T-436-25
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-436/25
DERECHO A
LA SALUD DE PERSONAS TRANSGENERO EN PROCESOS DE REAFIRMACION SEXUAL-Acceso integral a los servicios y tecnologías en salud que se requieran
en tratamiento de afirmación de identidad sexual y de género
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA PROTECCION DE LA IDENTIDAD DE
GENERO-Procedencia/PERSONAS TRANSGENERO-Sujetos
de especial protección constituciona
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL EN TUTELA-Triple identidad conlleva improcedencia/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN
TUTELA-Inexistencia para el caso
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de
jurisprudencia
DERECHO A
LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Derecho a gozar de un
estado completo de bienestar físico, mental y social dentro del nivel más alto
posible
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
EN EL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Concepto
DERECHO
AL DIAGNÓSTICO-Está compuesto por tres etapas: identificación, valoración y
prescripción/DERECHO A LA SALUD-Supone un tratamiento adecuado y
eficiente y la continuidad del servicio
DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS TRANSGENERO-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS TRANSGENERO-Tratamiento
para procedimiento de afirmación de identidad sexual y de género
DERECHO AL DIAGNOSTICO EN LOS PROCESOS DE REAFIRMACION SEXUAL/DERECHO A LA SALUD-Fuerza vinculante del concepto emitido por médico tratante no
adscrito a EPS
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Quinta de Revisión
SENTENCIA T-436 DE 2025
Expediente: T-10.655.948
Acción
de tutela instaurada por Jenny en contra de la EPS.
Magistrado
ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar
Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre
de dos mil veinticinco (2025)
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera,
el Magistrado Miguel Polo Rosero y el Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
dentro del proceso de revisión del fallo de tutela de segunda instancia
proferido por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Valparaíso,
respecto de la acción de tutela presentada por Jenny en contra de la EPS,
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
El presente caso involucra la
historia clínica de una persona transgénero. Por este motivo, como
medida de protección de su intimidad, la Sala Quinta de Revisión suprimirá de
esta providencia y de toda futura publicación, su nombre, datos e información
que permita su identificación como documento de identidad e historial médico. A
su turno, se emitirán dos copias de esta providencia, una con nombres reales y
la otra en versión anonimizada.[1] En
consecuencia, la accionante será identificada como Jenny, la entidad
accionada como la EPS y el nombre del lugar en el que sucedieron los hechos se
reemplazará por uno ficticio.
Síntesis de la decisión
En sede de revisión,
correspondió a la Sala Quinta de Revisión conocer de la acción de tutela
instaurada por Jenny en contra de la EPS, con el propósito de obtener la
protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la
identidad sexual y de género. Ello, con ocasión de la negativa de la EPS de
practicarle el procedimiento quirúrgico de reconstrucción de mama bilateral
con dispositivo.
En el análisis de
procedibilidad de la acción de tutela, la Sala encontró cumplidos los
requisitos de legitimación en la causa por activa y por pasiva, inmediatez y
subsidiariedad. Previo a proceder con el
análisis de fondo, esta Sala concluyó que no había lugar a configurarse la cosa
juzgada constitucional respecto de dos acciones de tutela presentadas
previamente.
Para resolver el problema jurídico de fondo, la Sala Quinta
de Revisión reiteró la jurisprudencia constitucional sobre: el derecho fundamental a la salud,
sus principios y el derecho al diagnóstico y, la relación entre el derecho
fundamental a la salud y la identidad de género de las personas transgénero.
La Sala Quinta de Revisión concluyó que la EPS vulneró los derechos
fundamentales a la salud, a la vida digna y a la identidad sexual y de género de
la señora Jenny, al negarse a realizar el procedimiento
quirúrgico de reconstrucción
de mama bilateral con dispositivo, por cuanto la EPS: (i) le
impuso a la accionante barreras administrativas que le impidieron acceder a una
atención médica oportuna, integral y continua; (ii) desconoció que la cirugía de reconstrucción de mama bilateral con
dispositivo no es
meramente estético, sino que hace parte de un proceso de feminización o de reafirmación de sexo que integra un conglomerado de servicios que guardan relación
con el derecho fundamental a la salud y a la identidad de género de la
accionante y (iii) omitió su obligación de financiar y
suministrar el servicio solicitado, el cual había sido conceptuado por una
junta médica en diciembre de 2022. Así, no le fue posible a la accionante
lograr una correspondencia entre su identidad sexual y la de género, suceso que conllevó a que se le vulneraran
sus derechos fundamentales a la salud, a la identidad de género y a dignidad
humana.
En razón de lo anterior, procedió a: (i) revocar la sentencia del 23 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Valparaíso, que
negó el amparo de los derechos fundamentales de la accionante en contra de la EPS y, en su lugar, concedió el amparo de sus
derechos fundamentales a la salud, a la vida
digna y a la identidad sexual y de género. Además, (ii) le ordenó a la
EPS que, en el término de las cuarenta y ocho
horas (48) siguientes a la notificación de la presente providencia, reanude los
trámites administrativos y/o de salud requeridos para que se suministre el
procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo, identificado
con el código de servicio 857102, a la señora Jenny en la Sociedad de Cirugía de Valparaíso – Hospital de San
Martín y se abstenga de interponer barreras administrativas para su
realización. Finalmente (iii), desvinculó de este proceso a la Sociedad
de Cirugía de Valparaíso – Hospital de San Martín.
I. ANTECEDENTES
Hechos relevantes
1.
Jenny es una mujer transgénero de 37 años.[2]
Se encuentra afiliada a la EPS en el régimen contributivo desde el 1 de junio
de 2013.[3]
2.
Menciona que desde el 2021, inició
un tratamiento de reafirmación de género en la Sociedad de Cirugía de Valparaíso
– Hospital de San Martín, por lo que fue remitida a las especialidades
de endocrinología, psiquiatría y urología.[4]
3.
Sostuvo que a mediados de 2022, el
médico tratante estimó que previo a la realización de todos los procedimientos
del proceso de feminización facial y torácica, lo procedente era que un grupo
multidisciplinario revisara su caso y definiera el tratamiento integral a
realizar.[5]
4.
Como resultado de lo anterior, el 7
de diciembre de 2022, la Sociedad de Cirugía de Valparaíso – Hospital de
San Martín, realizó una junta médica conformada por las especialidades
de psiquiatría, urología, endocrinología y cirugía plástica, en la cual se
certificó el siguiente plan para el inicio de los procedimientos
reconstructivos: primer tiempo - feminización facial (frontoplastia, manejo
de ángulos mandibulares, mentoplastia y tiroplastia) y segundo
tiempo - feminización torácica. En la constancia de la junta médica se precisó
que el financiador de la consulta era la EPS.[6]
5.
