Sentencia T-435 de 2011

T-435-11 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-435/11 (23 mayo) ACCION DE TUTELA PARA OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE PROVIDENCIAS JUDICIALES CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA QUE AUTORIZA LEVANTAMIENTO DEL FUERO SINDICAL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y AL CUMPLIMIENTO DE FALLOS JUDICIALES-Vulneración En el presente caso no se presentó vulneración de los derechos al acceso a la administración de justicia y al debido proceso por un supuesto incumplimiento de un fallo judicial ejecutoriado, dictado al interior de un proceso especial de fuero sindical por medio del cual se autorizó el despido de un trabajador aforado. Esto puesto que dicha autorización no entraña la obligación para el empleador de efectuar el despido, el traslado o el desmejoramiento del trabajador y se constituye simplemente en un permiso para que el empleador los efectúe, representado en la verificación de la existencia de una situación que justifique la medida. Así, la labor judicial de cara al levantamiento del fuero sindical se encamina primordialmente a la verificación de la justa causa que requiere la norma para que cese la protección propia del fuero sindical, para que posteriormente, con dicha calificación judicial, sea el empleador que tome la respectiva determinación DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Protección La protección del derecho de asociación sindical no se agota en la concepción simplista y equivocada de la inamovilidad del trabajador sindical, sino que es mucho más compleja, comprendiendo tanto la estabilidad laboral, como también -según lo indica la Constitución-, las demás garantías para el desempeño de las funciones propias del sindicato, además del aspecto colectivo e instrumental antes reseñados DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Permisos sindicales Los permisos sindicales, que deben atender los principios de necesidad, proporcionalidad y racionalidad, han sido considerados jurisprudencialmente como parte esencial del derecho de asociación sindical aunque se ha admitido que “el empleador en un momento determinado puede abstenerse de conceder esta clase de permisos o limitarlos, pero tiene el deber de justificar o motivar su decisión” en que la concesión del permiso implica una grave afectación de sus actividades PROTECCION DEL RETEN SOCIAL Es factible decir que cuando las entidades públicas que entran en procesos de reestructuración o liquidación, buscan proteger a poblaciones como los discapacitados, los madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, o los pre-pensionados, brindando una protección reforzada a su estabilidad laboral, cumplen con ello un fin constitucionalmente legítimo, pues se dirigen a salvaguardar la situación de una población especialmente vulnerable LIQUIDACION DE CAJANAL-Justa causa invocada para terminar contrato con trabajador aforado por supresión del cargo La justa causa invocada, entonces, fue la liquidación de la entidad y la necesidad de terminar el vínculo con el trabajador aforado por la supresión de su cargo. Fue sólo con posterioridad a la determinación judicial que la entidad recordó que su trabajador, además de aforado, se encontraba protegido por el retén social como prepensionado y fue entonces cuando le comunicó al accionante que a pesar de la autorización judicial en donde se había dado el levantamiento del fuero sindical, su desvinculación no habría de realizarse pues se encontraba cobijado por el Retén Social como prepensionado, al contar con 65 años de edad SUSPENSION DE LOS EFECTOS DE LA AUTORIZACION JUDICIAL PARA EL DESPIDO Y EL LEVANTAMIENTO DEL FUERO SINDICAL-Caso en que el trabajador se encuentra en el retén social Ante la modificación sustancial de las circunstancias concernidas con la relación laboral existente entre el actor y Cajanal, debidas a una decisión legítima de la entidad de mantener la vinculación hasta tanto el accionante no se pensionara, como medida para protegerlo por ser beneficiario del retén social, es necesario suspender los efectos de la autorización para el despido y del levantamiento del fuero sindical, pues de no hacerlo así se negaría al trabajador el acceso a la protección propia del derecho de asociación sindical mientras perdure su vinculación con Cajanal y se dé el cumplimiento de los requisitos para pensionarse. Como consecuencia de lo anterior se dispondrá la suspensión de los efectos de la autorización judicial de la desvinculación del accionante, dada el 26 de enero de 2010 por el Juzgado 22 Laboral del Circuito Laboral de Bogotá y confirmada el 11 de Junio de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, hasta tanto no se verifique el cumplimiento de alguno de dos requisitos: (i) O bien que el actor complete los requerimientos para pensionarse y sea incluido en la nómina como pensionado del Seguro Social, o (ii) finalice o sea inminente la finalización del proceso de liquidación de Cajanal y sea indispensable terminar la relación laboral entre Cajanal y el accionante. Igualmente, se advertirá que durante el tiempo que la suspensión del levantamiento del fuero sindical se encontrare vigente, el empleador deberá abstenerse de tomar determinaciones encaminadas a desatender los permisos sindicales que se encontraren vigentes y que cobijaren al demandante, así como de imponer eventuales sanciones por inasistencias en fechas en las que se acredite la existencia de un permiso sindical válido y no hubieren sido negados por Cajanal mediando una justa causa motivada, amparada en los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad Referencia: Expediente T-2.863.522 Fallo de tutela objeto de revisión: Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala de Decisión Penal- de 22 de septiembre de 2010 (revocatoria de la sentencia del Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá, del 13 de Agosto de 2010). Accionante: Jaime Hernán Suárez Torres Accionado: Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE en liquidación. Demanda del accionante –elementos-: Derechos fundamentales invocados: debido Proceso, acceso a la justicia, e igualdad. Conducta que causa la vulneración: negativa de la entidad accionada de dar cumplimiento a los fallos judiciales por los que se levantó el fuero sindical del que era beneficiario el accionante. Pretensión: Se haga efectivo el despido del accionante con base en la razón invocada por Cajanal al solicitar el levantamiento del fuero sindical, es decir, por la supresión del cargo del accionante en el proceso de liquidación de la entidad. Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. I. ANTECEDENTES. 