T-434-23
Expediente T-9.300.986
OFICINA DE CONTROL DE CIRCULACION Y
RESIDENCIA OCCRE-Razonabilidad de la limitación de los
derechos de circulación y residencia en aras del control de la densidad
poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina
(...) negar la expedición de la tarjeta de
residencia con fines de registro a participantes en concursos de méritos de la
Rama Judicial que optan por cargos de empleados judiciales en la sede
territorial de San Andrés sin acreditar el cumplimiento de los requisitos
legales exigidos para residir y trabajar en ese territorio, es una medida
razonable para controlar la sobrepoblación que afecta a las islas y, de esa
manera, proteger el frágil ecosistema del archipiélago y proteger la diversidad
cultural de las comunidades nativas, como finalidades expresamente perseguidas
por el constituyente, en los términos del artículo 310 de la Constitución.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Situación
sobreviniente que modificó los hechos y se presentó con posterioridad a la
interposición de la tutela
(...) la accionante, de una parte, dejó
vencer los términos sin acreditar el cumplimiento de los requisitos para su
posesión y, de la otra, el 27 de marzo de 2023 tomó posesión del cargo de
oficial mayor en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena. Con
independencia de las razones de tales hechos, lo cierto es que no es posible
adoptar medidas dirigidas a satisfacer las pretensiones de la solicitud de
tutela.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO
ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia para
resolver solicitud de residencia en el departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina
ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y
SANTA CATALINA-Medidas adoptadas por el Gobierno para controlar la
densidad poblacional
DERECHO AL TRABAJO-Límites/PERSONA NO RESIDENTE-Límites
REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD
POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Alcance dado en
sentencia C-530/93 al Decreto 2762 de 1991
DERECHO A LA LIBRE CIRCULACION-Función
de registro y no de control por la OCCRE
DERECHO DE RESIDENCIA EN EL DEPARTAMENTO
ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO DE CIRCULACION-Limites/DERECHO
DE RESIDENCIA-Limitación
(...) son tres los objetivos que
justifican las restricciones a la libertad de circulación y residencia en el
departamento archipiélago: (i) controlar la sobrepoblación que afecta a las
islas; (ii) proteger el medio ambiente, ya que la sobrepoblación puede afectar
el frágil ecosistema del archipiélago, y (iii) proteger la diversidad cultural,
pues buena parte de los isleños son integrantes de comunidades nativas que
tienen una identidad cultural expresamente protegida por la Constitución.
POBLACION NATIVA RAIZAL DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO
DE SAN ANDRES PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Protección del Estado
CONCURSO DE MERITOS PARA FUNCIONARIOS DE LA RAMA
JUDICIAL-Características/CONCURSO DE
MERITOS DE LA RAMA JUDICIAL-Etapas de selección y clasificación
CONCURSO DE MERITOS EN LA RAMA JUDICIAL-Función de
calificar corresponde al Consejo Seccional de la Judicatura
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN CONCURSO
DE MERITOS-Convocatoria como ley del concurso
DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Posibilidad
de presentarse a concursar una vez cumplidos los requisitos previstos en la
convocatoria para postularse
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
-Sala Sexta de Revisión-
Sentencia T-434 de 2023
Referencia: expediente T-9.300.986
Asunto: revisión de las sentencias proferidas
dentro del proceso de tutela adelantado por Alejandra del Carmen Peláez Marsiglia
en contra del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y la Oficina de
Control, Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina.
Magistrado sustanciador:
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Bogotá
D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023).
La Sala Sexta de Revisión, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, decide
sobre la
revisión de las sentencias proferidas dentro del proceso de tutela de la
referencia, previas las siguientes consideraciones:
I.
