Sentencia T-442 de 2014

T-442-14 Sentencia T-164/12 Sentencia T-442/14 VIA DE LA PROSPERIDAD LEGITIMACION EN LA CAUSA DEL CONSORCIO RIBERA ESTE, DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Y DEL INVIAS PERSONA JURIDICA DE DERECHO PUBLICO-Puede ser titular de derechos fundamentales Una persona jurídica de derecho público puede ser titular de derechos fundamentales como el debido proceso y, en consecuencia, se encuentra legitimada para ejercer la acción de tutela en procura de su efectiva protección cuando resulte amenazado o conculcado frente a actuaciones judiciales o administrativas, dimensiones en las que, con idéntico rigor, se impone la estricta observancia del aludido derecho fundamental, en todos los aspectos que según la Constitución, la jurisprudencia y la doctrina involucra y conlleva CONVENIO INTERADMINISTRATIVO-Naturaleza jurídica El convenio interadministrativo constituye un consenso de voluntades entre entidades públicas y es generador de obligaciones entre las partes que lo suscriben. Su naturaleza jurídica ha sido definida por la jurisprudencia del Consejo de Estado como “expresión de la voluntad colegiada” y es asimilado a un contrato administrativo. Los convenios interadministrativos hacen parte de la actividad contractual del Estado, mediante la cual se obligan, de manera subjetiva, las entidades que lo suscriben, con fines comunes y de interés público CARACTER SUBSIDIARIO Y RESIDUAL DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia/PROCEDENCIA SUBSIDIARIA Y RESIDUAL DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS (i) por regla general, la acción de tutela es improcedente como recurso principal de defensa para buscar la protección de derechos fundamentales cuya afectación se genera por la expedición de actos administrativos, cuando existan otros instrumentos jurídicos (ante la propia administración y judiciales) para su defensa; (ii) procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra actuaciones administrativas cuando se pretende evitar la configuración de un perjuicio irreparable y, (iii) únicamente en esta última circunstancia, el juez de tutela está autorizado para suspender la aplicación del acto administrativo (art. 7º del Decreto 2591 de 1991) y ordenar que el mismo no se aplique (art. 8º ibidem) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DERIVADOS DEL CUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO ESTATAL Y ACTUACIONES EMITIDAS EN PROCESO DE LICITACION PUBLICA ACCIONES QUE PROCEDEN RESPECTO DE CONVENIO INTERADMINISTRATIVO La acción procedente para dirimir las controversias que se deriven de los llamados convenios interadministrativos al ser estos una expresión de la actividad negocial del Estado es la acción de controversias contractuales, a través de la cual se puede obtener la terminación del contrato estatal: 1) mediante la solicitud de nulidad por las causales previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, y 2) la solicitud de resolución del contrato, sin perjuicio de que se configuren los modos anormales de terminación –cláusulas exorbitantes PROCESO DE LICITACION PUBLICA Y ACCIONES QUE PROCEDEN RESPECTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SE EMITEN EN SU DESARROLLO/DEMANDA DE ACTOS PRECONTRACTUALES Armonizando dicha postura con las nuevas normas procesales, tanto los actos precontractuales como los que se derivan de la ejecución del contrato, son demandables ante la jurisdicción contencioso administrativo mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, el análisis que debe efectuarse por parte del juez, consiste en determinar si los actos proferidos por la administración son definitivos o de trámite y evaluar si dichos actos al desaparecer del mundo jurídico generan o no restablecimiento del derecho ACCION DE TUTELA ES IMPROCEDENTE COMO REGLA GENERAL PARA CONTROVERTIR ACTOS ADMINISTRATIVOS PRECONTRACTUALES O LOS EMITIDOS EN EJECUCION O LIQUIDACION-Ordenamiento jurídico regula medios de defensa idóneos y eficaces ante la propia administración y judiciales para salvaguardar los derechos que puedan resultar afectados Es claro para la Sala que el INVÍAS, el Departamento del Magdalena y los integrantes del Consorcio Ribera Este, cuentan con medios de defensa judicial idóneos, para controvertir la legalidad de los actos administrativos y de la actuación objeto de reparo. Respecto del Departamento del Magdalena y el acto administrativo que dio por terminado el Convenio Interadministrativo No. 649 de 2013, debe advertirse que es procedente la acción de controversias contractuales a través de la cual se pueden objetar los hechos de ejecución y cumplimiento del contrato o, inclusive, los que expida la administración en ejercicio de sus poderes exorbitantes. Por su parte, el INVÍAS, cuenta con la acción de controversias contractuales mediante la cual puede solicitar la nulidad del acto administrativo que adjudicó el contrato en virtud del proceso de licitación llevado a cabo por el Departamento del Magdalena. Y, frente a los actos precontractuales de carácter definitivo, estos pueden controvertirse a través de la acción de controversias contractuales, y solicitar su nulidad, en consideración a que en el momento en que se interpuso la acción de tutela ya se había adjudicado y firmado el contrato con el contratista elegido. De igual manera, al tenor de lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 procede la suspensión provisional de la resolución que adjudicó el contrato y sus efectos. Considera la Sala que las distintas observaciones efectuadas por la Procuraduría General de la Nación y el INVÍAS que pueden dar lugar a viciar el proceso licitatorio son susceptibles de ser discutidas en la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141, 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, acciones que proceden desde el momento mismo en que la administración profirió los actos administrativos definitivos dentro del proceso de licitación. El Consorcio Ribera Este, cuenta igualmente con un mecanismo judicial que le permite controvertir el acto administrativo que da por terminado el Convenio Interadministrativo celebrado entre el Departamento del Magdalena y el INVÍAS, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la que podía acudir dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. SUSPENSION PROVISIONAL-Procedencia frente a actos administrativos precontractuales/ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS PRECONTRACTUALES-Procedencia excepcional por ocasionar perjuicio irremediable Si no se demuestra la configuración de un perjuicio irremediable, y considerando las acciones contenciosas que proceden y en virtud de las cuales se puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos no es factible incoar la acción de tutela como mecanismo apto para invocar la protección de derechos fundamentales. Reiterados pronunciamientos han señalado que la tutela como mecanismo transitorio, procede cuando el perjuicio irremediable que se busca precaver debe estar revestido de: (i) la gravedad (ii) la inminencia del perjuicio, (iii) la impostergabilidad de las medidas para la protección del derecho y (iv) la urgencia de las mismas. Además, que debe tener como finalidad la protección constitucional de un derecho ius fundamental EXHORTO A PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-A través del funcionario que se designe realice un estricto seguimiento y si es el caso intervenga en procesos judiciales que actualmente están en curso Vistas así las cosas, y habida de cuenta de las investigaciones disciplinarias que viene adelantado la Procuraduría General de la Nación, a juicio de la Sala, resulta pertinente exhortar a dicho ente de control, para que a través del funcionario que al efecto designe, realice un estricto seguimiento y si es el caso intervenga, en los procesos judiciales que actualmente cursan ante la jurisdicción contencioso administrativa. E igualmente, se le exhorta para que adelante seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico sobre el cumplimiento del objeto del contrato No. 617 del 4 de octubre de 2013, suscrito entre el Departamento del Magdalena y el Consorcio Ribera Este Referencia: Expedientes Acumulados T-4.228.250 y T-4.130.835 Demandantes: Consorcio Ribera Este e Instituto Nacional de Vías -INVÍAS- Demandados: Instituto Nacional de Vías -INVÍAS- Departamento del Magdalena Vinculados: Departamento del Magdalena, Municipio de Sitionuevo, Municipio de Remolino, Consorcio de la Prosperidad, Unión Temporal Vial, Red de Veedurías de Colombia. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogotá, D.C., 4 de julio de dos mil catorce (2014) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA I. Antecedentes del Expediente T-4.228.250 1. La solicitud Las sociedades integrantes del Consorcio Ribera Este: Compañía de Ingeniería y Servicios -COINSES S.A.-, Consultores para el Desarrollo, Constructora F.G. S.A., y Assignia Infraestructura S.A., Sucursal Colombia, promovieron acción de tutela contra el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS- (que en adelante también se llamará INVÍAS), con el fin de que le fueran amparados los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad jurídica, buena fe, buen nombre y confianza legítima, alegando que dicha entidad incurrió en una vía de hecho administrativa de índole procedimental. 2. Reseña fáctica 2.1. El Consorcio Ribera Este es un componente plural, cuya sede está ubicada en la ciudad de Barranquilla, Departamento del Atlántico y que fue conformado con la intención de participar en el proceso licitatorio LP-DM-07-2012. 2.2. El Departamento del Magdalena inició el proceso de licitación en el cual se imputaron recursos a las vigencias fiscales para los años 2013, 2014 y 2015, con cargo al Sistema General de Regalías, emanados del OCAD[1] Regional Caribe y CONFIS[2] departamental, recursos de la Nación, presupuesto del Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, cuyo giro está señalado en el Convenio de Cooperación No. 649 de 2013, Convenio Marco No. 1266 de 2012 y CONPES 3742 de 15 de abril de 2013. 2.3. El Departamento del Magdalena publicó en el SECOP la convocatoria pública, los estudios previos, e información detallada, indicando dónde estaban disponibles los anexos y el proyecto de pliego de condiciones. 2.4. La Procuraduría General de la Nación, el 11 de febrero de 2013, realizó observaciones al estudio previo, proyecto de pliego de condiciones y matriz de riesgos, las cuales, luego de surtir los trámites previos, fueron acogidas por la entidad ajustando criterios de calificación y habilitación. Así se lo hizo saber el Departamento a la Procuraduría en respuesta consolidada mediante escrito de fecha 11 de junio de 2013. 2.5. Posteriormente, se publicó en el SECOP la resolución de apertura con el pliego de condiciones definitivo, ajustado a las recomendaciones de la Procuraduría General de la Nación y, de manera oficiosa, el 19 de junio de 2013, se realizó audiencia de análisis de riesgos y aclaración de pliegos, en la que se dio respuesta a las observaciones de los proponentes igualmente publicadas en el SECOP. 2.6. El 5 de julio de 2013 fueron recibidas por parte de la Procuraduría General de la Nación nuevas observaciones, respecto de la forma del Pliego de Condiciones, las que fueron aclaradas por la Gobernación del Magdalena. 2.7. Los días 24 de junio, 4 y 9 de julio de 2013, el Departamento del Magdalena expidió tres adendas para ampliar el plazo de la licitación, de conformidad con lo que fue solicitado por los interesados y por la Procuraduría General de la Nación, asimismo, se modificaron algunos aspectos del pliego. El 12 de julio fueron recibidas de parte de la Procuraduría observaciones y recomendaciones adicionales. Fue sugerido revisar la publicidad de la información, las modificaciones que fueron realizadas y se invitó a la entidad a reconsiderar algunos puntos del pliego. El 16 de julio, el Departamento dio respuesta de fondo a dichos requerimientos. 2.8. El 30 de julio de 2013, el Departamento del Magdalena manifestó que no existían causales para declarar desierta la licitación y publicó los resultados de los análisis, evaluación y calificación de ofertas. El resultado previo arrojó una calificación de 964 puntos para el Consorcio Ribera Este. El comité evaluador recomendó que previamente a subsanar las ofertas y, so pena de rechazo, el contrato debía ser adjudicado al Consorcio Ribera Este. 2.9. El 12 de agosto de 2013, se celebró la audiencia de adjudicación en la cual fueron publicados los puntajes de los oferentes. Conforme al resultado obtenido y la recomendación final de elegibilidad que efectuó el comité evaluador, se expidió la Resolución No. 768 del 12 de agosto de 2013, adjudicando el contrato. 2.10. En el transcurso de la audiencia pública de adjudicación, el Consorcio se enteró de la terminación unilateral del Convenio Específico de Cooperación No. 649 de 2013, por parte del INVÍAS. 2.11. El 2 de agosto de 2013, se radicó la garantía única de cumplimiento, acatando lo señalado por el Comité Evaluador de la Licitación Pública LP-DM-07-2012. Consideró que su oferta fue la más consistente y conveniente para la entidad, razón por la cual era la más calificada para ganar y obtener el contrato licitado, en consecuencia, a su juicio, como tercero directamente interesado, las actuaciones administrativas tomadas por el INVÍAS, vulneraron sus derechos fundamentales al buen nombre, seguridad jurídica, confianza legítima y derechos adquiridos. 3. Pretensiones El Consorcio Ribera Este, solicita se ampare su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, se ordene dejar sin efectos la decisión mediante la cual el INVÍAS terminó, de manera unilateral, el Convenio No. 649 de 2013, que suscribió con el Departamento del Magdalena para el desarrollo de la licitación pública LP-DM-07-2012 y toda actuación que se haya adelantado con posterioridad. Concretamente, lo que pide dejar sin efectos es la comunicación DG-42006, del 8 de agosto de 2013, suscrita por el Director General de INVÍAS mediante la cual comunicó al Gobernador del Departamento del Magdalena su decisión de dar por terminado el Convenio No. 649 de 2013. 