1. Fundamentos de la Demanda 1.1. Cajanal inició proceso de levantamiento de fuero sindical en contra del señor Jaime Hernán Suárez Torres, solicitando se autorizara su despido a causa de la supresión y liquidación de la entidad, ordenada mediante Decreto 2196 del 12 de junio de 2009 y la supresión del cargo del accionante, ordenado por el Decreto 4564 del 23 de noviembre de 2009. Nunca se discutió la calidad de trabajador del demandado, como tampoco el hecho de ser cobijado por fuero sindical[1]. En la demanda[2], Cajanal solicitó la autorización de despido del señor Jaime Hernán Suárez Torres “quien actualmente está vinculado mediante CONTRATO A TÉRMINO INDEFINIDO, JORNADA LABORAL 8 HORAS, CARGO PROFESIONAL ESPECIALIZADO 9, de la Planta de Cargos de la Caja Nacional de Previsión Social – CajanalEICE En liquidación, cargo que corresponde a un Trabajador Oficial, y que ostenta fuero sindical de la organización sindical denominada SINDICATO NACIONAL DE SERVIDORES PÚBLICOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – SINTRASSSI […] con ocasión de haber sido elegido como miembro de la JUNTA DIRECTIVA SECCIONAL DE BOGOTÁ D.C. […]”[3].En la pretensión se invocó “como justa causa para que el señor Juez autorice el DESPIDO del trabajador aforado, la SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN de la Caja Nacional de Previsión Social – CajanalEICE(Artículo 410, Literal “a” del Código Sustantivo de Trabajo), ordenada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2196 de junio 12 de 2009 y el Decreto No. 4564 del 23 de noviembre de 2009 mediante el cual el Gobierno Nacional suprimió el cargo del demandado de la referencia”[4]. En la demanda se destacan las siguientes afirmaciones de Cajanal: “10. El Decreto de supresión de la planta mencionado en incisos precedentes, previó expresamente respecto de las situaciones jurídicas individuales protegidas por la Ley, existentes al momento de la expedición del Decreto de liquidación de la EICE, preservando algunos cargos de trabajadores oficiales protegidos por la garantía de fuero sindical, cuyos cargos quedarían efectivamente suprimidos, sólo a partir de la ejecutoria de la sentencia que autorice el levantamiento del fuero sindical, al vencimiento del término de este fuero, contemplado en la ley o en los estatutos, o a la terminación del proceso de liquidación, fecha a partir de la cual se entenderán retirados del servicio. 11. Entre los cargos suprimidos por el plurimentado decreto, se encuentra el que ostenta el señor Jaime Hernán Suárez Torres […] Funcionario que se mantendrá temporalmente vigente en la planta de personal hasta tanto se produzca la sentencia que autorice su despido o hasta tanto ocurra alguna de las circunstancias previamente enunciadas, contempladas en el Decreto en mención. (Subrayas en el texto original).”[5] 1.2. El 26 de enero de 2010, el Juzgado 22 Laboral del Circuito Laboral de Bogotá profirió sentencia de primera instancia en el proceso especial de fuero sindical en la que decidió “Conceder permiso a la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación para despedir al trabajador oficial, amparado con Fuero Sindical en su calidad de Directivo Sindical, señor Jaime Hernán Suárez Torres, conforme se solicitó en la pretensión de la demanda”[6]. 1.3. El 11 de Junio de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, decidió confirmar el fallo de primera instancia, en el sentido de autorizar el despido del trabajador aforado por existir una justa causa. En el fallo se expresa que “[e]s claro para la Sala de Decisión que la entidad demandante fue liquidada mediante el Decreto 2196 de 2009, y que los cargos cuyos titulares se encuentran amparados con la garantía del fuero sindical, serían suprimidos en la medida en que se fueran autorizando los levantamientos del fuero sindical”[7], y que en “el Decreto 4564 del 23 de noviembre de 2009, se establecieron los cargos de la planta global ocupados por servidores públicos que gozan de fuero sindical que serían suprimidos, entre los cuales se encuentra el ocupado por el demandado”[8]. Igualmente determinó que “se encuentra acreditado que la liquidación de la entidad demandante es definitiva y su proceso liquidatorio no implica la ejecución del objeto social para el cual fue creada, ya que dentro del mismo las actividades que se ejecutan son totalmente diferentes a las que le corresponde en desarrollo de su objeto social, por cuanto la empresa sale de la vía jurídica ordinaria y se inserta dentro de un proceso liquidatorio que no corresponde al giro ordinario de sus actividades (artículo 3° Decreto 2196 de 2009); además el demandado no acreditó que el cargo que venía desempeñando sea actualmente necesario o indispensable para el desarrollo y ejecución del proceso liquidatorio de la empresa”[9]. 1.4. El 21 de junio de 2010, Cajanal le comunicó al accionante mediante oficio LIQ 99355, que a pesar de la autorización judicial para el despido -por el levantamiento del fuero sindical-, en el caso del accionante tal desvinculación no habría de realizarse pues se encontraba cobijado por el retén social como prepensionado por lo que le informaron que tendría “como plazo máximo hasta el día dos (2) de octubre de dos mil diez (2.010), para legalizar su pensión de vejez ante el Seguro Social, lo anterior conforme a lo establecido en el artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1988 […]”[10]. En el mismo documento, se le citó el 23 de junio de 2010 para que acudiera a la Oficina de Talento Humano de la entidad “para reasignarle las funciones a desempeñar, como quiera que ya no cuenta con el permiso sindical otorgado mediante comunicación de fecha doce (12 de abril de dos mil diez (2.010) LIO 76022”[11]. La solicitud de presentarse para la reasignación de funciones y la indicación de que ya no gozaba de permiso sindical fue reiterada al trabajador el 28 de junio de 2010. 1.5. El 28 de junio de 2010, mediante oficio LIQ 103015, Cajanal le reiteró al accionante, la citación que le había hecho para la reasignación de funciones. La entidad dijo: “Como quiera que hizo caso omiso al oficio suscrito por el Liquidador Dr. Jairo Cortés Arias, LIQ 99355 de fecha 21 de Junio de 2.010, en el cual lo cita para el día 23 de junio de 2010 a las 8:30 a.m., para que le fueran asignadas funciones, por medio de la presente nuevamente lo requerimos para que el día 30 de junio de 2.010, a las 8:30 a.m., se haga presente en la Coordinación de Talento Humano.”[12] Finalmente, advirtieron que el incumplimiento a dicho requerimiento implicaría la iniciación de los procesos disciplinarios pertinentes “dado que Usted ya no cuenta con el permiso sindical otorgado, como quiera que mediante providencia de fecha 11 de junio de 2010, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., autorizó el Levantamiento de su Fuero Sindical y en consecuencia, continua (sic) vinculado laboralmente con CAJANALEICE en Liquidación, por ostentar la calidad de Prepensionado”[13] 1.6. El accionante solicitó a la empresa mediante oficios CORRES 137514 del 29 de junio[14], CORRES 138432 del 30 de junio[15] y CORRES 149955 del 26 de julio de 2010[16], se diera cumplimiento a los fallos del proceso de levantamiento de fuero sindical. En aquellas comunicaciones resaltó que el cargo en el que se desempeñaba ya no existía, pues el artículo 3 del Decreto 4564 de 2009 dispuso que “[e]n defensa de la garantía constituida por el fuero sindical, los servidores que ocupan los veintisiete (27) cargos de trabajadores oficiales que gozan de esta garantía, se mantendrán temporalmente vinculados hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia que autoriza el levantamiento del fuero sindical; al vencimiento del término de este fuero contemplado en la ley o en los estatutos, o a la terminación del proceso de liquidación, fecha a partir de la cual se entenderán retirados del servicio”. Destacó entonces que, considerando en conjunto lo dispuesto por el Decreto 4564 de 2009 y la sentencia judicial que levantó su fuero sindical –que quedó ejecutoriada el 22 de julio de 2010-, se debe deducir la supresión del cargo en que se desempeñaba, lo que activa una causal de retiro del servicio según lo preceptuado por el artículo 25 del Decreto 2400 de 1968. 