ANTECEDENTES
Alejandra del Carmen Peláez Marsiglia,
actuando en nombre propio, presentó solicitud de tutela en contra del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y la Oficina de
Control, Circulación y Residencia, del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina (OCCRE)[1]. En su criterio, las entidades accionadas vulneraron
sus derechos a la igualdad y al trabajo, al negar la expedición de la
tarjeta de residencia en ese departamento, que solicitó como requisito para
posesionarse en el cargo de oficial mayor o sustanciador de juzgado de circuito,
para el cual fue seleccionada como elegible, previo concurso de méritos.
1. Hechos
1.
La
accionante se inscribió como candidata para ocupar el cargo de oficial mayor o
sustanciador de juzgado de circuito, en el concurso de méritos convocado por el
Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar mediante el Acuerdo CSJBOA17-609
del 6 de octubre de 2017. Tras superar el concurso e integrar el registro de
elegibles, fue incluida como única integrante de la lista para proveer en
propiedad dicho cargo, remitida por el consejo seccional al Juzgado Segundo
Penal del Circuito de San Andrés y al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad de San Andrés. Así consta, respectivamente, en los acuerdos CSJBOA
22-263 del 16 de marzo de 2022 y CSJBOA 22-287 del 30 de marzo de 2022[2].
2.
El
1 de abril de 2022, la accionante le solicitó a la OCCRE la tarjeta de
residencia temporal para trabajo en la isla, con fines de registro. Sin
embargo, mediante oficio del 8 de abril de 2022[3],
la OCCRE negó la expedición de ese documento, porque la solicitante “no cumple
funciones como las anotadas en la Sentencia C-530 de 1993”, es decir, no se
trata de una servidora pública nacional que ejerza jurisdicción o autoridad
política, judicial, civil, administrativa o militar. La OCCRE agregó que esa
oficina “está en la obligación de dar prelación al personal nativo y residente
en las Islas apto para la realización de las labores para las que se pretende
contratar al foráneo”. Además, señaló que para la contratación de trabajadores
no residentes en el departamento archipiélago, el empleador debe cumplir los
requisitos previstos en el artículo 12 del Decreto 2762 de 1991[4],
que incluyen “[o]btener la residencia temporal para el trabajador por el tiempo
de duración del contrato”.
3.
El
20 de abril de 2022, la accionante elevó una petición al Consejo Seccional de
la Judicatura de Bolívar en la que requirió solicitar “ante la OCCRE la
expedición de la tarjeta de residencia temporal por actividades laborales con
fines de registro mas no de control y/o coadyuvar para la consecución de la
misma”. Mediante oficio de 9 de mayo de 2022[5],
la entidad respondió que, de conformidad con el punto 2.1. del Acuerdo CSJBOA17-609
de 2017, son los aspirantes a los cargos quienes deben cumplir con los
requisitos previstos en la Ley 47 de 1993[6].
Agregó que “ni el Consejo Seccional ni los despachos judiciales fueron
habilitados para solicitar en favor de los integrantes de los registros de
elegibles que aspiren a ser nombrados y posesionados en los despachos
judiciales del Distrito Judicial de San Andrés, isla, permiso de residencia
temporal para fines de registro, dado que este debe ser acreditado por el
interesado”. Además, explicó que la entidad que figura como empleadora es la
Rama Judicial, representada por el Director Seccional de Administración
Judicial, y no ese consejo seccional.
4.
El
25 de abril de 2022, mediante la Resolución n.º 004-22[7],
la accionante fue nombrada en propiedad en el cargo de oficial mayor o
sustanciador del circuito por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de San Andrés. De igual manera, mediante la Resolución n.º 001-22 del
28 de abril de 2022[8],
fue nombrada en propiedad en el cargo de oficial mayor o sustanciador del
circuito por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés. Sin embargo,
debido a la falta de la tarjeta de residencia solicitada, no pudo tomar
posesión de ninguno de estos cargos.
2. Pretensiones y
fundamentos de la tutela[9]
5.
La
accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados y, en
consecuencia, que se le ordene a la OCCRE expedir a su favor la tarjeta de
residencia con fines de registro, para poder tomar posesión del cargo de
oficial mayor o sustanciador de juzgado de circuito en el que fue nombrada.
