Sentencia T-442 de 2007

T-442-07 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-442/07 ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario y residual por existencia de otro medio de defensa judicial ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos de procedibilidad/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos especiales de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial ACCION DE REVISION-Naturaleza ACCION DE REVISION EN PROCESO PENAL-Procedencia ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario frente a la acción de revisión penal PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL IDONEO Y EFICAZ-Improcedencia de tutela JUEZ DE EJECUCION DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD-Garantiza la legalidad de la ejecución de la pena ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Improcedencia por no existir perjuicio irremediable CASOS DE HOMONIMIA O SUPLANTACION DE PERSONAS-Se dispone de otros medios judiciales diferentes a la tutela Referencia: expediente T-1508289 Acción de tutela instaurada por Dámaso Benítez Mosquera en contra de la Fiscalía 136 Seccional, el Juzgado 34 Penal del Circuito y el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil siete (2007). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por la Sala de Casación Penal y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Dámaso Benítez Mosquera en contra de la Fiscalía 136 Seccional, el Juzgado 34 Penal del Circuito y el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. I. ANTECEDENTES. El señor Dámaso Benítez Mosquera, a través de apoderado judicial, doctor Rafael Eduardo Veloza Rodríguez, interpone acción de tutela en contra de la Fiscalía 136 Seccional, el Juzgado 34 Penal del Circuito y el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por considerar que en el trámite del proceso penal que culminó con sentencia condenatoria se incurrió en una vía de hecho por defecto procedimental que vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa, el acceso a la justicia y la igualdad. Para fundamentar su petición expone los siguientes 1. Hechos[1]. Señala el accionante que el día 17 de junio de 2000, la empresa ACERTAR LTDA., dedicada al renglón de las confecciones fue asaltada por varios sujetos que según el proceso penal adelantado por hurto calificado agravado se realizó aprovechando los flirteos amorosos de una mujer que sedujo al vigilante a quien puso en estado de indefensión a través de sustancias soporíferas, facilitando así el acceso al inmueble de los facinerosos quienes después de golpear al vigilante procedieron a sustraer las mercancías, muebles, enseres y gran cantidad de bienes. Iniciadas las pesquisas por los organismos de inteligencia del Estado resultó capturado José Hermes Manjarrés Betancourt, quién según informe de la División de Policía Judicial del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”[2], ofreció colaborar con la justicia suministrando los nombres de las personas que intervinieron en el hecho punible para hacerse acreedor de los beneficios que por confesión y colaboración establecen las normas procedimentales penales. Dicho informe señala que uno de los participes del ilícito fue el señor Dámaso Benítez Mosquera, a quien se identificó con la cédula de ciudadanía No. 4.832.555 y residente en la carrera 23ª No. 64-27 Sur de Bogotá, y que según la afirmación del citado colaborador se conoce con el nombre de “José Pinzón”, alias “rancho”. Indica que en la indagatoria celebrada el Sr. Manjarrés Betancourt[3] manifestó “no haber suministrado direcciones sino haberle señalado a los investigadores las direcciones igualmente indicó no haber tenido negocio con las personas que mencionó como partícipes del hurto sino que ´…los veo seguido en el barrio porque viven en el mismo sector, pero yo nunca he tenido negocios con ellos”. Con fundamento en dicho informe del DAS y la versión ofrecida por el procesado Manjarres Betancourt, la Fiscalía 136 Seccional, “supuestamente envía telegrama a DAMASO BENITEZ MOSQUERA a la carrera 23 No. 64-27”, es decir, lo envía al norte de la ciudad cuando el informe señala el sur, citándolo para escucharlo en diligencia de inquirir[4] a la cual no concurre por los motivos que habrán de exponerse. Posteriormente, el procesado Manjarrés Betancourt es llevado a diligencia de reconocimiento[5] donde supuestamente reconoce a uno de los autores materiales del ilícito como es el Sr. Benítez Mosquera. Al no comparecer a la indagatoria, con base en el reconocimiento realizado por el Sr. Manjarrés Betancourt, la Fiscalía 136 emite el 4 de septiembre de 2000, órdenes de captura[6] indicando como domicilio la carrera 23ª No. 64-27 de Bogotá. Mediante resolución del 6 de septiembre de 2000[7], se ordena el emplazamiento del Sr. Benítez Mosquera por el término de 5 días hábiles por edicto[8] fijado en la secretaría del despacho. El 18 de octubre de 2000, la Fiscalía deja constancia en relación con la cancelación de las órdenes de captura, entre las cuales está la emitida contra el Sr. Benítez Mosquera, bajo los siguientes términos: “´…esta Fiscalía jamás había ordenado cancelar las mismas y si se había incurrido a tal conducta era única y exclusivamente a dicha empleada, señalándose a tales funcionarios que la suscrita Fiscal en pretérita oportunidad había puesto en conocimiento del Jefe de esta Unidad, las fallas presentadas por dicha empleada en ejercicio a las funciones inherentes a su cargo, toda vez que la suscrita había sido requerida por tales funcionarios por el trámite anómalo que se había dado a las mismas. Se deja constancia que los correspondientes formatos de cancelación de orden de captura fueron devueltos para ser agregados al proceso, siendo informada la suscrita Fiscal por parte del señor Jefe de Unidad que se debía requerir a dicha empleada por haber entregado tales órdenes un mes después de haberse proferido las mismas…[9]´”. Mediante resolución del 20 de octubre de 2000, la Fiscalía 136 sostuvo que: “´Teniendo en cuenta que las órdenes de captura libradas dentro del presente proceso no fueron enviadas en forma oportuna al SIAN por parte de la señora …Dispone poner en conocimiento de esta situación al señor Jefe de la Unidad, …, para los fines legales pertinentes´”. Nuevamente la Fiscalía fija el 9 de octubre de 2000, edicto emplazatorio al Sr. Benítez Mosquera que tiene constancia de desfijación el 13 de octubre de 2000[10]. Por resolución del 23 de enero de 2001, la Fiscalía declara persona ausente, entre otros sujeto, al Sr. Benítez Mosquera, designándole como defensor de oficio al Dr. Henry Torres León. Emplazado, declarado persona ausente y designado el defensor de oficio, la Fiscalía por resolución del 29 de junio de 2001, resuelve la situación jurídica[11], atribuyéndole la presunta coautoría en el delito de hurto agravado y calificado. Por resolución del 13 de septiembre de 2001, la Fiscalía 136 declara clausurada la investigación y ordena correr traslado del artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, para que los sujetos procesales presenten los alegatos de conclusión. El defensor de oficio del Sr. Benítez Mosquera guardó absoluto