1.7. En respuesta a las anteriores comunicaciones, el 9 de Julio de 2010, la entidad, mediante oficio LIQ 110264, le solicitó al accionante reintegrarse a sus labores informándole que no podía dar al cumplimiento al fallo de levantamiento del fuero sindical ni terminar su contrato pues él era un prepensionado. Al respecto señalaron que: “[…] teniendo en cuenta que adicionalmente Usted se encuentra dentro del Reten (sic) Social, por ostentar la calidad de Pre Pensionado y a la fecha tiene 65 años de edad, CAJANALEICE en Liquidación, le debe garantizar su ingreso económico mensual, el cual solo se logrará cuando ingrese a la nómina de pensionados del Seguro Social Pensiones, como lo indica la Ley.”[17] La entidad señaló igualmente que: “En consecuencia, nuevamente le reiteramos que tendrá como plazo máximo hasta el día dos (2) de octubre de dos mil diez (2.010), para legalizar su pensión de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales ISS, lo anterior conforme a lo establecido en el artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 […]”[18] Finalmente, Cajanal reiteró la citación al accionante para la reasignación de funciones, advirtiendo de posibles consecuencias por “abandono del cargo”[19]. La entidad accionada anexó el “Estudio técnico para la modificación de la planta de cargos de la entidad”[20], suscrito en septiembre de 2009, en el que consta que el accionante, Jaime Hernán Suárez Torres, se encontraba en la doble condición de prepensionable y aforado[21]. 1.8. El accionante, en respuesta a la comunicación del 9 de julio de 2010, le informó a la entidad, mediante comunicación del 26 del mismo mes y año[22], la incapacidad de reasumir sus funciones, pues el cargo en el que se desempeñaba había sido suprimido por la autorización de despido proferida por la autoridad judicial, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 25, lit. C. del Decreto-Ley 2400 de 1968. 1.9. El señor Jaime Hernán Suárez Torres interpuso acción de tutela el 2 de agosto de 2010. 2. Respuesta del Accionado[23]. En la contestación de la demanda, Cajanal recordó en primera instancia que estaba afectado por el estado de cosas inconstitucional decretado por esta Corte mediante sentencia T-068 de 1998, por lo que señaló la dificultad para contestar de manera oportuna y destacó cómo las autoridades debían tomar los correctivos desde una perspectiva de apoyo, vigilancia y control más que desde el punto de vista sancionatorio, de acuerdo con lo dicho en sentencia T-1234 de 2008 por esta Corporación. Frente al caso concreto destacó la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial a disposición del actor y por la inexistencia de un perjuicio irremediable. Se dijo en la contestación que debía tenerse en cuenta que el accionante tenía una doble condición de prepensionado y aforado y que se había autorizado la terminación de la relación laboral por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 11 de junio de 2010, que levantó el fuero sindical del actor. A pesar de lo anterior, señaló que el accionante ostenta la calidad de prepensionado por tener 65 años de edad, por lo que destaca que Cajanal “debe garantizar su ingreso económico mensual, el cual sólo se logrará cuando él ingrese a la nómina de pensionados del Seguro Social Pensiones, como lo indica la Ley”[24]. Frente a esto, indicó que se ha citado al accionante en repetidas ocasiones a las oficinas de Talento Humano de la entidad con el fin de “reasignarle las funciones a desempeñar, a fin de legalizar la remuneración salarial mensual que percibe”[25] y así permitir la protección que beneficia a los prepensionados en caso de liquidación de entidades. Solicitó, por lo anterior, que se declarara la improcedencia del amparo solicitado por el señor Jaime Hernán Suárez Torres. 3. Decisión de Tutela Objeto de Revisión - Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala de Decisión Penal del 22 de septiembre de 2010, que revocó la sentencia del Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá, del 13 de Agosto de 2010 que declaró infundada la tutela del accionante. 3.1. Sentencia de primera instancia del Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá, del 13 de Agosto de 2010[26]. El juzgado destaca que la pretensión expuesta por el accionante se contrae a determinar si se puede utilizar la acción de tutela como mecanismo para hacer cumplir un fallo de la jurisdicción ordinaria, en este caso, referida al levantamiento del fuero sindical, teniendo en cuenta que el peticionario es precisamente el trabajador al que afectaba la decisión judicial. El juez resaltó que: “Válido es señalar, cómo (sic) si bien la Corte Constitucional ha considerado la procedencia de la acción de tutela para obtener el cumplimiento de sentencias proferidas por la jurisdicción laboral o administrativa, igualmente ha diferenciado entre las que ordenan las obligaciones de hacer (como el reintegro de un trabajador) y las de dar (la reliquidación y el pago de una pensión), en cuanto que respecto de las primeras, por lo general, atendiendo la naturaleza de los derechos afectados, no existen mecanismos de defensa judicial efectivos para lograr el acatamiento; mientras que en relación con las segundas, el ordenamiento jurídico tiene establecido el proceso ejecutivo con esa misma finalidad, si se atiende el contenido de las obligaciones que genera la declaración judicial es meramente patrimonial”[27]. Basado en lo anterior, destacó que la sentencia que pretende hacer cumplir el accionante no es de aquellas que contienen los elementos característicos para solicitar su cumplimiento, bien por medio de la acción de tutela o por el proceso ejecutivo, puesto que la decisión de la jurisdicción laboral no contiene una orden de hacer o la determinación de una obligación encaminada a realizar el despido del accionante, sino que “facultó a la entidad para que una vez quedara en firme la sentencia desvinculara del trabajo al actor […] Como se ve, en la sentencia de fuero sindical no se emitió mandato alguno que deba ser cumplido por la accionada. No se trata de una obligación de dar o de hacer que deba ser acatada por Cajanal en Liquidación, sino de la potestad para despedir al accionante”[28]. El Juez señaló que el levantamiento del fuero debía darse, y que de seguro el despido del trabajador se producirá, pero sólo cuando este haya agotado el procedimiento para acceder a la pensión, de forma que “el hecho de que Cajanal en Liquidación no proceda a despedir inmediatamente a Jaime Hernán Suárez Durán (sic), pese a que se encuentra autorizado judicialmente para hacerlo, no es una decisión que vulnere sus derechos fundamentales. Por el contrario, el comportamiento de la entidad accionada tiene como finalidad garantizar los derechos que tiene como pre-pensionado, como también lo hizo cuando acudió ante el juez laboral para legitimar la desvinculación”[29]. Con el ánimo de clarificar la situación del accionante frente a su pretensión aclaró que “[s]i el interés del actor es que al despedírsele se le reconozca y pague una indemnización, en lugar de que se le proteja como persona próxima a pensionarse, no encuentra el despacho razón objetiva para admitir que este último hecho constituye vulneración de sus derechos fundamentales, menos si cuando acudió como demandado al proceso de fuero sindical se opuso a las pretensiones de la entidad demandante, es decir, a que se autorizara su despido”[30]. Finalmente, destacó que frente al derecho a la igualdad que el accionante considera vulnerado no se demostró que los casos fueran comparables. Por las anteriores consideraciones, declaró “infundada la acción de tutela interpuesta por Jaime Hernán Suárez Torres, con la cual pretendía la protección de sus derechos fundamentales”[31]. 