El 19 de junio de 2024, el Hospital
de San Martín autorizó el servicio 857102 denominado “reconstrucción
de mama bilateral con dispositivo.” En ese documento, se dejó constancia
que ese servicio estaba cubierto por la EPS en un 100%.[7]
6.
La accionante afirmó que a pesar de
que se le entregaron las órdenes de laboratorios, anestesiología y la orden
para adelantar el procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con
dispositivo, el 9 de agosto de 2024, la EPS negó el procedimiento, por
cuanto “[n]o hay aval médico jurídico para reconstrucción mamaria con
dispositivo, este procedimiento no está expreso en el fallo de tutela 2023-0864
junio de 2023, contacto 0614235751040 ya que es un procedimiento excluido del
plan de beneficios. SIGSC 0806245786553.”[8]
7.
En la demanda, la accionante aseguró
que la EPS no le ha brindado los servicios de salud de forma ininterrumpida,
oportuna e integral. Ello, toda vez que desconoce que el 7 de diciembre de
2022, la junta médica conformada por un equipo multidisciplinario de urología,
endocrinología, psiquiatría y cirugía plástica solo se reúne una vez, y a
partir de ahí, otorga el aval para adelantar un tratamiento integral que
abarque todos los procedimientos quirúrgicos, incluyendo el de reconstrucción
de mama.[9]
8.
Agregó que es imperante que la EPS
tenga en cuenta que a medida que el tratamiento avanza, se generan nuevas
órdenes que además de que no se encuentran en los fallos de tutela precedentes,
no pueden ser objeto de trámites administrativos innecesarios que vayan en
contravía de la garantía de su derecho fundamental a la salud.[10]
9.
Señaló que con ocasión de las
demoras en la prestación de los servicios de salud, así como de los
procedimientos quirúrgicos que ha ordenado el equipo de cirugía plástica del
Hospital de San Martín, se ha visto en la necesidad de presentar múltiples
peticiones ante la EPS.[11]
10.
En el marco del expediente, se pudo
constatar que la accionante ha presentado otras dos acciones de tutela, a saber:
(i) una con el fin de que se le practicaran los procedimientos de osteoplastia
craneal, genioplastia con fijación interna, osteotomía de rama mandibular vía
transmucosa con fijación interna y cricotirotomía vía abierta, la
cual fue objeto de pronunciamiento por parte del Juzgado Doce de Pequeñas
Causas y Competencia Múltiple de Valparaíso en el fallo 2023-0864 del 13
de junio de 2023.[12] Y, (ii) otra con el fin de que se le ampararan sus
derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la libertad sexual y de
género y se le realizara el procedimiento de rinoplastia estética vía
abierta, amparo que fue decidido por el Juzgado 4 Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Valparaíso, en sentencia del 23 de febrero
de 2024.[13]
11.
Verificado el expediente de la
acción de tutela, se constató que la accionante: (i) fue diagnosticada
con disforia de género;[14] (ii) presenta
pensamientos sobrevalorados de minusvalía;[15] (iii) enfrenta
como factores “estresores” (a) la situación con su hijo de 12 años, con
quien solo ha tenido un encuentro en todo el año 2024 y (b) sus dificultades
económicas;[16] (iv) ha
manifestado sentir miedo, incapacidad para controlarse y soledad y finalmente (v)
puso de presente que aunque es docente, ha tenido que recurrir al trabajo
sexual.[17]
Solicitud
de tutela
12.
El 13 de agosto de 2024,[18] la accionante presentó acción de tutela en contra de la EPS.[19] En particular, solicitó que: (i) se le protejan sus derechos
fundamentales a la salud, a la vida digna y a la identidad sexual y de género; (ii)
que se le ordene a la EPS suscribir un contrato con la Sociedad de Cirugía
de Valparaíso – Hospital de San Martín para la realización del
procedimiento quirúrgico de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo
y (iii) que la entidad accionada adquiera los demás contratos entre
ellos y la Sociedad de Cirugía de Valparaíso – Hospital de San
Martín, a fin de que se realicen los demás procedimientos que ya se
encuentran avalados por el equipo multidisciplinario de disforia de género del
Hospital de San Martín.[20]
13.
Como
fundamentos de derecho, trajo a colación la jurisprudencia constitucional sobre
el derecho fundamental a la salud y su relación con la vida digna, el libre
desarrollo de la personalidad y la identidad sexual.[21] Además, refirió el artículo 6 de la
Ley 1751 de 2015 que establece que una vez provisto el servicio de salud, este
no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas. Y que en
ese sentido, “el proceso médico qué he venido adelantando desde el año
2021 en el Hospital San Martín no puede verse suspendido por la EPS, pues
estaría desconociendo uno de los elementos que hacen parte integral del derecho
a la salud, como lo es el principio de continuidad en el servicio el cual
implica, que la atención en salud no podrá ser suspendida al paciente.”[22]
Trámite
procesal de la acción de tutela
Contestación de la entidad accionada y vinculada
14.
La EPS. La entidad accionada,
quien actuó mediante apoderada, afirmó que no ha vulnerado los derechos
fundamentales de la accionante y que ha cumplido con todas sus obligaciones, y
en consecuencia, se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela.[23] Sostuvo que la
cirugía de reconstrucción mamaria que solicita la accionante se refiere a un
aumento mamario; una remodelación o modificación del tamaño del seno sin que afecte
su funcionalidad, por lo que es catalogado como un procedimiento con fines
estéticos.[24] Conforme lo establecen los artículos 9 y 15 de la Ley 1751
de 2015, así como la Resolución 2273 de 2021, ese servicio no podrá ser
financiado con los recursos públicos de la Unidad de Pago por Capacitación
(UPC). Esto es, porque los recursos de las UPC tienen una destinación
específica, como lo es la de atender patologías que se relacionen con el mal
funcionamiento de un órgano. Si bien las cirugías cosméticas también están
identificadas por las UPC, ellas no tienen fines funcionales sino meramente
estéticos.[25] Además, sostuvo que financiar servicios de salud por fuera
del sistema atenta contra los principios de solidaridad e interés general, la
salud de los demás afiliados y la sostenibilidad económica de las EPS.[26]
15.
En consecuencia, solicitó conminar
al Hospital San Martín para que envíe la codificación CUPS correspondiente
al procedimiento de “Esquemas de Atención para la Hormonización y
Reasignación Sexual,” a fin de realizar el acompañamiento correspondiente a
las personas trans y no binarias y no tener inconvenientes a la
hora de definir los procedimientos y su fuente de financiación.[27] Máxime, teniendo en cuenta que el médico tratante ordenó un
procedimiento netamente estético, el cual no corrige la patología mental de la
accionante.[28] Finalmente, solicitó vincular a la Secretaría Distrital de
Valparaíso para que financie los
servicios de salud no cubiertos por el Plan Básico de Salud.[29]
Sentencia de primera instancia
16.