4. Respuesta del Instituto Nacional de Vías -INVÍAS- Una primera causal de improcedencia que en su momento atribuyó a la acción de tutela la hizo consistir en el hecho de que para entonces existía un pronunciamiento de tutela, sobre la misma situación por parte del Juez Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá, por lo cual resultaba imposible una nueva decisión al respecto, prohibida como está la tutela contra un fallo de tutela. Dicha improcedencia también la fundó en el hecho de que la parte actora claramente contaba con otros mecanismos de defensa judicial, como la acción de reparación directa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, máxime si se tiene en cuenta que no se configuró un perjuicio irremediable. Negó la existencia de una vía de hecho puesto que esta se predica de la actividad judicial. Frente a las irregularidades cometidas en la licitación adelantada por el Departamento del Magdalena procedió a dar aplicación a la causal pactada en el convenio que permite su terminación.[3] Que dicha manifestación no constituye un acto administrativo de finalización, ni una cláusula excepcional lo cual se encuentra prohibido por la ley. Sobre la violación del debido proceso y del principio de la buena fe, afirmó que el documento evaluador de las propuestas no genera derecho alguno a los proponentes y puede ser modificado al momento de la adjudicación. Que el ordenador del gasto puede disentir de dicha recomendación, luego no podían ser adjudicatarios, al hacerles falta subsanar lo ordenado por el comité evaluador. Agregó que no se pueden adquirir derechos cuando se ha obrado de manera irregular, tal y como lo hizo el Departamento del Magdalena. Asimismo, estimó que tampoco existe violación del principio de confianza legítima ya que el convenio regulaba las relaciones entre el Instituto Nacional de Vías y el Departamento del Magdalena, y apenas se advirtieron las irregularidades, estas fueron puestas en conocimiento del Departamento del Magdalena. Intervención del Departamento del Magdalena (Coadyuvancia) Inició su intervención manifestando que la presente demanda es legítima, por cuanto fueron vulnerados sus derechos fundamentales, pues el INVÍAS, decidió terminar el convenio de manera unilateral, mediante la comunicación 42006 del 8 de agosto de 2013, lo que además violenta los derechos e intereses de todos los que participan en el proceso de selección, y de los municipios donde se ubica la obra. El Departamento actuó en ejercicio legítimo de las cláusulas contractuales del Convenio Interadministrativo No. 649 de 2013 acordadas en virtud de la autonomía de la voluntad, por ende, el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, de forma caprichosa no podía hacer uso de las facultades excepcionales y exorbitantes que están determinadas en la ley para los contratos estatales, lo anterior, en virtud de la reiterada posición que se ha tenido frente al tema por parte de la jurisprudencia, al dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. La actuación del INVÍAS, vulnera los intereses de terceros, pues viola el principio de confianza legítima de quienes participaron dentro del proceso de licitación y al momento del cierre no habían manifestado inconformidades relativas a supuestos incumplimientos por parte del departamento. Además se vulnera el derecho al debido proceso y a la buena fe de los oferentes, a quienes no se les notificó la decisión unilateral de dar por terminado el Convenio No. 649 de 2013. Que las diferencias que hubieren surgido del convenio deben ser resueltas mediante mecanismos autocompositivos o de solución alternativa de conflictos entre los contratantes, pero sin afectar los derechos y expectativas de los terceros que participan de buena fe. Insiste en que el Departamento acogió y cumplió los requisitos legales en el desarrollo del proceso de selección con total transparencia. Y advierte que frente a la utilización de la cláusula vigésima del convenio, dicha actuación debe dirimirse ante las autoridades contenciosas administrativas. Por último, advirtió que existe una especial preocupación por la población beneficiaria de la obra, por cuanto el no cumplimiento del convenio afecta los derechos a la vida digna, a la salud, educación y satisfacción de necesidades básicas y la locomoción de los habitantes de municipios aledaños. La voluntad del INVÍAS, se traduce en una orden mezquina que va en contra del avance de la Región del Magdalena. Intervención del Alcalde Municipal de Sitionuevo Manifestó que la vía es nacional y está a cargo del INVÍAS, que existe una vulneración de derechos fundamentales al Departamento del Magdalena, pues al no iniciarse las obras se estará sometiendo a las comunidades a un peligro inminente en su vida, seguridad y bienes. Que de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1454 de 2011, se infiere que existe autonomía e independencia por parte del Departamento del Magdalena en el manejo de sus recursos sin que el convenio imponga alguna aprobación o autorización. Intervención de la Red de veeduría Ciudadana Colombia Transparente La Red afirma que en calidad de veedores, constataron que el proceso de licitación LP-DM-07-2012, fue cumplido conforme a las etapas y procedimientos establecidos por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 734 de 2012. Intervención de la Unión Temporal Vial Alegó su calidad de participante dentro del proceso de licitación, razón por la cual le asiste interés en la decisión del INVÍAS de terminar el Convenio No. 649 de 2013, el cual debe continuar con los efectos jurídicos y compromisos que de él se derivan. Con ese fin, el equipo técnico y jurídico de la Unión Temporal planea demandar el acto administrativo que le puso fin. A su juicio, quienes se presentaron al proceso de licitación adquirieron una serie de derechos que deben hacerse efectivos en el acceso a la administración. Que la decisión del INVÍAS en este caso constituye una violación del debido proceso y de la confianza legítima de los proponentes. Intervención de la Alcaldía del Municipio de Remolino En lo fundamental señaló que la construcción de la obra no surge de una decisión particular sino que es una iniciativa del Gobierno Nacional que la declaró de importancia estratégica para la Nación. En consecuencia, se une a la petición de tutelar el derecho al debido proceso y otros derechos fundamentales, violados con la terminación del convenio. Intervención del Consorcio de la Prosperidad Manifestó que se encuentra impedido de pronunciarse. Intervención de Pedro Manuel Garizabalo, habitante de Sitionuevo Adujo la vulneración de sus derechos a la vida digna, salud, educación puesto que los recursos comprometidos en la obra licitada se concretan en una “ancestral aspiración” de la población civil, con la construcción de la vía, la cual permite la comunicación con las ciudades de Barranquilla y Santa Marta. II. Decisiones Judiciales que se revisan dentro del expediente T-4.228.250 1. Decisión de primera instancia El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 11 de septiembre de 2013, concedió la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable al derecho fundamental al debido proceso del Consorcio Ribera Este y terceros coadyuvantes, Departamento del Magdalena y Municipios de Sitionuevo, Remolino y Consorcio Unión Temporal, así como el derecho de libertad de locomoción y demás conexos de estas comunidades y en contra del Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-. En consecuencia, dejó sin efectos la comunicación DG 42006 del 08 de agosto de 2013, suscrita por el Director General de INVÍAS, a través de la cual comunicó al