Sentencia T-435 de 2014

T-435-14 Sentencia T-435/14 COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN TUTELA RESPECTO DE EMPRESA CONTRA LA CUAL SE PRESENTO ESTA ACCION NO FUE ACUMULADA EN SEDE DE INSTANCIA NI SELECCIONADA PARA REVISION ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE INMEDIATEZ DE ACUERDO CON ULTIMO PROCEDER DEL ISS AL CUAL SE LE ATRIBUYE PRESUNTA VULNERACION RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR FRENTE A PAGO DE COTIZACIONES AL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Casos en que en algunos lugares no existía cobertura por parte del ISS REGIMEN DE PENSIONES QUE PERMITA LA ACUMULACION DE TIEMPOS Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD PENSION DE CONFORMIDAD CON ACUERDO 049/90-A pesar de haber hecho cotizaciones a Cajas de Previsión Social de carácter público SUSTITUCION PATRONAL Y OBLIGACIONES CONSECUENTES PENSION DE VEJEZ-Obligación del empleador de realizar aprovisionamiento hacia futuro sobre cálculo actuarial por tiempo de servicios PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD E IN DUBIO PRO OPERARIO-Aplicación a la resolución de casos que implican acumular tiempo de servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS para reunir semanas necesarias para acceder a pensión de vejez bajo régimen de transición OBLIGACION PRESTACIONAL DE CEMEX-No existe impedimento para que la Corte se pronuncie respecto de una eventual obligación a pesar de la existencia de otra acción de tutela y presunta configuración de cosa juzgada COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN TUTELA-Inexistencia en este caso La Sala encuentra que existe otra razón, en el caso concreto, por la que es posible emitir una decisión de fondo. En efecto, a la anterior conclusión se suma que si bien las tutelas que ahora son objeto de revisión están dirigidas contra Colpensiones y la ELC, el objeto de la controversia de éstas y de la dirigida contra Cemex S.A. es idéntico, situación que no puede desconocerse por parte de la Sala, en el sentido de declarar la existencia de cosa juzgada frente a un asunto que, a pesar de haber tomado caminos procesales diferentes, conserva su litis material, pues la problemática que debe examinarse en esta sede con relación a las dos tutelas mencionadas es la misma que se propuso en la tutela contra Cemex S.A. y la involucra de lleno como la compañía presuntamente responsable por los periodos laborados y no cotizados frente al riesgo de vejez del peticionario DEMANDA DE TUTELA Y REQUISITO DE INMEDIATEZ-De acuerdo con el último proceder del ISS al cual se le atribuye una presunta vulneración/TIEMPOS LABORADOS Y NO COTIZADOS POR CEMEX/BONO PENSIONAL A CARGO DE LA EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia por cuanto medios de defensa ordinarios no son efectivos La controversia surgida con motivo de la presunta ausencia de aportes por el tiempo efectivamente laborado y no cotizado al sistema, es un asunto propio de competencia de los jueces laborales y de la seguridad social, por lo que, en principio, el demandante tendría a su disposición una acción ordinaria laboral contra el ISS en Liquidación o Colpensiones y sus antiguos empleadores. Aunque en principio la anterior conclusión parecería olvidar que el peticionario ya promovió un proceso ordinario laboral contra Colpensiones sin resultados favorables, la Sala debe aclarar que en el mismo no se pretendió lo que se discute hoy a través de esta acción. En aquél proceso se solicitó el reconocimiento pensional sin lugar a consideraciones sobre tiempo laborado y no cotizado, razón por la que ni siquiera se vinculó a los antiguos empleadores del actor. Tampoco se discutió el asunto sobre la obligatoriedad de la afiliación y menos si había lugar al traslado de aportes o a la expedición de un bono pensional, cuestiones que en efecto serán el punto de análisis de esta Sala al abordar el fondo del caso. Justamente, la anterior explicación permite comprender por qué en esta oportunidad la acción de tutela no está dirigida contra la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ni pretende cuestionar la providencia que resolvió no casar la sentencia de segunda instancia que desestimó las pretensiones del accionante frente al entonces ISS. En ese orden, concluiría la Sala que el actor tiene un mecanismo ordinario judicial para reclamar lo que hoy se pretende revisar en sede de tutela. Sin embargo, de conformidad con las circunstancias del caso no puede afirmarse que la acción laboral se trate de un medio idóneo y eficaz para asegurar la protección urgente e inaplazable de los derechos fundamentales invocados. En efecto, la difícil situación económica por la que atraviesa el peticionario en conjunto con su avanzada edad- 70 años- y su delicado estado de salud coronario que, por demás no le permiten trabajar, tipifican la condición del accionante como una de aquellas que impiden que acuda en condiciones de normal espera a la jurisdicción ordinaria SUSTITUCION PATRONAL-Hipótesis fácticas que se pueden presentar son diversas Las hipótesis fácticas al interior de la sustitución patronal son diversas, puesto que si bien en unas se pretende mantener la unidad de los contratos laborales dada la continuidad del trabajador, en otras, el término de la relación laboral puede producirse antes de la sustitución, pero es posible que subsistan obligaciones prestacionales que al momento del reclamo futuro comprometan al nuevo patrono. Así por ejemplo, los casos de aquellas personas que se desvinculan por adquirir el status de pensionado con anterioridad a la sustitución y que posterior a ella reclaman al nuevo patrono las mesadas pensionales que estaba asumiendo el antiguo. Igualmente, pueden presentarse eventos en los que un trabajador pese a haberse retirado de la empresa con anterioridad al cambio de patrono y sin ninguna prestación vigente, en el futuro deba reclamar derechos de origen previo al cambio patronal. Dado el abanico de posibilidades frente a la situación del trabajador e inclusive su reconocimiento por el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo, observa la Sala que en la figura de la sustitución pensional concurren, al menos, dos elementos esenciales: (i) el cambio de patrono por cualquier causa y (ii) la identidad en las actividades o negocios entre el sustituido y el sustituto. En todo caso, esta figura de origen legal compromete un importante fin constitucional, como quiera que se trata de proteger y, en algunos casos, dar continuidad a los derechos de los trabajadores que, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política, resultan inalienables e indisponibles frente a cualquier arreglo patronal o comercial que pretenda afectar garantías consolidadas, aspecto frente al cual, el mismo artículo Superior se ha mostrado categórico: "la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores" TRANSITO PRESTACIONAL ENTRE PENSIONES PATRONALES Y ASUNCION DE RIESGOS DE VEJEZ POR PARTE DEL ISS/APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Casos en que trabajadores que al momento de afiliación al ISS no llevaban con el mismo empleador 10 años de servicios y cuyas hipótesis no están contempladas