silencio. Iniciada la etapa del juicio el defensor de oficio dentro del término del artículo 446 del C. de P.P., no solicitó prueba alguna ni presentó nulidad. Después de algunos aplazamientos por la no comparecencia del defensor se celebra el juzgamiento donde “en los más pobres argumentos que demuestran la ignorancia o desconocimiento de lo paginado, solicita por fuerza de la inercia la absolución del defendido”. El 31 de octubre de 2003, el Juzgado 34 Penal del Circuito pone fin al proceso condenando al Sr. Benítez Mosquera a la pena principal de 70 meses de prisión como autor del delito de hurto agravado y calificado, a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo espacio de tiempo y negando cualquier subrogado penal. Proceso que pasó al Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para la administración de la pena en las irregulares condiciones que se adelantó. A continuación, el apoderado judicial del actor procede a concretar las acciones y omisiones que constituyen graves errores de procedimiento en el curso del proceso penal: 1. El artículo 369 del Código de Procedimiento Penal -Decreto 2700 de 1991-, señala: “Reconocimiento a través de fotografías…la diligencia se hará sobre un número no inferior a seis fotografías cuando se tratare de un solo imputado, y en lo posible SE AUMENTARAN en la misma proporción, según el número de personas a reconocer. En la diligencia…deberá estar presente el defensor…si de la diligencia resultare algún reconocimiento, las fotografías se agregarán a la actuación”. La diligencia de reconocimiento donde es convocado el procesado Sr. Manjarrés Betancourt desde el comienzo resulta irregular al realizarse el mismo día del cumplimiento de la resolución 8 de septiembre de 2000[12], que hacía imposible su notificación a los sujetos procesales -publicidad-[13], sin que además exista constancia de haberse comunicado la práctica de la misma, lo cual vino a impedir el ejercicio derecho de contradicción[14]. De igual forma: i) se realizó no sobre fotografías sino sobre fotocopias “situación totalmente anómala en razón de la distorsión que una fotografía sufre cuando es fotocopiada y si a eso se le aúna el hecho de que la persona por reconocer es de raza negra resulta absolutamente desastroso cualquier reconocimiento en esas condiciones”. ii) sin la presencia de los defensores de las personas a quienes se va a reconocer, pues, no obstante desde el principio de la investigación sus identidades y direcciones son conocidos por el Fiscal “difiere la citación a indagatoria y los trámites procedimentales para vincularlos legalmente al proceso y designarles defensores de oficio o posesionar a los designados por éstos tal como lo prescribe el artículo 29 de la Constitución…”. iii) el reconocimiento se hace sobre la base de la coacción moral al sindicado ya que para el reconocimiento de cada uno de los imputados el Fiscal “le sugestiona interrogándolo de la siguiente manera: ´…sírvase indicar a la Fiscalía bajo la gravedad del juramento, o ´bajo la gravedad del juramento que ha prestado…´, si las fotografías que se le ponen de presente reconoce al sujeto denominado JOSÉ PINZÓN ”. Si se tiene en cuenta que el sindicado está en procura de obtener una disminución punitiva por colaboración intentará por todos los medios demostrar al funcionario judicial que no está mintiendo y que su colaboración es eficaz “así a las personas que ´reconozca´, como en el caso de mi procurado, no la haya visto jamás. Lo importante para el procesado es darle resultados al fiscal para que éste pueda ´acusar´ y hacer ´condenar´ a unas personas; así las estadísticas que muestran que la administración de justicia es eficaz subirá en porcentaje y los resultados a mostrar a sus superiores estarán a la vista”. iv) no hubo un reconocimiento que ofrezca certeza. El capturado Manjarrés Betancourt es dubitativo en los reconocimientos, pues, siempre dice: “se asimila”, como en el caso del Sr. Benítez Mosquera, a quien nunca cita por su nombre sino por el de “José Pinzón”, cuando indicó: “…al muchacho que le decían rancho no lo veo aquí…se asimila a éste número cinco”. Sin embargo, a pesar de dicha duda que ofrece el reconocimiento para el Fiscal es digno de credibilidad. v) el número de fotografías empleadas no se compadece con lo previsto en el artículo 369 del C. de P. P., que dispone que no puede ser inferior a seis (6) cuando se trate de un solo imputado y en lo posible se aumentarán en la misma proporción según el número de personas a reconocer. La diligencia de reconocimiento se hizo sobre siete (7) personas. Según constancia del despacho se emplearon además de las decadactilares de los imputados, seis (6) tarjetas decadactilares más para un total de trece (13), cuando mínimo debió emplearse 42 fotografías, de no difícil manejo dado que en esta capital funciona la Registraduría Nacional del Estado Civil, que bien pudo haber proporcionado un número mayor de tarjetas si la Fiscalía hubiere hecho el menor esfuerzo para ello. Tampoco se solicitó las decadactilares de todos aquellos ciudadanos conocidos con el nombre de “José Pinzón” al indicarse por quien hace el reconocimiento que “Doctora, JOSE PINZON se hace llamar es un muchacho que le decimos RANCHO se hace llamar JOSE PINZON cargaba una cédula de JOSE PINZON”. Y, vi) falta de incorporación de las fotografías empleadas para el reconocimiento. Se omite agregar a la actuación las fotografías empleadas como lo dispone el inciso final del artículo 369 del C. de P.P. 2. Citación para indagatoria y el juicio (audiencia preparatoria y audiencia pública). Artículo 376 del Código de Procedimiento Penal: “Citación para indagatoria…Si en cualquiera de los casos anteriores el imputado no compareciere a rendir indagatoria, será capturado para el cumplimiento de dicha diligencia”. Se presentaron irregularidades que impidieron al actor enterarse oportunamente de la existencia del proceso en cualquiera de las dos etapas -sumario y juicio-: i) no obstante que en el “Informe Completo Misión 004” del 27 de junio de 2000, es decir, 5 días después de cometido el ilícito se le indica al Fiscal 123 Seccional de la Unidad 4ª Especializada en Automotores, que la dirección del Sr. Dámaso Benítez Mosquera, alias “José Pinzón”, es la carrera 23ª No. 64-27 sur, la Fiscalía 136 instructora lo cita mediante telegrama enviado a la carrera 23ª No. 64-27, la cual se ubica al norte de la ciudad que de contera es inexistente, por lo que se solicitó a la División de Nomenclatura de Catastro información al respecto sin que se hubiera respondido a la fecha. ii) bajo esa dirección errada se emite y tramita la orden de captura en contra del accionante por lo que era imposible su captura por la Policía Judicial, “razón por la cual la captura del mismo se lleva a cabo tal como da cuenta el procesado en escrito de tutela presentado por el condenado y visto a folio 252 del cuaderno de ejecución de la pena (mismo del juicio)”. Ello hacía imposible que el citado compareciera. No existe prueba alguna que el telegrama se hubiere enviado y mucho menos existe informe de Telecom de su devolución dado que dicha dirección resulta inexistente como lo acredita la certificación expedida