Sentencia T-438 de 2010

T-438-10 Sentencia T-438/10 Sentencia T-438/10 ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Subordinación e indefensión ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE INDEFENSION-Lineamientos constitucionales para establecer si una persona se encuentra en estado de indefensión COMUNICACION DE LA SUBROGACION PARCIAL O DEFINITIVA DE LA PENSION DE JUBILACION-Requisitos mínimos que debe cumplir ACCION DE TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia excepcional para reconocimiento de acreencias laborales COMPARTIBILIDAD PENSIONAL-Noción y finalidad DEBER DE INFORMAR NUEVO RECONOCIMIENTO PENSIONAL-El ex trabajador o el empleador pueden informar del nuevo reconocimiento sin que ninguno de ellos esté obligado a hacerlo SUBROGACION PARCIAL O DEFINITIVA DE LA PENSION DE JUBILACION-El solo hecho del reconocimiento de pensión de vejez por parte del ISS no exonera a la empresa de pagar el mayor valor entre las dos mesadas Referencia: expediente T-2.540.976 y acumulados. Acciones de Tutela instauradas por Filemón Castillo Delgado, Eliécer Castillo Delgado y Maria Celina Villar de Velásquez Contra Cementos Andinos S.A en liquidación. Magistrado Ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil diez (2010) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA Que pone fin al proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Gil, el 29 de octubre de 2009, y por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta misma ciudad, el 7 de diciembre de 2009 (Expediente T-2.540.976), así como de los fallos proferidos por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Gil, el 29 de octubre de 2009, y por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la misma ciudad, el 10 de diciembre de 2009 (Expedientes T-2.541.052 y T-2.541.053) dentro de las acciones de tutela promovidas por Filemón Delgado Castillo, Eliécer Delgado Castillo y Maria Celina Villar de Velásquez contra la Empresa Cementos Andinos S.A. en liquidación. 1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional escogió los expedientes T-2.540.976, T-2.541.052 y T-2.541.053 seleccionados y acumulados por presentar unidad de materia relacionada con el tema de la compartibilidad pensional, para ser fallados en una sola Sentencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Providencia correspondiente. 1.1 SOLICITUD Los señores Filemón Delgado Castillo y Eliécer Delgado Castillo (T-2.540.976 y T-2.541.052) y la señora María Celina Villar de Velásquez (T-2.541.053) demandan ante el juez de tutela la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por Cementos Andino S.A. en liquidación, al suspender de forma unilateral el pago de la pensión de jubilación a los peticionarios, mediante comunicación escrita, oponiendo como razón que el Instituto de Seguros Sociales les había reconocido la pensión de vejez y en consecuencia, como dicha prestación tenía el carácter de compartida, había sido subrogado en la obligación de seguir cancelando la pensión reconocida, al no haber un mayor valor que cancelar. 1.1.1 HECHOS 1.1.1.1. Los señores Filemón Delgado Castillo, 75 años (Expediente T-2.540.976), Eliécer Delgado Castillo, 73 años, (Expediente T-2.541.052) y la señora María Celina Villar de Velásquez, 68 años, (Expediente T-2.541.053) señalan que la compañía de Cementos Hércules hoy Cementos Andino S.A. en liquidación, les venía cancelando la pensión de jubilación desde hacia varios años en virtud de una conciliación celebrada entre las partes ante la Inspección de Trabajo de San Gil. 1.1.1.2. Cuentan que dicho acuerdo fue celebrado con aquellos trabajadores que en su época reunían los requisitos mínimos de semanas de cotización y/o tiempo de servicio, pero no cumplían con la edad exigida para que les fuera reconocida la pensión de vejez por el ISS. En virtud de lo anterior, mediante la figura de la pensión compartida, la Empresa se comprometió a cancelar la pensión de jubilación hasta que el Instituto de Seguros Sociales, una vez hubiesen cumplido con el requisito de la edad, les reconociera la pensión de vejez. 1.1.1.3. Narran que el Instituto de Seguros Sociales les reconoció la pensión de vejez por cumplir con el requisito de la edad. No obstante, consideran que ello no es óbice para que la Empresa pretenda sustraerse de la obligación de cancelar la cuota parte de la pensión reconocida, pues sostienen que el pago que reciben del ISS corresponde sólo a un porcentaje de la pensión de vejez y que lo que reciben de la Empresa es la cuota parte que le corresponde cancelar para cubrir el 100% de la prestación económica recibida. 1.1.1.4. En el caso particular de la señora María Celina Villar, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de sobrevivientes al acaecer el fallecimiento de su esposo Benito Velásquez León. Cabe anotar que el cónyuge de la peticionaria también percibía la pensión de jubilación por parte de la empresa, con quien había celebrado el acuerdo conciliatorio respecto al pago de la mesada pensional compartida. 1.1.1.5. En el sentir de los peticionarios, el hecho de que el Instituto de Seguros Sociales les haya reconocido la pensión de vejez y/o de sobrevivientes, no exonera a la Empresa del cumplimiento de sus obligaciones económicas, respecto a la parte que le corresponde asumir en la cancelación de dicha prestación, por ser compartida. 1.1.1.6. Sostienen que recibieron una comunicación escrita de Cementos Andino S.A. en liquidación, en donde les informaban que dicha entidad no seguiría cancelando la pensión compartida que asumió desde el año de 1998 al responsabilizarse del pasivo pensional de la entonces denominada Cementos Hércules S.A., aduciendo que había quedado relevada de tal obligación, desde que el Instituto de Seguros Sociales había reconocido el pago de la pensión de vejez. 1.1.1.7. Expresan que la accionada ha obrado arbitrariamente al pretender de manera unilateral suspender el pago de la parte que le correspondía cancelar de la pensión compartida, ya que los derechos pensionales sólo pueden ser revocados mediante sentencia judicial y no mediante una simple comunicación escrita. 1.1.1.8. Por lo anterior, consideran que los derechos a la seguridad social, al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital y al pago oportuno de la pensión están siendo vulnerados. 2 TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 EXPEDIENTE T-2.540.976 Radicada la acción de tutela el 16 de octubre de 2009, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Gil ordenó recibir la declaración del señor Edgar Alfonso Fandiño Prieto, antiguo jefe de relaciones industriales de Cementos Hércules S.A., sobre los hechos referidos por el accionante, solicitó al Instituto de Seguros Sociales, Pensiones, se sirviera certificar acerca del tipo de pensión otorgada y además que informara en qué consistía la pensión compartida y quienes tenían la obligación de cancelarla, ofició a la Superintendencia de Sociedades para que enviara copia del estudio sobre el pasivo pensional de Cementos Andino S.A., vinculó al Instituto de Seguros Sociales, Pensiones y corrió traslado a Cementos Andinos S.A. en liquidación, para que se pronunciara acerca de los hechos y pretensiones de la acción de tutela instaurada. 