por artículos 59, 60 y 61 del Decreto 3041/66 EQUIDAD COMO CRITERIO AUXILIAR DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL La equidad aparece como la principal herramienta que debe guiar la aplicación del régimen supletorio de las normas del trabajo, lo que resulta a fin con lo previsto en el inciso 2º del artículo 230 constitucional, en el que se reconoce su status como criterio auxiliar de la actividad judicial, más allá de que en algunos escenarios, como la función que prestan los jueces de paz o en los casos de tribunales de arbitramento habilitados para resolver litigios en equidad, desempeñe el papel principal EQUIDAD COMO CRITERIO DE INTERPRETACION-Elementos que orientan su aplicación Al momento de acudir a la equidad como criterio de interpretación, deben tenerse en cuenta los siguientes elementos que orientan su aplicación: “(…) El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes –sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial– es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación. De lo anterior también se concluye que decidir en equidad no es, de ninguna manera, decidir arbitrariamente. Al contrario, la equidad busca evitar la arbitrariedad y la injusticia, aún la injusticia que pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal” DERECHO A LA PENSION DE JUBILACION-Casos en que se ubicó a trabajadores en situación de desprotección frente a la pérdida de tiempos laborados con anterioridad a la afiliación al ISS/APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Para equilibrar cargas entre trabajador y empleador cuando se solicita pensión de vejez de trabajadores que llevaban menos de 10 años al momento de afiliación al ISS Existe una circunstancia especifica respecto de la cual el legislador no ofreció un remedio legal y que, de un lado, ubicó al trabajador en una situación de desprotección frente a la pérdida de los tiempos laborados con anterioridad a la afiliación al ISS y que, de otro, se encargó de beneficiar al empleador en el sentido de liberarlo por completo de cualquier reconocimiento que representara dicho tiempo de labor de sus asalariados. La aplicación de la equidad, en este caso, demanda que se equilibren las cargas entre trabajador y empleador, pues si bien este último no fue obligado expresamente por el legislador a reconocer dicho tiempo de servicios, circunstancia visible a través de la historia y la forma como se pretendió hacer la subrogación de los riesgos por el sistema; también es cierto que la decisión legislativa de implementar el mismo no puede soportarla únicamente el asalariado, quien trabajó con una misma empresa un tiempo que en muchos casos le significó una porción importante de su vida laboral y frente al cual mantuvo la expectativa de que se reconocería al momento de obtener una pensión, considerando que antes de operar la afiliación, era el patrono quien estaba sometido a una obligación condicional relativa a una prestación plena o restringida, según fuera el caso. Si bien la equidad no exige un equilibrio perfecto, es precisamente la carga excesivamente onerosa que debe soportar el trabajador en estos casos lo que repugna a dicho principio, pues como consecuencia de la ausencia de un remedio jurídico a su situación, estas personas actualmente no cuentan con un auxilio mínimo en su senectud, a pesar de haber entregado su fuerza laboral, casi en todos los casos, en su edad más productiva. Por la misma forma como se concibió el Sistema de Seguridad Social, esto es, como un interfaz progresivo tendiente a brindar una cobertura universal, los empleadores no tenían certeza de cuando podían ser llamados por ISS, motivo por el que de una u otra forma, seguían sometidos a una serie de disposiciones legales que contemplaban obligaciones futuras de índole económico que estaban sometidas al cumplimiento de una serie de condiciones, como lo eran que el trabajador prestara sus servicios por más de 20 años o que el empleador fuera llamado por el ISS para subrogar el riesgo de vejez, por lo cual era deber de los empresarios actuar con la diligencia propia del “buen padre de familia” en el cuidado de sus negocios, según la máxima prescrita en el Código Civil desde el año 1887, y adoptar las medidas para garantizar las prestaciones a las que eventualmente su trabajador pudiera llegar a tener derecho. Así, aunque por diferentes circunstancias, ya sean fácticas o normativas, dichas condiciones no se hayan cumplido, esto no implica per se que el juez constitucional no pueda tener en cuenta tales situaciones para realizar una aplicación del principio de equidad, máxime cuando el único afectado por el tránsito legislativo, en casos como el estudiado, es el empleado, a pesar que de la relación laboral se beneficiaron ambos extremos del vínculo contractual PENSION DE JUBILACION Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Casos en que el tránsito legislativo afectó a los trabajadores/PENSION DE JUBILACION Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Antiguos patronos deben hacer el pago de los aportes faltantes al trabajador para cumplir requisitos mínimos de pensión de vejez Así en virtud del principio extensamente explicado, para superar la imposibilidad del peticionario de acceder a la pensión de jubilación, la Sala considera que los antiguos patronos deben hacer el pago de los aportes faltantes al trabajador para cumplir los requisitos mínimos de la pensión de vejez, siendo enfáticos en que no se trata de la totalidad de los aportes por el tiempo completo laborado sino el necesario restante para que la persona pueda pensionarse o todo si las semanas aún son insuficientes. Así mismo, para efectos de los aportes, el salario que debería tenerse en cuenta no ha de ser necesariamente el que devengaba el extrabajador, sino el salario mínimo de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral. Igualmente, considerando que fue el Estado Colombiano, a través del legislador, quien de alguna forma omitió brindar un remedio legal para los casos del contingente pensional que se analiza, también le asiste responsabilidad, la cual debe ser asumida por el Sistema en el sentido de no recibir todos los aportes de la vida laboral de una persona, sino tan solo los necesarios para obtener la pensión. Finalmente, teniendo en cuenta que las cotizaciones al sistema también se componen de un aporte del trabajador, considera la Sala que en estos casos el mismo debe contribuir en una proporción PENSION DE JUBILACION Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Requisitos que debe probar el trabajador Siguiendo la misma línea de que con la aplicación del principio de equidad no puede generarse otra situación de asimetría como la que se pretende corregir, a lo anterior debe agregarse que si la persona busca por este medio lograr una pensión para amparar su vejez, no sería razonable que lo hiciera contando con otras pensiones o cumpliendo los requisitos para ellas, desvirtuando al mismo tiempo la búsqueda de cometidos superiores como la dignidad humana o el derecho al mínimo vital. En efecto, la Sala considera que una solución en equidad debe brindarse cuando el trabajador, en la hipótesis que se ha venido