El Juzgado 29 de Pequeñas Causas y
Competencia Múltiple de Valparaíso, en sentencia del 23 de agosto de
2024, concedió la tutela de los derechos fundamentales de la accionante. En
consecuencia, le ordenó a la EPS accionada a que dentro de las 48 horas
siguientes, inicie los trámites administrativos y médicos dirigidos a la realización
del procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo. [30] Revisado el expediente, el a quo constató que los
servicios de salud invocados por la accionante cuentan con orden médica emitida
por el médico tratante, con ocasión de la realización de una junta médica y con
la autorización correspondiente. Por tal razón, consideró que no es de recibo la
respuesta de la EPS de que no hay aval médico; primero, porque el fallo de
tutela al que hace referencia fue proferido con antelación al servicio que se
incoa en esta oportunidad y segundo, porque no es aceptable el argumento de que
el servicio de salud no está incluido en el POS, cuando fue conocedora de la
realización de la junta médica y de los procedimientos que se le han venido
realizando a la accionante en el marco del proceso de feminización por orden de
su médico tratante.[31]
17.
En relación con la pretensión de
ordenarle a la EPS que suscriba un contrato con el Hospital San Martín
para la realización del procedimiento de reconstrucción de mama bilateral
con dispositivo, afirmó que aquella no es procedente, pues escapa de las
competencias del juez constitucional. Como tampoco le corresponde atender el
requerimiento de la EPS para conminar al Hospital San Martín para que
envíe la CUPS correcta. Más bien, debe ser la EPS quien genere esas
directrices.[32]
18.
Impugnación. La EPS, además de reiterar los argumentos explicados en
la contestación de la demanda, explicó la diferencia entre las cirugías
plásticas reparadoras y las cirugías plásticas estéticas, y además, sostuvo que
de autorizar el procedimiento estético solicitado por la accionante, se
desviarían recursos que son limitados y de destinación específica.[33]
Sentencia
de segunda instancia
19.
El Juzgado Décimo Civil del Circuito de Valparaíso, en
sentencia del 23 de septiembre de 2024, revocó el fallo de primera instancia, y
en su lugar, denegó el amparo constitucional.[34] Consideró que el a quo no realizó un análisis integral que
determinara si el procedimiento solicitado era de carácter funcional o
estético, ni de las reglas jurisprudenciales dispuestas para ello.[35] Concretamente, concluyó que no se cumple con ninguna de ellas, en el
sentido de que: (i) el procedimiento de reconstrucción de mama
bilateral con dispositivo no tiene fines de corrección o de
disfuncionalidad de un órgano que afecte la salud vital de la accionante; (ii)
las órdenes y autorizaciones médicas obrantes en el expediente no dan
cuenta de la existencia de una patología; (iii) tampoco se encontró
probado que la accionante carezca de los recursos económicos para realizar el
procedimiento y (iv) no se evidencia una clara afectación al derecho a
la salud y a la vida en condiciones dignas de la accionante, lo que desacredita
la ocurrencia de un perjuicio irremediable.[36]
Actuaciones
en sede de revisión
20.
El Magistrado sustanciador, en Auto
del 13 de febrero de 2024, decretó una serie de pruebas con el fin de que la
Sociedad de Cirugía de Valparaíso – Hospital San Martín
y la EPS remitieran la historia clínica completa de la accionante y aportaran
elementos adicionales sobre el procedimiento de feminización facial y torácica,
así como respecto a la cirugía de reconstrucción de mama bilateral con
dispositivo. A su turno, se le solicitó a la accionante que informara sobre
su estado de salud en general, sobre sus ingresos y su red de apoyo y sobre los
servicios de salud prestados para avanzar en su proceso de feminización.
Finalmente, ofició a los juzgados Doce de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá́
D.C. y 4 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Valparaíso para que remitieran
los expedientes de las acciones de tutelas interpuestas por la accionante con
anterioridad.[37]
21.
La EPS. La entidad accionada
confirmó que la accionante se encuentra actualmente afiliada a su institución,
en el régimen contributivo. Además, precisó que si bien si cuenta con una orden
médica y una autorización por parte del Hospital San Martín para
realizar el procedimiento de feminización, ésta solo estaba firmada por un
médico especialista y no se realizó a través de la plataforma MIPRES del Ministerio
de Salud, en tanto el procedimiento en cuestión no cumple con los requisitos de
la Resolución 1885 de 2018 (actualizada con la Resolución 710 de 2024).[38] Asimismo, que como parte del proceso de feminización facial y
torácica se encuentran incluidos una serie de procedimientos -algunos de
los cuales ya se le realizaron a la accionante- los cuales debían ser
desglosados por parte de la IPS.[39]
22.
Confirmó que ha autorizado los
siguientes procedimientos: “rinoplastia cirugía, endocrinóloga como parte
del tratamiento hormonal de feminización, Reconstrucción mamaria Bilateral con
Dispositivo, genioplastia, cricoterotomia abierta y osteotomía de rama
mandibular. (procedimientos netamente estéticos).” Sobre el procedimiento
de reconstrucción mamaria bilateral con dispositivo, precisó que no
existe un ordenamiento por junta médica pero que sí existe una orden médica
suscrita por un médico especializado en cirugía estética, por lo cual, la EPS
procedió a autorizarlo, en el marco del Programa de atención integral
en salud para las personas trans y no binarias. [40]
23.
La entidad precisó que si bien el
procedimiento en cuestión está autorizado, no se prestó porque corresponde a
una cirugía estética que está excluida de la financiación de los recursos de la
salud. La cirugía de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo que
se financia con los recursos de las UPC, dijo, parte de la base de que se ha
realizado una mastectomía previa con ocasión de un cáncer, lo que se conoce
como cirugía reparadora y que reiteró, no sucede en este caso.[41] Asimismo, aclaró que cuenta con contrato suscrito con el Hospital San
Martín para los servicios financiados o no por las UPC, no obstante, no lo
tiene para la realización de cirugías estéticas que no estén dentro de las
fuentes de financiación de los recursos de la salud o de las exclusiones. Al
respecto, señaló que “los usuarios de disforia de genero se están
direccionando actualmente para la subred integrada de servicios de salud NORTE
ESE, entidad de nuestra red aclarando que la Sociedad de Cirugía de Valparaíso es una entidad privada.”[42]
24.
Hospital San Martín. La institución confirmó
que existe un acuerdo de voluntades con la EPS y que el procedimiento reconstrucción
de mama bilateral con dispositivo se encuentra ofertado por el hospital y
hace parte del portafolio contratado por la EPS.[43] Agregó que el proceso de feminización facial y torácica consiste de las
siguientes dos etapas: (i) procedimiento facial, el cual se divide en la
infiltración de cuero cabelludo, el manejo de ángulos mandibulares, la disección
por planos hasta cartílago cricotiroideo y rinoplastia y (ii)
procedimiento torácico, consistente en armonizar el tórax con implantes
mamarios, cuyas particularidades dependen de la fisionomía de la accionante. De
la primera fase, el hospital confirmó que se le realizaron en su totalidad a la
accionante, siendo el último el 23 de abril de 2024. [44]
25.
