obstante lo anterior, precisó que el problema en relación con él “no es un problema en estricto sentido arqueológico sino que alude (…) a una relación social con el material arqueológico (contexto arqueológico) que puede generar vínculos de significado, pertenencia e identidad que en todo caso deberán ser tenidos en cuenta”[71]. Conceptos académicos La Universidad Nacional de Colombia, a través del Departamento de Antropología de la Facultad de Ciencias Humanas (Sede Bogotá) explicó que las vías de acceso interno constituyen un factor decisivo en la consolidación y permanencia de la colectividad étnica, desde el punto de vista social y ambiental. Permiten acceder y ejercer la autonomía en el marco del territorio en el que se desenvuelven y desarrollan las actividades propias de su cultura. Adicionalmente, en la medida en que a través de ellas se accede a servicios como la salud y la educación, por parte de los niños y niñas que hacen parte de ella, resulta central para las actividades diarias; “la discriminación y marginación [de los pueblos indígenas implica que] (…) cualquier afectación sobre el acceso a su territorio constituye una injerencia indebida en sus dinámicas sociales y económicas”[72]. Así mismo, la construcción de vías externas compromete el territorio de la comunidad indígena en la medida en que interviene físicamente el lugar donde despliegan sus prácticas cotidianas. Ahora bien, en relación con los hallazgos arqueológicos efectuados en el marco del desarrollo del proyecto vial en cuestión, la Universidad planteó que “sí hay una relación entre (…) [ellos] y la comunidad mokana”[73] en la medida en que entre sus predecesores y sus miembros actuales existe un “continuo cultural”[74], que permite asegurar que “en tanto los hallazgos arqueológicos encontrados corresponden a horizontes y periodos que involucran el pasado malibú, y que en ese sentido describen un área cultural característica, el pueblo mokaná tiene un legítimo derecho a sustentar su profunda relación cultural y afectiva con estos vestigios”[75]. La Universidad de los Andes, a través del Departamento de Antropología, llamó la atención sobre el hecho de que las comunidades indígenas habitualmente se ubican en “zonas de alta vulnerabilidad socionatural”[76] en las que “la cohesión social está directamente relacionada con la reproducción de un cierto tipo de paisaje (…) y donde la riqueza ecológica (…) depende a su vez de la reproducción de las prácticas sociales y formas de vida de los grupos que la habitan”[77]. Los principales efectos directos que ha reconocido la literatura en relación con la ejecución de proyectos relativos a la construcción de nuevas vías o al cambio de las existentes, son cuando menos: (i) la fragmentación de los ecosistemas y de los hábitats de ciertas especies; (ii) el incremento de los índices de contaminación; (iii) la estimulación de proyectos de “colonización inducida”[78]; (iv) la invasión de las tierras del resguardo; (v) la transformación de la tenencia de tierras en virtud de su encarecimiento y el acaparamiento; (vi) la deforestación incluso de zonas protegidas; y, (vii) los procesos desordenados de urbanización[79]. En cualquier caso, planteó que las preguntas que es preciso hacerse ante el desarrollo de un nuevo proyecto son “¿qué tantas posibilidades van a tener estas comunidades de dirigir su futuro con los cambios que se introducen? Estos cambios ¿les van a dar recursos de poder, capacidades, nuevas expectativas acordes a su visión de mundo? O, por el contrario ¿van a implicar subordinación, dependencia, empobrecimiento? ¿Cuáles grupos se van a ver empoderados y cuáles van a ser excluidos?”[80] y para responderlas es crucial que los grupos étnicos puedan pronunciarse sobre las repercusiones de los distintos proyectos en su entorno. Es la única forma de asegurar la dimensión cultural de estos, en la medida en que “los planificadores y los técnicos tienden a despreciar el punto de vista de los indígenas”[81]. Esta Universidad recordó que la infraestructura, lejos de ser un aspecto neutral, determina el acceso a los servicios, a las tierras y a los recursos de una comunidad y ello hace imprescindible la participación de los grupos étnicos. Finalmente, aclaró que encontrar el origen de los vestigios arqueológicos implica la elaboración de un ejercicio etnohistórico e histórico, e incluso genético, para establecer la continuidad de la ocupación de un territorio. Bajo ese entendido, sí es posible establecer una relación entre los hallazgos arqueológicos hechos en desarrollo del proyecto vial y la comunidad Mokaná, pues el territorio en el que se encontraron fue aquel...