Sentencia T-443 de 2018

T-443-18 Sentencia T-443/18 ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE AUTORIDADES DE COMUNIDADES INDIGENAS-Procedencia al tratarse de un menor de edad y ser sujeto de especial protección constitucional JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Alcance y límites El Estado tiene la obligación de garantizar los derechos fundamentales de las comunidades étnicas y de promover su autonomía, preservar su existencia e impulsar su desarrollo y fortalecimiento cultural. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que el derecho fundamental a la diversidad e identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas no ostenta un carácter absoluto, y que encuentra límites constitucionales en los derechos humanos, las garantías fundamentales y, de manera relevante, en el principio del interés superior de los niños. INTERES SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LIMITE A LA AUTONOMIA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Fundamento constitucional e internacional La obligatoriedad del interés superior del niño no encuentra excepciones de ninguna clase, ni siquiera tratándose de pueblos indígenas. Por ello, estos están obligados, en el marco de sus usos y costumbres, a garantizarles a los niños indígenas la protección especial que la Constitución y los tratados internacionales les reconocen. Al respecto, esta Corporación ha señalado que “la Constitución protege de manera especial el interés superior del menor indígena, el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y étnica INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Regulación internacional y nacional/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Jurisprudencia constitucional La autonomía de los pueblos indígenas puede ser válidamente limitada cuando las autoridades del Estado tengan la certeza de que existe una situación de vulneración de los derechos de los niños indígenas. Lo anterior, por cuanto la Constitución protege de manera especial el interés superior del menor indígena, el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y étnica CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO MENOR-Ejercicio desde un enfoque constitucional que atiende el interés superior de los niños, niñas y adolescentes Las decisiones sobre la custodia y el cuidado personal de los menores de edad, se han centrado sobre todo en el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y en el derecho que les asiste a tener una familia y a no ser separados de ella. En esa medida, en el curso de los procesos en los cuales debe decidirse sobre la custodia y el cuidado personal de los niños, la autoridad administrativa o el juez competente debe propiciar entre las partes la celebración de acuerdos de custodia compartida, si ello se reporta en beneficio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Incluso, si a pesar de no lograrse dicho acuerdo, la autoridad al evaluar el material probatorio en su conjunto, advierte del contexto familiar que ambas partes son idóneas para ejercer la custodia y el cuidado personal de los niños menores de edad, debe centrarse en fijar la custodia compartida y el cuidado personal a ambas partes para proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia, al cuidado y al amor, siempre con miras a garantizar el interés superior del menor de edad CUSTODIA COMPARTIDA-Alcance INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA Y DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Vulneración por Gobernadora indígena al otorgar custodia exclusiva a abuelos maternos INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA Y DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Orden a Gobernadora indígena adopte modelo de custodia compartida entre abuelos maternos y el padre de la menor Referencia: Expediente T-6.800.754 Acción de tutela presentada por Pedro en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Laura contra el Cabildo Central Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe Asunto: El interés superior del menor de edad como límite al derecho fundamental de autonomía de los Pueblos Indígenas Procedencia: Juzgado Tercero Penal con Función de Conocimiento de Palmira (Valle) Magistrada sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales profiere la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia proferida el 14 de febrero de 2018 por el Juzgado Tercero Penal con Función de Conocimiento de Palmira (Valle), que confirmó la decisión adoptada el 7 de diciembre de 2017 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Florida (Valle), dentro de la acción de tutela promovida por Pedro contra el Cabildo Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe. El asunto llegó a esta Corporación por remisión que hizo el Juzgado Tercero Penal con Función de Conocimiento de Palmira (Valle), en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 27 de junio de 2018, la Sala número seis de Selección de Tutelas de esta Corporación lo escogió para revisión[1]. Aclaración previa Con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015[2] (Reglamento de la Corte Constitucional), y en razón a que en el presente caso se estudiará la situación de una menor de edad, la Sala advierte que como medida de protección de su intimidad, es necesario ordenar que se suprima de esta providencia y de su futura publicación, el nombre de la niña y el de sus familiares. En consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y para mejor comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la referencia, se utilizarán nombres ficticios[3]. En esa medida, esta Sala de Revisión emitirá dos copias de esta sentencia, con la diferencia de que, en aquella que se publique, se utilizarán los nombres ficticios de las partes. I. ANTECEDENTES El 23 de noviembre de 2017, el señor Pedro interpuso acción de tutela en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Laura contra el Cabildo Indígena Central Kwe'sx Yu Kiwe, al considerar vulnerado su derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella. Lo anterior, con fundamento en los siguientes: A. Hechos 1. El accionante afirma que es miembro y residente del Resguardo Indígena Kwe'sx Yu Kiwe, el cual se encuentra ubicado en la comunidad Las Guacas del municipio de Florida, Valle. 2. Señala que de una relación íntima consentida con la señora Paola (q.e.p.d), nació el 10 de diciembre de 2012, su hija Laura, quien actualmente cuenta con 5 años de edad[4] y siempre ha residido en la vivienda de sus abuelos maternos. 3. Menciona que el 19 de febrero de 2017, falleció la madre de su hija por causa de un accidente de tránsito[5]. En consecuencia, el 5 de marzo de 2017, se llevó a cabo una conciliación voluntaria ante el Cabildo Local de la comunidad de Las Guacas para definir lo relativo a la custodia de la menor de edad. En dicha conciliación, el accionante y los abuelos maternos llegaron a los siguientes acuerdos: “i) la custodia queda entre los abuelos maternos y el padre biológico, ii) la convivencia con la menor de edad queda una semana para el padre biológico y una semana para los abuelos maternos, iii) el vestuario y los gastos escolares de la menor de edad se compartirá entre las dos partes, iv) la niña definirá a los 12 años de edad en qué residencia permanecerá de manera definitiva”[6]. 