Asimismo, adjunto a su respuesta
la valoración médica del 19 de junio de 2024 debidamente firmada por el
especialista y una copia integral de la historia clínica de la
accionante. [45] Por último,
aclaró que la junta médica del 7 de diciembre de 2022 expresamente autorizó la
realización del procedimiento reconstrucción de mama bilateral con
dispositivo pero que “la junta no dejó de manera escrita si la paciente
era apta para el procedimiento, no obstante, en el momento de su evaluación
psicológica y al sentirse identificada con el género femenino quince años
antes, se entiende apta y por tal motivo se llevó a la junta médica.”[46]
26.
De la historia
médica de la accionante se constató, principalmente, que la señora Jenny acude a controles psiquiátricos porque sufre de ansiedad, de
depresión y de personalidad emocionalmente inestable y con ideas suicidas.[47] Ello, al parecer, por dificultad en el
manejo de problemas familiares, económicos y laborales.[48] En sus controles psiquiátricos, se
constató que tiene problemas para ver a su hijo menor de 12 años, que no cuenta
con red de apoyo y que ha tenido que acudir al trabajo sexual.[49]
27.
A continuación se relaciona el
detalle sobre las acciones de tutela incoadas por la accionante, a fin de que
se le practicaran una serie de procedimientos médicos como parte del proceso de
feminización facial:
Proceso de tutela
2023-0864[50]
11001-31 09 025 2023-068-01[51]
Partes
Jenny (accionante) y la EPS (accionada)
Jenny (accionante) y la EPS (accionada)
Pretensiones
Solicitar
la garantía de los derechos fundamentales a la salud y a la identidad de
género de las personas transgénero. Con ello:
(i) Se le ordene a la EPS y al Hospital San
Martín, a suscribir un contrato para la realización del procedimiento de
osteoplastia craneal, genioplastia con fijación interna, osteotomía de
rama mandibular vía transmucosa con fijación interna y cricotirotomía vía
abierta.
(ii) Se le ordene a la EPS y al Hospital San
Martín suscriban los contratos necesarios para realizar la segunda fase
de feminización facial (rinoplastia) y la feminización torácica y/o los demás
procedimientos avalados por la junta médica.
Obtener
la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la identidad de
género de las personas transgénero. En consecuencia:
(i) Se le ordene a la EPS y al Hospital San
Martín, a suscribir un contrato para la realización del procedimiento de rinoplastia
estética vía abierta.
(ii) Se le ordene a la EPS y al Hospital San
Martín que suscriban los contratos necesarios para realizar la fase de
feminización torácica y/o los demás procedimientos avalados por la junta
médica.
Decisión de primera instancia
El
Juzgado Doce de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Valparaíso,
en sentencia del 13 de junio de 2023, concedió parcialmente la acción de
tutela y ordenó a la EPS realizar los procedimientos y laboratorios ordenados
por el médico tratante.
En el expediente
consta un incidente de desacato, no obstante, se archivó porque la EPS adujo
que se generaron las autorizaciones para los procedimientos requeridos, y
además, la accionante guardó silencio.
El
Juzgado 4 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Valparaíso,
en sentencia del 23 de febrero de 2024, concedió la protección de los
derechos fundamentales a la salud y a la vida, y con ello, ordenar a la EPS
ordenar y autorizar el procedimiento de rinoplastia estética vía abierta.
Decisión de segunda instancia
No tiene.
El
Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valparaíso,
en sentencia del 9 de abril de 2024, confirmó el fallo de primera instancia.
28.
La accionante no dio respuesta al auto de pruebas. Constatado
el expediente, se corroboró que el correo remitido por Secretaría General fue
devuelto, a pesar de que la dirección
electrónica estaba escrita correctamente.[52]
II. CONSIDERACIONES
A.
Competencia
29.
Con fundamento en lo previsto en el artículo 86 de la
Constitución Política, esta Corte es competente para revisar la acción de
tutela de la referencia. También lo es por lo dispuesto en el Auto del 29 de noviembre de 2024, a través del cual la Sala de
Selección Número Once escogió para su revisión el expediente T-10.655.948.[53]
B.
Análisis de procedibilidad de la
acción de tutela
30.
Legitimación
en la causa.
Por el extremo activo. De
acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el
artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, toda persona tiene derecho a acudir a la
acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe
en su nombre, la protección de sus derechos fundamentales. En el caso sub examine,
la Sala concluye que se cumple con el
mencionado requisito, toda vez que la señora Jenny es titular de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la identidad sexual y de
género, los cuales estima vulnerados por parte de La EPS.
31.
Por el
extremo pasivo. El
artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es
procedente contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que hayan
vulnerado los derechos fundamentales de quien acude a ella. Además, siguiendo
lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 42 del
mencionado decreto, esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela también
es procedente contra particulares cuando: (i) estos están encargados de la
prestación de servicios públicos como la educación y la salud; (ii) el
solicitante se encuentre en un estado de subordinación o indefensión respecto de
quien amenaza o lesiona sus derechos fundamentales y (iii) cuando con su
conducta se afecte gravemente el interés colectivo.[54] Este requisito también exige que la
acción de tutela sea interpuesta en contra del sujeto responsable de la
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales o aquel que está llamado a
resolver las pretensiones de la acción, sea este una autoridad pública o un
particular.[55]
32.
En el caso sub judice, la acción de tutela se dirige contra la
EPS, una Empresa Promotora de Salud del régimen subsidiado, que fue creada como
una empresa de economía mixta[56] con participación mayoritaria del Distrito y minoritaria de
Salud Total EPS; y su naturaleza jurídica es la de una sociedad por acciones
simplificada (S.A.S).[57] Además, dentro de su objeto principal se encuentra el de
actuar como Entidad Promotora de Salud (EPS) en el régimen subsidiado dentro
del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y,
entre otras cosas, “organizar y garantizar la prestación de los servicios de
salud previstos en los Planes Obligatorios de Salud del Régimen Subsidiado”.[58]
33.
En sede de
revisión se corroboró que la accionante está afiliada a la EPS, en el régimen
contributivo y que es respecto a esta entidad que se alegan las omisiones que
presuntamente afectan los derechos fundamentales de la accionante. Además, como
EPS,[59] tiene la obligación de garantizar los servicios de salud de Jenny, a través de acuerdos suscritos con prestadores de servicios
de salud u otras EPS, en garantía de los principios de continuidad e
integralidad, entre otros. Por lo cual, esta Sala concluye que la EPS está
legitimada por pasiva y está llamada a resolver las pretensiones de la acción
de tutela.
34.