2.1.1 Respuesta de la Superintendencia de Sociedades El Coordinador del Grupo de Protección Pensional de la Superintendencia de Sociedades señaló que de acuerdo a la información entregada por la Sociedad Cementos Andino S.A. en liquidación, el tipo de pensión otorgada correspondía a Jubilado con pensión compartida, Empresa e Instituto de Seguros Sociales. 2.1.2 Respuesta de la empresa Cementos Andino S.A. en liquidación. El Representante legal de la empresa accionada, a través de apoderado judicial, señaló que Cementos S.A en liquidación había asumido el pasivo pensional de Cementos Hércules S.A., bajo la figura denominada compartibilidad pensional, así: “1. Que esta pensión correría por cuenta de la Compañía CEMENTOS HERCULES S.A., hasta el momento en que esta fuera asumida y subrogada por parte del Instituto de los Seguros Sociales (ISS), o sea a partir del momento en que el señor FILEMÓN DELGADO CASTILLO, reuniera los requisitos exigidos por el ISS, para tal efecto. ´Subrayado Fuera del Texto´” (folio 42 Cuaderno principal) Después de realizar algunas precisiones sobre la diferencia entre la compartibilidad y la conmutación pensional, se centró en la figura de la pensión compartida. Señaló al respecto que el artículo 18 del decreto 758 de 1990 estableció que las pensiones reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 se considerarían compartibles, salvo que en el acto que las consagrara se hubiera previsto una situación diferente. Explicó que el Decreto 3041 de 1966 dio origen a la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del Instituto de Seguros Sociales, el cual previó un régimen de transición para aquellos trabajadores que tuvieren 10 o más años de servicios, los cuales debían afiliarse obligatoriamente al ISS. En virtud de lo anterior, el empleador continuaba realizando los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones y asumía el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta tanto dichos trabajadores reunieran el requisito de la edad. Una vez cumplieran con el lleno de todos los requisitos legales, el Instituto de Seguros Sociales asumía el reconocimiento de la respectiva prestación económica. Lo anterior originaba la subrogación en todo o en parte de la obligación adquirida por parte del empleador frente al ex – trabajador. Esto es, si no había un mayor valor que cancelar, la Empresa quedaba relevada de seguir cancelando la mesada pensional por ella reconocida; en caso contrario, sólo estaría obligada a cancelar la diferencia existente entre el valor otorgado por el ISS y el de la Empresa. Sostuvo la accionada que si bien es cierto que Cementos Andino S.A. en liquidación, al realizar la compra del patrimonio a Cementos Hércules, asumió el pasivo pensional de la Empresa, también lo es que en algunos casos, al seguir cancelando las pensiones de jubilación se ocasionó un detrimento patrimonial a la misma durante varios años. Ello por cuanto el pasivo pensional que en algunos casos se venía cancelando obedecía a obligaciones que ya habían expirado en virtud de lo establecido en los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 758 de 1990 y otra normatividad, al hallarse acreditado el reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS. Contó que en el caso particular del señor Filemón Delgado Castillo la Empresa verificó que devengaba dos pensiones simultáneamente, una de vejez, otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y, otra de jubilación, pagada por Cementos Andino S.A., en liquidación, hasta la fecha. Refirió que el actor en la actualidad sigue disfrutando de la pensión de vejez reconocida por el ISS, razón por la cual se han respetado los derechos adquiridos en materia pensional. Por último, sostuvo que no existe prueba que permita determinar la vulneración del mínimo vital, ya que tiene la pensión de vejez de acuerdo a los ingresos percibidos durante su desempeño laboral. 2.1.3 Respuesta del Instituto de Seguros Sociales Informó que reconoció al señor Filemón Delgado Castillo la pensión de vejez mediante resolución número 1459 del 17 de diciembre de 1994 al cumplir los requisitos establecidos en el acuerdo 49 de 1990. Por lo cual, se configuró un hecho superado teniendo en cuenta que el ISS resolvió de fondo la solicitud elevada por el peticionario de manera pronta y oportuna. 2.1.4 PRUEBAS Y DOCUMENTOS En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos: 2.1.4.1 Fotocopia de la cédula de ciudadanía del peticionario. 2.1.4.2 Comunicación escrita de Cementos Andino S.A. en liquidación, en la cual le informaban al actor que la pensión de jubilación otorgada por la Empresa no sería cancelada en lo sucesivo, por cuanto la pensión de vejez ya había sido reconocida por el Instituto de Seguros Sociales. 2.1.4.3 Fotocopia de la Resolución número 1459 de 1994 por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez al actor. 2.1.4.4 Fotocopia del sistema de inspección y supervisión de sociedades. 2.1.4.5 Prueba trasladada de la declaración rendida por el señor Edgar Alfonso Fandiño Prieto en una acción de tutela con pretensiones similares. 2.1.4.6 Fotocopia de la certificación de nómina de los pensionados expedida por el Instituto de Seguros Sociales. 2.1.5 DECISIONES JUDICIALES 2.1.5.1 DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA – JUZGADO PRIMERO PROMISCUO MUNICIPAL DE SAN GIL. En primera instancia, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Gil, mediante sentencia proferida el veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009), decidió tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana y al pago oportuno de la pensión del señor Filemón Delgado Castillo. Expuso que la acción de tutela era el medio idóneo para invocar la protección de los derechos fundamentales, en razón a que la persona afectada pertenecía a un grupo de especial protección como lo es el de la tercera edad. Tomando en consideración esta calidad, adujo que la pensión era un ingreso muy importante, sino el único, para proveer sus necesidades más básicas y las de su núcleo familiar. Arguyó que el no pago de la mesada pensional estaba lesionando los derechos fundamentales del actor, al mínimo vital y consecuentemente a la vida en condiciones dignas. De otro lado sostuvo que la empresa Cementos Andino S.A. en liquidación, al suspender el pago de la pensión sin que mediara un trámite administrativo que ordenara la sustracción del pago que venía realizando, vulneró el debido proceso del actor, pues, el señor Delgado Castillo no tuvo la oportunidad de controvertir la decisión adoptada por la accionada. 