Gobernador del Departamento del Magdalena la decisión de dar por terminado el Convenio No. 649 de 2013, hasta tanto el Juez Administrativo profiera fallo de fondo. Respecto del derecho fundamental al debido proceso, el a quo observó que hubo cumplimiento por parte de la Gobernación del Magdalena de todas las observaciones realizadas por los proponentes y veedurías; se apoyó en la intervención efectuada por la Red de Veedurías Regional, quien manifestó que el Departamento del Magdalena cumplió con todas las disposiciones legales contenidas en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 734 de 2002, y demás normas contractuales. En consecuencia, no podía el INVÍAS dar por terminado el convenio alegando un supuesto incumplimiento de las obligaciones, sin darle la oportunidad a los interesados de expresar su punto de vista antes de tomar la decisión. Consideró que dicho instituto estaba en el deber de proferir un acto administrativo que expusiera los argumentos, alcance y consecuencias jurídicas de la terminación del convenio. Que omitir ese proceder desconoce el debido proceso del Departamento, del consorcio ganador y de la comunidad. Analizó los medios de defensa judicial y si bien expresó que no es competente para decidir sobre el cumplimiento de la Gobernación, sí está en la obligación de proteger el derecho fundamental al debido proceso. Advirtió que la decisión tomada por el Juez 34 Civil del Circuito de Bogotá no afectaba la decisión proferida en esta instancia, puesto que aquel fallo se encaminó a suspender los efectos de la adjudicación del contrato de licitación en tanto que este versa sobre el convenio interadministrativo. 2. Impugnación Inconforme con la decisión, el INVÍAS impugnó la acción de tutela. Como fundamento expuso que la decisión es incongruente porque: 1) se solicitó la vinculación del Juez 34 Civil del Circuito de Bogotá, sin que hubiere pronunciamiento por el juez de instancia respecto de dicha petición, ni se refiriera a ella o la tuviera en cuenta al momento de fallar. Y 2) ignoró las irregularidades que se presentaron en la licitación pública LP-DM-07-2012 y que le fueron puestas en conocimiento. A su juicio, la decisión debía revocarse pues no existe violación del debido proceso. Adujo que la terminación del convenio no se surtió a través de acto administrativo, sino en ejercicio de una cláusula válidamente pactada. Al momento de terminar el convenio los participantes de la licitación eran potenciales adjudicatarios y no pueden protegerse expectativas ilegítimas. A su juicio, la acción de tutela es improcedente, puesto que existe un mecanismo judicial como la acción de controversias contractuales y no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable. No se demuestra un daño cierto y advierte que la amenaza que encuentra la juez de primera instancia deviene de una decisión judicial. 3. Decisión de segunda instancia Mediante sentencia del 25 de octubre de 2013, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Tercera de Decisión Laboral, revocó parcialmente la decisión de primera instancia y protegió el derecho constitucional al debido proceso administrativo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable al Departamento del Magdalena, como tercero coadyuvante. En tal sentido dispuso: “En todo caso, se ordena dejar sin efecto el oficio DG42006 del 8 de agosto hogaño dirigido al Gobernador del Departamento del Magdalena, Doctor Luis Miguel Cotes Habeych, mediante el cual el director general del Instituto Nacional de Vías, Leonidas Narvaéz Morales, le comunica la terminación del Convenio No. 649 del presente año y se le solicita la revocatoria del contrato de apertura de la Licitación LP-DM-07-2012 y, en subsidio le solicita la declaratoria desierta de la mencionada licitación. En consecuencia, ordenase al Instituto Nacional de Vías, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, si no lo hubiere hecho, inicie los trámites pertinentes para el efecto. Advirtiéndole al Departamento del Magdalena como tercero coadyuvante que deberá iniciar el correspondiente proceso adminsitrativo dentro de los (4) meses siguientes al fallo de tutela, tal como lo ordena el artículo 9º del Decreto 2591 de 1991 y este fallo surtirá efectos hasta el momento en que se profiera sentencia de fondo por un juez administrativo.” Para el ad quem, utilizar la vía judicial idónea, en el caso en concreto, daría lugar a una espera remota en virtud de la cual las obligaciones contraídas por el Departamento irrogarían un daño inconmensurable por el impacto social que genera a las comunidades beneficiarias de la obra que habitan en la zona. Adicionalmente, estimó que la manifestación de dar por terminado el convenio interadministrativo No. 649 de 2013, se realizó sin haber vinculado al Departamento del Magdalena, en el sentido de que la ejecución del contrato de obra pública objeto de la licitación estaba subordinada a la validez del convenio, al existir conexidad contractual con el proceso de licitación. Estimó que los oficios allegados y reseñados por parte del INVÍAS, no registran que se hubiese producido o decretado el inicio de una actuación formal de estirpe administrativo que le garantizara al Departamento coadyuvante la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción y de defensa, y advierte que las actuaciones administrativas no pueden descansar nunca sobre observaciones ni hechos alegados, sino que deben demostrarse por medios probatorios. Por último, consideró irrelevante la vinculación del Juez 34 Civil del Circuito de Bogotá, en razón a que dicho funcionario no ostentaba la condición de tercero con interés legítimo dentro de la presente acción de tutela. III. Antecedentes del Expediente T-4.130.835 1. La solicitud El Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, presentó acción de tutela contra el Departamento del Magdalena con el propósito de que se ampare el derecho fundamental al debido proceso vulnerado en desarrollo del Convenio No. 649 de 2013, a través del cual se adelantó la licitación pública LP-DM-07-2012, por parte del Departamento del Magdalena, conforme con lo dispuesto en la Ley 80 de 2003, Ley 1150 de 2007 y el Decreto 734 de 2012. En Sala de Selección Número Once, mediante auto de 14 de noviembre 2013, fue escogida la presente acción de amparo y en Sala de Selección Número Dos, mediante auto de 25 de febrero de 2014, fue acumulado el expediente de tutela 4.228.250, acción promovida por los integrantes del Consorcio Ribera Este en contra del INVÍAS. 2. Reseña fáctica 2.1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 y del Convenio Interadministrativo Marco No. 1266 del 2012, la Gobernación del Magdalena y el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, suscribieron el Convenio No. 649 del 31 de mayo de 2013, el cual se fundamenta en las disposiciones acordadas en el Plan Nacional de Desarrollo, con el fin de articular y coordinar esfuerzos para la gestión conjunta del desarrollo de la Región Caribe, principalmente en los temas de competitividad, reducción de pobreza y la integración de los ocho departamentos de la región. 2.2. La vía a mejorar se encuentra localizada en un terreno plano al margen derecho del río Magdalena, corresponde a una vía nacional a cargo del INVÍAS, dividida en dos sectores: Plato- Salamina, Salamina- Palermo. Dicho corredor se ve afectado por inundaciones. 