A su turno, en el proceso de la
acción de tutela se vinculó a la Sociedad de
Cirugía de Valparaíso – Hospital de San Martín, en tanto es la
institución prestadora del servicio de salud (IPS) a la que acudió la
accionante a fin de proceder con el procedimiento de feminización. Sobre
el particular, la Sala de Revisión no avizora que la IPS haya sido negligente o
se haya abstenido de prestarle algún servicio de salud a la accionante. A contrario
sensu, precedió a realizar la junta médica interdisciplinaria y a emitir la
orden para realizar el procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con
dispositivo. En suma, prima facie la IPS no está llamada a
responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la
accionante, por lo que en la parte resolutiva, se procederá a desvincularla.
35.
Inmediatez. La
Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha sido unánime en sostener
que el fin último de la acción de tutela es asegurar la protección inmediata de
los derechos fundamentales. Ello se traduce, principalmente, en procurar que su
ejercicio se realice en un término razonable y expedito.[60] Si bien la Corte no ha dispuesto un
término de caducidad para presentarla, sí ha señalado que le atañe al juez
constitucional, en cada caso concreto, verificar si el amparo se interpuso
oportunamente, esto es, transcurrido un plazo razonable entre el momento en que
se genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela.
36.
La Sala considera satisfecho el
mencionado requisito, comoquiera que para la fecha de interposición de la
acción de tutela (13 de agosto de 2024), habían transcurrido pocos días desde
que la EPS le respondió a la accionante (9 de agosto de 2024) aduciendo que no
existía aval médico jurídico para el procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo, que no fue objeto del fallo de tutela 2023-0864 y que se
encuentra excluido del plan de beneficios.
Este término de cuatro días se considera razonable a la luz de la
jurisprudencia constitucional.
37.
Subsidiariedad. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la
acción de tutela es procedente (i) de forma
definitiva cuando el interesado no cuente con otro medio de defensa idóneo y
eficaz;[61] (ii) aunque exista, este no sea eficaz en las circunstancias en
las que se encuentra el accionante[62] o (iii) de forma
transitoria, cuando se pretende evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
38.
La
Superintendencia de Salud ha dispuesto un mecanismo para resolver asuntos
relacionados con la cobertura de servicios, tecnologías o procedimientos
incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (Plan Obligatorio de Salud) cuando
su negativa por parte de la EPS ponga en riesgo la salud del paciente o cuando
se presenten conflictos entre las EPS y los usuarios con ocasión de la
prestación de los servicios y tecnologías no incluidos en el Plan de Beneficios,
con excepción de aquellos expresamente excluidos de la financiación con los
recursos públicos de la salud.[63] De lo anterior se sigue que, conforme lo ha dispuesto la
jurisprudencia, la acción de tutela es simplemente residual.[64]
39.
Ahora, se aclara
que según el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social, la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad
social es competente, entre otras cosas, para conocer sobre las “controversias
relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se
susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las
entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y
los relacionados con contratos”.[65] Sin embargo, como lo ha
señalado esta Corporación, las atribuciones judiciales asignadas a la
Superintendencia Nacional de
Salud para conocer, entre otros, sobre los conflictos de
seguridad social en salud relacionados con coberturas del PBS,[66] desplazan a los jueces laborales del circuito o civiles del circuito
en aquellos lugares en donde no existen los primeros. En este escenario, las
decisiones de la Superintendencia Nacional de Salud son apelables ante las “Salas
Laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, como superiores
jerárquicos de los jueces que fueron desplazados por la referida entidad
administrativa de su función de decidir en primera instancia.”[67]
40.
Con todo, la Corte
ha resaltado que el análisis de la idoneidad y eficacia del mencionado
mecanismo debe estudiarse caso a caso[68] y a la luz de las falencias que éste ha
presentado en la resolución de los casos que se tramitan por esa vía. En
diversas sentencias, esta Corte ha recordado que la Superintendencia Nacional
de Salud no cuenta con el personal necesario para hacer frente a las múltiples
peticiones que presentan los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud.[69] También ha advertido, en sentencias como la SU-508 de 2020 y T-338 de
2021, que este medio jurisdiccional cuenta con serios problemas dado que en su
regulación no se establece: “(i) el término para proferir la decisión de
segunda instancia;[70] (ii) el efecto de la impugnación; (iii) las garantías para
el cumplimiento de la decisión; (iv) qué sucede cuando la EPS no responde o lo
hace parcialmente; (v) ni el procedimiento de la agencia oficiosa en estos
casos.”[71] De manera reciente esta Corporación ha observado que las
falencias identificadas en este mecanismo “no han sido superadas y
que la Superintendencia, de acuerdo con sus propios informes de gestión,
continúa en mora al punto de que tarda más de un año en resolver las
solicitudes que le son presentadas, a pesar de que deberían ser resueltas en
veinte días”.[72]Atendiendo
a tales circunstancias, es posible concluir que el recurso jurisdiccional
mencionado no es idóneo ni eficaz para resolver con prontitud las solicitudes que
pretenden la protección del derecho fundamental a la salud.[73]
41.
Además de las
razones asociadas a la congestión y la consecuente mora en la decisión de los
asuntos puestos a disposición de la Superintendencia de Salud, la
jurisprudencia constitucional ha resaltado que el análisis de la idoneidad y eficacia
del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia debe considerar las
circunstancias particulares de casa caso concreto. Por ejemplo, considerando si
en el caso: (i) existe
riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas; (ii) los
peticionarios o afectados se encuentran en situación de vulnerabilidad,
debilidad manifiesta o son sujetos de especial protección constitucional; (iii)
se configura una situación de urgencia que haga indispensable la
intervención del juez constitucional y (iv) se trata de personas que no
pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el
procedimiento a través de internet.[74]
42.
A su turno, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que las personas trans son sujetos de especial protección constitucional, por lo que
al analizar la idoneidad y eficacia de otros medios de defensa judicial se
deben tener en cuenta las condiciones de vulnerabilidad que enfrenta esta
población con ocasión de la discriminación sistemática de la que ha sido objeto
históricamente. En consecuencia, ha sostenido que la acción de tutela es
procedente como medio principal y definitivo cuando los hechos que motivan el
amparo evidencian, prima
facie, la existencia de
prácticas discriminatorias de la administración que limitan el acceso y goce
efectivo de sus derechos fundamentales. En palabras de la Corte, “la afectación a los derechos de estos
sujetos de especial protección que podría producirse mientras el medio
ordinario se resuelve, habilitan la procedencia de la tutela con el objeto de
brindar una protección suficientemente expedita de sus garantías
iusfundamentales.”[75]
43.