3.2. Impugnación[32]. El accionante destacó en su impugnación que los argumentos del Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá en torno a la ausencia de obligaciones de hacer o dar y a que la sentencia sólo concedía una facultad y no imponía una obligación, carecían de validez por lo siguiente: “El despacho de conocimiento no le otorga fuerza vinculante a la sentencia del Juzgado 22 Laboral de Bogotá, por cuanto dentro de los anexos de la acción de tutela no se evidencia la constancia secretarial del juzgado en el sentido que ordene OBEDÉZCASE Y CÚMPLASE. Pero este yerro formal de la decisión de primera y segunda instancia fue subsanado de oficio en debida forma por la secretaría del Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá tal y como se evidencia del INFORME SECRETARIAL de fecha 9 de agosto de 2010. Notificado por estado Nro. 120 de fecha 11 de agosto de 2010. Una vez ordenado por el Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá que la sentencia debe obedecerse y cumplirse, se cae de su peso los argumentos de la Juez Cuarenta y Uno Penal del Circuito y por lo tanto debe entenderse que lo resuelto es una decisión judicial de obligatorio cumplimiento.”[33] El accionante destacó igualmente que lo que se consigue con la decisión de primera instancia es permitirle arbitrariamente al empleador modificar la causal de despido, desconociendo que la redacción del artículo 113 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 44 de la Ley 712 de 2001 y que dispone: “La demanda del empleador tendiente a obtener permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical, para desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, o para trasladarlo a otro establecimiento de la misma empresa o a un municipio distinto, deberá expresar la justa causa invocada. Con la certificación de inscripción en el registro sindical o la comunicación al empleador de la inscripción se presume la existencia del fuero sindical”. En opinión del accionante, la redacción del artículo, en especial, la referida a la obligación de expresar la justa causa invocada, implica que sólo frente a la causa invocada es que opera el levantamiento del fuero, y por ende, en este caso sólo operaría el levantamiento del fuero para la desvinculación del trabajador, no para mantenerlo hasta tanto cumpliera los requisitos de pensión, como ahora hace Cajanal. En su sentir, el haber invocado esa causa para obtener el levantamiento del fuero obliga a la entidad a cumplir con el despido, y obrar de otra manera implica que el empleador está modificando la causal, de manera unilateral, vulnerando de paso el derecho al debido proceso. El accionante igualmente destacó que con la decisión del empleador, no acatando lo dispuesto por el juez frente al levantamiento del fuero sindical, se está afectando gravemente su derecho fundamental a la asociación, “por cuanto con la decisión del Juzgado 22 Laboral de Bogotá se me levanta el fuero sindical al que pertenecía desde hace 2 años para despedirme por la causal impetrada en la demanda, dejando de ser así directivo del sindicato SINTRASSSI”[34]. El accionante reiteró igualmente su posición en torno a la inviabilidad de vincularlo nuevamente como trabajador por el hecho de que su cargo había sido suprimido de la planta de personal, y destacó que en el decreto de liquidación de la entidad es claro que el levantamiento del fuero se da con el propósito de desvincular al funcionario de la entidad[35], único sentido que considera acorde con la normativa, en especial analizando en conjunto los artículos 15[36] y 16[37] del Decreto 2196 de 2009. Destacó igualmente que el Decreto 4564 de 2009, en su artículo 3 dispone que los trabajadores aforados debían ser desvinculados una vez quede ejecutoriada la sentencia de levantamiento del fuero y que una vez ello ocurriera se entenderían retirados del servicio los respectivos trabajadores: “En defensa de la garantía constituida por el fuero sindical, los servidores que ocupan los veintisiete (27) cargos de trabajadores oficiales que gozan de esta garantía, se mantendrán temporalmente vinculados hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia que autoriza el levantamiento del fuero sindical; al vencimiento del término de este fuero contemplado en la ley o en los estatutos, o a la terminación del proceso de liquidación, fecha a partir de la cual se entenderán retirados del servicio”. Realizando algunas consideraciones finales encaminadas a resaltar la procedencia del amparo de tutela -basado en consideraciones realizadas por la Corte en sentencias T-553 de 1995, T-323 de 2005, T-329 de 1994 y T-537 de 1994, en especial frente a las situaciones de cumplimiento de fallos judiciales y procesos de supresión y liquidación de entidades públicas-, solicitó se revocara la sentencia de primera instancia. 3.3. Sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala de Decisión Penal del 22 de septiembre de 2010[38] El Tribunal de segunda instancia decidió amparar el derecho al debido proceso del señor Suárez Torres, ordenando a Cajanal dar cumplimiento al fallo proferido por el Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá del 26 de enero de 2010, confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral el 11 de junio de 2010. En opinión del Tribunal, resultaba claro a partir de las sentencias del proceso especial de fuero sindical, que el levantamiento del fuero de Jaime Hernán Suárez Torres tenía el claro propósito de facultar a Cajanal a proceder al despido del trabajador, teniendo en cuenta la supresión del cargo del accionante, y el proceso liquidatorio que afecta a la accionada. Desde esta perspectiva, considera que “suprimido el cargo que ocupaba el actor en CAJANALEICE EN LIQUIDACIÓN y obtenida la aprobación del juez natural, para su despido, en razón de la condición de aforado dada su calidad de directivo sindical, ésta debió darse con la ejecutoria de la sentencia”[39]. Así, “[r]esulta entonces claro, que en efecto, CAJANALEICE EN LIQUIDACIÓN no puede variar a su arbitrio las condiciones por las que solicitó el fuero sindical, pues ello tenía como única finalidad, materializar el despido del accionante ante la supresión del cargo, y que haya pasado por alto la edad del mismo y las condiciones especiales que lo rodeaban, como