4. El accionante indica que, posteriormente los abuelos maternos se retractaron de lo acordado y, en consecuencia, acudieron al Cabildo Central para que, como autoridad mayor, definiera lo relacionado con la custodia de su hija. En esa medida, mediante acta del 10 de agosto de 2017, la Gobernadora Mayor resolvió lo siguiente: “Artículo 1: concede la custodia de la niña Laura a la señora Rosalba por cuatro años. Artículo 2: debe garantizar el cuidado de la niña con relación a riesgos y peligros, debe suministrar los alimentos a horas precisas, salud, estar pendiente de que duerma bien, estar pendiente de la salud de la niña en caso de enfermedad, aseo personal de la niña. En la educación estar pendiente cuando entre a estudiar, orientar con buenos modales. Estar pendiente de los registros y controles médicos. Artículo 3: la señora Rosalba debe permitir que el Pedro se lleve la niña durante el día y la lleve nuevamente en horas de la tarde. De la misma forma permitir que el señor Pedro esté en su casa un fin de semana si lo considera. Artículo 4: el señor Pedro debe aportar las cuotas de $80.000 mil en alimentación, salud, educación, vestuario, recreación. Puede verla todos los días, llevarla para su casa durante el día y en la tarde debe llevarla nuevamente a la casa de su abuela. Lo mismo puede hacer llevarla para el pueblo o de paseo, pero en la tarde de llevarla nuevamente a la casa de la abuela”[7]. 5. Inconforme con la decisión anterior, el 26 de septiembre de 2017, el actor presentó una petición ante el despacho del Cabildo Central, mediante la cual solicitó la custodia definitiva de su hija[8]. Para tal efecto, presentó certificado de buena convivencia y de ingresos económicos[9]. No obstante, mediante comunicación del 6 de octubre de 2017, la Gobernadora Mayor del Cabildo le negó la custodia definitiva de su hija menor de edad. Para fundamentar su decisión, determinó que por el bienestar de la niña, la custodia debía ser entregada a sus abuelos maternos, pues cuando la madre falleció la menor de edad permanecía con ellos. Además, le reiteró al accionante que podía visitar a su hija y que en cuatro años el asunto de la custodia podría revisarse nuevamente[10]. 6. El 12 de octubre de 2017, el accionante interpuso recurso de reposición contra la decisión anteriormente referida. Sin embargo, el 31 de octubre de 2017 recibió una llamada telefónica por parte de la Gobernadora, mediante la cual le manifestó que reiteraba la respuesta dada en la comunicación del 6 de octubre de 2017, relacionada con el otorgamiento de la custodia a los abuelos maternos. 7. Inconforme con la decisión tomada por el Cabildo Central Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, el accionante presentó acción de tutela al considerar que se desconoció la garantía constitucional de desarrollo armónico e integral de los menores de edad y se vulneró su derecho fundamental y el de su hija a tener una familia y no ser separado de ella. En particular, advirtió que la autoridad indígena accionada no tuvo en cuenta que la menor de edad reside en una vivienda con hacinamiento familiar, la cual únicamente cuenta con dos habitaciones para ocho personas. 8. Por otra parte, destacó que él en compañía de su compañera permanente, su hijo de 3 años de edad y su padre de 62 años de edad, está en condiciones de ofrecerle a su hija el amor, cuidado y los medios necesarios que requiere para lograr su desarrollo armónico e integral. II. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 23 de noviembre de 2017, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Florida (Valle) admitió la acción de tutela y corrió traslado al Cabildo accionado para que se pronunciara sobre los hechos objeto de controversia[11]. A. Respuesta del Cabildo Nasa Kwe'sx Yu Kiwe Mediante comunicación del 29 de noviembre siguiente, la Gobernadora Mayor del Cabildo Nasa Kwe'sx Yu Kiwe únicamente se pronunció para señalar que el accionante violó sus compromisos como padre de la menor edad, sin especificar a qué situación en particular se refería. Por otra parte, invitó al juez de tutela a trabajar de manera conjunta y coordinada en la resolución del caso.[12] B. Sentencia de primera instancia[13] Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2017, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Florida (Valle) declaró improcedente la acción de tutela formulada por el accionante, al considerar que el mecanismo de amparo constitucional no puede utilizarse para controvertir decisiones de las autoridades indígenas. Además, tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Por otra parte, precisó que no se cumplió con el requisito de inmediatez, pues el actor presentó la acción de tutela dos años después de la ocurrencia de los hechos. C. Impugnación[14] Inconforme con la decisión adoptada, el accionante impugnó la respectiva sentencia. Señaló que sí existe un perjuicio irremediable que afecta los derechos de su hija menor de edad, el cual se configura por: (i) la evidente desprotección en la que ella se encuentra y (ii) la ruptura del vínculo familiar por exceso de autoridad supraconstitucional indígena. D. Sentencia de segunda instancia[15] El Juzgado Tercero Penal con Función de Conocimiento de Palmira (Valle), a través de fallo del 14 de febrero de 2018, confirmó la decisión de primera instancia. Para ello, reiteró que no se acreditó la existencia de una situación de vulnerabilidad que torne procedente la acción de tutela.[16] E. Actuaciones en sede de revisión 1. Mediante Auto proferido el 17 de agosto de 2018[17], la Sala Sexta de Revisión vinculó al presente proceso a quienes actualmente tienen la custodia de la menor de edad, esto es, a sus abuelos maternos Rosalba y Saúl, para que, si lo estimaban pertinente, se pronunciaran sobre los hechos de la tutela. Además, con el objeto de precisar la situación actual de la menor de edad les solicitó resolver el siguiente cuestionario: - ¿Hace cuánto tiempo la niña Laura vive con ustedes? - Describan las características de su vivienda familiar y especifiquen cuántas personas residen en ella. - Describan cómo es la relación de la niña Laura con todas las personas que residen en la vivienda familiar. - Precisen si la niña Laura actualmente cuenta con servicios de salud y educación. Especificar cuáles son. - ¿Con qué frecuencia la niña Laura se ve con su padre? En ese mismo Auto, la Sala decretó la práctica de una diligencia de inspección judicial con el acompañamiento del equipo psicosocial del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en la oficina del Cabildo Central Kwe'sx Yu Kiwe, así como en la vivienda del accionante y de los señores Rosalba y Saúl, con el propósito de (i) propiciar un espacio de diálogo con la Gobernadora Mayor del Cabildo Indígena Kwe'sx Yu Kiwe para conocer cómo funciona el trámite de regulación de custodia de menores de edad en su comunidad, y en particular cómo se surtió dicho proceso en el caso de la niña Laura, (ii) escuchar la opinión de la menor de edad, de conformidad con el artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia[18], y (iii) conocer el entorno familiar, social y cultural en el que se desenvuelve la menor de edad. Por último, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 64 del Acuerdo 01 de 30 de abril de 2015[19], suspendió los términos para fallar el presente asunto, mientras se recaudaba la información solicitada, se practicaba la diligencia de inspección judicial y se analizaban las pruebas obtenidas. 