2.1.5.2 IMPUGNACIÓN La entidad accionada impugnó el fallo proferido por el Juez Constitucional de primera instancia, el 4 de noviembre de 2009. La Empresa Cementos Andino S.A. en liquidación, consideró que tratándose de las pensiones compartidas, el régimen legal es claro en cuanto a que opera una subrogación; en prueba de ello citó lo establecido en el artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990, el cual señala que: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” Señaló que la Empresa desconocía el hecho de que al señor Filemón Delgado Castillo, desde el 17 de diciembre de 1994, le había sido reconocida la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales y por ello siguió cancelando la pensión de jubilación haciendo los descuentos legales para cotizar a salud. En este orden de ideas, el accionante recibía dos pensiones y se efectuaba un doble pago al sistema de seguridad social en salud. Considera que el error de la accionada al no advertir que el ISS ya le había reconocido la pensión de vejez no puede ser la base para mejorar el mínimo vital del actor, en el sentido de que reciba doble pensión por vejez, una reconocida por el ISS y otra por parte de su antiguo empleador o de quien hubiese asumido dicha obligación en su momento. 2.1.5.3 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA – JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE SAN GIL El Juzgado Primero Penal del Circuito confirmó el fallo de primera instancia. Fijó la controversia en el hecho de que el empleador consideraba que había sido subrogado de su obligación de cancelar la pensión de jubilación con base en que el ISS había reconocido la respectiva mesada pensional. En consecuencia, el actor había estado disfrutando de dos mesadas pensionales, una otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y, otra, reconocida por Cementos Andino S.A en liquidación. Señaló que el actor, según las pruebas obrantes en el expediente, recibía una pensión del ISS por un valor de $575.000.oo y de otro lado, Cementos Andino S.A en liquidación le pagaba una mesada pensional por valor de $496.000.oo, lo que evidencia que al dejar de percibir esta última suma de dinero por una decisión unilateral de la accionada, se afectó el derecho al mínimo vital del accionante y su familia. Para el ad-quem, en muchos casos, al ser la pensión la única fuente de ingresos para una persona adulta mayor, su pago extemporáneo o su no pago vulnera el derecho al mínimo vital y con mayor impacto tratándose de las personas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad por su edad. En definitiva, la empresa al decidir unilateralmente no pagar la mesada pensional puso en condiciones de indignidad al peticionario. Además consideró reprochable la conducta de la accionada a la luz de los postulados constitucionales, pues al reconocer durante más de diez años la pensión de jubilación, le creó al actor un convencimiento de que era titular de un derecho adquirido, el cual no puede ahora ser desconocido unilateralmente. Pues con ello se quebrantó el debido proceso y el derecho a la defensa del accionante, quien no pudo controvertir ni alegar aspectos legales para evitar que la medida surtiera efectos. 2.2 EXPEDIENTES T-2.541.052 y T-2.541.053 Radicadas las acciones de tutela el 15 y 16 de octubre de 2009, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Gil ordenó, en cada caso, citar de forma inmediata al actor y a la actora para recibir la respectiva declaración, vincular al Instituto de Seguros Sociales, Pensiones, seccional Santander y, además le solicitó que certificara acerca de las pensiones reconocidas y que explicara todo lo atinente a la pensión compartida, oficiar a la empresa de Cementos Andino S.A. en liquidación para que se pronunciara respecto a los hechos narrados por los accionantes, citar al abogado Edgar Alfonso Fandiño Prieto para que rindiera declaración conforme a lo solicitado por los peticionarios y oficiar a la Superintendencia de Sociedades para que allegara copia del “estudio actuarial” del pasivo pensional de la accionada. 2.2.1 Respuesta de la empresa Cementos Andino S.A. en liquidación. El Representante legal de la empresa accionada, a través de apoderado judicial, señaló que Cementos S.A en liquidación había asumido el pasivo pensional de Cementos Hércules bajo la figura jurídica de la pensión compartida. En virtud de lo anterior, Cementos Hércules se comprometió a cancelar la mesada pensional de jubilación a los ex trabajadores Eliécer Delgado Castillo y Benito Velásquez León, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales les reconociera la pensión de vejez. Después de realizar algunas precisiones sobre la diferencia entre la compartibilidad y la conmutación pensional, se centró en la figura de la pensión compartida. Señaló al respecto que el artículo 18 del decreto 758 de 1990 estableció que las pensiones reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 se considerarían compartibles, salvo que en el acto que las consagrara se hubiera previsto una situación diferente. Explicó que el Decreto 3041 de 1966 dio origen a la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del Instituto de Seguros Sociales, el cual previó un régimen de transición para aquellos trabajadores que tuvieren 10 o más años de servicios, los cuales serían afiliados obligatorios al ISS. En virtud de lo anterior, el empleador continuaba realizando los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones y, asumía el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta tanto dichos trabajadores reunieran el requisito de la edad. Una vez cumplieran con el lleno de todos los requisitos legales, el Instituto de Seguros Sociales asumía el reconocimiento de la respectiva prestación económica. Refirió que Cementos Andino S.A. en liquidación, al realizar la compra del patrimonio a Cementos Hércules, asumió el pasivo pensional de la Empresa, pero que en algunos casos al seguir cancelando las pensiones de jubilación se ocasionó un detrimento patrimonial a la empresa durante varios años. Ello por cuanto el pasivo pensional que en algunos casos se venía cancelando obedecía a obligaciones que ya habían expirado en virtud de lo establecido en los artículos 16,17 y 18 del Decreto 758 de 1990 y otra normatividad, al hallarse acreditado el reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS. En el caso particular del señor Eliécer Delgado Castillo la Empresa verificó que devengaba dos pensiones simultáneamente, una por parte del Instituto de Seguros Sociales al cumplir todos los requisitos exigidos en el decreto 758 de 1990 y, de otro lado por Cementos Andino S.A., en liquidación, hasta la fecha. También verificó que al señor Benito Velásquez León le fue reconocida la pensión de vejez y que mientras se encontraba disfrutando de ésta falleció. Por lo anterior, su cónyuge se presentó a reclamar la pensión de sobrevivientes, la cual le fue reconocida el 30 de abril de 2007 mediante resolución 3812 y la cual sigue siendo cancelada en la actualidad. Por último, no existe prueba que permita determinar la vulneración al mínimo vital, ya que se encuentran disfrutando de sus respectivas pensiones de vejez y de sobrevivientes de acuerdo a los ingresos percibidos durante su vida laboral. 