A criterio de esta
Sala de Revisión, el requisito de subsidiariedad se cumple
en este caso. Sobre el particular, esta Corporación se permite concluir que si
bien está a disposición de la accionante acudir a la Superintendencia de Salud
para solicitar la realización del procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo, lo cierto es que dicho mecanismo no es idóneo ni eficaz
para la garantía de sus derechos fundamentales. Primero,
porque atendiendo a las circunstancias en las que se encuentra la accionante,
la controversia planteada va más allá de la garantía del derecho fundamental a
la salud e involucra la garantía del derecho fundamental a la identidad de
género, lo que a su vez tiene un impacto en su vida y en su entorno, social,
económico y afectivo. Segundo, porque dadas las afectaciones psicológicas que
tiene la accionante y que el tratamiento de feminización ya fue iniciado, la
controversia debe resolverse con prontitud ante las posibles implicaciones que
pueda generar en su salud mental. Tercero y de manera complementaria, porque la
accionante es una persona transexual que por su condición de salud y su diagnóstico de
disforia de género, está en situación de especial vulnerabilidad y merece una
especial protección constitucional.
44.
Previo a continuar
con el análisis de fondo, esta Sala se pronunciará sobre si existe cosa juzgada
constitucional, en atención a que la accionante ya había presentado dos
acciones de tutela anteriores; una en el 2023 ante el Juzgado Doce de Pequeñas
Causas y Competencia Múltiple de Valparaíso y otra
en el 2024 ante el Juzgado 4 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Valparaíso (supra 27).
Esta Corporación determinará si hay lugar a declarar configurado el mencionado
fenómeno o si, por el contrario, procede un análisis de fondo.
C.
Cuestión previa. Cosa juzgada constitucional
45.
Cosa juzgada constitucional. El artículo 243 de
la Constitución establece que los fallos que dicte la Corte Constitucional en
ejercicio de su control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional. Por medio de esta figura, ha
dicho la Corte, se busca preservar la seguridad jurídica y el derecho
fundamental al debido proceso, así como dotar a las providencias judiciales de
un valor inmutable, vinculante y definitivo.[76] En
concordancia con ello, el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 dispone que
quien interponga una acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad de
juramento, que no ha presentado otra tutela
por los mismos hechos y derechos.
Luego, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la acción de tutela
también se encuentra sometida a los parámetros de la cosa juzgada. [77] En suma, “le está vedado tanto a los funcionarios judiciales como a
las partes y eventualmente a la comunidad volver a entablar el mismo pleito.”[78]
46.
De manera reciente, la
jurisprudencia constitucional explicó que el fenómeno de cosa juzgada en los
procesos de acciones de tutela se debe estudiar cuando “se adelanta un nuevo
proceso con posterioridad a la ejecutoria de un fallo de tutela y entre ambos
hay identidad jurídica de partes, objeto y causa.”[79] En criterio de esta Corporación, existe esta triple identidad cuando
hay: (i) identidad de partes, esto es, que las acciones de tutela se
hayan presentado por las mismas partes que la decisión que constituye cosa
juzgada; (ii) identidad de causa petendi, es decir, que ambas acciones
de tutela se fundamenten en los mismos hechos que le sirven de sustento y (ii)
identidad de objeto, en otras palabras, que las demandas persigan las
mismas pretensiones.[80]
47.
En suma, el fenómeno de cosa
juzgada constitucional se configura cuando existe triple identidad (partes,
causa petendi y objeto) entre dos o más acciones de tutela. Además, si se
acredita la existencia de mala fe, habrá temeridad.[81]
48.
En el caso sub examine, no
existe cosa juzgada constitucional.
A partir de lo expuesto, la Sala de
Revisión constata que en el caso sub examine no se configura el fenómeno
de cosa juzgada constitucional. Consultados los dos expedientes de las acciones
de tutela interpuestas por la accionante en el 2023 y 2024, se constató que
existe identidad de partes; la accionante es Jenny y la entidad
accionada es La EPS.
49.
No obstante, en lo que respecta a
la identidad de objeto y de causa petendi, se observó que no hay
identidad de objeto pues se solicitó la realización de procedimientos médicos
distintos, a saber: (i) En la acción de tutela con número de radicado
2023-0864, solicitó que se le realizara el procedimiento de osteoplastia
craneal, genioplastia con fijación interna, osteotomía de rama mandibular vía
transmucosa con fijación interna y cricotirotomía vía abierta. (ii) En la
acción de tutela con radicado 11001-31 09 025 2023-068-01, la realización de
una rinoplastia estética vía abierta. Finalmente, (iii) en la
acción de tutela del caso sub examine, la reconstrucción de mama bilateral con dispositivo.
50.
En suma, si bien la accionante
incoó los mismos derechos fundamentales y los procedimientos médicos requeridos
hacen parte del denominado proceso de feminización autorizado por la
junta médica en diciembre de 2022, lo cierto es que son servicios de salud de diferente naturaleza, que hacen
parte de dos etapas distintas, cuyo proceso de realización y recuperación
depende de ciertas especificaciones médicas y que tienen implicaciones
distintas en la vida y en la salud de la accionante. Además, cada uno de ellos
fue negado por la EPS en diferentes oportunidades.
51.
Ahora, la Sala no desconoce que en
las tres acciones de tutela —las dos presentadas con anterioridad y la que
atañe a esta oportunidad— la accionante presentó una pretensión similar: que La
EPS y el Hospital San Martín suscribieran los contratos necesarios para
realizar los demás procedimientos avalados por la junta médica, entre ellos, la
segunda fase de feminización facial y la fase de feminización torácica. Sin
embargo, de esta pretensión no se desprende una identidad, principalmente,
porque la misma es subsidiaria a la pretensión principal de realizar el
respectivo procedimiento médico, el cual difiere en cada una de las acciones de
tutela presentadas. Lo que la accionante parece pretender no es que se suscriba
un contrato entre ambas entidades per se, sino evitar que se le sigan
interponiendo barreras para el acceso a los demás procedimientos que hacen
falta dentro del proceso de feminización.
52.
Además, si bien la pretensión en
principio es repetitiva, lo cierto es que responde a situaciones fácticas
diferentes: (i) en la acción de tutela con radicado 2023-0864[82] la pretensión se originó en la negativa de La EPS de materializar
los procedimientos quirúrgicos de osteoplastia craneal, genioplastia con
fijación interna, osteotomía de rama mandibular vía transmucosa con fijación
interna y cricotirotomía vía abierta a pesar de que contaba con las órdenes
médicas correspondientes, al considerar que tenían una finalidad estética; (ii)
en la acción de tutela con radicado 11001-31
09 025 2023-068-0[83] la pretensión se originó en la negativa de la EPS
accionada de practicar el procedimiento de rinoplastia estética vía abierta porque
este procedimiento no fue ordenado por la junta médica realizada el 7 de
diciembre de 2022 y porque al tratarse de un procedimiento estético, no se
encuentra cubierto por el PBS y (iii) en la acción de tutela sub examine
se originó en la negativa de La EPS de autorizar y practicar la reconstrucción de mama bilateral con dispositivo porque no hay aval médico para realizarlo, no fue ordenado en el fallo
de tutela 2023-0864 y es un procedimiento excluido del PBS.