2. A través de oficio del 27 de septiembre de 2018[20], la Secretaría General de esta Corporación remitió al despacho de la Magistrada sustanciadora los siguientes documentos: (i) oficio del 24 de agosto de 2018, enviado por la Gobernadora Mayor, mediante el cual los abuelos maternos responden las preguntas formuladas por la Sala, (ii) el acta de la inspección judicial radicada el 26 de septiembre de 2018, y (iii) el informe del 10 de septiembre de 2018, realizado por un trabajador social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en relación con el acompañamiento surtido a la diligencia de inspección referida. 3. En relación con las preguntas formuladas directamente a los señores Rosalba y Saúl, ellos respondieron el siguiente[21]: - ¿Hace cuánto tiempo la niña Laura vive con ustedes? Respuesta: “Desde el embarazo hasta la fecha de hoy, cinco años que tiene la niña.” - Describan las características de su vivienda familiar y especifiquen cuántas personas residen en ella. Respuesta: “Es una casa de material con piso de cemento rústico, tiene tres piezas y una sala y la cocina es de bareque, cuenta con agua potable, energía, baños adecuados. En la vivienda residen cuatro adultos, un adolescente y tres menores de edad.” - Describan cómo es la relación de la niña Laura con todas las personas que residen en la vivienda familiar. Respuesta: “Tiene una relación amigable con las personas que la rodean, de la casa y la escuela y la comunidad.” - Precisen si la niña Laura actualmente cuenta con servicios de salud y educación. Especificar cuáles son. Respuesta: “Salud, está en control de crecimiento y desarrollo, y cuando se enferma de gripa, se atiende con plantas medicinales de la región, está en control de odontología, es atendida en el Hospital Benjamín Gasca, tiene carné del régimen subsidiado AIC. Educación, se encuentra matriculada en la institución educativa IDEBIC, en la sede San José de las Guacas en el grado transición.” - ¿Con qué frecuencia la niña Laura se ve con su padre? Respuesta: “Cada ocho días, los fines de semana.” 4. El 31 de agosto de 2018, en las instalaciones del Cabildo Central Kwe'sx Yu Kiwe, en la escuela de la niña de Laura, así como en la vivienda del accionante y de los abuelos maternos, se llevó a cabo la respectiva inspección judicial. A continuación, se transcriben los relatos más relevantes que se acopiaron durante dicha diligencia (acta de la inspección judicial en folios 38 a 45 cd. Corte): - Gobernadora Mayor: “A nosotros nos llegó este caso en el mes de julio del año 2017, ahí fue cuando empezamos el proceso nosotros como comunidades indígenas, dentro del territorio, todos los casos jurídicos se amparan bajo la jurisdicción especial indígena, más cuando los comuneros pertenecen a nuestra organización // llega el caso primero donde el gobernador que es el de la comunidad de las Guacas, él lo toma como gobernador local, luego ya lo pasan acá porque no pudieron acordar allá, por lo que llega acá y lo que hicimos fue como autoridad indígena ir al territorio, a la comunidad a hacer una investigación del caso // luego ya con toda la información nosotros nos sentamos acá a revisar pues todo el proceso y ahí es donde se define darle la custodia a los abuelos, pues desde el momento del embarazo la muchacha siempre había convivido con los padres hasta el momento que fallece, entonces mirábamos que separar a un niño de una familia con la que ha estado ya, vive con ellos y separarlos y enviarlos a otro espacio pues para ellos iba a ser muy difícil, entonces por eso se miraba de que se quedará con los abuelos por un tiempo // Bueno así llevamos el proceso, le colocamos también una cuota al padre de $80.000 // Pregunta: Gobernadora, ¿cuáles son las reglas o las normas de derecho indígena que ustedes suelen aplicar para los casos de custodia de menores de edad? cuál es el contenido de las normas de manera general, quizás algún procedimiento, si establecen alguna clase de preferencia para la determinación de la custodia de quién debe estar con los niños de la comunidad y qué otra información relevante sobre esas reglas podría usted darle a la Corte Gobernadora: No, yo creo que en el caso de las familias más que todo de los niños, digamos que las reglas en general es que la comunidad conozca el procedimiento, una madre, padre, si siempre hemos estado pendiente de los niños, nunca los hemos dejado, hemos estado con ellos, yo creo que eso es lo que hay que mirar, la responsabilidad que tenga, tanto el padre tanto la madre con esos niños, osea que allí no habría una regla que no porque usted es el papá, usted la mamá, entonces usted se queda con el niño, no, o porque usted es la abuela por parte de la mamá, porque es la abuela por parte del papá, no, sino mirando donde uno cree como autoridad y comunidad donde el niño puede estar mejor, es como ese espacio que miramos y también basado en los usos y costumbres de cada uno de nosotros, ejemplo a nosotros como comunidades indígenas, nosotros vivimos en los espacios de una casa, por ejemplo vivimos varias familias, donde están los hijos, hay ocasiones donde también viven los nietos y esa ha sido la constitución de nosotros, entonces no hay como las reglas, sino mirar el bienestar de las familias y del niño Pregunta: ¿En las costumbres de ustedes cuántas personas viven en una casa, razonablemente? Gobernadora: En este momento las familias ya se han ido independizando pero si nos vamos a la historia de nosotros como pueblos indígenas, en mi casa nosotros somos seis hermanos y mis padres, nosotros todo el tiempo hasta hoy nosotros vivimos la mayoría en la misma casa donde vive mi padre, mi madre, con sus esposas, con sus nietos, unos ya se han independizado, pero ese es el uso y costumbre de que nosotros // Pregunta: ¿Cómo se expresa para usted el mayor cuidado de un hijo, ustedes cómo describen a una mamá o un papá que esté cuidando bien a sus hijos? Gobernadora: Para mí, para nosotros el cuidado lo es todo, estar pendiente de ellos cuando están enfermos, estar pendientes no solamente en la vida, sino en el amor, en el afecto porque a veces muchos creemos que somos padres o madres responsables, les damos un bocado de comida, no, el amor y el bienestar de un niño es todo, tener más que todo afecto, el amor y el respeto // Pregunta: Gobernadora, dentro de las pruebas que están en el expediente se señala que usted toma la decisión de asignar la custodia a los abuelos de la menor de edad, entre otras razones, porque se evidenciaba un incumplimiento por parte del