2.2.2 Respuesta del Representante Legal del Instituto de Seguros Sociales. 2.2.2.1 Respecto al señor Eliécer Delgado Castillo Señaló que la pensión compartida consistió en que la empresa o entidad para la cual laboró el trabajador, señor Eliécer Delgado Castillo, reconoció la pensión de jubilación pero siguió cotizando al sistema de seguridad social en salud y pensiones, mientras el empleado cumpliera con los requisitos legales exigidos por el ISS para reconocer la pensión de vejez e ingresarlo a la nómina de pensionados. Cuenta que, como el señor Delgado Castillo acreditó el cumplimiento de las exigencias legales establecidas para el reconocimiento de la pensión de vejez, el ISS asumió el reconocimiento y pago de dicha prestación económica mediante resolución número 877 del 18 de abril de 1997 a partir del 7 de noviembre de 1996. De otro lado, recordó lo dispuesto en el artículo 18 del decreto 758 de 1990, así: el patrono debe cancelar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y la que venía cancelando el patrono al pensionado”. Por lo anterior, consideró que en el evento en que haya existido un valor mayor de diferencia entre la pensión reconocida entre el ISS y la que venía cancelando el empleador, quien debía cancelar dicha diferencia económica, era Cementos Andino S.A En liquidación. Sostiene que actualmente el actor se encuentra percibiendo una mesada pensional por valor de $885.563.oo de la cual se descuenta $106.300.oo por valor de salud. En consecuencia, solicitó requerir directamente a Cementos Andino S.A En liquidación para que explicara el motivo por el cual había suspendido el pago de la pensión de jubilación y de otro lado, desvincular al Instituto de Seguros Sociales de la presente acción de tutela dado que no ha vulnerado derecho fundamental alguno pues, ha cumplido con el pago de la mesada pensional del señor Eliécer Delgado Castillo. 2.2.2.2 Frente a la señora María Celina Villar de Velásquez El ISS manifestó que mediante acto administrativo número 2040 del 19 de septiembre de 1997, le reconoció la pensión de vejez al señor Benito Velásquez León. Igualmente con ocasión del fallecimiento del asegurado la jefatura de pensiones-ISS resolvió la solicitud de pensión de sobrevivientes de la señora Maria Celina Villar de Velásquez, reconociéndole dicha prestación económica mediante resolución 3812 del 30 de abril de 2007. Concluye que en el presente caso se presenta un hecho superado por cuanto el ISS ha resuelto de fondo lo que es de su competencia en debida forma y a tiempo. 2.2.3 Respuesta de la Superintendencia de Sociedades Informa que el 5 de octubre de 2009 aprobó el cálculo actuarial 2008 de la sociedad Cementos Andino S.A. en liquidación y, respecto a la señora María Celina Villar de Velásquez, aduce que conforme a la información registrada en el sistema el tipo de pensión otorgada corresponde a beneficiaria con pensión compartida, empresa e Instituto de Seguros Sociales. Frente al actor Eliécer Delgado Castillo reitera lo informado anteriormente y especifica que la prestación otorgada corresponde a la de jubilado con pensión compartida, Empresa e Instituto de Seguros Sociales. 2.2.4 PRUEBAS Y DOCUMENTOS En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos: 2.2.4.1 Fotocopia de la cédula de ciudadanía de los peticionarios. 2.2.4.2 Comunicación escrita de Cementos Andino S.A. en liquidación, en la cual le informaban a los actores que la pensión de jubilación otorgada por la Empresa no sería cancelada en lo sucesivo por cuanto sus respectivas pensiones ya habían sido reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales. 2.2.4.3 Fotocopia de la Resolución número 877 del 3 de junio de 1997 por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez a Eliécer Delgado Castillo. 2.2.4.4 Fotocopia de la Resolución número 3812 del 30 de abril de 2007 por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de sobrevivientes a María Celina Villar de Velásquez. 2.2.4.5 Fotocopia del sistema de inspección y supervisión de sociedades. 2.2.4.6 Prueba trasladada de la declaración rendida por el señor Edgar Alfonso Fandiño Prieto en una acción de tutela con pretensiones similares. 2.2.4.7 Fotocopia de la certificación de nómina de los pensionados expedida por el Instituto de Seguros Sociales. 2.2.4.8 Acta de conciliación suscrita por la Inspectora Nacional de Trabajo y Seguridad Social, el jefe de relaciones industriales de la época de Cementos Hércules S.A., y el ex trabajador Benito Velásquez León, fallecido, cónyuge de María Celina Villar de Velásquez. 2.2.5 DECISIONES JUDICIALES 2.2.5.1 DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA – JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO MUNICIPAL DE SAN GIL. En primera instancia, las acciones de tutela presentadas por los actores fueron resueltas por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Gil, mediante sentencias proferidas el veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009), en las cuales decidió tutelar transitoriamente los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso y a la vida digna de los peticionarios Eliécer Delgado Castillo y María Celina Villar de Velásquez. Para fundamentar dichas decisiones tuvo en cuenta (i) la avanzada edad de los accionantes, (ii) que las mesadas pensionales eran el único medio económico que tenían los actores para proveerse una vida en condiciones dignas y (iii) que la decisión de interrumpir el pago de las pensiones de jubilación habían sido tomadas unilateralmente por la empresa Cementos Andino S.A. sin que hubiese mediado la respectiva orden judicial. Consideró que pese a que los actores recibían una mesada pensional por el valor de un salario mínimo legal mensual, ello no quería decir que su derecho al mínimo vital se encontrara resguardado. Pues, debido a que la Empresa no siguió cancelando la pensión de jubilación sus ingresos disminuyeron ostensiblemente, razón por la cual se encontraban atravesando por una difícil situación económica que les impedía suplir todas sus necesidades básicas. Señaló que el derecho a la seguridad social en estos casos se tornaba fundamental ya que se presumía la afectación al mínimo vital por el no pago de la pensión de jubilación. A la vez, encontró en los dos casos que se vulneró el debido proceso porque no se le dió la posibilidad a los actores de controvertir la decisión adoptada por la empresa y, sobre todo porque con dicha decisión, la accionada se arrogó competencias que sólo le correspondían a los jueces ordinarios. Adujo que la empresa Cementos Andino S.A. en liquidación había puesto en riesgo la subsistencia de la señora María Celina Villar de Velásquez, cónyuge sobreviviente del ex trabajador Benito Velásquez León y al señor Eliécer Delgado Castillo. Lo anterior le permitió al juez de tutela estudiar el conflicto planteado para evitar la configuración de un perjuicio irremediable y proteger los derechos fundamentales de manera transitoria de los actores hasta tanto el juez ordinario decidiera la controversia acerca de si la empresa estaba autorizada o no para suspender unilateralmente el pago de la mesada pensional. 