su condición de prepensionado, no la facultaba para que so pretexto de ello, intentara que Jaime Hernán Suárez Torres continuara vinculado a CAJANAL con los beneficios que el fuero sindical le brindaba”[40]. Partiendo de esto, destacó el Tribunal que tampoco era la voluntad del señor Suárez Torres que se le garantizara el acceso a la pensión aplicando las garantías propias de los prepensionados, y que por ende, lo que debía haberse hecho por parte de Cajanal era dar cumplimiento a los fallos emitidos por la jurisdicción dentro del proceso especial de fuero sindical. En opinión del Tribunal, “la actuación surtida por CAJANALEICE EN LIQUIDACIÓN, luego del levantamiento del fuero sindical del actor, constituye leve (sic) afrenta a sus derechos fundamentales, pues, aunque el fallo en la jurisdicción ordinaria laboral le fue adverso a sus intereses y pretensiones, es claro, que hoy día predica su cumplimiento, dado que el mismo no puede ser utilizado por la aquí accionada como medio para vincularlo laboralmente en condiciones distintas y sin el fuero que gozaba, lo cual obviamente desmejora sus condiciones, pese a que la actitud alegada por CAJANAL sea la más loable como la protección a su seguridad social”[41]. Finalmente, frente al derecho a la igualdad alegado, manifestó que debía denegarse el amparo, puesto que las pruebas aportadas no permitían inferir la trasgresión alegada, pues no permitían realizar la comparación que demostrara que se encontraban en idénticas condiciones “dado que no se demuestra ni siquiera su edad o estado de prepensionados, máxime cuando según listado obrante, ninguna de ellas aparece en tal condición”[42] II. CONSIDERACIONES. 1. Competencia. Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el auto del treinta y uno de enero de 2011 de la Sala de Selección de Tutela Número Uno de la Corte Constitucional. 2. Problemas de Constitucionalidad. 2.1. La Sala de Revisión debe determinar en primera instancia si procede la acción de tutela para obtener el cumplimiento de providencias judiciales. Para esto se estudiará la naturaleza de las obligaciones contenidas en la sentencia que autoriza el levantamiento del fuero sindical y se reiterará la jurisprudencia frente al tema. 2.2. En segundo término, la Sala de Revisión determinará si los derechos del accionante se han visto vulnerados por la posición asumida por Cajanal frente al fuero que lo cobijaba, a la luz de la determinación de no dar por terminada la vinculación laboral del actor para protegerlo como beneficiario del retén social como prepensionado. 3. Estructura del Considerando. 3.1. Vulneración del derecho de acceso a la justicia y al cumplimiento de los fallos judiciales. 3.1.1. El Derecho de acceso a la justicia y al cumplimiento de los fallos judiciales. Reiteración de jurisprudencia. La Corte ha establecido “en su consolidada jurisprudencia[43] y de acuerdo con el artículo 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos[44], el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[45], al igual que los artículos 229 y 29 de la Constitución Política”[46], que las sentencias ejecutoriadas son de obligatorio cumplimiento tanto para las autoridades públicas como para los particulares, puesto que de su cumplimiento se deriva la realización efectiva de los derechos de los asociados y constituye una de las bases mismas del Estado Social de Derecho[47]. Al respecto, la Corte ha considerado que: "La exactitud y oportunidad en el cumplimiento de los fallos judiciales resulta esencial para garantizar no solamente el cometido de la persona -que se constituye en su derecho fundamental- de acceder materialmente a la administración de justicia sino para sostener el principio democrático y los valores del Estado de Derecho. A no dudarlo, un signo inequívoco de decadencia institucional y de debilitamiento de la democracia es la pérdida del respeto y acatamiento a las determinaciones de los jueces, encargados de definir el Derecho y de suministrar a la sociedad con arreglo a la Constitución y a las leyes las fórmulas pacificas de solución de los conflictos que surgen en su seno. La actitud de desacato a las providencias de los jueces, por lo que significa como forma de desestabilización del sistema jurídico debe ser sancionada con severidad. Frente a ella por supuesto, cabe la tutela para proteger los derechos fundamentales que, como consecuencia, puedan resultar afectados”[48]. Así, el incumplimiento de los fallos judiciales constituye un grave atentado contra el Estado de Derecho, pues se le restaría toda fuerza coercitiva a las normas jurídicas, con lo que los derechos reconocidos por estos se tornarían en declaraciones carentes de contenido y eficacia, además de que se estaría desconociendo el principio de buena fe[49], pues es claro que quien acude a la jurisdicción espera una solución con fuerza vinculante, definitiva y pertinente para resolver el conflicto. Aún más, se ha dicho que ante un fallo ejecutoriado surge un derecho de carácter subjetivo[50], que “es parte integrante de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia pues la circunstancia de una persona a cuyo favor se ha resuelto tiene derecho garantizado por el Estado, a que lo judicialmente ordenado se cumpla con exactitud y oportunidad”[51]. La Corte ha dicho además que “el incumplimiento de una sentencia por parte de la autoridad encargada de ejecutar la orden, constituye per se una violación directa al derecho fundamental a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, además del derecho fundamental que el mismo fallo reconoce[52] y no ha logrado ejercerse”[53]. De lo anterior se deriva que, en principio, a pesar de su carácter residual y subsidiario, la acción de tutela pueda ser utilizada, en determinados casos, para hacer cumplir un fallo judicial, siempre y cuando se evidencie “afectación de derechos fundamentales y se verifique que los mecanismos judiciales alternativos no son lo suficientemente eficaces de acuerdo con las circunstancias del caso, lo que ‘implica que el juez de tutela está en la obligación de determinar si en el asunto que se somete a su consideración se hace necesario la protección por esta vía’ ”[54]. De lo hasta ahora expuesto, se concluye que el incumplimiento de una sentencia por parte de la autoridad encargada de ejecutar la orden, constituye per se una violación directa al derecho fundamental a la administración de justicia y a la protección judicial efectiva, además del derecho fundamental que el mismo fallo reconoce[55] y no ha logrado ejercerse. Sin embargo, no cualquier inejecución de una sentencia activa el mecanismo de la acción de tutela para exigir la realización del derecho fundamental de acceso a la justicia y de su cumplimiento, pues es claro que en el ordenamiento existen mecanismos judiciales ordinarios efectivos para tal fin[56]. Es claro que el principal dispositivo previsto en el ordenamiento jurídico para el cumplimiento de las sentencias “es el proceso ejecutivo establecido en los artículos 177 a 179 del Código Contencioso Administrativo y 334 a 339 del Código de Procedimiento Civil, disposiciones que claramente generan la posibilidad de exigir por medio de la acción ejecutiva la ejecución de providencias judiciales ejecutoriadas