tratando, acredite que: (i) La relación laboral se inició y se extinguió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Esto, con fundamento en que el literal c) del artículo 33 de dicha ley, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 responde en parte el problema jurídico planteado, pues señala que para efectos del cómputo de las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez se tendrá en cuenta el tiempo de servicio con empleadores que antes de la vigencia de la ley tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se hubiera iniciado con posterioridad a su entrada en vigor. (ii) No cumplir con los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, por no haber laborado 20 años de manera continua con el mismo empleador. (iii) Tampoco cumplir los requisitos para acceder a la “pensión sanción” o a su equivalente, ni para beneficiarse de las hipótesis de compartibilidad establecidas y ya explicadas, entre otras normas, en el Decreto 3041 de 1966. (iv) Si durante la vigencia de la relación laboral el empleador no tuvo la obligación legal de afiliarlo al ISS, ni de pagar las respectivas cotizaciones periódicas. (v) El tiempo cotizado sea insuficiente para acceder a la pensión de vejez, pero que sumado con el período trabajado sobre el cual no se realizaron aportes, cumple con el número necesario de semanas para obtener la prestación de jubilación o estaría muy cerca de ello. Así las cosas, en virtud del principio de equidad, se impone la solución previamente expuesta, esto es, que el empleador que fue sujeto de llamamiento por el ISS es responsable por los aportes mínimos correspondientes al tiempo que el trabajador prestó sus servicios antes de la afiliación al Instituto cuando el mismo llevaba menos de 10 años, siempre que se trate de la única alternativa pensional de la persona. PRINCIPIOS DE FAVORABILIDAD E IN DUBIO PRO OPERARIO-Aplicación en resolución de casos que implican acumular tiempo de servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS para reunir el número de semanas necesarias con el fin de obtener la pensión de vejez bajo régimen de transición Desde sentencias como la T-090 de 2009, esta Corporación advirtió que en aplicación del principio de favorabilidad (en sentido amplio- in dubio pro operario), procedía la acumulación del tiempo de servicios en el sector público con el número de semanas cotizadas al ISS. Para llegar a esta regla de decisión que, además se ha reiterado en providencias como la T-476 de 2013, T-583 de 2012 y T-100 del mismo año, se afirmó que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, admitía dos interpretaciones concurrentes, serias y objetivas. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES PENSION DE VEJEZ-Acumulación de tiempo de servicio para ser beneficiario de régimen de transición del Acuerdo 049/90 La Corte también ha sustentado esta última interpretación en que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 no prohíbe la acumulación en tanto no exige expresamente que todas las cotizaciones hayan debido hacerse al Instituto de Seguros Sociales. Así, en virtud del principio de favorabilidad, esta segunda interpretación es la que la Corte ha elegido para resolver este tipo de casos, pues implica que el trabajador pueda conservar los beneficios del régimen de transición y que, de esta manera, se acumulen todos los periodos trabajados en el sector público y las cotizaciones al ISS con el fin de cumplir con el número de semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 y así obtener la pensión de vejez. La posibilidad de acumular tiempos no cotizados al ISS bajo el Acuerdo 049 de 1990, es una regla que la Corte ha aplicado también frente a casos en los cuales el trabajador, siendo servidor público sí tuvo aportes a cajas de previsión social, así como semanas cotizadas al ISS a lo largo de su vida laboral. En sentencias como la T-398 de 2009, T-714 de 2011 y T-093 del mismo año, se han examinado las tutelas de personas que, siendo beneficiarias del régimen de transición y por haber cotizado a cajas de previsión social como al ISS, en principio debería aplicárseles la Ley 71 de 1988; no obstante la Corte les ha reconocido la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990. Aunque en tales oportunidades la justificación del cambio en la aplicación del régimen especial no había sido clara, considerando que en principio lo aplicable para acumular tiempo cotizado a cajas de previsión y al ISS era la citada Ley 71 de 1988, solo en la sentencia T-093 de 2011 se sugirió que “[S]i bien el peticionario, mediante la (…) acción de tutela, solicita[ba] la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en atención al principio de favorabilidad, se [procedía] a analizar (…) la posibilidad de aplicar el artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990. Esto, porque de los posibles regímenes de transición de los que puede ser beneficiario el actor, [este último es] el más favorable”. En efecto, la anterior interpretación es sin duda resultado de la aplicación del principio de favorabilidad en sentido estricto, en la medida en que, de varias disposiciones jurídicas aplicables al caso concreto o que gobiernan su solución (artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990), la Corte ha elegido el canon que más protege los derechos del trabajador. Esta hipótesis debe ser aclarada por esta Sala en los siguientes términos. Si bien en principio la Ley 71 de 1988 solo permitía la acumulación de aportes a cajas de previsión y al ISS- por ello recibía el nombre de pensión por aportes-, con la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado en 2013, que ya venía desarrollándose desde 2001, se determinó que todo el tiempo de servicios laborado al sector público, cotizado o no a cajas de previsión social o fondos territoriales debía ser tenido en cuenta para efectos de pensionarse con la citada ley. Lo anterior, bajo el entendido de que el derecho irrenunciable a la pensión no podía truncarse por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, más cuando con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 la afiliación a la seguridad social de los servidores públicos era facultativa. En tal sentido, puede observarse que con la interpretación hecha por el Consejo de Estado, la hipótesis pensional contemplada por la Ley 71 de 1988 ya incluye la suma de tiempos laborados para el sector público y privado, sin importar si los primeros habían sido aportados a una caja de previsión. Así entonces, junto con el Acuerdo 049 de 1990, de acuerdo a la interpretación hecha por esta Corporación, ambas normatividades pueden gobernar la solución de casos en los que coexisten tiempos laborados para el sector público, cotizados o no a cajas o fondos públicos, y aportes al ISS. PENSION DE VEJEZ-Aplicación del Acuerdo 049/90 por resultar más favorable al exigir sólo 1000 semanas/PENSION DE VEJEZ-Ley 71/88 exige 20 años de servicio que equivalen a 1028.57 semanas Siendo ambas disposiciones regulatorias de los casos en comento, este Tribunal, mediante los pronunciamientos ya señalados, ha optado por la aplicación del Acuerdo 049 de 1990. Sin desconocerse que los análisis