por Catastro Distrital. Así mismo, “el citado BENITEZ MOSQUERA no comparece, como tampoco lo había podido hacer si el telegrama es enviado a la misma dirección del sur de Bogotá, pues allí tampoco reside ni residía para la época de los hechos investigados”. iii) en la etapa del juicio el Juzgado 34 Penal del Circuito no sólo ignora la dirección que reposa en el citado Informe 004, “sino que registra a folio 2 del cuaderno del juicio como dirección del señor DAMASO BENITEZ MOSQUERA la ´Calle 63 No. 42-34´ dirección que según el informe fue tomada del ´Fl. 203 Cdno 3 O´. Si el despacho se remite a tal folio puede establecer que dicha afirmación no corresponde a la verdad ya que a dicho folio obra copia del registro de cédula de ciudadanía del señor JAIR BLANCO CORTES. Adicionalmente, tal como lo acredito con declaración jurada de la señora MARIA LARA, compañera permanente del señor DAMASO BENITEZ MOSQUERA, no ha residido en esta última dirección”. Bajo esta falsa información el Juzgado envía citaciones y comunicaciones al Sr. Benítez Mosquera, según reposa en folios 7, 21, 42 y 142 del cuaderno del juicio, que es la misma dirección a donde envían citaciones al sindicado Jair Blanco Cortés. 3. Irregularidades sustanciales en el emplazamiento que afectan el debido proceso. El artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, señala: “Emplazamiento para indagatoria…Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de recaptura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto en este artículo”. Señala el apoderado judicial del actor que esta constituye la más protuberante irregularidad dado que siendo citado por telegrama enviado a la carrera 23ª No. 64-27 de esta ciudad, para diligencia de indagatoria el 30 de agosto a las 3:00 p.m., dada las razones mencionadas no recibe la comunicación por lo que la Fiscalía mediante resolución del 4 de septiembre de 2000[15], ordena la captura del Sr. Benítez Mosquera expidiendo la respectiva orden de captura[16]. Por resolución del 28 de septiembre de 2000, la Fiscalía ordena el emplazamiento, edicto que es fijado el 29 de enero de 2001, el cual no registra fecha de desfijación. Además, a folio 36 del C.O. No. 5, reposa la siguiente constancia: “…Santafé de Bogotá, D.C., octubre 18 de 2000. En la fecha la suscrita Fiscal se permite acotar lo siguiente: Que se hizo presente en el día de hoy el Doctor ISNARDO BARRERO BARRERO, Jefe de la Unidad, con el señor JORGE encargado de los diferentes registros de órdenes y cancelaciones de captura enviadas al CISAD como se ha establecido por parte de la Dirección Seccional de Fiscalías. Que dicho señor manifestó que a su oficina le llegaron en el día de hoy copias de las órdenes de captura proferidas contra…DAMASO BENITEZ MOSQUERA y… junto con las copias correspondientes a las cancelaciones de dichas órdenes de captura de los mismos, sin diligenciar los respectivos formatos, situación poco usual, pues tales formatos deben ser anexos al proceso, mientras no se profieran tales determinaciones, de acuerdo a las instrucciones para ello, procedimiento que es contrario a las normas señaladas por la Dirección Seccional de Fiscalía, por cuanto el informe de tales determinaciones debe ser rendido dentro de los 5 días siguientes de haberse proferido tales decisiones. Ante lo anterior la suscrita Fiscal, le manifestó tanto a dicho funcionario como al jefe de esta unidad que tales copias de órdenes de captura había sido entregadas para el correspondiente informe al CISAD a la señora EDNA MARCELA CASTRO, asistente judicial asignada a este despacho, desde el día 7 de septiembre del año en curso y que esta Fiscalía jamás había ordenado cancelar las mismas y si se había incurrido a tal conducta era única y exclusivamente a dicha empleada…”. Por resolución de la Fiscalía del 20 de octubre de 2000, ordena poner en conocimiento del Jefe de la Unidad que las órdenes de captura no fueron enviadas en forma oportuna[17]. Aduce que “No obstante las irregulares atinentes a la NO TRAMITACION DE LAS ORDENES DE CAPTURA, en foliatura posterior a la incorporada el 18 de octubre 2000, obra a folio 42 del C.O. # 5 nuevo edicto emplazatorio convocando a DAMASO BENITEZ MOSQUERA para que se presente a diligencia de indagatoria, el cual es fijado el día 9 de octubre y desfijado el día 13 del mismo mes y año (2000)”. Considera que si el 18 de octubre de 2000, se deja constancia sobre la no tramitación oportuna y legal de la orden de captura, mal podría la Fiscalía haber procedido el 9 de octubre de 2000 a fijar el edicto. Si ya se había fijado cuando se establece la irregularidad procesal debió el funcionario judicial decretar la nulidad del acto irregular[18] y proceder a la nueva fijación del edicto emplazatorio, por lo que al no realizarse conforme lo dispone el Código de Procedimiento Penal resulta nulo todo lo actuado. Sobre la base de este acto irregular que no repuso como era su deber[19], mediante resolución del 23 de enero de 2001, declara persona ausente al Benítez Mosquera y se le designa defensor de oficio. De otro lado, bajo lo que denomina “Fundamentos constitucionales y jurisprudenciales de la acción-argumentación jurídica de los cargos”, señala. - Si se escudriña un poco más el “Informe Complementario 004”[20], se establece que la Policía Judicial afirma haber obtenido la información por dichos del procesado sin que se allegue copia de la “declaración” tomada al capturado, lo cual debió haberse efectuado por el Fiscal que participó en el allanamiento y si en realidad se tomó declaración al capturado debió estar asistido de un abogado en los términos del artículo 314 del Decreto 2700 de 1991. - No obstante se decretó diligencia de allanamiento en la carrera 23ª No. 64-27 Sur[21], y siendo dicho lugar el indicado en el informe como domicilio del accionante, “desecho el instructor la posibilidad de establecer si realmente en ese lugar residía la persona imputada como coautor del delito investigado, si en el inmueble se encontraban o no los elementos que constituyeran evidencia de participación en el reato y por consiguiente el posible compromiso que su morador pudiera tener pero también se omitió la posibilidad real de poner en conocimiento al sospechoso del proceso que en su contra se estaba levantando”. - La diligencia de reconocimiento de fotografías no arrojó como resultado duda sobre la identidad del reconocido para lo cual se transcribe lo siguiente: “…Sirvase hacer una descripción física del individuo denominado JOSE PINZON. CONTESTO. Doctora JOSE PINZON se hace llamar es un muchacho que le decimos RANCHO se hace llamar JOSE PINZON que conocía yo como rancho es negro de piel es negra…de uno setenta más o menos…(ilegible)…nariz grande, ojos negros está un poco calvo tiene 34 o 35 años de edad…PREGUNTADO: sírvase indicar a la Fiscalía bajo la gravedad del juramento que ha prestado, si las fotografías que se le ponen de presente reconoce al sujeto JOSE PINZON. CONTESTO. Al muchacho que le decían RANCHO NO LO VEO AQUÍ SE ASIMILA este el número cinco. Acto seguido se procede nuevamente a cambiar de lugar las fotografías sin que el sindicado pueda observarlas…”[22]. Negligente fue el Fiscal al no haber establecido