padre en sus obligaciones con la niña. Quisiera que informe a la Corte o amplíe esas razones que usted tuvo en cuenta en ese momento Gobernadora: No, nosotros en ese momento no es que hayamos tenido en cuenta tanto el incumplimiento, sino que tuvimos más en cuenta que desde el momento de la gestación vivió con los abuelos, luego la niña nace y va creciendo allí, miramos las declaraciones del mismo compañero indígena Pedro, porque él nos manifestó que en ningún momento vivió con ella, fue una relación y que de allí pues la muchacha queda embarazada, también hicimos la pregunta de si él estuvo pendiente durante el embarazo, él manifiesta que no porque habían pues diferencias, que ellos no convivieron, entonces él le pasaba cuando él podía, él incluso allí en el expediente está que a veces le aportaba $20.000, a veces lo del pasaje para irse al control, hasta que llega un momento donde él se va y así lo manifiesta él mismo, entonces él se va y vuelve ya al tiempo, cuando ya la niña está a punto de nacer, entonces ella le dice que la ayude y él otra vez manifiesta de que en el embarazo le dio los pañales de la niña y una gallina, y de allí en adelante él cada 6 meses le daba una mudita de ropa a la bebé, entonces basados en todo eso, pues nosotros decíamos que cambiar la niña más que todo del espacio donde estaba, la niña se iba afectar porque es cierto, él era el papá osea nosotros miramos todo osea era el papá pero ella en el día feliz con el papá, él también lo manifestó, los abuelos lo manifestaron, que la niña se iba en el día con el papá y ella era feliz pero cuando llegaba la noche ya la niña empezaba que se quería ir de la casa porque ella ya veía que era de noche, entonces mirábamos que no era como viable pasarla de un lado a otro, entonces se toma la decisión de que estaba mejor con ellos Pregunta: Ustedes en el ordenamiento interno indígena que tienen, contemplan la custodia compartida o solamente una persona puede tener la custodia de la niña, o eventualmente dos personas podrían compartirla Gobernadora: Osea, nosotros también miramos esa parte y no lo mirábamos viable en este caso de que estuviera tiempo con los abuelos, un tiempo con el papá, porque primero la niña iba a estar allá e iba a estar acá // él podía ir todos los días a verla, hablar con ella, llevarla a pasear si había consentimiento de los abuelos Pregunta: En algunos casos ustedes han utilizado el apoyo de autoridades por fuera de la comunidad, quiero decir estatales, el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, Defensoría de familia o algún apoyo que ustedes hayan requerido en caso de custodia de menores de edad Gobernadora: En este caso de la niña nosotros no hemos acudido porque siempre se llega a esas instancias cuando, por ejemplo, algunos de los afectados coloca una demanda ante la institución como el ICBF o una comisaría de familia, pero cuando nos llegan los casos, nosotros como autoridades no lo remitimos allá, este caso, hasta el momento lo está manejando solamente como comunidades indígenas”. - Laura[22]: “Pregunta: Y cómo pasas con tus abuelos, tú mamá y tu papá LAURA: mi mamá se murió Pregunta: Sí, yo sé pero ellos son como tu mamá y tu papá LAURA: Los quiero mucho Pregunta: ¿Si los quieres mucho? ¿Y a tu papá? ¿También lo quieres? LAURA: Está en la casa Pregunta: ¿Y cuál casa te gusta a ti? LAURA: La casa de mi mamita Pregunta: ¿Y te gusta ir a visitar a la casa de tu papá? LAURA: Si Pregunta: ¿Y qué tal es tu hermanito? ¿Te gusta estar con él? LAURA: Si me encanta // Pregunta: ¿Y qué tal la mamá de tu hermano? LAURA: Yo no sé Pregunta: ¿No sabes? ¿Será brava regañona? ¿O es querida? LAURA: Querida Pregunta: Es querida, qué bueno, ¿y ella te cuida? LAURA: Sí Pregunta: ¿Cuando estás en la casa de tu papá, tú con quién juegas, solita? LAURA: con Juancho Pregunta: ¿Y a qué juegas con Juancho? LAURA: Muñecas Pregunta: ¿Qué más juega contigo? LAURA: Balón Pregunta: Tú te quedas a dormir en su casa, y ¿te gusta quedarte a dormir ahí? ¿Más que con tu abuelita o menos? LAURA: Un poquito más Pregunta: ¿Y cómo es tú mamita contigo? LAURA: Bien Pregunta: ¿Y ella es regañona? LAURA: No Pregunta: ¿Y el papito? ¿Tampoco es regañón? Niña LAURA: No Pregunta: Y te consienten mucho, ¿cómo te consienten? Niña LAURA: Mucho // Pregunta: Bueno me dio mucho gusto hablar contigo me dio mucho gusto conocerte, que estés muy juiciosa, en la escuela tienes que estar juiciosa y estudiosa, ¿te puedo dar un abrazo? Qué rico abrazo, me encanta tu abrazo Funcionaria ICBF: ¿Tú con quién vives? ¿Con tu abuelita? Y con quién más LAURA: Con mi papito Funcionaria ICBF: ¿Cómo se llama tu papito? LAURA: Rosalba y Saúl Funcionaria ICBF: Quién te ayuda a hacer las tareas a ti LAURA: Yo solita Funcionaria ICBF: Y cuando tú no entiendes algo quién te ayuda hacer tareas LAURA: Sofía Funcionaria ICBF: ¿Te gusta mucho estar en la casa de tu abuelita? LAURA: no Funcionaria ICBF: En qué casa te gusta vivir más en la de tu abuelita o en la de tus papás LAURA: En la de ustedes Funcionaria ICBF: Y por qué quieres vivir en la de nosotros LAURA: Porque sí Funcionaria ICBF: No te gusta la casa de tu abuela LAURA: No Funcionaria ICBF: ¿Por qué no te gusta? LAURA: Sí me gusta // Funcionaria ICBF: Y tu papá ¿te gustaría vivir con él? LAURA: Sí Funcionaria ICBF: Ya me tengo que ir me das un abracito y te vas. Qué gusto conocerte. - Rosalba y Saúl: “Pregunta: Bueno y el papá de Laura cómo ha estado en el tema de alimentos ROSALBA: Pues digamos que hasta ahorita él no ha aportado nada Pregunta: ¿Y desde cuando está peleando la custodia? SAÚL: Desde que se murió la finada Pregunta: ¿O sea desde que nació Mauren? SAÚL: Si ni siquiera espero un año que la finada muriera y ya nos estaba haciendo la guerra y pues como la niña siempre ha estado aquí, la finada toda la vida vivió aquí y tuvo la niña aquí también Pregunta: Y ustedes ¿Cómo ven el tema de que ella conviva con el papa? ¿Les parece bien? ROSALBA: Pues la verdad es que él a veces viene cada 8 días, los sábados que la viene a ver y la saca a pasear en el caserío y a veces en el pueblo Pregunta: Y ustedes por qué piensan que ella no está igual de bien con el papá? ROSALBA: Como la niña ha permanecido aquí yo me he acostumbrado con ella porque desde un principio ella nació aquí con nosotros yo me he acostumbrado mucho a la niña y pues como la mamá siempre me decía que yo tenía que cuidar a la niña Pregunta: Doña Rosalba el papá de Laura alguna vez vivió con ustedes en algún momento durante el embarazo de su hija o en algún momento ROSALBA: No la finada nunca vivió con el señor Pedro Pregunta: ¿Cómo podría describir la relación de Laura con sus hijos más pequeños y con ustedes en general? ROSALBA: Pues ella es feliz jugando con los tíos ella se siente bien con los tíos Pregunta: Usted nos decía que don Pedro venía acá los fines de semana, los días sábados, él se queda acá con la niña en esta casa o se la lleva, más o menos cómo funcionan las visitas ROSALBA: No sólo es el día sábado y el a veces se la lleva por el caserío y por la nochecita la regresa aquí en la casa Pregunta: En alguna ocasión Laura se queda a