hechos bajo el principio de favorabilidad siempre demandan su aplicación en cada caso concreto, esta Sala observa que, al menos sobre el requisito del tiempo de servicios, el Acuerdo 049 de 1990 solo exige 1000 semanas mientras que con la Ley 71 de 1988 se requieren 20 años de servicios para pensionarse, o lo que es lo mismo en semanas, 1028,57. Este presupuesto, visto en su generalidad, puede resultar una razón suficiente para considerar que obtener la pensión por Acuerdo 049 de 1990, al menos en el asunto de tiempo, resulta más favorable que solicitarla al amparo de la citada ley. SUSTITUCION PATRONAL-Caso en que aunque no se surtió de manera expresa, no por ello no existió Como se observa, entre Cemex S.A. e Industrias e Inversiones Samper S.A. no hubo una sustitución expresa ni directa. Sin embargo, tampoco hubo solución de continuidad en toda la cadena patronal, tanto que puede advertirse cómo Cemex S.A, absorbió a un empresa de la misma línea de sus actividades cementeras, que traía consigo una sustitución patronal con otra compañía. En efecto, es manifiesto que hubo un cambio de empleador por cualquier causa, que en este caso sería la absorción de la demandada frente a Cementos Diamante S.A., a la vez sustituto expreso de Industrias e Inversiones Samper S.A.; así como que el giro de las actividades y negocios se mantuvo, puesto que ambas empresas se dedicaban básicamente a la producción y transformación del cemento. En ese orden, la Sala da cuenta de que si bien no se surtió una sustitución patronal expresa no por ello no existió, puesto que tal como se vio, la hipótesis fáctica coincide con lo señalado por el legislador laboral en el artículo 67 del Código Sustantivo respectivo. Sobre esa base, no existe ningún impedimento frente a la legitimación por pasiva de Cemex S.A. en el actual trámite de revisión. SUSTITUCION PATRONAL Y OBLIGACION DE NUEVO EMPLEADOR DE RECONOCER TIEMPOS DE APORTES A PENSION-Caso en que en el lugar donde prestaba sus servicios el trabajador no había cobertura del ISS/SUSTITUCION PATRONAL Y OBLIGACION DE NUEVO EMPLEADOR DE RECONOCER TIEMPOS DE APORTES A PENSION-Subreglas aplicables/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIO/APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD ANTE INEXISTENCIA DE REMEDIO LEGAL Frente a lo anterior, cabe decir que, tal como se expuso en el capítulo 6, la acumulación entre el tiempo cotizado al Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca con los aportes hechos al ISS es posible y que, de conformidad con la aplicación del principio de favorabilidad en sentido estricto, el régimen aplicable al accionante debe ser el Acuerdo 049 de 1990. Lo anterior, puesto que con la Ley 71 de 1988, al actor le harían falta 9 meses y 29 días para cumplir con el requisito de tiempo, algo así como 42 semanas; mientras que si se aplican los requisitos de tiempo del Acuerdo 049 de 1990, al peticionario le harían falta sólo 15 semanas de cotización en un cálculo bastante aproximado. Visto el tema de la acumulación y del régimen aplicable de conformidad con el principio de favorabilidad, la Sala debe señalar que, además, el caso del actor se enmarca en aquellos en los que la ausencia de remedio legal, por tratarse de un trabajador que llevaba menos de 10 años de servicios a una misma empresa al momento de afiliación al ISS, ha afectado su derecho fundamental a la seguridad social puesto que no tiene otra opción pensional, resultando imperioso dar aplicación al principio de equidad y en ese sentido, reconocer para efectos pensionales, todo el tiempo laborado y no cotizado a Samper S.A DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ Y ORDEN A COLPENSIONES DE CUBRIR 25% DE APORTES-Caso en que situación del demandante hace necesario dar esta orden, y para que se haga luego la posterior deducción de las mesadas pensionales a pagar/SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA PENSIONAL-No se verá afectada, por cuanto pensión será reconocida con el cumplimiento de todos los requisitos legales Para la Sala no pasa inadvertido que la dificultad económica por la que atraviesa el demandante, que fue una de las razones que motivaron la presentación de esta tutela, le impediría cancelar oportunamente el 25% del aporte señalado en el párrafo anterior. Por ese motivo, y considerando que condicionar el reconocimiento pensional al pago de dicho porcentaje por el trabajador constituiría más demoras que podrían llegar a hacer nugatorio el goce efectivo de sus derechos, esta Sala concluye que, como quiera que el derecho a la pensión ya se entiende causado de conformidad con el tiempo laborado, la solución que mejor se aviene para salvaguardar los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del actor sin desatender el principio de equidad que debe informar las relaciones laborales, consiste en ordenar a Colpensiones el cubrimiento inmediato de ese 25% de aportes a favor del señor Ponce de León con la posterior deducción de los mismos de las mesadas pensionales a pagar, sin que ello llegue a afectar los topes del salario mínimo y previo acuerdo con el pensionado. Por lo demás, este Tribunal resalta que la sostenibilidad financiera del sistema pensional de prima media no se verá afectada, por cuanto la pensión será reconocida con el cumplimiento de todos los requisitos legales, en tanto, se respeta la edad y el número de semanas consagradas en la normatividad, puesto que el actor tiene más 60 años, y si bien la suma de los periodos aportados y los que deberán ser pagados equivalen a 985,85 semanas, la Sala le ordenará al actor que efectúe los aportes por las semanas faltantes a Colpensiones para reunir las 1000, de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Referencia: Expediente T-4.187.064 Acción de tutela instaurada por la Defensoría del Pueblo como agente oficioso de Enrique Ponce de León Ávila contra la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES-, y la Empresa de Licores de Cundinamarca (ELC), y como vinculados el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca, el ISS en liquidación y Cemex S.A. Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil catorce (2014). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente, SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá- Cundinamarca- el 14 de agosto de 2013, y en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior Judicial del mismo distrito el 27 de septiembre del mismo año, dentro de la acción de tutela promovida por la Defensoría del Pueblo en representación de Enrique Ponce de León Ávila contra la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES- y la Empresa de Licores de Cundinamarca,[1] y como vinculado el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca.[2] I. ANTECEDENTES El 19 de octubre de 2012, la Defensoría del Pueblo, en representación del señor Enrique Ponce de León Ávila, presentó acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES-, y la Empresa de Licores de Cundinamarca por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del agenciado, al no habérsele tenido en cuenta el tiempo laborado y no cotizado a dicha empresa, así como a Cemex S.A., y en consecuencia, habérsele negado la pensión de vejez. 