marcadas diferencias por no confrontar la descripción física realizada por el Sr. Manjarrés Betancourt y la exigua descripción que del accionante hace la tarjeta decadactilar para establecer “que el señor DAMASO BENITEZ MOSQUERA nació el 24 de septiembre de 1949, por lo que con una sencilla operación aritmética el instructor había podido establecer que para la fecha del reconocimiento (sept. 8 de 2000), el hoy condenado tenía aproximadamente 51 años de edad, es decir, había una diferencia de edades de pos lo menos diecisiete (17) años, con la del sujeto JOSE PINZON referenciado y descrito por MANJARRES situación absolutamente notoria. En estas condiciones de duda, de falta de certeza, el funcionario fiscal continúa la investigación, ordena el aplazamiento…violando una vez más el debido proceso …ya que el inciso segundo del artículo 356 le dice al funcionario judicial que: ´En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada´”. De igual modo, fue irregular la diligencia de ampliación de injurada celebrada el 20 de marzo de 2001, rendida por Jesús Antonio Mayorga Rodríguez, que al ser interrogado por el Fiscal acerca de si conocía al Sr. Benítez Mosquera expuso que no lo conoce[23]. Una vez se le insta para que manifieste si conoce al sujeto conocido como “rancho”, en cuanto a su descripción física señala que “…El es alto moreno, moreno es trigueño, NO ES NEGRO de pelo ondulado, de cara como con barros, como con acné, de unos 35 años de edad, ojos negros cuerpo delgado. Manos grandes. También le faltan los dientes en la parte de arriba”[24]. Descripción que difiere de la realizada por el Sr. Manjarrés Betancourt por lo que ha debido generarse duda sobre la verdadera identidad de la persona ausente en el proceso. -Anota que la negligencia del defensor de oficio Dr. Henry Torres, no puede confundirse de manera alguna con el ejercicio de una defensa pasiva ya que “No decir nada…es una actitud nada consecuente con los principios de la ética profesional pues sobre la base de horrores procedimentales …se afectó en forma grave la libertad del señor DAMASO BENITEZ MOSQUERA quien hoy se encuentra injustamente recluido en un centro carcelario…brilla por su ausencia en el proceso la defensa técnica…pues ni tan siquiera un memorial solicitando copias de la actuación o de las piezas procesales más importantes fue solicitada por el abogado HENRY TORRES, lo que aunado a la no comparecencia a la audiencia preparatoria[25], diligencia en la que el despacho deja constancia acerca de la comparecencia del citado defensor cuando en realidad de verdad éste estuvo ausente y prueba de ello es que ni su nombre antefirma ni su firma aparecen registrador en el acta de la citada diligencia judicial incurriendo el funcionario juez en un desacierto…o simplemente una ligereza de la Secretaría…; la no comparecencia en dos (2) oportunidades (folios 36 y 96 del cuaderno del juicio), y su exigua, pobre, menesterosa, lastimera intervención que solo denota desconocimiento total del expediente tan cierto como que ni siquiera menciona el nombre d su defendido DAMASO BENITEZ MOSQUERA son indicativos de que no se trata de ninguna estrategia pasiva de defensa sino que denotan una clara ineptitud, ignorancia del asunto encomendado lo que puso en grave riesgo la libertad personal de su defendido”. Conforme a lo anterior, el actor considera que toda la actuación judicial desplegada en el proceso penal por el Fiscal 136 y el Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá, constituye una vía de hecho por defecto procedimental sin que exista un mecanismo lo suficientemente rápido y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, pues, los recursos ordinarios no pudieron ser ejercidos por obvias razones. Pretende así la nulidad de todo el proceso penal a partir de la resolución de apertura de la instrucción por lo que debe declararse la libertad inmediata del actor quien se encuentra recluido en la cárcel de Pitalito. Finalmente, señala que no ha presentado otra acción de tutela por los mismos hechos y derechos y que “la presentada por el señor DAMASO BENITEZ MOSQUERA se hizo en razón de lo que el accionante en su momento consideró una ´detención sin justa causa´”. 2. Documentación anexa a la presente acción. A continuación se relaciona el material probatorio que se acompaña con la acción de tutela: · Poder conferido por el accionante Sr. Dámaso Benítez Mosquera al Dr. Rafael Eduardo Veloza Rodríguez. · Declaración juramentada rendida el 15 de agosto de 2006, ante la Notaría 14 de Bogotá, por la señora María Beatriz Hurtado Perea quien señala que convive en unión libre con el actor de forma permanente e ininterrumpida desde el mes de mayo de 1997 y que su domicilio a partir de esa fecha “fue en la carrera 26 No. 66B-15, barrio Candelaria hasta el mes de agosto de 2000, habiendo sido arrendador el señor Sebastián Téllez Torres residente en la carrera 26 No. 66B-15 Sur, barrio Candelaria y de esa fecha en adelante nuestro domicilio ha sido la calle 68 B No. 49C-03 Sur, barrio Candelaria la nueva IV etapa”. · Copia del derecho de petición presentado a la División de Nomenclatura de Catastro Distrital, el 16 de agosto de 2006, por el apoderado judicial del actor solicitando certificar para los años 2000-2003, i) la existencia de la carrera 23ª con calle 64-27 y quién es el propietario, y ii) la existencia del inmueble distinguido con el No. 42-34 de la calle 63 y quién es el propietario. Reposa comprobante de radicación. 3. Trámite procesal. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante auto del 29 de agosto de 2006, dispuso remitir a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el presente asunto bajo el argumento de ser el superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior que conoció de la apelación de la sentencia proferida por el Juzgado 34 Penal del Circuito y, por consiguiente, el competente para estudiar y resolver este asunto (art. 1, ord. 2, inc. 1, del Decreto 1382 de 2000). Decisión que le fue informada oportunamente al apoderado judicial del actor. De otro lado, la parte actora allega respuesta al derecho de petición presentado a Catastro Distrital que informa la no existencia de los inmuebles identificados con las nomenclaturas “carrera 23ª No. 64-27” y “calle 63 No. 42-34”. De igual modo, acompaña certificación expedida por Goddar Catering Group Bogotá Ltda., indicativa que el actor trabajó como cocinero en dicha compañía desde el 7 de junio de 1996 hasta el 31 de octubre de 2001. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia calendada 5 de septiembre de 2006, avoca el conocimiento del asunto y dispone i) solicitar a las autoridades accionadas copia de las sentencias de primera y segunda instancia dejando constancia de la presentación o no del recurso de casación contra la sentencia de segundo grado y ii) notificar al actor, a los accionados y demás intervinientes del proceso penal de cuyo trámite se deriva la presunta violación de los derechos fundamentales. 