impuestas a una entidad pública o particular, según sea el caso”[57]. De este modo, sólo en circunstancias extraordinarias en las cuales mecanismos como los antes señalados se presenten como inidóneos o carezcan de la eficacia necesaria para la realización del derecho fundamental comprometido, la autoridad encargada de ejecutar el fallo se niegue a hacerlo, y el incumplimiento vulnere directamente el derecho fundamental del actor[58], es posible que se busque obtener el cumplimiento de una sentencia judicial a través de la acción de tutela. Al respecto, la Corte ha dado lineamientos claros en cuanto a qué tipo de sentencias, y qué tipo de presuntas vulneraciones pueden protegerse por la vía extraordinaria de la acción de tutela. El principal de los criterios expuestos por la jurisprudencia frente a la procedencia de la acción de tutela para el cumplimiento de sentencias judiciales es la naturaleza de las obligaciones contenidas en las mismas. Así, “[p]ara efectos de determinar la procedencia del amparo de tutela cuando se solicita el cumplimiento de una sentencia judicial ejecutoriada, la Corte ha distinguido, a partir del contenido del derecho civil de las obligaciones, entre aquellas obligaciones de hacer (facere), no hacer (no facere) y de dar (dare)”[59]. Ha dicho la jurisprudencia que: “4. En efecto, si se trata de una obligación de hacer, la ejecución de lo ordenado por el juez ordinario requiere de meros actos de trámite. La procedencia de la tutela cuando se trate de este tipo de obligaciones y no se hayan establecido recursos judiciales alternativos, se muestra entonces congruente con la exigencia constitucional de que los derechos sean protegidos y garantizados (art. 2° CP), puesto que si no se pudiese exigir el cumplimiento de lo ordenado en sentencias judiciales, los derechos de las personas reconocidos o declarados en las mismas no serían efectivamente garantizados por el Estado. Así, el cumplimiento de lo resuelto por los jueces es una garantía constitucional y, al mismo tiempo, un derecho de carácter subjetivo que se deduce del artículo 29 de la Constitución. De modo que el incumplimiento de lo ordenado en sentencias ejecutoriadas no sólo atenta contra el Estado de derecho sino que, además, vulnera el derecho fundamental al debido proceso. 5. En cambio, si se trata de una obligación de dar, la ejecución de la sentencia no puede ser obtenida mediante acción de tutela, ya que el legislador ha previsto mecanismos idóneos para lograr que se cumpla lo ordenado en la sentencia que la origina y, por esta vía, ha salvaguardado la garantía constitucional del cumplimiento de las sentencias ejecutoriadas, siendo necesario resaltar que dentro de estos mecanismos destaca el proceso ejecutivo. 6. Con todo, la Corte ha precisado que aún en el evento en que sea pertinente el proceso ejecutivo para reclamar la satisfacción de una obligación de hacer cuyo origen sea una sentencia judicial ejecutoriada, la tutela será procedente si se observa que el incumplimiento conlleva la vulneración de derechos fundamentales y que la vía ejecutiva no tiene la misma efectividad que aquella, tal el caso del reintegro de un trabajador. Y, en esta línea de reflexión, la Corte ha considerado procedente la acción de tutela en aquellos casos en los que se ha exigido el cumplimiento de sentencias que reconocen pensiones, como quiera que si el juez de tutela se abstiene de ordenar la inclusión en nómina de los peticionarios convalida la afectación del mínimo vital de los mismos[60], lo cual constituye una excepción a la regla según la cual la tutela es improcedente si persigue el cumplimiento de sentencias que generan obligaciones de dar”[61]. En conclusión, en caso de verificarse la inidoneidad de los mecanismos ordinarios para hacer cumplir la sentencia, deberá consultarse además el tipo de obligaciones en ella contenidas, con el fin de determinar si en el caso concreto la protección por vía de tutela es conducente, teniendo siempre presente la subsidiariedad que caracteriza la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales. 3.1.2. Hechos del Caso Concreto 3.1.2.1. La presente tutela se enmarca en la presunta vulneración de los derechos al debido proceso y el acceso a la administración de justicia en contra de Jaime Hernán Suárez Torres por la decisión de Cajanal de (i.) no despedirlo argumentando que hacía parte del retén social como prepensionado, y por lo mismo, (ii.) no haberle dado cumplimiento al fallo del proceso especial de fuero sindical por medio del cual se autorizó al empleador a desvincular al accionante por la supresión de su cargo, operada dentro del marco del proceso de liquidación de Cajanal. Es necesario pues verificar que el supuesto incumplimiento de un fallo judicial, circunstancia que identifica el actor como causa de la vulneración de los derechos que invoca en la presente acción de tutela, se ha dado en realidad, y si las circunstancias que rodean el caso concreto apuntan a que la acción de tutela sea un mecanismo adecuado para brindar la protección solicitada por el accionante. 3.1.2.2. Como se estableció anteriormente, la jurisprudencia ha indicado que la acción de tutela puede ser extraordinariamente procedente para obtener el cumplimiento de fallos judiciales cuando las sentencias establezcan obligaciones de hacer o de dar[62], pues si no se propendiera por el cumplimiento de los fallos judiciales se estaría desconociendo uno de los pilares del Estado Social de Derecho y se terminaría restándole toda fuerza coercitiva a las normas jurídicas y con ello, a los derechos reconocidos que se tornarían en declaraciones carentes de contenido y eficacia. Sin embargo, el presente caso nos presenta una particularidad en cuanto a la sentencia que pretende ver cumplida el accionante, y es que ella no parece encaminarse a estructurar una obligación, sea de hacer, dar o no hacer, sino más bien a conceder una autorización, otorgar un permiso, de brindar al empleador, previa verificación de las circunstancias determinadas por la ley, la posibilidad de desvincular al trabajador aforado previo levantamiento de la protección que lo cobija como integrante de un sindicato, operada a través de un juez de la República. Así lo indica la norma procesal que regula la materia: “La demanda del empleador tendiente a obtener permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical, para desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, o para trasladarlo a otro establecimiento de la misma empresa o a un municipio distinto, deberá expresar la justa causa invocada […]”[63]. Frente a la palabra permiso, es conveniente remitir a la definición del término que hace la Real Academia Española, que indica que se refiere a la “[l]icencia o consentimiento para hacer o decir algo”[64], no a la orden o determinación de la obligación de hacerlo, y por ende, el punto de partida de la argumentación del accionante se presenta como equivocada. Es cierto que el juez laboral, en ejercicio de sus funciones y competencia expide una sentencia, pero en ella no impone al empleador la obligación de despedir al trabajador, desmejorarlo en sus condiciones o trasladarlo, sino que lo que hace es verificar la justa causa invocada, para que a la luz de la misma, cese la protección que se predica del fuero sindical, de manera que una vez levantado, sea el empleador el que determine la desvinculación, el desmejoramiento o el traslado, de acuerdo con sus necesidades. 