6.
Según
advirtió, esa entidad le dio un tratamiento diferenciado injustificado que
desconoció el precedente judicial contenido en las sentencias T-1117 de 2002,
de la Corte Constitucional, y STP763-2018, de la Corte Suprema de Justicia. Estas
decisiones ampararon los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo de
empleados de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría
General de la Nación nombrados mediante concurso de méritos, a quienes la OCCRE
les negó la tarjeta de residencia.
7.
De
acuerdo con esos fallos de tutela, el parámetro establecido por la Sentencia
C-530 de 1993 para expedir la tarjeta de residencia con fines de registro, y no
de control, fue el de razonabilidad, lo que quiere decir que las restricciones para
que personas foráneas puedan residir en el departamento archipiélago deben ser
razonables y respetar el principio de unidad nacional. En esa medida, impedir
que funcionarios designados mediante concurso de méritos ingresen a las islas
para cumplir sus labores constituye una intervención ilegítima de la OCCRE.
8.
Con
base en lo expuesto en esas decisiones judiciales, la accionante advirtió que
no existen razones para que se le dé “un trato diferenciado y discriminatorio
al negarme el permiso de trabajo siendo que aspiro a tomar posesión como oficial
mayor o sustanciadora de categoría circuito en el cual además de cumplir
funciones administrativas, trabajaré en pro de la administración de Justicia
dentro de la rama judicial del poder público”. Agregó que la Rama Judicial cumple
una función pública, “es decir, que a través de ella se cumplen fines del estado
[y] los órganos que la conforman son de orden nacional”. Además, “tratar de
garantizar que los Raizales ocupen todos los cargos del Archipiélago no puede
estar por encima del derecho al mérito, habida cuenta que sería un juicio de
ponderación errado, por tratarse de un concurso público de méritos donde ellos
también tuvieron participación, ganando incluso algunos su derecho a ocupar
varios cargos ofertados”.
3. Respuesta de las
entidades accionadas y vinculadas
9.
El
Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar solicitó que se declare su falta
de legitimación en la causa por pasiva o, en su defecto, se niegue el amparo[10].
En su criterio, esa entidad no vulneró los derechos fundamentales de la
accionante. Según indicó, “la provisión de los cargos en los despacho
judiciales es competencia de los nominadores y son estos quienes deben resolver
las situaciones administrativas que se les presenten”. Además, ese consejo
seccional no tiene injerencia en la OCCRE, entidad a la que le compete expedir
el permiso temporal de residencia que requiere la accionante.
10.
La
entidad explicó que, por medio del Acuerdo n.º PCSJA17-10643 del 14 de febrero
de 2017, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso “que los Consejos
Seccionales de la Judicatura adelanten los procesos de selección, actos
preparatorios, expidan las respectivas convocatorias, de conformidad con las
directrices que se impartan para la provisión de los cargos de empleados de
carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios”. Dentro de los
requisitos previstos por dicho acuerdo, se indicó que “[q]uienes aspiren a
vincularse en el Distrito de San Andrés y Providencia, deben acreditar el
cumplimiento de lo previsto en la Ley 47 de 1993, junto con los demás
requisitos legales, a efectos de obtener la posesión por el correspondiente
nominador”. Esos requisitos, agregó, fueron aceptados por la accionante al
inscribirse en la respectiva convocatoria.
11.
De
otro lado, indicó en que ni ese consejo seccional ni los despachos judiciales
fueron habilitados para solicitar el permiso de residencia en favor de los
integrantes de los registros de elegibles que aspiren a ser nombrados y
posesionados en los despachos judiciales del Distrito Judicial de San Andrés,
pues “este debe ser acreditado por el interesado”. Así mismo, señaló que ese consejo
seccional no funge como empleador, pues “la dependencia que figura como
empleadora es la Rama Judicial, la cual está representada judicialmente por el
Director Seccional de Administración Judicial y como nominador, el funcionario
judicial que realizó o le corresponda realizar el nombramiento”.