dormir en la casa de su papá? ROSALBA: No, no porque yo le he dicho a él que yo se la mando más grande cuando ella ya tenga más experiencia y ya decida que quiere irse con él Pregunta: ¿Tienen ustedes alguna clase de contacto con la esposa del señor Pedro? ROSALBA: No, con ella no Pregunta: Entonces cómo es su relación con el papá ROSALBA: Con él muy indiferente como él apenas me da el saludo y pues como yo soy una persona que no me gusta estar sentada ahí Charlando si me hablan respondo ROSALBA: Pedro nunca ha dado las cuotas que nos dijeron. La mamá de Pedro la inscribió en el Programa Familias en Acción y de eso me entrega de vez en cuando $60.000 para transporte de la niña”. - Pedro y Julia (compañera permanente): “PEDRO:Mi nombre es Pedro de aquí de esta comunidad, miembro de esta comunidad de las Guacas y pues en el Cabildo yo vivo así, como ustedes podrán ver apenas estoy tratando de organizar la casita, soy agricultor y trabajó la tierra aquí en la finquita, eso es en lo que yo me desempeño, esas son mis labores y pues aquí les presento a mi compañera, a mi niño, este es mi papá que vive conmigo, también en este momento vive una hermanita conmigo de 13 añitos también nos está acompañando, en estos momentos ella ahorita no está… Pregunta: ¿Y hace cuánto tiempo usted está tratando de tener la custodia de Mauren? PEDRO: Desde el 2017, como en mayo más o menos del 2017 cuando murió la mamá porque nosotros con los abuelitos hicimos un acuerdo verbalmente, pues así sobre cómo vamos a tener la niña y verbalmente hicimos un acuerdo, como que algo no les gustó y empezamos como en el proceso Pregunta: ¿Y qué será lo que no les gustó? PEDRO: No sabría que decirle, el problema empezó porque un día yo me llevé la niña, la traje y pues ella se quedaba conmigo, ella vino y se quedó conmigo acá un sábado y yo no sé, ella (LA ABUELA) bajo un sábado como a las 9 de la noche como arrebatármela, prácticamente ella estaba dormida y dijo que pues ella se llevaba la niña y la sacó así pues como ella estaba, descalcita y todo y pues se la llevó para la casa como a las 9 o 11 de la noche vino, a mí me dolió como sacó la niña de esa forma, yo no la tenía secuestrada ni mucho menos, pero me dolió la forma en la que ella la sacó, entonces de ahí fue que pues yo salí e hice el proceso con el Cabildo de las Guacas, pues aquí está el señor Gobernador a él le tocó eso, empecé el proceso con ellos y los abuelitos, proceso que hicimos con otro acuerdo, como una conciliación, ahí estaba el Gobernador, como que a los abuelos como que tampoco les gustó y ya se fueron para donde la señora Gobernadora a nivel central y ahí fue que ya empezó todo el proceso Pregunta: Pregunta: Don Pedro ¿cada cuánto usted visita a Mauren? PEDRO: Los fines de semana, pues yo la visito todos los fines de semana y pues a veces cuando voy para donde mi mamá que tiene una finquita por aquí, yo paso por el caserío por las tardes cuando yo voy para allá paso por allá y la saludó un ratico charlo con ella un ratico y otra vez para acá Pregunta: ¿Trae usted la niña los fines de semana acá la casa o no?PEDRO: Yo no la traigo porque lo que pasa con la niña es que ella a veces quiere venir conmigo, pero pues yo a veces no la traigo por lo que tuvimos la dificultad con la abuela // cada vez que yo la venía a traer ella me decía que la mamita la regañaba, entonces ya fue como con ese temor de eso y ya en estos días y pues ya como que la niña fue creciendo un poco más, ya tiene más conocimiento y pues quiere vivir también con el papá y yo a veces la traigo y ella está aquí conmigo un rato pero no así de noche ni nada, un día máximo cuando mucho un día y ya, eso es todo Pregunta: Don Pedro aparte de la visita que le hace usted a la niña los fines de semana, usted comparte otros entornos con ella, digamos que por ejemplo la acompañe al médico o va a reuniones al colegio, pues del curso de la niña o algo por el estilo PEDRO: No señor eso sí no, a reuniones del colegio eso sí no, al médico cuando lo del accidente sí, todo el proceso lo hice yo cuando la niña sufrió el accidente con la mamá todo ese proceso lo hice yo hasta que terminó, controles, todo, hasta ahí lo hice yo y pues ahorita pues al respecto de acompañamiento en la escuelita no, eso no lo he hecho Pregunta: ¿Quién de ustedes paga o la tiene afiliada a salud? PEDRO: Nosotros como indígenas, el Gobierno nos da pues el régimen de salud, el Gobierno nos lo costea, es pagado por el Estado, entonces la niña está afiliada a eso, a ese régimen Pregunta: ¿Y por ejemplo los implementos para el colegio quién los paga? PEDRO: Eso se los di yo, lo que fue todo lo del vestuario para la niña, el maletincito, los cuadernos si no se los pude dar porque cuando yo se los iba a dar la profesora no les había dado todavía la lista de los útiles, entonces los abuelos se los compraron Pregunta: ¿Y para la alimentación de la niña quién da? PEDRO: En eso sí yo no le sé dar Pregunta: ¿Ósea que usted no le aporta nada a los abuelos? PEDRO: No señora, no le aporto Pregunta: Ellos nos dijeron (los abuelos) que la plata del seguro del accidente de la mamá de Laura se la pagaron a usted, ¿eso es cierto? PEDRO:Sí señora pero yo tengo una parte no más, porque los abuelos me hicieron la guerra pues de eso, entonces me tocó darles la mitad, manejo la mitad de lo que le corresponde a la niña, a mí me tocó pues pararme duro porque pues a la niña le iban a dejar sin nada, entonces esa parte si la manejo yo y la tengo en una cuenta de ahorros por términos de creo 2 añitos y pues ahí tengo si usted gusta ver los documentos, la beneficiaria es la niña, eso está en un banco entonces yo manejo lo de la niña que son $6.000.000 Pregunta: ¿Don Pedro usted en algún momento convivió con Jessica?PEDRO: No señor, no pues nosotros tuvimos como se dice una relación así como un noviazgo pero así convivir con ella no Pregunta: Don Pedro ¿por qué es para usted importante que la niña esté con usted? PEDRO:Porque pues yo quisiera darle una mejor vida, como un mejor futuro y pues empezando quisiera eso, quisiera el bienestar para la niña, que pues ustedes mismos miraron como viven ellos, mientras que ustedes pueden ver que yo voy despacio pero voy tratando de organizar más, que tenga más, pues que sea más amplio todo, que ella se sienta más cómoda, quiero darle como ese futuro, como en educación, también sacarla osea que quiero lo mejor para la niña que esté con nosotros como familia, pues es que yo soy prácticamente el papá de la niña y tengo el derecho de que ella esté conmigo Pregunta: ¿Y usted está de acuerdo? (se le pregunta a la compañera permanente) JULIA: Sí, yo desde un principio cuando yo me fui a vivir con él, yo sabía que él ya tenía la niña, yo fui clara con él y le dije que no había ningún problema de que si algún día él se traía a la niña yo con mucho gusto la tenía y le ayudaba a la niña y a él y pues también se lo dije a la mamá, que la niña siempre iba a ser bienvenida Pregunta: ¿Entonces hace cuánto que Laura no ha venido hasta casa? PEDRO: Como hace 8 días que estuvo aquí un rato Pregunta: ¿ustedes dos hace cuánto conviven? PEDRO: Hace 4 años y medio vamos para 5 añitos”. 