3.1. Contestación de la Fiscalía Seccional 11 de Bogotá, que en su momento fungió como Fiscal 136 Seccional. La Fiscal Seccional 11 de Bogotá, señala que al tener conocimiento por parte de la Fiscalía 136 de esta ciudad, que cursa una acción de tutela, procede a suministrar la información requerida, atendiendo que para el año 2000 fue Fiscal 136 de la Unidad 5ª de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, instrucción No. 490035, por hurto calificado y agravado. Al oponerse a las pretensiones de la acción de tutela, empieza por recordar que adelantó instrucción en sumario No. 490035, en contra, entre otros de los sindicados José Cupertino Moreno Peñuela, Carlos Alberto Rodríguez Duarte, Saúl Ovalle Garzón, Bernardo Heli Pineros Moreno, Pedro Nel Méndez Collazos, Jair Blanco Cortes y del actor Dámaso Benítez Mosquera, por el delito de hurto calificado y agravado, en hechos ocurridos el 17 de junio de 2000, en las instalaciones de la empresa Acertar Ltda., abriéndose investigación penal por el Fiscal 123 de la época, el 23 de junio de 2000 escuchando en injurada a José Hermes Manjarrés Betancourt, Alvaro Riveros, José William Zamudio y Henry Armando Fuentes Cortés. El 27 de junio de 2000, la Fiscalía 136 avoca el conocimiento del sumario y dispone la práctica de varias pruebas para esclarecer y determinar los hechos denunciados por parte del DAS, profiriendo el 4 de julio de 2000, detención preventiva en contra de los sindicados mencionados. El 23 de agosto de 2000, ordenó la vinculación mediante injurada, entre otros imputados, al Sr. Dámaso Benítez Mosquera por reunir los requisitos legales librando la comunicación respectiva para la notificación. Al no comparecer como los demás a rendir injurada se libra orden de captura en resolución del 4 de junio y al no lograrse la captura se procedió al emplazamiento el 28 de septiembre de 2000 (folio 147, C.O. 4), declarándolo persona ausente mediante resolución del 23 de enero de 2001 (folio 105, C.O. 5), designando defensor de oficio al Dr. Henry Torres León, quien se posesionó el 30 de enero de 2001 (folio 123, C.O. 5) y se dispone la cancelación de la orden de captura. Por resolución del 29 de junio de 2000, entre otras decisiones, se profirió en contra Sr. Benítez Mosquera medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor responsable del delito de hurto calificado y agravado, siendo negada la libertad provisional y dispuso la orden de captura para hacer efectiva la medida. El 13 de septiembre de 2001, se clausura la investigación en contra de los sindicados que comprende entre otros al Sr. Benítez Mosquera, enviando comunicación telegráfica al defensor (folio 5, C.O. 8) para la notificación de la resolución, procediendo la secretaría a notificarla por estado del 4 de octubre de 2001 y al agente del Ministerio Público el 28 de septiembre de dicho año. El 26 de octubre de 2001, la secretaría de la época pasa el expediente al despacho para calificar el mérito del sumario, una vez corrido los términos de notificación y ejecutoria de dicha resolución conforma al artículo 393 de la Ley 600 de 2000. Señala que por la cantidad de sindicados y la complejidad del sumario se procede a calificar el mérito el día 20 de diciembre de 2001, con resolución de acusación contra el actor, notificando personalmente de dicha resolución al defensor de oficio y por estado (folio 43, C.O. 8). Resolución que queda ejecutoriada el 7 de mayo de 2002, sin que se interpusiera recurso alguno, procediendo la secretaría auxiliar de la unidad a enviar el expediente de 20 cuadernos al Juzgado 34 Penal del Circuito, a quien había correspondido la actuación con anterioridad en contra de otros procesados. El Juzgado 34 Penal del Circuito abrió el proceso a pruebas de acuerdo a lo consagrado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y comunicó dicha determinación a todos los sujetos procesales como lo fue entre otros al defensor del Sr. Benítez Mosquera (folios 6 y 7, cuaderno del Juzgado 3 Penal del Circuito de Descongestión). El 6 de diciembre de 2002, se realizó audiencia preparatoria donde compareció el defensor de oficio, sin hacer petición alguna. El 10 de junio y el 28 de agosto de 2003, se efectuó diligencia de audiencia pública donde intervino el defensor de oficio pidiendo la absolución del Sr. Benítez Mosquera, contra quien se profirió sentencia condenatoria de pena de prisión de 70 meses, sin suspensión condicional de la pena y librando nuevamente orden de captura. Sentencia que fue notificada interponiendo recurso de apelación el defensor del sindicato Jair Blanco Cortés y los otros sujetos procesales guardaron silencio como lo fue el caso del actor y su defensor. El 27 de febrero de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó integralmente la sentencia condenatoria en contra del procesado Blanco Cortés. El 10 de agosto de 2006, el secretario del Juzgado 3 Penal del Circuito de Descongestión envía la causa al Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Considera así que “las razones de orden fáctico y jurídico en que se apoya la acción de tutela…carecen de fundamento no solo probatorio sino legal, pues … en todo momento en aras de la equidad y la justicia y de que en toda investigación se imponga el debido proceso y los principios constitucionales que nos regula, procedí…entender cuál es el problema para luego entrar a ordenar lo que en derecho corresponde y así ordenar el esclarecimiento de los hechos denunciados, situación que ocurrió en el presente caso, en donde se ordenó en forma inmediata abrir la correspondiente investigación, ordenándose la práctica de varias pruebas, las cuales se llevaron según los requisitos legales y en todo momento se observó el debido proceso, el derecho de defensa y se respetó las garantías constitucionales y legales de todos los sujetos procesales”. Además, señala que “…ni en la etapa instructiva ni …en la del juicio se incurrió en ninguna irregularidad que hubiese afectado el debido proceso y el accionante durante el curso del sumario…contó con defensor de oficio …y a dicho sujeto procesal y su defendido se le comunicaron todas las actuaciones y determinaciones que se adoptaron y profirieron a lo largo del proceso…”. Finalmente, acompaña fotocopias del: 1) auto de 4 de julio de 2000, proferido por la Fiscalía 136 Seccional, que decreta medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Alvaro Riveros, José Zamudio, José Hermes Manjarrés Betancourt y Henry Fuentes, como autores responsables del delito de receptación, con su respectiva notificación personal. 2) auto de la Fiscalía del 23 de enero de 2001, que declara personas ausentes a José Cupertino Moreno Peñuela, Carlos Alberto Rodríguez Duarte, Saúl Olvalle Garzón, Bernardo Heli Piñeros Moreno, Pedro Nel Méndez Collazos y al actor Dámaso Benítez Mosquera; designa defensor de oficio de los sindicados al Dr. Henry Torres León y dispone cancelar las órdenes de captura. 3) auto de la Fiscalía del 29 de junio de 2001, donde profiere resolución de acusación contra el Sr. Jesús Antonio Mayorga Rodríguez y decreta medida de aseguramiento en contra de varios sindicados, entre otros del actor como presunto responsable del delito de hurto calificado y agravado. 