1.1. Hechos relevantes a) El accionante, de 70 años,[3] trabajó para Industrias e Inversiones Samper S.A. (hoy presuntamente Cemex Colombia S.A.)[4] desde el 3 de julio de 1967 hasta el 15 de marzo de 1974, desempeñando el cargo de dibujante industrial (inicialmente en la Calera y luego en Bogotá), y desde el 8 de abril de 1974 hasta el 16 de septiembre de 1975, el cargo de ingeniero jefe de planeación y programación de equipos en la planta Siberia del municipio La Calera.[5] b) De acuerdo con la visita administrativa realizada al ISS por la Procuraduría General de la Nación en su labor preventiva, se encontró que Samper S.A. había afiliado al accionante al Instituto de Seguros Sociales a partir del 1° de mayo de 1971, razón por la que no efectuaron los aportes correspondientes del 3 de julio de 1967 al 30 de abril de 1971. Asimismo, el Ministerio Público encontró que tampoco se habían efectuado las cotizaciones por todo el tiempo de la segunda vinculación laboral del peticionario, esto es, del 8 de abril de 1974 al 16 de septiembre de 1975. [6] c) Posteriormente, el peticionario se vinculó con los siguientes empleadores, los cuales efectuaron todas sus cotizaciones pensionales al ISS: Protela LTDA (desde el 6 de abril de 1976 al 26 de abril de 1976); CarboQuimica S.A. (desde el 15 de abril de 1977 al 1 de marzo de 1979); Carulla y Cia. (desde el 23 de junio de 1979 al 15 de abril de 1982); y el Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. (desde el 27 de junio de 1990 al 12 de marzo de 1991). d) Finalmente, el señor Ponce de León trabajó para la Empresa de Licores de Cundinamarca por dos periodos, desde el 19 de mayo de 1992 hasta el 3 de marzo de 1997, y desde el 25 de junio de 1997 hasta el 2 de febrero de 1998.[7] Entre el 19 de mayo de 1992 y el 28 de febrero de 1996 los riesgos por vejez, invalidez y muerte fueron asumidos por la entidad, puesto que actuaba como caja de previsión social.[8] Sin embargo, como consecuencia de la expedición de la Ley 100 de 1993 y la entrada en vigencia de los Decretos Departamentales 00017[9] y 1455 de 1995,[10] desde el 1 de marzo de 1996 hasta el término de la vinculación laboral del señor Ponce de León con la Empresa, la misma estuvo efectuando los aportes pensionales del trabajador al ISS.[11] e) En la historia laboral del accionante, expedida por el ISS el 20 de julio de 2013, aparecen cotizadas un total de 533,32 semanas.[12] f) El 21 de febrero de 2005, en respuesta a un derecho de petición, el ISS negó el reconocimiento de la pensión de vejez al peticionario, por no contar con las semanas suficientes para obtener la prestación de conformidad con el régimen general de la Ley 100 de 1993. Al respecto, señaló que si bien cumplía con la edad no acreditaba las 1000 semanas exigidas por éste último, pues tan solo tenía 3.639 días válidamente cotizados al fondo y 1.361 días como tiempo de servicios al sector público, para un total de 13 años, 10 meses y 20 días representados en 714 semanas. Finalmente, tampoco encontraron que con la Ley 33 de 1985 el peticionario pudiera pensionarse, puesto que de los 20 años de servicio al sector público requeridos por la norma, solo acreditaba 5 años, 5 meses y 6 días. [13] g) En sede de reposición, mediante Resolución del 24 de enero de 2006, la anterior decisión fue confirmada con los mismos argumentos, agregando que el accionante tampoco acreditaba los requisitos del Acuerdo 049 de 1990,[14] puesto que solo tenía cotizadas 122 semanas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad requerida según este acuerdo.[15] h) Surtida la apelación, la decisión también fue confirmada mediante Resolución No.00127 del 31 de enero de 2007. Se indicó que el peticionario tenía 1.363 días laborados al servicio del Estado y 3.703 días registrados válidamente para el Sistema General de Pensiones, arrojando un total de 5.066 días equivalente a 14 años y 26 días. Asimismo, se advirtió que con Industrias e Inversiones Samper S.A. solo le aparecía cotizado del 1 de mayo de 1971 hasta el 15 de marzo de 1974,[16] por lo que se le sugirió al peticionario que debía solicitar ante la empresa la realización de un cálculo actuarial para que se convalidara el tiempo laborado y no cotizado por la misma.[17] i) El 16 de octubre de 2007, el accionante presentó demanda ordinaria laboral contra el ISS solicitando el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, con base en el Acuerdo 049 de 1990 o, subsidiariamente en la Ley 33 de 1985, por considerarse beneficiario del régimen de transición. Mediante sentencia del 20 de junio de 2008, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá denegó las pretensiones de la demanda al concluir que el actor no cumplía con el número de semanas requerido para pensionarse bajo el Acuerdo 049 de 1990, puesto que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, esto es, 60 años, solo contaba con 313,42 semanas y en todo el tiempo, no superaba las 1000, pues apenas completaba 710.71 semanas.[18] j) Presentado el recurso de apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Laboral-, mediante providencia del 27 de febrero de 2009 confirmó la sentencia de primera instancia. Para el efecto, argumentó que el accionante no lograba pensionarse con la Ley 33 de 1985 puesto que solo reunía 5 años, 5 meses, y 25 días de labor para el sector público; tampoco con la Ley 71 de 1988 puesto que no reunía los aportes de 20 años acumulados a las entidades de previsión y al ISS, en la medida que solo sumaba 14 años, 1 mes y 9 días; y finalmente mediante el Acuerdo 049 de 1990 tampoco encontró el juez colegiado que el peticionario cumpliera los requisitos, como quiera que en total solo tenía 529,1 semanas cotizadas al ISS, siendo necesarias 1000, y en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad solo contaba con 122, 7 semanas, siendo igualmente insuficiente, dado que la norma exige 500.[19] k) Simultáneamente, tras múltiples peticiones fallidas, tanto a Samper S.A. como a la Empresa de Licores de Cundinamarca, para que efectuaran los traslados de capital respectivos por el tiempo laborado y no cotizado, en el año 2009 el accionante promovió ante el Instituto de Seguros Sociales “solicitud de cobro coactivo” contra dichas entidades. Sin embargo, el señor Ponce de León asegura que el Instituto ha actuado negligentemente, y aún no ha obtenido el pago de las acreencias pensionales.[20] l) El 14 de junio de 2011, la Corte Suprema de Justicia decidió no casar la sentencia del Tribunal, puesto que el accionante sustentó sus cargos argumentando la figura de la mora patronal para periodos previos a la afiliación, cuando su argumentación “(…) debió enfilarse a demostrar al Tribunal de casación, que esos tiempos ausentes de afiliación al ISS debían contabilizarse para efectos de la pensión de vejez, lo cual no hizo, centrándose en disquisiciones sobre los efectos de la mora patronal en el pago de aportes que no pueden configurarse si previamente no se ha dado afiliación.” Adicionalmente, señaló que el Tribunal no se había equivocado al no contabilizar el tiempo que, sin estar afiliado al ISS, el peticionario laboró para Industrias e Inversiones Samper S.A., puesto que para que fuera procedente, la empresa debía pagar el respectivo cálculo actuarial de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, “(…) aspecto que de todas maneras no podía definirse (…) en este proceso donde no se solicitó la prestación con base en esa norma, ni se demandó al empleador.”