4.1. A partir de la inspección judicial realizada y los apartes anteriormente referidos, es posible resaltar los siguientes aspectos: (i) en la comunidad indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe no existe un procedimiento específico para resolver los casos de custodia de menores de edad. Dichos asuntos se resuelven en atención a las particularidades de cada caso; (ii) la comunidad contempla el régimen de custodia compartida; (iii) sólo se requiere la intervención del ICBF en asuntos de custodia de menores de edad indígenas, cuando los involucrados acuden directamente a dicha institución; (iv) la custodia de Laura fue asignada a los abuelos por cuanto existían vínculos afectivos recíprocos entre ellos y la niña; (v) la menor de edad reconoce como madre a su abuela materna; (vi) la niña disfruta compartir tiempo tanto con sus abuelos maternos, como con su progenitor y su hermanito Juancho; (vii) el accionante pretende la custodia de la niña porque quiere brindarle el cuidado y amor que ella requiere, así como una mejor opción para su futuro; (viii) existe un conflicto personal entre la abuela materna y el padre de Laura en razón de la custodia. 4.2. De otro lado, en el marco de la inspección judicial se verificaron las condiciones de entorno y vivienda de la menor de edad. Así, se pudo comprobar que actualmente se encuentra escolarizada en el establecimiento educativo de la vereda Las Guacas. Asimismo, reside en una vivienda de condiciones aceptables de habitabilidad, la cual cuenta con los servicios básicos. En esta comparte su habitación con dos adultos. La vivienda del accionante, a pesar de estar actualmente en construcción, presenta también condiciones suficientes de habitabilidad y está dispuesta de manera adecuada. Incluso, se evidenció que en la misma se encuentra preparada un espacio independiente, dispuesto para la habitación de la niña. Por último, se constató que la vivienda de los abuelos se encuentra relativamente cerca a la del señor Pedro. 5. Ahora bien, en el concepto remitido por el trabajador social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que acompañó la inspección judicial, se indica lo siguiente: “Desde el proceso de entrevista y verificación de derechos se encuentra un grupo familiar extenso por línea materna, donde las relaciones familiares se aprecian estables, en tanto las figuras adultas cuidadores se encargan del acompañamiento al proceso de la niña, elementos que aportan en la convivencia familiar. Teniendo en cuenta los aspectos referenciados en la entrevista, no se identifican aspectos que actualmente estén afectando la dinámica familiar, logra evidenciarse que el grupo familiar por línea materna satisface las necesidades de los integrantes de la familia, supervisa y acompaña los procesos de la niña. Los adultos son figuras importantes y significativas para la niña, especialmente la abuela materna, elementos que han aportado en la configuración de las relaciones familiares. Por tanto, y teniendo en cuenta los aspectos evidenciados en la entrevista y la revisión documental, no se identifican situaciones que actualmente estén afectando la dinámica de la niña, los abuelos maternos y cuidadores desarrollan estrategias parentales que han permitido y facilitado los procesos de corresponsabilidad para con la niña. De esta forma se identifica que el grupo familiar por línea materna reúne las condiciones afectivas, emocionales, psicológicas y de corresponsabilidad frente a los derechos de la niña, situación que no se evidencia en la figura paterna, pese a que se encuentra en la entrevista el intento por asumir la corresponsabilidad del rol paterno, sin embargo a lo largo de la etapa de la infancia de la niña, se identifica un rol paterno ausente, periférico y distante de los asuntos personales de la hija, dejando entrever la falta o ausencia de habilidades parentales del padre frente a las responsabilidad y compromisos que se deben asumir en el proceso de la crianza, el cuidado y la protección de la niña. Es por ello que se encuentra en el espacio familiar por línea materna que se encuentra las condiciones que permiten que la niña pueda continuar bajo la supervisión y el cuidado que han desarrollado los abuelos maternos junto con la red de apoyo como lo son las tías maternas.”. De conformidad con lo anterior, el Instituto Colombiana de Bienestar Familiar recomendó que la niña “continúe con los abuelos por línea materna, toda vez que han sido éstos quienes han garantizado los derechos integrales de la niña y le brindan un hogar estable y armonioso así como representan un vínculo afectivo estrecho, de apoyo y apego para la niña.”[23] 6. Mediante oficio del 5 de octubre de 2018, la Secretaría General de esta Corporación informó que dentro del término de traslado de las pruebas referidas anteriormente, no se recibió pronunciamiento alguno de las partes[24]. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Competencia 1.- Cabe advertir que sobre la competencia y jurisdicción de los jueces de tutela para proteger derechos fundamentales de menores de edad pertenecientes a comunidades indígenas, se pronunciará la Sala in extenso en capítulo especial dedicado a ese punto. Sin embargo, por tratarse de una acción de tutela en trámite es claro que esta Sala de Revisión es competente para examinar las sentencias proferidas en este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Asunto objeto de análisis 2.- De acuerdo con los hechos expuestos, la Sala Sexta de Revisión debe determinar si la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para cuestionar la decisión adoptada por la Gobernadora Central del Cabildo Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, en el proceso de custodia adelantado en favor de la niña Laura de 5 años de edad. Si la respuesta a la anterior cuestión es afirmativa, la Sala deberá abordar el siguiente problema jurídico: ¿la Gobernadora Central del Cabildo Nasa Kwe'sx Yu Kiwe desconoció el derecho fundamental del accionante y de la niña Lauraa tener una familia y no ser separado de ella, así como el interés superior de la menor de edad, al otorgar la custodia a sus abuelos maternos y no a él? 3.- Para resolver lo planteado, la Sala adoptará la siguiente metodología. Primero, hará una breve exposición sobre la procedencia de la acción de tutela en el caso que se analiza; segundo, se pronunciará sobre el alcance y límites de la jurisdicción especial indígena; tercero, analizará el interés superior del menor de edad como límite a la jurisdicción especial indígena; cuarto, hará referencia al ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los menores de edad desde un enfoque que garantice el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así como el derecho a tener una familia y no ser separados de ella; y quinto, resolverá el caso concreto. Examen de procedencia general de la tutela - Legitimación activa 4.