4) resolución de acusación del 20 de diciembre de 2001, en contra, entre otros sujetos, del Sr. Benítez Mosquera como autor responsable del delito de hurto calificado y agravado por la cuantía, al igual que se señala que ejecutoriada la investigación se remitan las actuaciones al Juzgado 34 Penal del Circuito ya que dicho despacho conoció en primer lugar de tales hechos respecto de otros procesados vinculados a esta investigación. 5) sentencia del 31 de octubre de 2003, donde se condena entre otros al Sr. Benítez Mosquera a la pena principal de 70 meses de prisión, como coautor responsable del delito de hurto calificado y agravado, a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena principal y niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Y, 6) sentencia del 27 de febrero de 2004, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirma respecto del condenado Jair Blanco Cortes, la sentencia condenatoria. 3.2. Contestación del Juzgado 3 Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá. En oficio del 8 de septiembre de 2006, informa el Juzgado 3 Penal del Circuito de Descongestión que a dicho despacho le fue asignado la carga laboral del Juzgado 34 Penal del Circuito por disposición del Consejo Superior de la Judicatura, que conoció de la causa No. 328-02, adelantada contra el Sr. Benítez Mosquera por el delito de hurto. Señala que como el proceso se encuentra debidamente ejecutoriado y fue remitido a los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad, se abstiene de emitir pronunciamiento alguno. El apoderado judicial del actor interpone recurso de reposición contra el auto de fecha 5 de septiembre de 2006, proferido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, bajo el argumento que al solicitarse únicamente copias de las sentencias de primera y segunda instancia sólo se estaría revisando la legalidad de las mismas cuando lo que se cuestiona en la acción de tutela es todo el curso del proceso penal por lo que solicita el envío de todo el original del proceso. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia indica que contra la decisión proferida no procede recurso alguno pero dispone la realización de una inspección sobre el expediente para verificar la actuación adelantada por las autoridades judiciales accionadas. 3.3. Contestación de la Fiscalía 136 Seccional de Bogotá. La Fiscal 136 Seccional de Bogotá, informa que asumió el cargo como fiscal encargada desde el 11 de julio del 2006. Expone que sería irresponsable entrar a pronunciarse sobre las presuntas irregularidades que se señalan ya que no reposa el expediente en dicho despacho y por cuanto quien debe ejercer la defensa es quien profirió las decisiones que se cuestionan como lo fue la Dra. Nieves Bautista García, a quién se remitió la acción de tutela con sus anexos. Al efecto, acompaña oficio dirigido a la actual Fiscal Seccional 11, Dra. Baustista García. 3.4. Respuesta del Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. El Juez 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, informa por oficio No. 0631 del 8 de septiembre de 2006, que se hizo efectiva por el DAS la orden de captura del actor el 17 de mayo del año en curso, anotando que la identificación documental del capturado coincide con la persona condenado en alusión, quien se encuentra recluida en Pitalito, Huila, por lo cual se dispuso enviar copias de las diligencias a los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad de Neiva. En relación con la presunta violación del debido proceso al actor, expone que “toda vez que el mismo no fue adelantado en ninguna de sus etapas por este juzgado, nada puede decir o contradecir este Despacho, puesto que lo que corresponde al ejecutor penal es, una vez se le asigne un asunto, velar por el cumplimiento de la respectiva condena y, como es el caso sub judice, capturada una persona y puesta a su disposición, precisar si se trata de la condenada, de acuerdo a la identificación documental o cédula contenida en el proceso y la sentencia”. Recuerda que sobre este caso el actor ya había interpuesto otra acción de tutela la que contestó en su momento y cuyo conocimiento correspondió al Dr. Yesid Ramírez Bastidas, Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 3.5. Respuesta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. El Magistrado Dr. Luis Eduardo Manrique Bernal, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, solicita declarar improcedente la acción de tutela por cuanto la decisión proferida por dicho Tribunal se ajustó a las exigencias legales y constitucionales, donde existieron múltiples institutos que proveen mecanismos de defensa a los intervinientes y como la decisión adoptada fue hace más de dos (2) años, carece de inmediatez la acción de tutela. 3.6. Diligencia de inspección al proceso penal practicada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. El 19 de septiembre de 2006, la Dra. Marina Pulido de Barón, Magistrada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, practica inspección al proceso, del cual reseña lo siguiente: La investigación penal se originó en la denuncia formulada el 18 de junio de 2000 por Carolina Pardo por el delito de hurto calificado que recayó sobre varios elementos de las firmas “Pardo Pardo” y “Doménico” (folios 2-6, c. 1). La Fiscalía 136 Seccional de Bogotá, profirió resolución de apertura de la instrucción el 23 siguiente (folios 89-90, c. 1). Por resolución del 8 de septiembre de 2000, ordena realizar diligencia de reconocimiento a través de fotografías (folio 32, c. 4), que se realizó el 8 de septiembre de 2003, en presencia de la Fiscal, un agente del Ministerio Público, un abogado nombrado para la diligencia y Hermes Manjarrés, quien identificó al Sr. Benítez Mosquera como coautor del delito por el cual se procedía, señalando su tarjeta decadactilar dentro de un grupo de seis que fueron aleatoriamente organizadas (folios 33-43, c.4). A través de resolución del 28 de septiembre de 2000, se emplazó al actor (folio 147, c.4), fijándose edicto entre el 9 y el 13 de octubre siguiente (folios 42, c.5) y declarándose persona ausente a través de providencia del 23 de enero de 2001 (folio 105, c.5) y se le designó como defensor de oficio al Dr. Henry Torres León, quien se posesionó el 31 de los mismos mes y año (folio 123, c.5). Por resolución del 29 de junio de 2001, se le impuso al Sr. Benítez Mosquera medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación (folios 51-69, c.7). Resolución de acusación proferida el 20 de diciembre de ese año, notificada personalmente al defensor asignado de oficio (folios 31-43). La audiencia pública de juzgamiento se efectuó durante los días 10 de junio y 28 de agosto de 2003, solicitando el defensor la absolución de su prohijado (folios 89-95 y 117 del c. de la causa). La sentencia se profirió el 31 de octubre de 2003 (folios 118-131), la cual una vez impugnada por el defensor de otro procesado, fue objeto de confirmación por el Tribunal Superior el 27 de febrero de 2004 (folios 2-9, c. segunda instancia). II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN. 1. Decisión de primera instancia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 20 de septiembre de 2006, resolvió “negar por improcedente” la acción de tutela. Empieza por descartar una posible temeridad en la interposición de la acción de tutela ya que en la incoada anteriormente se adujo que al solicitar el certificado judicial fue capturado por el DAS, atendiendo las sentencias proferidas en su contra por un delito que no cometió, mientras que en la presente acción se alegan irregularidades en el trámite del proceso penal. Señala que el actor contó con la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de casación a través de su defensor sin que lo hubiere hecho, por lo que no puede intentar ahora revivir oportunidades procesales que vencieron, pues, la acción de tutela no tiene la virtud de suplir las omisiones de los sujetos procesales. De igual modo, sostiene que ha transcurrido más de dos (2) años contados a partir de la fecha en que la decisión de segundo grado se profirió -27 de febrero de 2004-, por lo que carece de una interposición oportuna y razonable --inmediatez de la acción-. 