[21] Finalmente, advirtió que en el caso del señor Ponce de León no era viable acumular las cotizaciones al instituto con el tiempo de servicios prestado a la ELC, dado que el recurrente había sido enfático en señalar que reclamaba la pensión con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 y no en la Ley 71 de 1988.[22] m) Paralelo al proceso ordinario, el accionante presentó nuevamente solicitud pensional al ISS, la cual fue negada mediante Resolución del 15 de marzo de 2011 puesto que no cumplía con las 1200 semanas requeridas para ese año de conformidad con el Régimen General de la Ley 100 de 1993. Asimismo, se señaló que, de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005, tampoco podría obtener la pensión por un régimen especial, puesto que no contaba con 750 semanas cotizadas al 22 de julio de 2005,[23] único evento en que podrían extenderse los beneficios del régimen de transición más allá del 31 de julio de 2010.[24] n) Como quiera que el “proceso de cobro coactivo” iniciado por el ISS no arrojaba resultado alguno, entre mayo y octubre de 2012, el accionante solicitó a la Procuraduría General de la Nación su intervención preventiva en el mismo, radicó múltiples derechos de petición al Instituto para la agilización del trámite y asistió a varias audiencias de conciliación fallidas con Cemex S.A.[25] o) El 19 de octubre de 2012, la Defensoría del Pueblo, actuando en conjunto con el peticionario, presentó tres acciones de tutela contra personas distintas- Colpensiones, Cemex S.A. y Empresa Licorera de Cundinamarca-, solicitando presuntamente lo mismo, el reconocimiento de la pensión de vejez. p) De la tutela contra Cemex S.A., en la que solicitaba el pago de los aportes correspondientes al tiempo laborado y no cotizado,[26] tuvo conocimiento la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, quien mediante providencia del 29 de octubre de 2012 la declaró improcedente, considerando que la omisión de aportes que alegaba el accionante era producto de una situación acaecida hacía más de 37 años.[27] En segunda instancia, el Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2012, confirmó la providencia de primera instancia, argumentando que no se cumplía con el presupuesto de subsidiariedad, puesto que el peticionario debía acudir a la vía ordinaria para reclamar las cotizaciones que estimara pendientes antes de acudir a esta acción constitucional.[28] q) Las otras dos acciones, ahora objeto de revisión, una en contra de la Empresa de Licores de Cundinamarca y otra contra Colpensiones, fueron acumuladas en una sola por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante providencia del 18 de enero de 2013. Por efectos de una remisión por reparto el día 29 de mayo de 2013,[29] estas últimas fueron decididas por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. r) El accionante padece significativas lesiones vasculares, por lo que le fue practicada una cirugía de revascularización miocárdica el 6 de julio de 2012 y estuvo incapacitado hasta el 10 de agosto de 2012.[30] 1.2. Solicitud De acuerdo con los hechos anteriores, el peticionario solicita al juez constitucional ordenar, por una parte, a la Empresa de Licores de Cundinamarca, el traslado a Colpensiones de los aportes correspondientes al tiempo efectivamente laborado y no cotizado por la misma,[31] y por otra, a Colpensiones, el reconocimiento y pago de su pensión de vejez y todos sus efectos, como primas, reajustes, retroactivo e indemnización monetaria desde el día en que el accionante cumplió la edad para obtener la pensión- 60 años-, esto es, el 13 de diciembre de 2003.[32] 1.3. Contestación de la accionada 1.3.1. Empresa de Licores de Cundinamarca y la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca. 1.3.1.1. El 5 de agosto de 2013,[33] en respuesta a la acción de tutela, la apoderada judicial de la Empresa de Licores de Cundinamarca señaló que no existía vulneración alguna atribuible a su representada, toda vez que durante los dos periodos laborados por el accionante, la empresa siempre cubrió los riesgos relacionados con su pensión. En un primer momento, entre el 19 de mayo de 1992 y el 28 de febrero de 1996, la entidad actuó como caja de previsión social y desde el 1 de marzo del mismo año hasta el final de su vinculación, trasladó dicho riesgo al ISS.[34] Asimismo, aseguró que el bono pensional a que tiene derecho el señor Ponce de León por los aportes hechos a la respectiva caja de previsión debe ser solicitado por Colpensiones tal como lo ordena el Decreto Ley 656 de 1994, actuación indispensable para que el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca proceda de conformidad. 1.3.1.2. Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca, mediante oficio del 12 de agosto de 2013, en atención a la vinculación de las entidades encargadas del tema pensional en el departamento, refirió que la Empresa de Licores de Cundinamarca a través de su Fondo de Pensiones Públicas, no ha eludido en ningún momento el pago de las acreencias pensionales del accionante, puesto que es Colpensiones o el ISS en liquidación quienes deben solicitar la emisión del bono pensional por el periodo comprendido entre el 19 de mayo de 1992 y el 28 de febrero de 1996.[35] 1.3.2. Tanto el ISS en Liquidación como Colpensiones guardaron silencio. 1.4. Decisiones objeto de Revisión 1.4.1. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 14 de agosto de 2013, habiendo vinculado al Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca y al ISS en liquidación,[36] el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá- Cundinamarca- declaró improcedente la acción por ausencia del requisito de inmediatez. Advirtió que la última actuación administrativa que negó el derecho pensional del actor se produjo el 15 de marzo de 2011, mientras que la tutela fue presentada el 22 de octubre de 2012. Esto último, a su juicio, reveló el desinterés del actor, dado que esperar más de 18 meses sin justificación alguna, constituye un plazo completamente desproporcionado.[37] 1.4.2. Impugnación En la oportunidad procesal,[38] el accionante presentó impugnación contra la decisión de primera instancia, argumentando que el juez no había considerado su condición como sujeto de especial protección constitucional dada su avanzada edad ni todo el tiempo que ha perseguido infructuosamente, mediante múltiples trámites administrativos y judiciales, la obtención de la pensión de vejez pese a cumplir con todos los requisitos.[39] 1.4.3. Sentencia de segunda instancia El 27 de septiembre de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia, como quiera que luego de un análisis sobre la existencia del derecho pensional del accionante, tanto autoridades administrativas como judiciales habían concluido que éste no se configuraba. Por este motivo, señaló que la alternativa que tenía el señor Ponce de León Ávila era la reclamación de su indemnización sustitutiva frente a Colpensiones.