2.2.5.2 IMPUGNACIÓN La entidad accionada impugnó el fallo proferido por el Juez Constitucional de primera instancia, el 10 de noviembre de 2009. La Empresa Cementos Andino S.A. en liquidación consideró que tratándose de las pensiones compartidas, el régimen legal era claro en cuanto a que operaba la subrogación; en prueba de ello, citó lo establecido en el artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990, el cual señalaba que: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” Indicó que la Empresa desconocía el hecho de que al señor Eliécer Delgado Castillo y a la señora María Celina Villar de Velásquez, en calidad de cónyuge sobreviviente del ex trabajador Benito Velásquez León, les había sido reconocida la pensión de vejez y/o sobrevivientes, por parte del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, siguió cancelando la pensión de jubilación haciendo los descuentos legales para cotizar a salud. Es decir, que los accionantes recibían dos pensiones y además se estaba efectuando un doble pago al ISS por concepto de salud. Considera que el error de la accionada al no advertir que el ISS ya les había reconocido la pensión de vejez y/o sobrevivientes no puede ser la base para mejorar el mínimo vital de los actores, en el sentido de que reciban doble mesada pensional, una reconocida por el ISS y otra por parte de su antiguo empleador o de quien hubiera asumido dicha obligación en su momento. 2.2.5.3 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA – JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE SAN GIL. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de San Gil revocó los fallos de primera instancia y adujo que el amparo tutelar se tornaba improcedente. Consideró que las mesadas pensionales reconocidas a los actores por el ISS son superiores en cuantía a las pagadas por Cementos Hércules S.A., y posteriormente por Cementos Andino S.A. en liquidación. Luego no existe diferencia que deba reconocer la Empresa, pues los propios accionantes reconocieron en su declaración que las pensiones asumidas por el empleador tenían carácter temporal hasta tanto las asumiera el ISS, momento en el cual la empresa quedaba liberada de seguir cancelando la respectiva pensión. Para el ad-quem no era necesario agotar ningún trámite administrativo, ya que la pensión tenía carácter temporal y su pago se condicionaba a que los ex trabajadores cumplieran los requisitos exigidos por el ISS para que esta entidad les reconociera y pagara la pensión de vejez. Una vez la prestación económica fuera reconocida, se cumplía la condición para que la Empresa procediera a la suspensión del pago de la pensión de jubilación, porque no había un mayor valor que cancelar. En conclusión, resultaba arbitraria y desmedida la pretensión de los actores al querer exigir la totalidad del pago de ambas pensiones, pues de acuerdo con la jurisprudencia constitucional no es posible exigir o reclamar duplicidad de beneficios cuando los mismos se han originado en una misma causa, en este caso, la edad. 3 CONSIDERACIONES DE LA CORTE 3.1 COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. 3.2 PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala examinar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso y al mínimo vital de los actores, al suspender unilateralmente el pago de la pensión de jubilación, aduciendo que el Instituto de Seguros Sociales desde hacia varios años les había reconocido la pensión de vejez por cumplir con los requisitos legales exigidos y, que en esa medida había sido subrogada por el Instituto en la obligación de seguir cancelando dicha mesada pensional por tratarse de una pensión compartida. Para resolver la controversia la Sala Séptima examinará: (i) la acción de tutela contra particulares (ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de acreencias laborales (iii) la figura de la compartibilidad pensional (iv) el deber de información entre particulares en materia pensional y, (v) el caso concreto. 3.2.1 EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. La acción de tutela es el mecanismo constitucional establecido para la protección y defensa de los derechos fundamentales. Esta acción se caracteriza por ser expedita y subsidiaria, es decir, que sólo procede ante la ausencia de otro mecanismo judicial idóneo que efectivamente proteja las garantías fundamentales ante la real amenaza o transgresión de las mismas, so pena de configurarse un perjuicio irremediable.[1] Es importante subrayar que la vulneración de los derechos fundamentales no sólo deviene de la acción u omisión de las autoridades públicas sino que también pueden ser desconocidos, a veces en mayor grado, por los particulares, atendiendo a las relaciones heterogéneas que se presentan en la sociedad. En el plano de las relaciones privadas, los efectos de la protección a los derechos fundamentales tienen una eficacia horizontal y son una manifestación del principio de la igualdad.[2] Pues, precisamente en virtud de las relaciones dispares que se sostienen en el ámbito social, la parte débil quedaría sometida sin más, a la voluntad de quien ejerce autoridad o tiene ventaja sobre ella, sin que la persona que se encuentre en estado de indefensión o subordinación tenga la posibilidad de asumir una verdadera defensa de sus intereses. Al respecto esta Corporación ha dicho: “El criterio por excelencia que ha primado en la doctrina y la jurisprudencia constitucionales para admitir el examen constitucional de actuaciones particulares respecto de su respeto a los derechos fundamentales es la existencia de una clara relación asimétrica de poder entre los particulares, que de entrada descarta, limita o elimina la autonomía de la persona y justifica una intervención estatal para evitar el envilecimiento, la instrumentalización absoluta o la degradación del ser humano. Es así como en relaciones contractuales, comerciales o de ejercicio pleno de la autonomía individual la Corte ha sostenido que, en principio, no es pertinente otorgar la protección constitucional de los derechos fundamentales. En cambio, tratándose de relaciones particulares donde se presentan relaciones de subordinación o de indefensión – como es el caso en materia laboral[3], pensional[4], médica[5], de ejercicio de poder informático[6], de copropiedad[7], de asociación gremial deportiva[8] o de transporte[9] o religiosa[10], de violencia familiar[11] o supremacía social[12] –, la jurisprudencia constitucional, siguiendo los parámetros que la propia Constitución establece, ha intervenido para dejar a salvo la efectividad de los derechos fundamentales en dichas situaciones.