2. Impugnación. El apoderado judicial del actor impugnó la decisión de primera instancia en tutela con base en los siguientes argumentos: 1) la persona condenada no es quien intervino en el hurto ya que morfológicamente no es la misma que describen en la actuación procesal dado sus rasgos personales como edad y color de piel, lo cual resulta suficiente para descartar que es la misma persona. 2) el actor estuvo huérfano de defensa por lo que mal podría haber acudido a la casación dada la inactividad del defensor de oficio quien ni siquiera menciona a su defendido por los nombres y apellidos. El actor vino a enterarse de la existencia del proceso sólo al momento de su captura en el mes de mayo de 2006, por lo que mal podía acometer su defensa e interponer recursos. 3) la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, lo fue en relación con el Sr. Jair Blanco Cortés y no en relación con el actor, ya que su defensor no apeló la decisión. 4) el Fiscal 136 Seccional, envío las citaciones a una dirección equivocada y no hizo esfuerzo alguno para reponer dicha actuación. Anota que interpuso la acción de tutela contra la Fiscalía 136 Seccional de la Unidad 5ª de Fe Pública y Patrimonio Económico porque instruyó el proceso y se incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales del actor y contra el Juzgado 34 Penal del Circuito por cuanto era su deber revisar la legalidad de la actuación y contra el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad por cuanto viene ejerciendo el control de la pena. Por consiguiente, no se accionó contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por lo que conforme al artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, la sentencia en contra del actor quedó en firme dentro de los tres (3) días siguientes a la desfijación del edicto por no haberse presentado recurso alguno por el defensor. En relación con la presentación anterior de otra acción de tutela expone que “no sabe que escribió ni que firmó, en medio de su natural desespero de verse privado de la libertad firmó lo que persona inescrupulosas, en procura de hacerse a algún dinero, le indujeron a que firmara para obtener su libertad”. Señala que la anterior acción presentada no puede llamársele tutela al no cumplir los elementos mínimos que debe contener, tampoco arroja ninguna claridad sobre los hechos y menos aún existe la motivación del derecho violentado con el proceder judicial. La presente acción no se funda sobre la protección del derecho a la libertad sino sobre el debido proceso, la defensa y el acceso a la justicia que si bien es cierto tienen estrecha relación no han sido materia de protección, ni de pronunciamiento por el juez de tutela. Solicita así que se haga prevalecer el derecho sustancial sobre las formas. 3. Decisión de segunda instancia. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 31 de octubre de 2006, resolvió confirmar el fallo impugnado por cuanto el actor en forma directa o a través de su defensor no hizo uso de los medios de defensa judiciales, no se presentó el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia que le fue adversa, omisión que excluye la posibilidad de acudir al instrumento excepcional de la tutela. La acción de tutela no es el remedio de última hora para buscar el rescate de oportunidades defensivas dilapidadas al tener un carácter subsidiario. Además, el principio de inmediatez cobra presencia al no presentarse dentro de un plazo razonable. III. INSISTENCIA Y SELECCIÓN DE LOS FALLOS DE TUTELA PARA REVISIÓN. La Defensoría del Pueblo, a través de oficio No. 00005, recibido el 9 de febrero de 2007, en ejercicio de la facultad de insistencia solicitó a la Sala de Selección de Tutela, la revisión del presente asunto para evitar un perjuicio grave relacionado con los derechos al debido proceso y defensa del actor. Como fundamento de la solicitud indica que el actor no pudo ser notificado, ni enterado de la investigación penal, pues, los telegramas y comunicaciones fueron enviados a una dirección que no corresponde con la aportada por los funcionarios del DAS y que según pudo constatarse por Catastro Distrital no existe, ni han existido inmuebles identificados como carrera 23ª No. 64-27 y calle 63 No. 42-34. Agrega que también llama la atención el ejercicio de la defensa técnica adelantada por el defensor de oficio que debió ser requerido por el juzgado para forzar su comparecencia a la audiencia pública, amén de su silencio e inasistencia posterior a la audiencia preparatoria. La Sala de Selección de Tutelas No. 2, en auto calendado 23 de febrero de 2007, aceptó la insistencia para revisión de los fallos de tutela, que fueron repartidos a esta Sala para la respectiva decisión . IV. ESCRITO PRESENTADO EN SEDE DE REVISIÓN POR LA PARTE ACCIONANTE ACOMPAÑANDO ESTUDIO MORFOLÓGICO FACIAL DEL ACTOR. En escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación, el 9 de abril de 2007, el apoderado judicial del actor allega estudio morfológico realizado por la señora Laura Esperanza Acero Mora, indicando que pretende llevar al convencimiento que su representado es una persona diferente “a las personas que como JOSE PINZON describen los señores José Hermes Manjarrés y Jesús Antonio Mayorga, o según los operadores es Dámaso Benítez Mosquera”. Del acápite correspondiente al “Análisis de rasgos específicos”, se indica por la perito morfóloga facial que las descripciones realizadas por los señores Jesús Antonio Mayorga y José Hermes Manjarrés Betancourt “son demasiado someras, es decir que son descripciones muy generales de la fisonomía y no describe rasgos específicos en el rostro con particularidades como son ojos, nariz, boca, entre otros, datos con los cuales es imposible reconocer a una persona y mucho menos identificarla…Es de anotan que en los pocos rasgos descritos …existen claras diferencias entre las descripciones elaboradas por ellos, sino al ser comparada con la morfología facial y corporal del señor DAMASO BENITEZ, estas diferencias se denotar en: cronología de edad, color de piel, raza, contextura corporal, particularidades en la piel, entre otras…”. Como conclusiones indica que existen contradicciones entre la comparación de los rasgos morfológicos realizadas por los señores Mayorga y Manjarrés Betancourt en cuanto al color de piel, particularidades en