- El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En desarrollo de esa norma superior, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 además de la facultad de interposición directa por el afectado, previó la posibilidad que un tercero agencie los derechos del afectado y solicite su protección "cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa". De esa manera, existen eventos en los cuales se reconoce legitimidad en la causa por activa en la acción tutela, aunque la persona que promueva el amparo no sea el titular de los derechos. Por ejemplo, cuando la presentación de la acción de tutela se realiza por medio de (i) representantes legales -caso de los menores de edad, los interdictos y las personas jurídicas-, (ii) mediante apoderado judicial, (iii) a través de agente oficioso, y (iv) del Defensor del Pueblo o Personero Municipal.[25] Particularmente, en el caso de los menores de edad, los padres pueden promover la acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales afectados o amenazados, debido a que ostentan la representación judicial y extra-judicial de los descendientes mediante la patria potestad[26]. En esta oportunidad, el señor Pedro interpuso de manera personal la acción de tutela como titular de los derechos fundamentales invocados. Además, actúa en defensa de los derechos e intereses de su hija menor de edad razón por la cual se encuentra legitimado para intervenir en esta causa. -Legitimación pasiva 5.- Esta Corporación ha reconocido que las autoridades indígenas pueden ser parte pasiva dentro de una acción de tutela iniciada por un miembro de la comunidad. Esto ocurre en los eventos en que se cuestiona la constitucionalidad una decisión tomada por dichas autoridades (Asamblea General, Gobernador, Cabildo etc.) y que afecta a los comuneros indígenas[27]. Además, en el caso concreto, la acción de tutela contra el Cabildo Central Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, es viable formalmente según el numeral 4° del artículo 42 del decreto 2591 de 1991[28], pues el comunero indígena Pedro se encuentra en estado de indefensión, debido a que no cuenta con otro mecanismo al interior de la jurisdicción especial indígena para debatir la decisión tomada por la respectiva Gobernadora. Se reitera que, posteriormente esta Sala analizará la procedencia de la acción de tutela y la jurisdicción del juez constitucional para discutir decisiones de las autoridades judiciales indígenas. -Inmediatez 6.- La procedibilidad de la tutela está, igualmente, supeditada al cumplimiento del requisito de inmediatez. Éste exige que la acción sea interpuesta de manera oportuna en relación con el acto que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales. La inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión existente entre el derecho constitucional a ejercer este mecanismo “en todo momento” y el deber de respetar la configuración de la acción como un medio de protección “inmediata” de las garantías fundamentales. Es decir, debe existir necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y su interposición oportuna. Para verificar el cumplimiento del principio de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la interposición de la tutela, es razonable. En el caso concreto, de acuerdo con el escrito de tutela, la presunta vulneración del derecho se generó el 31 de octubre de 2017, cuando la Gobernadora Central le confirmó al actor que la custodia quedaría a cargo de sus abuelos maternos, y la acción de tutela se interpuso el 23 de noviembre siguiente, es decir, veintisiete días después; lo que demuestra que en este caso se cumple con el requisito de inmediatez, pues la tutela se presentó en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración alegada. -Subsidiariedad 7.- De manera reiterada, la Corte ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo y eficaz para la protección de los derechos invocados, o cuando al existir otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En particular, esta Corporación ha señalado que es procedente la acción de tutela contra las decisiones adoptadas por las autoridades de una comunidad o pueblo indígena en ejercicio de sus Pedroibuciones jurisdiccionales autónomas. Ha explicado la Corte que ello es así por cuanto las comunidades y pueblos indígenas, a través de sus autoridades propias, “ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social”[29], es decir, los miembros de las comunidades indígenas ordinariamente se encuentran frente a sus autoridades propias en situación de subordinación[30] y especial sujeción[31]. También ha tenido en cuenta la Corte que en relación con las decisiones adoptadas por las autoridades propias de una comunidad o pueblo indígena, los afectados carecen de mecanismos efectivos de protección o instancias superiores a las cuales recurrir[32], así como de medios ordinarios de defensa judicial para controvertir los actos que consideren lesivos de sus derechos fundamentales[33]. Por lo tanto, al considerar que los miembros de las comunidades o pueblos indígenas se encuentran en situación de indefensión frente a las decisiones de las autoridades propias proferidas en ejercicio de su autonomía y poderes jurisdiccionales, la Corte Constitucional ha considerado que “dentro de los límites que demanda el respeto a la diversidad étnica y cultural de la nación, la acción de tutela resulta de ordinario procedente para controvertir las decisiones de las autoridades indígenas”[34]. En el asunto objeto de análisis, al dirigirse la acción de tutela que se revisa contra el Cabildo Central de la comunidad indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, con ocasión de decisión tomada dentro del proceso de custodia realizado respecto de la niña Laura de 5 años de edad, la Corte considera que dicha acción es procedente, en aplicación de las pautas jurisprudenciales descritas con anterioridad. En efecto, en relación con la decisión de la Gobernadora Central, el comunero Pedro la controvirtió con el mecanismo previsto al interior de esa jurisdicción indígena –recurso de repocisión-. No obstante, la Gobernadora reiteró la decisión relacionada con el otorgamiento de la custodia a los abuelos maternos. En esa medida, el accionante se encuentra en una situación de subordinación y especial sujeción, pues no cuenta con un mecanismo adicional para controvertir la decisión de la Gobernadora ante su propia jurisdicción. 7.1.