[13] (Subraya fuera de texto)[14] Sobre el estado de indefensión y subordinación en que puede encontrarse un particular al que se refiere el inciso final del artículo 86 de la Constitución, la sentencia C-134 del 17 de marzo de 1994 dijo: “ (…) Por otra parte, la acción de tutela contra particulares procede en las situaciones en que el solicitante se encuentre en estado de indefensión o de subordinación. Al igual que en el caso del servicio público, esta facultad tiene su fundamento jurídico en el derecho de igualdad, toda vez que quien se encuentra en alguna de las situaciones referidas no cuenta con las mismas posibilidades de defensa que otro particular. Por ello, el Estado debe acudir a su protección -en caso de haberse violado un derecho constitucional fundamental-, la cual no es otra cosa que una compensación entre el perjuicio sufrido y el amparo inmediato del derecho. Con todo, también debe advertirse que las situaciones de indefensión o de subordinación deben apreciarse en cada caso en concreto”[15] (Subraya fuera de texto) De acuerdo a la jurisprudencia constitucional, el estado de indefensión se presume en asuntos de naturaleza pensional. No obstante, el juez constitucional debe conferirle valor y peso al término indefensión en cada caso concreto para determinar la procedencia de la acción de tutela contra un particular. Sobre el punto, la Corte Constitucional ha señalado algunos lineamientos que pueden servir de referencia: “(…) la Corte sin el ánimo de ser exhaustiva, ha establecido algunos supuestos en los que existe estado de indefensión, como por ejemplo, (i) cuando la persona está en ausencia de medios de defensa judiciales eficaces e idóneos, que permitan conjurar la vulneración iusfundamental por parte de un particular; (ii) personas que se hallan en situación de marginación social y económica[16], (iii) personas de la tercera edad[17], (iv) discapacitados[18] (v) menores de edad[19].”[20] De lo anteriormente expuesto puede colegirse que la acción de tutela procede contra particulares en virtud de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales como manifestación del principio de igualdad, siempre que el juez constitucional al analizar el caso concreto vislumbre que la persona se halla en estado de subordinación o indefensión, como por ejemplo en el tema pensional. 3.2.2 PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE ACREENCIAS LABORALES. La jurisprudencia constitucional ha señalado que no es el órgano competente para conceder el amparo constitucional referente al reconocimiento de acreencias laborales. Pues existen otros medios judiciales para controvertir los conflictos jurídicos derivados del pago de las prestaciones económicas. No obstante lo anterior, ha determinado excepciones a dicha regla general señalando los casos en los cuales puede proceder la protección constitucional con el fin de evitar la amenaza o transgresión de un derecho fundamental. Ante la negativa del reconocimiento pensional se debe determinar si el asunto cobra relevancia constitucional, caso en el cual corresponderá realizar un análisis amplio del juicio de procedibilidad. Como quedó expuesto en el acápite anterior, uno de los supuestos que indican el estado de indefensión de un particular frente a otro es el atinente a la edad y, si a ello agregamos la presunción establecida en materia de pensiones, en el sentido de asumir que con la suspensión, disminución o incumplimiento en el pago de la mesada pensional se afecta el derecho al mínimo vital, se refuerza la hipótesis de que en estos eventos es procedente la acción de tutela. Ciertamente, debe acreditarse que dentro del litigio legal existe un problema de derechos fundamentales, lo cual habilitaría al juez constitucional para decidir la controversia. Todavía mejor, en aras de acreditar que con la negativa de la pensión está involucrado un asunto de raigambre fundamental y no meramente de carácter litigioso, se precisa demostrar, tratándose de personas de la tercera edad, que su mínimo vital se encuentra afectado y también su derecho a la vida en condiciones dignas u otros derechos fundamentales. Esta situación hace que la acción de tutela y no otros medios de defensa de derechos fundamentales sea la procedente e idónea. Es decir que en aquellos casos en los cuales se vislumbra afectación de derechos fundamentales de una persona en debilidad manifiesta, no puede exigírsele el agotamiento de las vías ordinarias, pues el asunto cobra relevancia constitucional, en razón a la insuficiencia de los mecanismos ordinarios para atender la pronta custodia de las garantías superiores de todas las personas, máxime tratándose de las más vulnerables por la edad. 3.2.3 LA FIGURA JURÍDICA DE LA COMPARTIBILIDAD PENSIONAL La jurisprudencia constitucional respecto a la noción y finalidad de la pensión compartida ha dicho lo siguiente: “La compartibilidad pensional consiste en la protección que se otorga al monto del ingreso pensional del jubilado, cuando el mismo cumple con todos los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez, por parte de la entidad administradora de tales recursos. Lo anterior ocurre, por ejemplo, cuando la entidad en la cual se encuentra laborando el trabajador prevé condiciones más favorables para acceder a la pensión que la prescritas para la generalidad de los trabajadores. En tales circunstancias, la empresa empleadora asume el pago de las mesadas hasta tanto el empleado cumpla la edad y el tiempo de cotización exigidos por la ley para todas las personas[21].”[22] Ahora bien, una vez el Instituto de Seguros Sociales reconoce la pensión de vejez al trabajador por hallar acreditados los requisitos legales exigidos para tal fin, el empleador quedará relevado de seguir cancelando la pensión de jubilación si no hay un mayor valor que cancelar entre la mesada pensional reconocida por el ISS y la que venía pagando la Empresa o Entidad. Lo anterior tiene su fundamento en lo establecido en el artículo 18 del decreto 758 de 1990: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.”