2.3. Conforme los objetivos contenidos en el Plan Nacional de Desarrollo 2012- 2015 “Respeto por el Magdalena”, se define la vía como un proyecto multipropósito y como solución vial para las poblaciones ubicadas en el margen derecho del río Magdalena y su área de influencia, así como una solución definitiva para los recursos hídricos de la región. 2.4. Que el valor del convenio se fijó en la suma de cuatrocientos sesenta y seis mil novecientos millones de pesos ($466.900’000.000), de los que el INVÍAS aportaría la suma de doscientos sesenta y seis mil novecientos millones de pesos ($266.900’000.000) y con cargo del Sistema General de Regalías se comprometieron doscientos mil millones de pesos ($200.000’000.000). 2.5. El convenio interadministrativo fijó las obligaciones que debía cumplir tanto el INVÍAS, como la Gobernación, cuya cláusula primera, parágrafo cuarto, dice expresamente: “para el cumplimiento del objeto del presente Convenio El Departamento deberá: 1) Invertir integralmente los recursos objeto del presente Convenio, contratando las obras requeridas a través de Licitación Pública, de conformidad con el presupuesto del Proyecto, la vigencia de los recursos y lo establecido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 734 de 2012, así como las demás normas complementarias”. Y en su cláusula novena: “EL DEPARTAMENTO se obliga en virtud del presente Convenio a (…) 6. Cumplir con los trámites, permisos normas legales técnicas y jurídicas y demás requisitos necesarios para la ejecución total del proyecto (…) 8. Adelantar bajo su exclusiva responsabilidad el proceso de selección por Licitación Pública, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto Reglamentario 734 de 2012”. 2.6. En atención a dichas cláusulas, el INVÍAS destaca tres obligaciones para el cumplimiento del convenio: 1) contratar las obras requeridas a través de la licitación pública de conformidad con las leyes y decretos que reglamentan la materia, 2) el cumplimiento de los trámites, normas jurídicas y demás requisitos necesarios para la ejecución total del proyecto y 3) adelantar el proceso de licitación acorde con lo establecido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 734 de 2012. 2.7. De conformidad con lo publicado en el SECOP[4], respecto de la licitación pública LP- DM-07-2012 se advierte por parte del actor que: fue publicado un primer aviso el 26 de abril de 2013 y luego un segundo aviso el 30 de mayo de ese mismo año. En relación con los estudios previos se modificaron el 12 de julio de 2013, de manera sustancial, así: como inclusión de participación de filiales en la licitación; se eliminó el requisito de estar inscrito en la actividad 4290; se redujo el requisito de experiencia en construcción de puentes de dos a uno, la experiencia en los contratos de consultoría, se permitió la experiencia de la consultoría en la revisión o diseño de un “box culvert”, cuando anteriormente el requisito se cumplía con la revisión y diseño de tres puentes; se eliminó la penalización por la insistencia de la visita a la obra; en relación con el anticipo, modificó en la adenda No. 3, todos los aspectos relacionados con la entrega de estos recursos dejando de lado lo establecido en el pliego de condiciones definitivo, estudios y documentos previos. 2.8. Advierte que la audiencia de aclaraciones que debía llevarse a cabo entre el 14 y el 18 de junio de 2013, fue realizada el 11 de junio de 2013. La audiencia de revisión de riesgos previsibles se llevó a cabo el 19 de junio de 2013, un día después del vencimiento del plazo. 2.9. Manifiesta que las modificaciones al pliego de condiciones debían realizarse por adenda, que el cierre de la licitación era el 15 de julio de 2013 y el plazo máximo para expedir adendas era el 9 de julio de 2013. La entidad expidió adendas el 10 de julio de 2013, fuera del término, en las cuales publicó las modificaciones a la: minuta del contrato, formato de presentación de la oferta, formato de hoja de vida de especialistas, y matriz de riesgos ajustada CONPES. 2.10 Que el 12 de julio de 2013, el día hábil anterior al cierre de la licitación, se publicó un documento denominado “Aclaración a los pliegos de condiciones” que en realidad introduce modificaciones al pliego, como las siguientes “Se aclara que los ajustes a los formatos, anexos y formularios no requieren ser hechos por “ADENDA, guardan su validez, conforme sean publicados en el Secop (…) Se precisa que la conversión de Toneladas M3 se hará con la conversión de 2.3T/M3.(…) Se aclara que para el profesional de aseguramiento de calidad, este podrá ser ingeniero o tener otra formación profesional de pregrado, siempre que acredite el título de especialista en sistemas de calidad o curso de actualización en ISO 9001:2000 conforme los requerimientos del pliego. (…) se precisa que para el cumplimiento de las condiciones financieras referidas al cupo de crédito y al patrimonio autónomo puede hacerse a elección del proponente una de estas dos opciones. Para el cupo del crédito será validada la acreditación con la participación de certificación emitida por la entidad financiera siempre que los datos del valor, destinación y proponente (o su (s) integrante (s) en caso de oferentes plurales) se encuentren claramente identificados, y que no tenga condiciones su aprobación, sin que sea necesario que se adjunte copia del extracto del documento aprobatorio interno de la entidad financiera referida. En todo caso la certificación debe venir acompañada del documento que acredite que quien la suscribió ejerce la representación legal de la entidad financiera otorgante del cupo”. Asimismo, se aclara que el único responsable de los subcontratos que se celebren es el contratista. 2.11 Con relación a los equipos, la modificación del pliego establece que estos deben acreditarse con la oferta, y si el oferente no los acredita, se descontarán veinte puntos, eliminando la posibilidad de dicha declaratoria. Y, en relación con la razonabilidad del precio, se dan las condiciones señaladas en el pliego. El comité evaluador por medio de escrito requerirá, durante el período de evaluación, al proponente respectivo que exponga y soporte con pruebas contables y/o administrativas y/o técnicas o cualquier otra que permita ofertar precios por debajo de los parámetros señalados en el pliego. 3. Pretensiones Solicita el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, se ampare el derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia: (i) se ordene revocar el acto de apertura de la licitación pública LP-DM-07-2012 y, de manera subsidiaria, (ii) se ordene declarar desierta la misma. 4. Respuesta del Departamento del Magdalena 4.1 El Departamento del Magdalena solicita la nulidad de la actuación en sede de tutela, por falta de competencia territorial. Considera improcedente las pretensiones formuladas, puesto que, el acto de apertura de una licitación pública es revocable en los casos contemplados en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, hoy artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, causales que en este caso no se generan y tampoco se evidencian circunstancias que sean contrarias a la Constitución Política o a la ley. 4.2 En relación con la declaratoria de desierta de la licitación, esta solo procede por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva, en consecuencia, está permitida únicamente antes de la adjudicación y no con posterioridad a ésta, luego al existir adjudicación resulta improcedente dicha solicitud. 