3.1.2.3. Así, la función del juez es la de expresar su conformidad frente a la justa causa invocada, y una vez verificada la validez de la misma levantar el fuero sindical, facultad que le compete exclusivamente a él por expresa disposición legal. Al respecto es necesario recordar lo dispuesto en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), en el que se da la definición de fuero sindical, que ayuda a esclarecer la labor que cumple el juez en el proceso especial de fuero sindical: “Se denomina ‘fuero sindical’ la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo”[65]. Con base en lo anterior, es claro que la labor del juez de cara al despido de un trabajador aforado consiste en calificar la existencia de una justa causa que excuse los efectos de la protección propia del fuero sindical, para que posteriormente, y de manera autónoma, sea el empleador el que disponga la desvinculación, el desmejoramiento o el traslado. Nótese que la disposición no indica que el despido, el desmejoramiento o el traslado deban hacerse por disposición del juez o que el empleador esté en obligación de hacerlo luego de la labor judicial, pues es claro que el análisis del juez se encamina exclusivamente a verificar la ocurrencia de la justa causa que permita al empleador disponer lo pertinente. Este contenido normativo se refleja en las sentencias del proceso en el que se autorizó el despido del señor Jaime Hernán Suárez Torres, pues en ellas se indica que están dando la autorización, que no la orden, a Cajanal para realizar la desvinculación del trabajador, pues en ellas se dispone “[c]onceder permiso a la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación para despedir al trabajador oficial, amparado con Fuero Sindical en su calidad de Directivo Sindical, señor Jaime Hernán Suárez Torres, conforme se solicitó en la pretensión de la demanda”[66], decisión que posteriormente fue confirmada en segunda instancia, en la que se consideró que “la Sala considera debidamente demostrada la existencia de la causal invocada por la entidad demandante para autorizar la desvinculación del trabajador demandado, debiéndose, en consecuencia, confirmar en todas sus partes la sentencia apelada”[67]. 3.1.2.4. Desde este punto de vista, las sentencias por medio de las cuales el Juzgado 22 Laboral del Circuito Laboral de Bogotá y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral autorizaron el levantamiento del fuero sindical que cobijaba al actor como directivo del Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Sistema de Seguridad Social Integral (en adelante SINTRASSSI), no pueden ser consideradas como contentivas de la obligación para el empleador de efectuar el despido, pues lo que hacen es conceder una autorización para hacerlo, previa verificación de la existencia de una justa causa que en el presente caso gira en torno a “que la liquidación de la entidad demandante es definitiva y su proceso liquidatorio no implica la ejecución del objeto social para el cual fue creada”[68]. Así, ante la falta de una obligación de hacer en las sentencias del proceso de levantamiento de fuero sindical, la no realización del despido por parte de Cajanal no implica un incumplimiento de una orden judicial, pues se ha establecido con claridad que del contenido de las sentencias como la que pretende ver cumplida el actor, no puede predicarse una obligatoriedad de hacer, dar o no hacer, sino simplemente de la autorización para realizarlo, en especial porque el contenido de las providencias judiciales se encamina a verificar la existencia de una justa causa que sirve como excepción a la protección que brinda el fuero sindical, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 405 del CST. 3.1.2.5. En estas circunstancias es necesario destacar que la supuesta vulneración de los derechos invocados por el actor no se presentó puesto que en ningún momento dejó de cumplirse un fallo judicial, ya que este solamente contenía una permisión, y no una obligación de cualquier naturaleza. Igualmente es necesario destacar que la pretensión del accionante no cumple con ninguna de las tres condiciones jurisprudenciales para la procedencia de la acción de tutela para el cumplimiento de sentencias judiciales ejecutoriadas, pues no es claro que la sentencia que pretende hacerse cumplir sea de aquellas que contiene obligaciones de hacer o dar, así como tampoco que el hecho de que no se haya dado el despido hubiere vulnerado directamente algún derecho fundamental del actor, y mucho menos que la autoridad accionada estuviera en la obligación de ejecutar el despido pretendido por el actor. 3.1.3. Conclusión. En el presente caso no se presentó vulneración de los derechos al acceso a la administración de justicia y al debido proceso por un supuesto incumplimiento de un fallo judicial ejecutoriado, dictado al interior de un proceso especial de fuero sindical por medio del cual se autorizó el despido del trabajador aforado Jaime Hernán Suárez Torres. Esto puesto que dicha autorización no entraña la obligación para el empleador de efectuar el despido, el traslado o el desmejoramiento del trabajador y se constituye simplemente en un permiso para que el empleador los efectúe, representado en la verificación de la existencia de una situación que justifique la medida. Así, la labor judicial de cara al levantamiento del fuero sindical se encamina primordialmente a la verificación de la justa causa que requiere la norma para que cese la protección propia del fuero sindical, para que posteriormente, con dicha calificación judicial, sea el empleador que tome la respectiva determinación. 3.2. La actuación posterior a la autorización del levantamiento del fuero sindical de cara a la efectividad de los derechos fundamentales del actor. 3.2.1. La protección al derecho de asociación sindical. 3.2.1.1. Además de que el fuero sindical es “la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo”[69], la Corte Constitucional ha reconocido que la Carta de 1991 le dio especial relevancia a esta protección, pasando de ser de una figura meramente legal a una de rango constitucional[70] encaminada a garantizar la libertad sindical y el derecho de asociación de los trabajadores[71]: “[p]or ello, esta Corte ha resaltado, en numerosas ocasiones, que la garantía foral busca impedir que, mediante el despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, el empleador pueda perturbar indebidamente la acción legítima que la Carta reconoce a los sindicatos [72]”[73]. Esto nos muestra como la protección propia del fuero sindical no se agota en sí misma, sino que trasciende para proteger el derecho de asociación sindical. Este derecho no sólo implica una faceta de protección individual para el trabajador, enmarcada en la figura de una mayor estabilidad laboral, sino que entraña una protección mayor[74], que además comprende una salvaguardia para otras garantías necesarias para su realización. “De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el derecho de asociación sindical, garantizado en el artículo 39 de la Constitución