[23] (Subraya fuera de texto). En aras de la claridad, es pertinente diferenciar entre la no compartibilidad y la compartibilidad pensional, pues estos dos conceptos están referidos a preceptivas legales que rigieron en épocas diferentes: “La no compartibilidad (o compatibilidad) de una pensión, implica que el pensionado tiene derecho a recibir integralmente dos - o más - pensiones: la pensión extralegal y la pensión posteriormente reconocida por el I.S.S. En esta situación el empleador reconoce una pensión de jubilación convencional o extralegal por un monto determinado e inicia su pago. Sin embargo, el pensionado sigue cotizando ante el Instituto de Seguros Sociales y una vez cumple con los requisitos de ley, solicita ante el I.S.S. la pensión de vejez. Dicha entidad reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez. En consecuencia, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, el pensionado tiene derecho a recibir las dos mesadas pensionales. Se trata entonces de pensiones compatibles. En la segunda hipótesis, referente a la compartibilidad, los efectos son diferentes. Al igual que la anterior, el empleador le reconoce a su ex trabajador una pensión de jubilación convencional o extra legal por un monto determinado, en todo caso, estipulando que dicha pensión será compartida con la que otorgue el I.S.S. por vejez. Una vez el empleador ha reconocido y ordenado el pago de la pensión de jubilación con carácter compartido a favor de su ex trabajador, el empleador sigue realizando los aportes de seguridad social en pensiones ante el Instituto de Seguro Social, hasta que el trabajador a favor de quien hace los aportes, cumpla con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez. Una vez cumplidos los requisitos de ley, el I.S.S. procederá a otorgar la pensión de vejez a la que tiene derecho el pensionado. No obstante, debido a que la pensión de jubilación fue reconocida con carácter compartido, el pensionado no tiene derecho a recibir integralmente ambas mesadas pensionales. En este caso, el reconocimiento que hace el I.S.S. por pensión de vejez libera al empleador de pagar la pensión de jubilación. Sin embargo, si el valor de la pensión que otorgó I.S.S. es menor al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal, estará a cargo del empleador el mayor valor que reconoció” [24] (Subraya fuera de texto) Del régimen jurídico de la compartibilidad pensional puede concluirse que (i) las pensiones extralegales otorgadas después del 17 de octubre de 1985 tienen vocación subrogatoria, esto es, que la pensión de jubilación otorgada por el empleador se entiende que es compartida con el Instituto hasta que el trabajador cumpla con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez, excepto en aquellos casos en que las partes hayan pactado lo contrario; (ii) que una vez el ex trabajador reúna los requisitos legales y obtenga el reconocimiento de la pensión de vejez el empleador se libera de su obligación si la prestación reconocida es igual o mayor a la que él venía cancelando y (iii) que antes del 15 de octubre de 1985, la pensión de jubilación se entendía como una prestación extralegal, que no se subrogaba al reconocimiento que hiciera de la pensión de vejez el Instituto de Seguros Sociales, pues subsistía junto a ésta, a no ser que se estableciera pacto en contrario. [25] Desde otro punto de vista, la imposibilidad de que un trabajador reciba el pago doble de una mesada pensional, se explica en razón a que el reconocimiento de la misma se origina en una misma causa, como la edad. Al respecto, esta Corporación ha dicho que: “Según la interpretación jurisprudencial del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en el evento en que la pensión de vejez reconocida por la entidad de seguridad social –en este caso el Instituto de Seguros Sociales ‑ sea igual o superior en su monto a la pensión reconocida por el empleador, el ISS se subroga en la totalidad de dicha obligación y el ex empleador se libera de la misma. En esa circunstancia, no existe un doble pago por un mismo derecho reconocido, pues lo que efectivamente opera es un relevo en la entidad encargada de asumir la obligación de pagar la prestación laboral. Cuando ello sucede, el pensionado no puede pretender la acumulación de beneficios, y exigir tanto de su antiguo empleador como del ISS el pago de la totalidad de las pensiones reconocidas por cada uno de ellos, cuando el origen de las mismas está sustentado en un único y mismo derecho.[26]”[27] Pero la Empresa o Entidad que hubiese reconocido un monto mayor por pensión de jubilación seguirá obligada, parcialmente, a cancelar la diferencia entre la mesada reconocida por el ISS y la pagada por ésta, en virtud de la compartibilidad pensional. No obstante es necesario examinar si, en aquellos casos en los cuales el empleador de forma unilateral suspende el pago de la pensión de jubilación, por considerar que ha sido subrogado en su obligación por el ISS, contraviene preceptivas de rango constitucional, sobre todo, cuando dicha medida afecta a personas consideradas de especial protección constitucional. Para el efecto, es necesario analizar cómo queda asegurado el debido proceso entre particulares, en circunstancias específicas, cuando se adopta una decisión unilateral que coloca en estado de indefensión a quien va dirigida dicha medida. 3.2.4 DEBER DE INFORMAR ACERCA DEL NUEVO RECONOCIMIENTO PENSIONAL En el sistema de pensiones, específicamente, tratándose de la pensión compartida surge el interrogante acerca de quién debe informar sobre el nuevo hecho de reconocimiento de la pensión de vejez, cuando ésta venía siendo cancelada por el antiguo empleador bajo la denominación de pensión de jubilación. Al respecto esta Corporación ha dicho que pueden presentarse varios eventos: “1. Que la obligación de informar sobre el nuevo reconocimiento pensional al antiguo empleador corresponda al beneficiario mismo de la pensión, dado que es quien puede decir con certeza si tanto su ex empleador como la entidad de seguridad social están cumpliendo con sus obligaciones en cuanto al pago de las mesadas pensionales. 2. Que la obligación de informar sobre el nuevo reconocimiento pensional a su antiguo empleador corresponda a la entidad de seguridad social que hace el reconocimiento, pues conociendo que un empleador ha venido haciendo aportes respecto de uno de sus ex trabajadores, estaría obligada a informarle a éste sobre el nuevo reconocimiento, con el único fin de que dicho empleador tome las previsiones, de acuerdo con la ley, para ajustar su obligación a las nuevas circunstancias. 3. Que sea el antiguo empleador que hizo el primer reconocimiento, quien deba informarse acerca de cuáles de sus ex trabajadores están próximos a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la entidad de seguridad social, a la cual sigue cotizando, para así adelantar las gestiones que le permitan reducir, modificar o extinguir por completo su obligación pensional. (…) No existiendo norma legal que expresamente determine la obligación del particular de informar a su antiguo empleador acerca de su nueva condición de pensionado de la entidad de seguridad social, debe darse aplicación directa a los principios constitucionales y a las normas básicas de comportamiento que exige una sociedad respetuosa de los derechos ajenos y de no abuso de los propios (Artículo 95, CP) y la presunción de buena fe en sus actuaciones (Artículo 83, CP). En ese sentido, la presunción de buena fe se erige como principio constitucional que debe acompañar las actuaciones desarrolladas por los particulares y por las mismas entidades públicas, en todos los actos y particularmente en las gestiones que los administrados adelanten ante la administración.