4.3 Esgrime la falta de legitimación en causa por parte del INVÍAS, en vista de que esta entidad, no hace parte del proceso licitatorio. 4.4. Frente a los hechos, acepta lo relativo al Convenio Interadministrativo No. 649 de 2013, y señala que algunas afirmaciones son subjetivas. Niega lo relativo a los avisos efectuados y publicación de los estudios previos. Aclara que la audiencia realizada por la entidad fue programada de manera oficiosa y dentro del término establecido por el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 220 del Decreto-Ley 019 de 2012, esto es, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inició del plazo para la presentación de propuestas, así, como no hubo solicitud de aplazamiento, esta tuvo lugar el 19 de julio de 2013. 4.5 Señala que las aclaraciones efectuadas a los pliegos responden a requerimientos formulados por los proponentes y el Ministerio Público. Enfatizó que no se trató de “modificaciones” sino de simple “aclaraciones” al pliego. 4.6 Como conclusión manifiesta que no existe violación del debido proceso, en consideración a que no fue desconocido lo señalado en la ley de contratación estatal. En relación con los avisos, la interpretación normativa permite a la entidad realizar un solo aviso y si existe un defecto procesal debe interpretarse que este ha sido convalidado en virtud del principio de la instrumentalidad de las formas. Intervención del Consorcio Ribera Este En consideración del Consorcio Ribera Este, la acción constitucional es improcedente, por cuanto no existe legitimación en la causa ni reproche alguno al pliego de condiciones. Afirma que el trámite estuvo ajustado al ordenamiento jurídico. Intervención de la Procuraduría General de la Nación La Procuraduría General de la Nación, sostuvo que la administración ha modificado en varias oportunidades el estudio previo, con lo cual se varió el total de la obra; en algunos ítems fueron cambiados los valores unitarios y las cantidades. Se modificaron criterios habilitantes de calificación y el objeto inicial de las obras a contratar. II. Decisión Judicial que se revisa dentro del expediente T-4.130.835 1. Decisión de primera instancia El Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 26 de agosto de 2013, tuteló como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable el derecho al debido proceso administrativo, invocado por el Instituto Nacional de Vías INVÍAS, el derecho fundamental de locomoción y demás conexos que le asisten a los habitantes de las poblaciones de Palermo, SitioNuevo, Remolino, y Guaimaro dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Departamento del Magdalena. Suspendió la suscripción del contrato adjudicado por la Gobernación del Magdalena, al Consorcio Ribera Este, dentro del proceso de licitación pública LP- DM-07-2012, hasta el momento en que se materialice un acuerdo producto de las mesas de trabajo jurídico o, de no ser así, hasta que el juez administrativo profiera una decisión de fondo. Dispuso adoptar una solución concertada por las partes y otorgó un término máximo de dos meses contados a partir de la sentencia. Señaló un plazo de dos (2) meses adicionales, contabilizados a partir de la expiración de los dos iniciales, o lo que es igual, que no supere los cuatro (4) meses establecidos por el inciso 3º del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991. Para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales ordenó que la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y la Defensoría del Pueblo acompañen y velen por el cumplimiento del fallo de tutela, a objeto de preservar que en el desarrollo de las mesas de trabajo se protejan los derechos fundamentales de la población. A la Cámara Colombiana de la Infraestructura solicitó que en consideración a las observaciones que formuló, emitidas dentro del proceso de licitación LP-DM-07-2012, brinde asesoría técnica en desarrollo de las mesas de trabajo jurídico con relación al proyecto. El juez de primera instancia analizó la legitimación en la causa del Instituto Nacional de Vías -INVÍAS- y concluyó que le asiste interés en el proceso de licitación en tanto se trata de una entidad que entre sus obligaciones tiene la de velar, contratar, evaluar y controlar los proyectos relacionados con la infraestructura vial. Asimismo, negó la solicitud de nulidad presentada por virtud de lo señalado en el Auto 124 de 2009, proferido por la Corte Constitucional. Para el a quo las acciones con que cuenta el INVÍAS, para evitar la vulneración de sus derechos no resultan eficaces puesto que frente a la abrumadora carga laboral que soportan los jueces administrativos, no puede existir una solución expedita al conflicto. Encuentra engorroso la notificación de una acción popular (3 meses), tiempo que supera la suscripción del contrato, y, en consecuencia, concluyó en que el medio idóneo y eficaz es la acción de tutela la cual, en este caso, solo procederá como mecanismo transitorio. El perjuicio irremediable lo da por configurado con base en la importancia estratégica del proyecto, las inundaciones que padece la carretera, y la “ilegalidad en la licitación LP-DM-07-2012 y el desconocimiento de los principios de selección objetiva, transparencia, publicidad, planeación contractual (que en capítulo posterior se especificarán), devienen en la celebración de un contrato de obra sin el cumplimiento de los requisitos legales, que al desconocer exigencias de la ley de contratación pública pone en peligro recursos públicos de la Nación (…).” Encuentra vulnerado el debido proceso en consideración a las irregularidades flagrantes en el proceso de licitación, tales como las publicaciones realizadas en el SECOP, las modificaciones realizadas al pliego de condiciones sin la expedición de las adendas, y que las sugerencias advertidas por el Ministerio Público a fin de modificar los pliegos no se evidencian en el expediente. Para el juez constitucional de primer grado, en suma, resulta evidente que los errores dentro del proceso adelantado por el Departamento del Magdalena y con ocasión del Convenio Interadministrativo No. 649 de 2013, vulneran el debido proceso, razón por la cual, en aras de mantener la legalidad de las actuaciones y en atención a que a pesar de la actuación del INVÍAS el Departamento continúa con su proceder irregular, considera procedente la acción de tutela. Adicionalmente encuentra que se viola el derecho a la locomoción, frente al cual el INVÍAS, asume una faceta positiva en función de las políticas estrategias y planes de la infraestructura no concesionada. 