[40] 2. Actuaciones surtidas en sede de Revisión 2.1. En primer lugar, dado que en el trámite de esta acción no se había vinculado ni al ISS en liquidación ni a Cemex S.A., pese a que su intervención procesal resultaba relevante para determinar la existencia del derecho pensional en cabeza del peticionario, en tanto el primero estaba involucrado con el procedimiento de cobro coactivo y la empresa con el reporte de cotizaciones al mismo Instituto, por Secretaría General de esta Corporación se procedió para el efecto.[41] 2.1.2. Asimismo, se ofició a Colpensiones y el ISS en Liquidación para que brindaran información acerca del momento en que Industrias e Inversiones Samper S.A. fue llamado a afiliar a sus trabajadores al seguro social obligatorio contra los riesgo de vejez, invalidez y muerte, e igualmente se les solicitó información sobre el estado actual del trámite de cobro coactivo contra Cemex S.A. y la Empresa de Licores de Cundinamarca.[42] 2.1.3. Por otra parte, se requirió a Cemex S.A. para que explicara el asunto relativo a la presunta sustitución patronal frente a las obligaciones laborales y pensionales de la extinta Industrias e Inversiones Samper S.A. y demás cuestiones relacionadas con la existencia del pasivo prestacional.[43] 2.1.4. Con el propósito de conocer los detalles del proceso ordinario laboral contra Colpensiones promovido por el accionante, de la tutela contra Cemex S.A. y el contenido de la respuesta del Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca a esta acción, el despacho del Magistrado Sustanciador solicitó tales piezas procesales a las autoridades judiciales respectivas.[44] 2.1.5. Finalmente, con el objetivo de esclarecer la situación económica del accionante, el 20 de junio de 2014, el despacho del Magistrado Sustanciador solicitó al peticionario información sobre otras fuentes de ingreso, gastos mensuales y sobre propiedades o bienes a su nombre. Asimismo, se le consultó sobre su estado de salud y sobre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del régimen contributivo.[45] 2.2.1 Vencido el término probatorio, la Secretaría General de esta Corporación acusó recibo, en calidad de préstamo, del proceso ordinario laboral contra Colpensiones y de copias simples de la acción de tutela presentada contra Cemex S.A. el 19 de octubre de 2012. Asimismo, frente a la solicitud elevada al Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca, se remitió una respuesta que ratifica lo dicho por la Empresa de Licores de Cundinamarca y la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del mismo departamento, en el sentido de aclarar que Colpensiones, como fondo de pensiones del accionante, es quien debe adelantar el trámite para la consecución del bono pensional del señor Ponce de León. 2.2.2. Tanto el ISS en Liquidación como Colpensiones guardaron silencio. Sin embargo, frente su vinculación en esta sede, Cemex S.A. contestó oportunamente. Señaló que entre Industrias e Inversiones Samper y Cemex S.A. no había existido sustitución patronal, y que la misma solo se había producido con Cementos Diamante S.A. a quien se transfirió un pasivo pensional por valor de $39.567.908.333 el 01 de enero de 2001. No obstante, indica que posteriormente Cementos Diamante S.A. fue absorbida por Cemex S.A., tal como consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. Con todo, advirtió que durante el tiempo que el peticionario laboró para Samper S.A., el ISS aún no había hecho el respectivo llamamiento, razón por la que frente a dichos periodos reclamados nunca existió obligación de afiliar de parte de la empresa. Explicó que de conformidad con la Circular 180 de 1992, en la cual se relacionan los municipios llamados a inscripción a los sistemas de invalidez, vejez y muerte según lo ordenado por el Decreto 3063 de 1989, el municipio de La Calera, lugar que albergaba la Planta Siberia donde laboró el señor Ponce de León, apenas fue llamado a cotizar el 1 de abril de 1994. Lo anterior se afirmó, con fundamento en que la Jefe del Departamento Comercial del ISS, respondiendo una solicitud de información al respecto precisó: “Cabe resaltar que si el municipio de La Calera- Cundinamarca no figura con llamamiento a inscripción en el documento en mención, se asume que dicha obligación nació con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir el 1 de abril de 1994”.[46] 2.2.3. Respecto del cuestionario enviado al accionante, el señor Ponce de León indicó que no cuenta con ingresos propios, rentas o algún capital estable que le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su esposa, de 63 años, ya que su cónyuge siempre ha dependido económicamente de él. Señala que tampoco desarrolla actividad laboral alguna, puesto que su delicado estado de salud y su avanzada edad se lo impiden. Asimismo, afirmó tener 5 hijos y encontrarse “(…) [alojado junto a su consorte] en una pieza que [les] dejó [uno de sus hijos] Santiago, en un apartamento que él tomo en arriendo en Bogotá [en la Transveral 20 Nº 46-36 estrato 4]”, igualmente que, es él quien les “ayuda con el sustento diario.” Añade que sus gastos mensuales y los de su esposa “(…) viviendo dignamente son aproximadamente: alimentación $900.000, vivienda $1’000.000, transporte $600.000, salud $300.000, vestuario y varios $75.000.” Por último, el accionante aclara que ni él ni su cónyuge son cotizantes y que si se encuentran afiliados al sistema General de Seguridad Social con EPS Sanitas es por su otro hijo, “Juan”, que los incluyó como beneficiarios, puesto que no contar con un seguro de salud les implicaría muchos riesgos debido a sus múltiples padecimientos. Particularmente, según se observa en su historia clínica, el actor padece “Enfermedad Coronaria Severa de 3 vaso [y] Función VI severamente deteriorada”, en ese sentido, advierte el cardiólogo tratante, “Por el tipo de lesiones encontradas, el paciente es candidato a presentar muerte súbita.”[47] II. CONSIDERACIONES y fundamentos 1. Competencia Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política. 2. Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema de resolución. 2.1. En el asunto sometido a Revisión, el señor Ponce de León, de 70 años, con la asistencia de la Defensoría del Pueblo, instauró 3 acciones diferentes de tutela contra Colpensiones, la Empresa de Licores de Cundinamarca y Cemex S.A., al considerar que el tiempo laborado y no cotizado por las últimas entidades al sistema pensional vulneraba abiertamente sus derechos al mínimo vital y a la seguridad social, en tanto el ISS (hoy Colpensiones), en razón de lo anterior, durante más de 10 años se ha negado a reconocerle la pensión de vejez por insuficiencia de semanas aportadas al Sistema General de Seguridad Social. 2.2. Con todo, debe aclararse que si bien fueron tutelas distintas, las dirigidas contra la Empresa de Licores de Cundinamarca y contra Colpensiones fueron acumuladas en el trámite de instancia el 13 de diciembre de 2012, razón por la que llegaron agrupadas a esta sede y ahora constituyen el objeto de revisión de la Corte. Sin embargo, la tutela dirigida contra Cemex S.A. no corrió con la misma suerte en el trámite de las instancias y, en esta sede, tampoco fue seleccionada para revisión. No obstante, con el fin de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso de Cemex S.A, esta Sala la vinculó al presente trámite, así como al Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca y al ISS en liquidación. 