[28]”[29] Si bien existe la posibilidad de que la información sobre el nuevo reconocimiento de la pensión de vejez se encuentre a cargo del ex-trabajador, del Instituto de Seguros Sociales o del ex-empleador, no hay una norma legal que obligue a ello. Por esta razón, entendiendo que las relaciones estatales y privadas se enmarcan dentro de los principios constitucionales de la buena fe y del no abuso del derecho, el Instituto, el ex trabajador o el empleador pueden informar acerca del nuevo reconocimiento sin que ninguno de ellos esté obligado a hacerlo, salvo que se exista pacto que establezca dicha obligación en cabeza de una de las partes interesadas. De lo contrario, a modo de ejemplo, el empleador una vez advierta que la pensión de vejez ha sido reconocida por el Instituto de Seguros Sociales puede ajustar dicha prestación económica a la nueva realidad. Esto es, reajustando la mesada que ha venido cancelando si hay un mayor valor que reconocer o subrogándose de dicha obligación en su totalidad si la nueva pensión reconocida es superior o igual a la que estaba cancelando. No obstante deberá comunicar al ex - trabajador esta nueva situación por escrito. En la sentencia precedentemente citada también se menciona sobre el punto: “Definida esta situación, el ex empleador podrá expedir el acto administrativo que modifique el acto de reconocimiento, en el que indique el nuevo valor de la pensión a su cargo, identifique el acto de reconocimiento de la pensión expedido por la entidad de seguridad social, el monto de la pensión reconocida por ésta, el valor de la obligación que subsiste a su cargo, y los recursos que caben contra dicha decisión. En este evento no será necesario obtener previamente el consentimiento del titular del derecho para proferir el acto administrativo, como ocurre en los casos de suspensión o revocatoria unilateral de actos administrativos que reconocen situaciones de carácter particular o concreto, que afectan los intereses del titular de los derechos emanados dicho acto, y según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación requieren del consentimiento expreso del titular, o la decisión de la justicia ordinaria.[30]” [31] Si bien, la anterior jurisprudencia está referida a la comunicación en el ámbito de las relaciones estatales que se concreta mediante un acto administrativo con el lleno de ciertas exigencias, esto no es óbice para que este mismo criterio sea aplicado a la comunicación que debe surtirse entre particulares, ya que el fin perseguido es el mismo: notificar en debida forma los ajustes que se van a realizar en el pago de la pensión de jubilación en virtud del nuevo reconocimiento pensional por parte del Instituto. Bajo este criterio se podría concluir que la comunicación que el empleador debe realizar al ex – trabajador respecto a la suspensión del pago de la pensión de jubilación no requiere de su previo consentimiento, pues no está revocando un acto propio ya que no desconoce el derecho a la pensión sino que simplemente está ajustando su monto a la nueva realidad[32], esto es, el empleador ajusta el pago de la pensión al porcentaje que le corresponde o se libera totalmente del pago de la misma al no haber un mayor valor que cancelar. Lo anterior se fundamenta en los principios constitucionales de la buena fe y del no abuso del derecho propio. Pues el ex – trabajador no podría exigir el doble pago de una pensión por una misma causa. La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que la exigencia del reconocimiento y pago tanto de la pensión de jubilación como la pensión de vejez, constituye un abuso del derecho propio por tener su origen en una misma causa. Sobre el punto la sentencia T-624 de 2006 se pronunció así: “En ese orden de ideas, resultaría arbitraria y desmedida la posición del actor al pretender que se le cancele la totalidad del pago de ambas pensiones, tanto la de jubilación reconocida por la Empresa accionada como la de vejez reconocida por el ISS, porque dicha prestación tiene la condición de una pensión compartida y porque el origen de las dos parte de un único y mismo derecho.[33]” [34] 3.2.4.1 ¿Qué información debe contener la comunicación escrita que da aviso acerca de la subrogación parcial o definitiva de la pensión de jubilación por parte del Instituto de Seguros Sociales al ex trabajador? Cabe reiterar que la pensión de jubilación compartida está llamada a extinguirse una vez se produzca el reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS, quedando a cargo del empleador solamente el mayor valor que exista entre las dos. Si la pensión es igual o mayor a la que éste cancelaba quedara liberado totalmente de su obligación. No obstante, es preciso referir que si de un lado, la Empresa no verificó que un trabajador ya había alcanzado el requisito legal de la edad para que operara el reconocimiento por parte del Instituto y, por ello siguió cancelando la pensión de jubilación y, de otro lado, si el ex trabajador tampoco hubiere dado aviso de este hecho, recibiendo doble mesada pensional por una misma causa, debe darse aplicación al principio de la buena fe. La anterior situación puede predicarse respecto de la Empresa por ausencia de verificación de los requisitos legales que se exigían a cada trabajador para determinar si ya había operado el reconocimiento pensional por parte del Instituto y así proceder al reajuste de la mesada pensional por jubilación. De otro lado, también se vislumbra, en no pocos eventos, la falta de conocimiento del ex trabajador acerca de los efectos jurídicos de la pensión compartida, que generalmente es entendida como la obligación de que se realice el pago de la mesada pensional por parte del empleador y del ISS, con un porcentaje asignado a cada uno de éstos. Luego, pese a que jurídicamente el derecho a la pensión de jubilación se extingue con el reconocimiento de la pensión de vejez, en aplicación de los principios constitucionales de la buena fe y de la confianza legítima y, atendiendo el estado de indefensión al que puede quedar sometido el particular por no contar con los medios jurídicos idóneos para responder con la misma eficacia ante quien se encuentra en condiciones de superioridad frente a él, debe asegurarse la observancia de un debido proceso entre particulares, cuando se trate de notificar la suspensión de la pensión que el empleador venía reconociendo al ex trabaj...