2. Impugnación Consorcio Ribera Este Estima que la decisión de primer grado esta desprovista de la carga argumentativa suficiente para justificar las decisiones que allí se adoptaron; que el INVÍAS actúa como juez y parte; que el derecho fundamental cuya protección se solicita debe ser propio del accionante y no de otra persona, de ahí que no halle nexo causal entre los derechos que según el INVÍAS, le fueron conculcados con las actuaciones supuestamente irregulares atribuidas al Departamento del Magdalena; que el a quo confunde las funciones del INVÍAS con sus derechos fundamentales; que dicho instituto cuenta con otras vías para actuar en defensa de sus intereses; plantea el interrogante sobre si el derecho que reclama el INVÍAS deviene del convenio, del proceso licitatorio o del acto administrativo de licitación por cuanto advierte que no existe claridad al respecto; considera, además, que el fallo de primer grado es incongruente pues no obstante que estima configurado un perjuicio irremediable o un daño inminente precisa que estará vigente hasta que la mesa de trabajo “decida algo” lo que permite formular el siguiente cuestionamiento: Se puede someter el restablecimiento de derechos fundamentales a un comité? Concluye señalando que el trato al que es sometido el consorcio resulta en extremo desequilibrado, por cuanto a pesar de no estar incluido en las mesas de trabajo tiene que someterse a lo que señala la Cámara de Comercio de Infraestructura. Impugnación del Departamento del Magdalena El Departamento del Magdalena, por su parte, considera inexistente la violación de los derechos fundamentales constitucionales alegados por el INVÍAS puesto que, a su juicio, la Ley 80 de 1993 y el Decreto Ley 19 de 2012 permiten la celebración de una audiencia en la que los proponentes pueden solicitar aclaraciones y como resultado de ella se podrán realizar ajustes al pliego que no implican modificaciones, razón por la cual no se hace necesario la expedición de adendas. Indica que las adendas fueron expedidas en su oportunidad, que, por sugerencia del Ministerio Público, se trató de compilar en un documento todas las aclaraciones que habían sido emitidas con anterioridad y que los interesados ya conocían. Que los plazos contabilizados por la entidad son los correctos conforme las interpretaciones dadas en virtud de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, y las adendas fueron expedidas dentro del término legal. Concluye que no existe vulneración del debido proceso ni de la libertad de locomoción. Sin embargo considera que sí se desconoce el principio de la subsidiariedad por cuanto la demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como lo es la acción de controversias contractuales. En consecuencia, considera que la tutela es improcedente. 3. Decisión de segunda instancia Mediante sentencia del 19 de septiembre de 2013, la Sala de decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., revocó la sentencia de primera instancia para negar por improcedente la protección constitucional y decretar el levantamiento de la medida provisional. Tras advertir el ad quem que es competente para estudiar la acción de tutela, y la legitimación en la causa por parte del INVÍAS, en virtud del Convenio No. 649 de 2013, analizó el requisito de subsidiariedad y consideró que lo debatido es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, en tanto se trata de una controversia contractual, frente a la cual existen mecanismos de defensa idóneos para dirimirla. De igual manera sostuvo que las pretensiones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, así como la solicitud de medidas cautelares bien pueden ser decretadas por el juez administrativo; mecanismos idóneos y eficaces para cuestionar el proceso de licitación. Consideró que no se evidencia amenaza de las finanzas públicas en razón a que la suscripción del contrato requiere de la consecución de licencias ambientales y permisos del contratista, luego deben allegarse los informes de las gestiones adelantadas por el contratista y, al efecto, no existe un término perentorio e improrrogable. En su criterio, los dineros girados por concepto del anticipo pactado están suficientemente garantizados mediante una póliza de seguro. Por último estimó que el derecho a la locomoción no se ve afectado por cuanto el beneficio derivado de la actuación administrativa contractual se obtiene con la construcción de la obra en los plazos convenidos no con la extensión indefinida en el tiempo debido a los trámites legales del proceso. 4. Pruebas y actuaciones decretadas en sede de revisión 4.1 Se solicitó a la Procuraduría General de la Nación, Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, remitiera el concepto de fondo o las conclusiones a las que llegó dentro de la actuación preventiva adelantada respecto de la licitación pública LP-DM-07-2012. 4.2 Se solicitó a la Contraloría General de la República que informará si, a través de la Contraloría Delegada de Infraestructura e Infraestructura Física y Telecomunicaciones Comercio Exterior y Desarrollo, en ejercicio de sus competencias, inició investigación sobre los hechos objeto de acción de tutela. 4.3 Al Consorcio ICI, Interventor en el proyecto para el mejoramiento de la carretera de Palermo-Salamina, Sector Palermo –Sitionuevo- Remolino Guaimaro, Código 2702,-contrato 3795-, se pidió informe, acerca de la ejecución y gestión realizada en el contrato No. 617 del 4 de octubre de 2013, celebrado entre la Gobernación del Magdalena y el Consorcio Ribera Este, a partir del 16 de enero de 2014 y hasta la fecha; y que incluyera en dicho informe las obras desarrolladas con ocasión de la entrega del anticipo al Consorcio Ribera Este. 4.4. Al Consorcio Ribera Este, conformado por la Compañía Ingeniería Negocios y Servicios S.A. – Coinses S.A., Assignia Infraestructuras S.A. Sucursal Colombia, Consultores del Desarrollo S.A. y Constructora F.G S.A y a la Gobernación del Magdalena, se pidió copia de la póliza suscrita y que garantiza los dineros públicos hasta ahora entregados como anticipo en la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 617 de 2013. Así como un informe de las obras, gastos y actos ejecutados, con ocasión del anticipo entregado, equivalente al 15% de la obra, por la suma de ($64.801’526.813,61). 4.5 Al Tribunal Administrativo del Magdalena, Magistrada Ponente Dra. María Victoria Quiñones Triana, se solicitó copia del proceso radicado No. 47001-2333-000-2014-0045-00, demandante Instituto Nacional de Vías, -INVÍAS- contra el Departamento del Magdalena- Consorcio Rivera Este. Ref. Controversias Contractuales. Sistema de Oralidad. 4.6. Al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Autoridad Nacional de Licencias ambientales -ANLA- y a la Corporación Autónoma Regional del Magdalena -CORPAMAG- se les pidió un informe de la actuación y que remitieran a esta Corporación las licencias en trámite y las que han sido otorgadas en el Proyecto de “mejoramiento de la Vía Palermo – Sitionuevo- Remolino – Guaimaro en el Departamento del Magdalena” declarado de importancia estratégica mediante el documento CONPES 3742 del 15 de abril de 2013. 4.7 Mediante auto de 19 de diciembre de 2013, como medida provisional se ordenó al Departamento del Magdalena y al Consorcio Ribera Este la suspensión inmediata de la ejecución de la Resolución No. 768 del 12 de agosto de 2013, por medio de la cual se adjudicó al Consorcio Ribera Este el contrato objeto de la licitación Pública LP-DM-07-2012, para el mejoramiento de la vía Plaermo-Sitionuevo – Remolino-Guaimaro, en el Departamento del Magdalena. Se aclaró en dicha providencia que si ya había suscrito el respectivo contrato, la orden implicaba la inmediata suspensión de su ejecución hasta tanto se produjera la decisión de fondo que esta Corte. 