la piel, cabello, raza y se omiten detalles específicos en la diligencia de reconocimiento fotográfico. De igual manera, se señala que existen grandes diferencias entre dichas descripciones y la realizadas por la perito morfóloga facial forense que se denotan en la edad, contextura corporal, raza, color de la piel, particularidades en la piel, estatura, particularidades de las manos, cabello. No se puede realizar un reconocimiento fotográfico fehaciente “debido a que son muy pocos los rasgos faciales generales que recuerda y ningún rasgo específico completo con sus particularidades”. V. PRUEBAS ORDENADAS POR LA SALA DE REVISIÓN. Por auto del 9 de mayo de 2007, la Magistrada Ponente dispuso: i) oficiar al Juzgado 9 Penal del Circuito de Bogotá, para que remita fotocopias legibles de la totalidad del expediente o en su defecto de ser posible el expediente original, que contiene la actuación surtida dentro del proceso por hurto calificado y agravado, causa No. 0328-2002; ii) oficiar al Juzgado 3 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, para que remita por el medio más expedito fotocopias de las actuaciones adelantadas por dicho despacho judicial e informe el estado actual del proceso respecto a la causa No. 0328-2002; y iii) oficiar a la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema a fin de solicitarle su colaboración para la remisión oportuna de copias de la acción de tutela presentada por el señor Damaso Benítez Mosquera, cuyo conocimiento correspondió al Magistrado Dr. Yesid Ramírez Bastidas, bajo el radicado No. 26219. El 22 de mayo de 2007, el despacho de la magistrada ponente recibió la siguiente documentación: 1. Oficio 1214 de 14 de mayo de 2007, firmado por el Secretario del Juzgado 9 Penal del Circuito de Bogotá, acompañando los cuadernos originales del proceso penal 2007-0237, que se siguió entre otros contra el actor en tutela por el delito de hurto, anexando para el efecto 17 cuadernos de 78, 56, 59, 23, 212, 131, 296, 194, 296, 292, 323, 302, 295, 295, 79, 296 y 229 folios. 2. Oficio No. 462 de 17 de mayo de 2007, suscrito por la Juez 3 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, informando que avocó el conocimiento del proceso penal, librando la correspondiente boleta de encarcelación ante el Director de la cárcel de Pitalito. Así mismo, manifiesta que se denegó al actor la petición de prisión domiciliaria como sustituta de la carcelaria. 3. Oficio 1017 de 17 de mayo de 2007, firmado por la Secretaria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual remite el original del expediente de tutela atendiendo la acción de tutela presentada anteriormente por el actor. De dicho expediente se aprecia que el actor presentó acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de la Fiscalía 136 Seccional, el Juzgado 34 Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de la ciudad de Bogotá, al considerar que se equivocaron dichas instancias judiciales al momento de identificar al verdadero autor del delito de hurto, que atribuye a que en una oportunidad le robaron la billetera. Al igual anota que no ha podido presentar la correspondiente solicitud ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad al encontrarse en paro judicial ante la suplantación de la cual fue objeto. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 20 de junio de 2006, declaró la improcedencia de la acción de tutela por cuanto ante un caso de homonimia o suplantación de personas se dispone de medios de defensa judiciales como es la petición directa ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la acción de revisión. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia. Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico. Conforme se ha expuesto los antecedentes del caso en los acápites preliminares de esta decisión puede concluirse que el objeto de la acción de tutela radica para el actor en la existencia de una vía de hecho por defecto procedimental que en su parecer incurrieron la Fiscalía 136 Seccional, el Juzgado 34 Penal del Circuito y el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en el trámite del proceso penal que por ausencia se adelantó y culminó con sentencia condenatoria por el delito de hurto calificado agravado. Principalmente centra su atención -dado los efectos que tendría en el proceso penal de ser cierta su afirmación- en que la persona identificada en el curso del proceso penal no lo fue debidamente por cuanto morfológicamente no corresponde a él soportando dicha aseveración en un estudio morfológico facial que acompaña. Adicionalmente, considera que i) la diligencia de reconocimiento fotográfico no se realizó bajo las formalidades legales, ii) las citaciones al proceso se dirigieron a una dirección errada e inexistente, iii) el emplazamiento no cumplió las exigencias de ley, y iv) careció de una defensa técnica, todo lo cual llevó a la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al acceso a la justicia y a la igualdad. La Fiscal accionada -136 Seccional- se opone a las pretensiones del actor al concluir que ni en la etapa instructiva ni en la de juzgamiento se incurrieron en las irregularidades anotadas por lo que no se desconoció derecho fundamental alguno. De igual modo, el Juez 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad expone que nada puede decir ni contradecir ya que el proceso penal no fue tramitado en dicho despacho atendiendo que su función se reduce a ser un ejecutor penal. Además, señala que la identificación documental del capturado coincide con en el de la persona condenada. Establecida la competencia por los jueces de instancia en tutela y enterado de dicha decisión oportunamente el accionante, tanto la Sala de Casación Penal como la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia declararon improcedente la acción de tutela por cuanto consideraron que el actor no hizo uso oportuno de los medios de defensa judicial y, además, su presentación adolece de la inmediatez requerida. Conforme a lo anterior, la Sala de Revisión previamente debe entrar a determinar la procedencia de la acción de tutela en el presente caso dada su naturaleza subsidiaria frente a la existencia de otros medios de defensa judiciales que resulten idóneos y eficaces. Por consiguiente, sólo en el evento de encontrar procedente la tutela la Sala entrará a examinar el fondo del asunto. 3. El carácter subsidiario de la acción de tutela y la acción de revisión como mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz. Como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación la acción de tutela reviste un carácter subsidiario dado que su procedencia se supedita al tenor de los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991, a la ausencia de otro medio de defensa judicial salvo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Además, dichos medios de defensa habrán de valorarse en cuanto a su idoneidad y eficacia respecto a las particulares condiciones en que se encuentre el solicitante. Naturaleza subsidiaria que respecto a la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido puesta de presente desde el inicio de las funciones de esta Corte, como puede apreciarse en la senten...