D. Delimitación del caso, planteamiento del problema jurídico
y metodología de la decisión
53.
La Sala de
Revisión evidencia que la accionante solicitó tres pretensiones: (i) que se le protegieran sus derechos fundamentales; (ii) que se le ordenara a la EPS y al Hospital San Martín suscribir un contrato para que se le
realice el procedimiento de reconstrucción
de mama bilateral con dispositivo y (iii)
que se suscriban los contratos necesarios para que se realicen los demás
procedimientos que se encuentran avalados por el equipo médico
interdisciplinario. Al respecto, la Sala limitará el análisis constitucional a
evaluar si la EPS vulneró los derechos fundamentales de la accionante al no
realizarse el procedimiento quirúrgico en cuestión. Pues bien, no se
pronunciará sobre las pretensiones relacionadas con la suscripción de contratos
entre la EPS y la IPS, puesto que en sede de revisión ambas entidades
constataron que existe un convenio entre ellas para realizar los servicios de
salud financiados por las UPC, incluyendo el de reconstrucción de mama
bilateral con dispositivo.
54.
Superado el análisis de procedibilidad de la acción de tutela, pasa
la Sala Quinta de Revisión a realizar el
análisis de fondo del asunto. Para lo cual, procederá a responder al
siguiente problema jurídico: ¿La EPS le vulneró los derechos fundamentales a la
salud, a la vida digna y a la identidad sexual y de género a la señora Jenny
al negarse a realizar el procedimiento quirúrgico de reconstrucción de mama
bilateral con dispositivo con el argumento de que se trata de una cirugía
estética y por tanto excluida de la financiación de los recursos de la salud?
55.
Para proceder a
resolver el problema jurídico planteado, la Sala Quinta de Revisión reiterará
la jurisprudencia constitucional sobre: (i) el derecho fundamental a la
salud, sus principios y el derecho al diagnóstico; (ii) la relación
entre el derecho fundamental a la salud y la identidad de género de las
personas transgénero y (iii) resolverá el caso concreto.
(i)
El
derecho fundamental a la salud, sus principios y el derecho al diagnóstico.
Reiteración de jurisprudencia
56.
El derecho
fundamental a la salud. El artículo 49
de la Constitución establece que la salud es un derecho constitucional, pero
también un servicio público a cargo del Estado.[84] En desarrollo de esa prerrogativa
constitucional, la Ley Estatutaria 1751 de 2015 instituyó dicha garantía como
un derecho fundamental autónomo e irrenunciable, mandato que ha sido
ampliamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional.[85] A su turno, esta Corporación ha
reconocido que la prestación de los servicios de salud debe ajustarse a los
principios de universalidad,
oportunidad, continuidad e
integralidad, conforme lo establecen los artículos 6 y 8
de la mencionada ley estatutaria. En palabras de la Corte Constitucional, esto
implica que “los
respectivos servicios se deben prestar de manera efectiva en todo el país,
continuamente y sin dilaciones. Esto conlleva que no puede haber interrupción
alguna por razones económicas o administrativas.”[86]
57.
En lo que respecta
al principio de continuidad,
de acuerdo con la Ley
Estatutaria de la Salud,[87] este se refiere al derecho que tienen las personas a recibir
los servicios de salud de forma continua, esto es, que una vez iniciada la
prestación del servicio, este no podrá ser interrumpido por razones
administrativas o económicas.[88] El principio de continuidad hace parte integral de las responsabilidades que tiene el Estado y los
particulares en la prestación del servicio a la salud.[89]
58.
En su momento,
esta Corporación fijó los siguientes criterios que deben seguir las EPS para
garantizar la continuidad en el servicio de salud, especialmente sobre
tratamientos ya iniciados: (i) el servicio de salud debe prestarse de
forma eficaz, regular,
continua y de calidad; (ii) las entidades prestadoras del servicio de
salud deben abstenerse de incurrir en actuaciones u omisiones que supongan la
interrupción injustificada de los tratamientos médicos; (iii) los conflictos contractuales o administrativos suscitados con
otras entidades o a nivel interno, no constituyen una justa causa para
entorpecer el acceso al procedimiento de salud ya iniciado. En razón de lo
anterior, la Corte ha sostenido que las EPS, en procura del principio de continuidad, no pueden suspender o interrumpir los
tratamientos en salud argumentando conflictos contractuales o administrativos
internos o con las IPS contratadas que impidan su culminación efectiva. [90]
59.
El derecho
al diagnóstico. El principio de integralidad del derecho fundamental a la salud
comprende, a su vez, el derecho al diagnóstico. Éste último, según lo ha
entendido la jurisprudencia de esta Corporación, es un componente indispensable
del derecho a la salud, que ha sido definido como la valoración técnica, científica y oportuna que
determina el estado de salud del paciente, y con él, el tratamiento médico más
adecuado. [91]
60.
La Corte
Constitucional delimitó las etapas del derecho al diagnóstico, así: (i) la identificación,
consistente en la
práctica de exámenes previos ordenados al paciente con ocasión de los síntomas
presentados; (ii) la valoración, la cual se realiza una vez obtenidos los resultados de los exámenes,
misma que debe brindarse de forma oportuna y completa por parte de los
especialistas y (iii) la prescripción, contentiva de los procedimientos médicos que se requieran para atender
el cuadro clínico del paciente.[92] En resumen, en términos de la
jurisprudencia constitucional, el derecho al diagnóstico “es uno de los principales criterios para
determinar los servicios que requiere un paciente y es vinculante para las EPS,
las cuales tendrán la obligación de determinar cómo, administrativamente, se
llevará a cabo el cumplimiento de los tratamientos en virtud del diagnóstico de
cada paciente.”[93]
61.
Adicionalmente, esta
Corporación ha precisado que en el caso específico de los procesos de
afirmación de sexo, se debe realizar una valoración integral de la persona como
una guía necesaria para “establecer
los procedimientos o tratamientos requeridos para lograr los cambios físicos y
funcionales que correspondan con la identidad de género del paciente.” Para lograr una prestación adecuada del
servicio médico, “se debe
contar con el concepto de los respectivos especialistas quienes son los
competentes para determinar el tratamiento que se debe seguir, teniendo en
cuenta su experticia y la historia clínica de la persona”.[94] Así pues, esta valoración integral del paciente por
profesionales especializados en la materia permite que se determinen de manera adecuada
los procedimientos y tratamientos a practicar, sin poner en riesgo la
integridad de las personas transgénero.[95]
(ii)
La
relación entre el derecho a la salud y la identidad de género de las personas
transgénero. Reiteración de jurisprudencia
62.