2.3. Frente a los elementos fácticos de la acción, se observa que si bien el accionante trabajó en el municipio de La Calera para Industrias e Inversiones Samper S.A. (hoy presuntamente Cemex S.A.) desde el 3 de julio de 1967, año en el que ya se había hecho el llamamiento a los empleadores para la capital del país, no se efectuaron aportes a su nombre desde tal fecha. En efecto, la empresa argumenta que solo realizó las cotizaciones a pensión del señor Ponce de León cuando éste prestó sus servicios en la ciudad de Bogotá, esto es, del 1° de mayo de 1971 al 15 de marzo de 1974, puesto que las compañías que funcionaban en La Calera fueron llamadas a cotizar solo a partir del 1° de abril de 1994. En otras palabras, los periodos laborados por el peticionario a Samper S.A. y comprendidos entre el 3 de julio de 1967 al 30 de abril de 1971 y del 8 de abril de 1974 al 16 de septiembre de 1975, no fueron cotizados por la empresa, puesto que el municipio de La Calera no estaba llamado aún a asegurar a sus trabajadores a los riesgos de invalidez, vejez y muerte. 2.4. Por otra parte, habiendo laborado para la Empresa de Licores de Cundinamarca en la década del 90, el peticionario estuvo vinculado a la caja de previsión social de dicha entidad del 19 de mayo de 1992 al 28 de febrero de 1996, antes de que la misma empresa trasladara los riesgos por vejez, invalidez y muerte al Instituto de Seguros Sociales. Sin embargo, hasta el momento no ha sido expedido el respectivo bono pensional, debido a que, según el demandante, el ISS en liquidación y Colpensiones no han adelantado el trámite que les corresponde de acuerdo al Decreto 656 de 1994. Como consecuencia de lo anterior, en 2005, el ISS le negó la pensión al accionante, como quiera que no contaba con las semanas suficientes de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990. 2.5. En 2011, paralelo a dicho trámite, el ISS negó nuevamente el reconocimiento pensional, pero ésta vez argumentando que el señor Ponce de León no cumplía con las semanas exigidas por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, normatividad a partir de la cual debía analizarse ahora su caso, puesto que ya no le era aplicable el beneficio de la transición. En efecto, le fue explicado que con el Acto Legislativo 01 de 2005 que entró en vigencia el 22 de julio del mismo año, para conservar el régimen de transición debía contar con 750 semanas cotizadas al sistema para tal fecha, requisito que él no cumplía. Por esa misma época, mediante providencia del 14 de junio de 2011, con motivo de una demanda laboral presentada por el señor Ponce de León contra el ISS para obtener el reconocimiento de su pensión, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió no casar la sentencia de segunda instancia y en consecuencia, desestimar las pretensiones del demandante en la medida en que no cumplía con las semanas exigidas por los regímenes pensionales aplicables a su caso. Con todo, en esta oportunidad no se demandó a los empleadores para lograr el traslado de los aportes por el tiempo laborado y no cotizado al sistema, sino exclusivamente al Instituto sobre la base de la historia laboral existente. Por otra parte, debido a que el proceso de cobro coactivo iniciado por el ISS tenía término de vencimiento para decisión el 15 de agosto de 2012, pero llegada la fecha el Instituto no brindó ninguna respuesta o solución al señor Ponce de León, la Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y de la Seguridad Social, por petición del accionante, envió nuevos requerimientos. Igualmente, hasta un mes antes de instaurar la acción de tutela que ahora se estudia, el actor estuvo radicando diversas peticiones al ISS en liquidación y a Colpensiones para obtener resultados satisfactorios respecto del traslado de los aportes correspondientes al tiempo laborado y no cotizado por Industrias e Inversiones Samper S.A. (presuntamente Cemex S.A.) e igualmente, gestionando el asunto del bono pensional respecto de la Empresa de Licores de Cundinamarca S.A. Sin embargo, para el 19 de octubre de 2012, fecha de presentación de las tutelas referenciadas, el solicitante no había recibido respuesta alguna sobre dichos trámites. 2.6. Finalmente, en sede de revisión, la Sala pudo constatar que el accionante y su esposa, quien depende de él, no trabajan debido a su edad y a su estado de salud, pues él, particularmente, por el tipo de lesiones coronarias es un paciente candidato a presentar muerte súbita. Asimismo, tampoco poseen ingresos, bienes o rentas propias, por lo que, actualmente, son sus hijos quienes velan por ellos, y atienden sus necesidades más básicas como vivienda y salud. 2.7. En consideración a los antecedentes reseñados, si bien existe una sentencia judicial que niega la pensión al accionante dado que las semanas reportadas en su historia laboral son insuficientes para obtener la prestación mediante Acuerdo 049 de 1990, la Sala advierte que en esta oportunidad la tutela no está dirigida contra una sentencia judicial. En efecto, la discusión que propone el peticionario en esta sede es otra, puesto que, consciente de que las semanas reportadas en su historia son insuficientes, pretende que sus antiguos empleadores hagan los aportes correspondientes al ISS para ajustar el tiempo faltante y en ese orden obtener la pensión de vejez. Por lo anterior, el análisis de esta providencia no está encaminado a cuestionar las decisiones adoptadas en el proceso ordinario laboral adelantado por el accionante, ni mucho menos a desconocer la cosa juzgada. 2.8. Efectuada la anterior aclaración, corresponde a la Sala resolver diversos problemas jurídicos en relación con la procedencia y el fondo de la acción que ahora se estudia. 2.8.1. En primer lugar, frente a la procedencia de la acción, se debe determinar: (i) si existe una eventual configuración de la cosa juzgada constitucional respecto de Cemex S.A. en tanto la tutela que se presentó contra tal empresa no fue acumulada en sede de instancia ni seleccionada para revisión; (ii) si la presentación de la demanda de tutela satisface el requisito de inmediatez de acuerdo con el último proceder del ISS al cual se le atribuye una presunta vulneración; y finalmente, (iii) si la acción cumple con el presupuesto de subsidiariedad respecto de los medios ordinarios de defensa judicial en materia pensional. 2.8.2. Ahora, frente al análisis de fondo, esta Sala debe resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿La ausencia de afiliación del accionante al ISS por dos periodos laborados a Industrias e Inversiones Samper S.A., con fundamento en que en el municipio de La Calera no existía cubrimiento del Instituto y por lo tanto tampoco obligación patronal de afiliación, vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad y al mínimo vital?; y (ii), considerando que el peticionario ha realiza...