Política, presenta una dimensión individual[75], que se traduce en la posibilidad que tienen los trabajadores de organizar sindicatos y de ingresar, permanecer o retirarse de la organización sindical[76]; una dimensión colectiva, vinculada a la idea básica de la libertad sindical y conforme a la cual se garantiza tanto la autonomía para la conformación de las organizaciones sindicales, con sujeción al orden legal y a los principios democráticos, y al margen de toda intervención del Estado[77], como la capacidad que tienen estas organizaciones para promover no sólo los intereses laborales de sus afiliados, sino también su visión de la política general en temas que afectan o convocan a los trabajadores[78], y una dimensión instrumental, en la medida que la asociación sindical se crea “… sobre la base de un vínculo jurídico, necesario para la consecución de unos fines que las personas van a desarrollar en el ámbito de la formación social”[79], en especial, la negociación y suscripción de una convención colectiva, con la salvedad que en nuestro ordenamiento se predica de los sindicatos de empleados públicos.[80].”[81] Es importante, de cara al caso que se analiza, destacar que es esencial para la realización del derecho de asociación sindical el hecho de permitir a sus representantes los espacios necesarios para el cumplimiento de las funciones propias de sus cargos[82]. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “El derecho de asociación sindical que se traduce en la posibilidad de que tanto trabajadores como empleadores se asocien en defensa de sus intereses, conlleva de suyo su protección. Significa lo anterior, que no es suficiente la consagración de un derecho por parte del Estado, sino que resulta necesario rodearlo de todas las garantías que permitan su correcto ejercicio. Es precisamente lo que el artículo 39 de la Ley Fundamental establece respecto del derecho a constituir sindicatos, al reconocer a los representantes sindicales la garantía del fuero sindical[83].”[84] Así, la protección del derecho de asociación sindical no se agota en la concepción simplista y equivocada de la inamovilidad del trabajador sindical, sino que es mucho más compleja, comprendiendo tanto la estabilidad laboral, como también -según lo indica la Constitución-, las demás garantías para el desempeño de las funciones propias del sindicato, además del aspecto colectivo e instrumental antes reseñados. 3.2.1.2. Expresión de estas garantías adicionales necesarias para la concreción del derecho de asociación, es por ejemplo, la concesión de permisos sindicales, sobre los cuales la jurisprudencia ha destacado que: “4.2. La protección a la función que realizan los representantes sindicales, y que en gran medida tienen la obligación de velar por el desarrollo y efectivo cumplimiento de los fines y derechos de la organización y miembros que representan, no se agota con la existencia del fuero sindical o la posibilidad de negociar y suscribir convenciones colectivas de trabajo, puesto que se requiere de la existencia de otras garantías que les permitan el adecuado cumplimiento de la actividad sindical para la que han sido designados. 4.3. Uno de esos mecanismos de protección y garantía, sin lugar a dudas, lo constituye los llamados “permisos sindicales”, necesarios para que, en especial, los directivos sindicales puedan ausentarse del lugar de trabajo en horas laborales, a efectos de poder cumplir con actividades propias de su función sindical, e indispensables para el adecuado funcionamiento y desarrollo del ente sindical. 4.4. La Recomendación 143 de la O.I.T “sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa”, establece en sus artículos 10.1 y 10.3 lo siguiente: “ 10. 1) Los representantes de los trabajadores en la empresa deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa. “ 3) Podrían fijarse límites razonables al tiempo libre que se conceda a los representantes de los trabajadores en virtud de lo dispuesto en el subpárrafo 1) anterior.” 4.5. Se hace mención a esta Recomendación, que si bien no tiene un carácter vinculante para los Estados, sí permite demostrar la importancia de los permisos sindicales, y la preocupación de esta organización mundial en promulgar su reconocimiento. Más aún, cuando nuestra legislación no consagra expresamente la existencia de éstos, a pesar de ser, sin lugar a dudas, uno de los mecanismos o vehículos para el cabal ejercicio del derecho fundamental a la asociación sindical, cuando ellos son concebidos de forma racional, proporcional a la misma función sindical.”[85] De acuerdo con lo anterior, los permisos sindicales, que deben atender los principios de necesidad, proporcionalidad y racionalidad, han sido considerados jurisprudencialmente como parte esencial del derecho de asociación sindical[86] aunque se ha admitido que “el empleador en un momento determinado puede abstenerse de conceder esta clase de permisos o limitarlos, pero tiene el deber de justificar o motivar su decisión”[87] en que la concesión del permiso implica una grave afectación de sus actividades[88]. 3.2.2. La protección del retén social. Una vez iniciados varios procesos de reestructuración del Estado se estableció la figura del retén social[89] como mecanismo para aliviar la afectación laboral causada en los mismos[90], atendiendo el mandato de igualdad dictado por la Constitución en su artículo 13. Así, se estableció que para tres categorías de trabajadores debía darse una protección especial, asociada a una estabilidad laboral reforzada, en caso de que el trabajador fuera madre o padre cabeza de familia sin alternativa económica, estuviere discapacitado o estuviera próximo a pensionarse. Esta protección se adecúa al marco constitucional vigente y su garantía, como antes se dijo, busca alcanzar el ideal de igualdad material al brindar un escenario más favorable para personas que se verían en una situación especialmente gravosa en el caso de ser desvinculados de los empleos en el marco del proceso de reestructuración, por medio de la utilización de acciones afirmativas que equilibren de cierta forma su mayor vulnerabilidad[91]. Es así como en la sentencia SU-388 de 2005, se argumentó que las medidas adoptadas por la Ley 790 de 2003, a propósito de la implementación del programa de renovación de la administración pública, están destinadas a garantizar la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección constitucional a través de la garantía de permanencia en el empleo durante la vigencia de dicho programa de reestructuración –que se constituye en una acción afirmativa-, de los trabajadores en situación de especial vulnerabilidad, tales como las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con discapacidad y quienes estaban próximos a pensionarse[92]. De esta manera, es factible decir que cuando las entidades públicas que entran en procesos de reestructuración o liquidación, buscan proteger a poblaciones como los discapacitados, los madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, o los pre-pensionados, brindando una protección reforzada a su estabilidad laboral, cumplen con ello un fin constitucionalmente legítimo, pues se dirigen a salvaguardar la situación de una población especialmente vulnerable. 3.2.3. Hechos...