La Corte
Constitucional ha sostenido que el derecho fundamental a la salud no puede ser
entendido únicamente como la ausencia de enfermedad, sino que también envuelve
los elementos físicos y psicológicos que influyen en la vida de las personas para
estar sanos y lograr el nivel más alto de calidad de vida y dignidad posibles. Tan
es así, que la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales expuso que el concepto de salud no se limita al derecho a
estar sano, sino que debe atender a las condiciones biológicas y
socioeconómicas de la persona y los recursos con los que cuenta el Estado. Así,
“debe entenderse como un
derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y
condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.”[96]
63.
Es por ello, que
la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se afecta el derecho a la
salud cuando se dilata o se impide el suministro del servicio de salud por
razones administrativas cuya carga no debe trasladarse a los afiliados.[97] De ahí que se reconozca que el derecho a
la salud pueda verse reflejada en la materialización de otros derechos, entre
ellos, la identidad de género de las personas transgénero. Sobre todo, si se tiene en cuenta que para llevar a cabo los procesos
de reafirmación de sexo,[98] resulta necesario realizar intervenciones quirúrgicas y
demás procedimientos necesarios, los cuales deben realizarse por diferentes
profesionales especializados, en el marco del Sistema de Salud.[99]
64.
En esta misma
línea, ha indicado que si bien las personas transgénero sufren de las mismas
preocupaciones médicas que el resto de la población, ellas enfrentan asuntos de
salud propios de un grupo minoritario que se caracteriza por identidades complejas
y apariencias diversas. En consecuencia, debe velarse porque el Sistema de
Salud reconozca dichas particularidades, así como la incidencia que tiene la
transición de género en los ámbitos emocional, mental y físico, al momento de
autoidentificarse, exigencias que demandan un servicio de salud apropiado y
oportuno. [100] A su turno, ha precisado que
“la atención médica a personas que desean
armonizar su cuerpo con su identidad sexual y de género no comprende (a) procedimientos aislados,
sino que la reafirmación sexual quirúrgica es ‘el procedimiento integral
orientado a obtener una correspondencia entre el género o el sexo en el cual
las personas trans viven y construyen su identidad de género y sexual, de un
lado, y su cuerpo del otro. Dicho proceso podrá variar e incluir diferentes
tipos de procedimientos quirúrgicos y hormonales, así como atención médica
especializada, dependiendo de la prescripción médica especializada en el caso
concreto’”[101]
65.
A continuación, la
Sala resaltará algunas de las decisiones de la Corte Constitucional que
permiten poner en evidencia su postura en esta cuestión.[102] En la Sentencia T-876 de 2012, la Corte
amparó los derechos fundamentales a la identidad, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad y a la salud de un joven a quien su EPS le negó una cirugía de cambio
de sexo, con el argumento de que no estaba incluido en el Plan Obligatorio
de Salud. En ese caso, la Corte concluyó que el derecho a la salud debe
responder al principio de integralidad, lo que conlleva obtener una atención
destinada a obtener los niveles más altos de satisfacción de la mencionada
garantía, y además, cobijar otros elementos psíquicos y sociales que influyen
en la calidad de vida del paciente.
66.
En esta misma
línea, en la Sentencia T-918 de 2023, la Corte estudio la acción de una tutela
de una mujer transgénero a quien su EPS le negó el procedimiento de
vaginoplastia, argumentando que no se evidenciaba un riesgo inminente
para su vida. En esa oportunidad, se concedió el amparo, con fundamento en que
los servicios de salud de las personas transgénero deben prestarse de forma
oportuna y debe ajustarse a los principios de integralidad y accesibilidad del
sistema.
67.
Seguidamente, en
la Sentencia T-771 de 2013, se analizó el caso de una mujer transgénero a
quien, en el marco de un proceso de afirmación de sexo, se le negaron un
conjunto de procedimientos prescritos por especialistas en psiquiatría, cirugía
plástica, endocrinología, entre otros, con el argumento de que no eran
necesarios al no existir un riesgo inminente en la vida de la paciente. Al
concluir que esa actuación vulneraba los derechos fundamentales de la
accionante, determinó que:
(i)
El derecho a la salud de las personas
comporta un carácter integral que incluye sus dimensiones física, mental y
social.
(ii)
La falta de correspondencia entre la
identidad sexual o de género de una persona trans y su fisionomía puede
llegar a vulnerar su dignidad, su proyecto de vida y su desarrollo vital.
(iii)
Las barreras de acceso a la atención
médica apropiada para las personas trans vulneran sus derechos a gozar del
nivel más alto de salud, al libre desarrollo de la personalidad y a la
autodeterminación sexual.[103]
(iv)
Las EPS tienen la obligación legal de
brindar los procedimientos mencionados cuando hayan sido ordenados por el
médico tratante a menos que aquellos vayan en contra del carácter científico y
técnico de la autorización.
(v)
La relación entre el derecho a la salud
y la identidad sexual de las personas trans demanda la garantía de
acceso a un servicio de salud apropiado.
(vi)
El acceso a una atención médica
apropiada para las personas trans implica reconocer las particularidades
de salud emocionales, mentales y físicas, así como la situación de marginación
y discriminación que enfrentan, misma que constituye una barrera de acceso al
Sistema de Seguridad Social.
68.
En la Sentencia
T-552 de 2013, se agregó que la adecuada asistencia en salud para las personas trans deberá ir acompañada del concepto médico del especialista, de
las órdenes que se profieran, así como de la historia clínica del paciente. Puesto
que solo el médico tratante puede determinar si se reúnen las condiciones
físicas y mentales para acceder al servicio sin poder en riesgo la vida e
integridad del usuario, “[n]o basta entonces
ordenar en abstracto, una serie de procedimientos derivados de la sola
expresión de voluntad de la persona accionante, si los mismos no son
consecuencia de un diagnóstico médico en torno a la necesidad de los mismos.”
69.
Esa misma consideración fue
reiterada en la Sentencia T-263 de 2020, en
donde la Corte precisó que los servicios de salud, además de que no son de
naturaleza estética, deben haber sido previamente diagnosticados y prescritos
por un especialista en salud. En
aquella oportunidad, la Corte amparó los derechos alegados, entre ellos el del
diagnóstico, pero negó la realización del procedimiento, por no contar con
orden médica. Sobre el particular, precisó que el derecho al diagnóstico es
indispensable en los procesos de afirmación de género, en tanto les permite a las personas estar al tanto sobre las etapas en
las que se deben llevar a cabo los procedimientos, siempre bajo el concepto del
médico tratante.
70.
Además, en esta
sentencia la Corte señaló que el derecho a la salud de las
personas transgénero tiene una relación estrecha con su derecho a la identidad
sexual y de género, “en la medida en que para lograr una
coincidencia entre sus características físicas del sexo regi...
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