4.8 Mediante Auto No.046 de 2014, se citó a una Audiencia Pública ante la Sala Cuarta de Revisión. 5. Audiencia Pública del 13 de marzo de 2014 convocada por la Corte Constitucional. Fue celebrada Audiencia Pública el 13 de marzo de 2014 con el fin de precisar las observaciones efectuadas por la Procuraduría General de la Nación dentro de la actuación preventiva en la licitación pública LP-DM-07-2012, las obligaciones del INVÍAS y de la Gobernación del Magdalena derivadas del Convenio Interadministrativo Marco No. 1266 del 17 de septiembre de 2012 y el Convenio Específico No. 649 del 31 de mayo de 2013. Las precisiones contenidas en el documento denominado “Aclaración a los Pliegos de Condiciones” publicado el 12 de julio de 2013, el impacto, consecuencias, o efectos para las comunidades en el área de influencia y la ejecución de la misma en los términos en los que se adjudicó el contrato derivado de la licitación pública LP-DM-07-2012. Intervención de la Procuraduría General de la Nación La Procuraduría General de la Nación manifestó que intervenía cumpliendo dos objetos: 1) como protección al patrimonio público y 2) en defensa de la Constitución. Advirtió que en este caso realizó un acompañamiento preventivo, el cual en términos generales, concluye con dos posibles consecuencias 1) o se archiva la actuación o 2) se envía al procurador delegado con funciones disciplinarias, quien determina si hay lugar o no al inicio de una investigación disciplinaria. Expresó que inicialmente, se informó a la Gobernación del Magdalena de las siguientes observaciones: i. Oportunidad de los avisos de convocatoria. No se tuvieron en cuenta los intervalos previstos en la Ley 80 de 1993; ii. Publicación anexos técnicos. No se publicaron los anexos y requerimientos técnicos; al momento de la apertura de la licitación no se publicaron dichos anexos; iii. Plan de adquisiciones. No se incluyó la obra contratada, como tampoco lo hizo con el Plan de adquisiciones ajustado; el principal objetivo de este plan es permitir a la entidad estatal aumentar la probabilidad de mejores condiciones de competencia. iv. Audiencia de aclaración de pliegos. La Audiencia se llevó a cabo un día después del vencimiento del plazo. v. Matriz de riesgos fue sugerido se revisara, pues no evaluó la estimación cuantitativa de cada uno de los riesgos. vi. Adendas: no pueden expedirse adendas dentro de los tres días anteriores al proceso de selección; lo cual debe hacerse en día y horas laborales; toda modificación del pliego de condiciones debe realizarse a través de adendas. vii. Respuestas a la aclaración y respuesta a los pliegos de condiciones. Se afirmó en dicho documento, que no implicaba modificaciones, pero se informó que podría haber cambios, por cuanto se hicieron ajustes a los formatos. Se modificaron temas como cupo de crédito, equipos, contratación, criterios habilitantes y de ponderación. viii. Presunta modificación sustancial del pliego. Se modificaron criterios de calificación que implicaban cambió en el puntaje y el criterio de personal mínimo, el cual pasó a ser un requisito de habilitación; se incluyó como participantes a las sociedades filiales y se modificó para que pudieran participar; ix. Equipo mínimo. Se invitó a analizar los elementos de equipo mínimo imprescindibles para la adecuación de la obra, se sugirió revisar la exigencia de los equipos, puesto que estos se convertían en requisitos habilitantes. x. Recursos. Se notificó de la terminación del convenio específico el 12 de agosto de 2013. xi. Proceso disciplinario. Se remitió el informe final y quejas recibidas del proceso licitatorio. Se inició proceso disciplinario que al momento de celebrarse la audiencia se encontraba en la etapa de práctica de pruebas. Preguntas por parte de la Sala En desarrollo de la audiencia se formularon, a quien actuó como representante del Ministerio Público, los siguientes interrogantes: ¿Precise en qué momento conoció la Gobernación del Magdalena y el INVÍAS, las observaciones de la Procuraduría? Al respecto dicho funcionario manifestó que se realizaron unas mesas de trabajo con la Gobernación. La primera observación fue el 11 de febrero de 2013, referente a los estudios previos y pliegos de condiciones, el 5 de julio de 2013, posterior a la apertura del proceso, el 12 de julio de 2013, el 15 de julio de 2013 y la última el 12 de agosto de 2013. ¿Hubo alguna reacción del INVÍAS o de la Gobernación o de algunos de los licitantes? Se respondió que todas las observaciones fueron contestadas por la Gobernación del Magdalena, el único oficio del que se tiene memoria de parte del INVÍAS es el día 12 de agosto. ¿Se ha valorado las implicaciones que se derivan de la situación procesal compleja, en cuanto a que la acción de tutela dejó sin efectos la terminación del convenio entre el INVÍAS y el Departamento del Magdalena? Se respondió que no se realizó ninguna consideración sobre el tema. “El proceso se encuentra en un proceso disciplinario, donde se abarcará jurídicamente el tema”. Intervención del Instituto Nacional de Vías INVÍAS Advirtió su Director que existe voluntad de realizar el proyecto, por esto se incluyó en el CONPES, sin embargo se están afectando los intereses de la comunidad, pues se puede generar un detrimento patrimonial para el Estado y este es un proyecto calificado como estratégico. Agregó que el 15 de abril de 2013 se expidió el Documento CONPES, en el que se establece la importancia estratégica del proyecto durante una vigencia de 5 años fiscales. Que el 31 de mayo de 2013 se suscribió el convenio específico de cooperación, en el cual fueron acordadas las obligaciones por las partes, entre estas, comunicar a la Procuraduría el inicio del proyecto y la licitación y así se hizo; que se cuentan 7 intervenciones de la Procuraduría tratando de ajustar el proceso a la normatividad, razón por la cual se toma la decisión de dar por terminado el convenio de cooperación. La recomendación es no poner en peligro el patrimonio público, advirtiendo todas las irregularidades, no solo por parte de la Procuraduría sino de otras entidades que emitieron su concepto. Añadió que el 12 de septiembre de 2013, la Directora de Regalías, al advertir que se abrió la licitación pública le solicitó al Gobernador, abstenerse de solicitar nuevos recursos así como adelantar actuaciones administrativas para los dineros ya girados, evitando hacer desembolso, hasta contar con la definición legal. Que el INVÍAS promovió una acción ordinaria en esa semana y se rechazó la demanda por falta de legitimación. Preguntas La Sala le formuló al Director del Instituto Nacional de Vías -INVÍAS- las siguientes preguntas: ¿Si el Tribunal en la acción administrativa no encontró legitimación para adelantar esa acción, explique a la Corte, cómo es esa legitimación del INVÍAS, sí se da para la acción de tutela? A lo cual dicho funcionario respondió que esa determinación fue tomada esa semana, que el INVÍAS sí estaba legitimado para actuar judicialmente en virtud de los recursos que se están suministrando para el proyecto y por la suscripción de los convenios acordados con la Gobernación del Magdalena para adelantar el proceso licitatorio. ¿El IN...