- De otra parte, es importante resaltar que esta Corporación en numerosas oportunidades[35] ha señalado que la protección de niños, niñas y adolescentes responde a un deber prioritario impuesto por el artículo 44 de la Carta Política[36]. Así, esta norma constitucional establece que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, lo que implica que el Estado tiene la responsabilidad de velar por el interés superior de los menores de edad. Esto tiene concordancia con las obligaciones derivadas de los tratados internacionales ratificados por Colombia para la protección de los niños, como la Convención de los Derechos del Niño de 1989. De esta manera, se pretende garantizar el desarrollo de todos los niños, niñas y adolescentes, y así ofrecerles condiciones de salubridad, dignidad y libertad para que se desarrollen armónica e integralmente. Por esta razón, la regla de procedencia de la tutela como mecanismo de protección idóneo resulta ser más clara y evidente en los casos que involucren a personas en estado de indefensión, como lo son los menores de edad. Así, es preciso anotar que en virtud de los principios antes descritos el derecho a tener una familia y no ser separado de ella de los menores de edad es autónomo por lo que, para que proceda su protección, sólo es necesario demostrar que existe una amenaza cierta contra dicha garantía. Entonces, al tratarse de un menor de edad, como quiera que es un sujeto de especial protección constitucional, el análisis de procedencia se atenúa en la medida en que la cláusula del interés superior del menor de edad obliga al juez a actuar de manera oportuna y eficaz y establece la prevalencia de sus derechos fundamentales. De conformidad con todo lo anterior, es procedente la acción de amparo constitucional de la referencia. 8.- Verificado el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la tutela, la Sala pasará a pronunciarse sobre el alcance y límites de la jurisdicción especial indígena. Alcance y límites de la jurisdicción especial indígena. Reiteración de jurisprudencia 9.- La Constitución Política de 1991 en su artículo 1º consagra el carácter pluralista del Estado colombiano. Por su parte, el artículo 7º, concreta este principio al establecer que el Estado tiene el deber de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la nación, como corolario del principio de pluralismo. En desarrollo de estos dos artículos, la Constitución consagró, en su parte orgánica, la facultad de las autoridades indígenas para ejercer la jurisdicción y definió los alcances de su ejercicio. El artículo 246 Superior dispone: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional”. Por su parte, el artículo 9.1 del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad, establece el deber que tienen los Estados partes de respetar la jurisdicción especial indígena. Así mismo, de manera similar a como lo establece el artículo 246 de la Carta Política, dicho artículo 9.1 dispone que el deber de respeto hacia la jurisdicción especial indígena tiene como límite que dicha jurisdicción sea compatible con el sistema jurídico interno de cada Estado parte y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. 10.- Ahora bien, esta Corporación ha precisado que el contenido normativo del artículo 246 Superior comprende: (i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias, (ii) la potestad de disponer de sus propias normas y procedimientos, (iii) la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la ley, y (iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.[37] En esa medida, ha considerado que resulta “una figura fundamental para un Estado pluralista que se funda en la autonomía de los pueblos indígenas, en la diversidad étnica y cultural, en el respeto al pluralismo y en la dignidad humana que permite el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, siempre y cuando no sean contrarios a la Carta Política y a la Ley”[38]. 11.- Así las cosas, existen límites para el ejercicio de la autonomía de la jurisdicción indígena, la jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes: “por un lado, un núcleo duro, absoluto, según el cual, si un cabildo toma una decisión en contravía de determinados derechos fundamentales o del principio de legalidad, su determinación desborda el marco constitucional. Por otro lado, existe un segundo límite que previene a las autoridades de los pueblos tradicionales para que no tomen medidas arbitrarias y que vulneren los derechos fundamentales en tanto mínimos de convivencia social”[39]. Respecto del “núcleo duro”, se debe entender que este tiene un carácter absoluto y que se transgrede cuando la medida resulta “verdaderamente intolerable desde un consenso intercultural de la mayor amplitud posible”[40]. En la jurisprudencia, se ha ubicado este consenso cultural en los derechos a la vida, las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas[41]. En lo que corresponde a los “mínimos de convivencia social”, la Corte los ha identificado con los derechos fundamentales, al establecer que el ejercicio de la autonomía de las autoridades indígenas no puede implicar la afectación del núcleo esencial de los derechos de los miembros de la comunidad. Al respecto manifestó: “En segundo término, la Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad”[42]. Entonces, la jurisprudencia de la Corte al determinar el ámbito de protección que el Constituyente quiso fijar a los grupos étnicos, ha establecido que los derechos fundamentales, constituyen un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el territorio nacional[43]. 12.-Así las cosas, con fundamento en la Constitución Política y en las normas internacionales que consagran el derecho a la identidad étnica y cultural, el Estado tiene la obligación de garantizar los derechos fundamentales de las comunidades étnicas y de promover su autonomía, preservar su existencia e impulsar su desarrollo y fortalecimiento cultural. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que el derecho fundamental a la diversidad e identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas no ostenta un carácter absoluto, y que encuentra límites constitucionales en los derechos humanos, las garantías fundamentales y, de manera relevante, en el principio del interés superior de los niños, como pasa a verse a continuación. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes constituye un límite a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas 13.- Respecto de los niños, niñas y adolescentes, el ejercicio de la autonomía de las autoridades indígenas no puede implicar la afectación de sus derechos fundamentales. Los menores de edad gozan de un estatus jurídico especial desde el punto de vista constitucional, por lo que han sido considerados sujetos de protección constitucional reforzada. Ese estatus jurídico implica, entre otras cosas, que sus derechos prevalecen respecto de los derechos de los demás, incluso los de las comunidades indígenas. Esto se explica porque el interés superior del menor de edad se determina con base en la situación especial del niño y no depende necesariamente de lo que los padres o la sociedad consideren mejor para ellos. La obligatoriedad del interés superior del niño no encuentra excepciones de ninguna clase, ni siquiera tratándose de pueblos indígenas. Por ello, estos están obligados, en el marco de sus usos y costumbres, a garantizarles a los niños indígenas la protección especial que la Constitución y los tratados internacionales les reconocen. Al respecto, esta Corporación ha señalado que “la Constitución protege de manera especial el interés superior del menor indígena, el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y étnica.”[44] 14.-La anterior interpretación tiene además sustento en la Observación General Nº 11 sobre la Convención de los Derechos del Niño[45], documento útil como parámetro de interpretación sobre el contenido y alcance de las garantías contenidas en el artículo 44 de la Constitución. L...