12.
Finalmente,
citó algunos apartados de una sentencia del 24 de septiembre de 2020 en la que
el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, precisó
el alcance la Sentencia C-530 de 1993. La providencia señala que la excepción
establecida en dicha sentencia de constitucionalidad “referida a un grupo de
servidores públicos del orden nacional a los cuales la tarjeta de residencia es
de carácter temporal y únicamente con fines de registro en la Rama Judicial se
refiere a quienes ejercen jurisdicción o autoridad judicial es decir, a los
jueces y magistrados y no a los empleados judiciales de los diferentes
despachos”. Así mismo, señala que al resolver un caso similar, en el que una
persona tomó posesión de un cargo y posteriormente solicitó la tarjeta de
residencia, el Consejo de Estado “sostuvo que, a la demandante, en tanto no
ostentaba la calidad de autoridad ni ejercía jurisdicción en razón de su cargo
como Secretaria de un Despacho Judicial, no le era aplicable la excepción
impuesta por la Corte Constitucional en la sentencia antes mencionada”.
13.
La
Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la
Judicatura
solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva o,
en su defecto, negar la solicitud de tutela, porque esa entidad no vulneró los
derechos fundamentales invocados[11].
Según explicó, solicitar o coadyuvar las solicitudes de tarjetas de residencia
no hace parte de sus funciones, ni tiene injerencia sobre los nombramientos y
posesiones de los empleados de los despachos judiciales. Agregó que de acuerdo
con el numeral 8 del artículo 131 de la Ley 270 de 1996[12],
son los jueces quienes tienen la facultad para posesionar a las personas
designadas en los cargos de empleados de los despachos judiciales.
14.
La
Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina solicitó su
desvinculación del proceso, por falta de legitimación en la causa por pasiva y,
en consecuencia, negar la solicitud de tutela frente a esa entidad. Agregó que esa
procuraduría estaría atenta a la decisión que se llegara a tomar y a llevar a
cabo la vigilancia que pudiera ordenar el juez de tutela[13].
15.
El
Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Andrés solicitó negar las
pretensiones de la acción de tutela[14],
pues “los requisitos del concurso fueron muy claros al señalar que [la
accionante] debía tener su situación migratoria definida en la Isla”. Agregó
que en el asunto bajo examen no hay lugar a aplicar la excepción prevista por
la Sentencia C-530 de 1993, porque “es evidente que, el cargo de Oficial Mayor
o Sustanciador del Juzgado del Circuito Nominado no es de aquellos que tienen
jurisdicción o autoridad política, judicial, civil, administrativa o militar”.
16.
De
otro lado, advirtió que el derecho de acceso a cargos públicos no es absoluto y
está sujeto a los límites y requisitos constitucionales, legales y
reglamentarios. Así las cosas, “quienes pretendan acceder al desempeño de
funciones públicas deben someterse al cumplimiento de ciertas reglas, requisitos
y exigencias, para garantizar el interés general y el materializar [sic] el
cumplimiento de los principios de la función pública dispuestos en el artículo
209 de la Constitución”. Finalmente, advirtió que la solicitud de tutela
pretende “que se desconozcan los requisitos exigidos en la convocatoria emitida
por el Consejo Seccional de la Judicatura mediante Acuerdo CSJBOA17-609 del 6
de octubre de 2017, Ley 47 de 1993 y el Decreto 2762 de 1991”.
17.
El
Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés pidió desestimar
las pretensiones de la tutela[15].
En su criterio, a la accionante no se le vulneró ningún derecho fundamental, pues
“los requisitos del concurso son claros al señalar que la persona que aspire a
un cargo público en esta ínsula debe tener definida su situación migratoria y
acreditar el idioma inglés, es decir, cada persona individualmente debe ser
consciente si reúne o no los requisitos”. Además, debe tenerse en cuenta que el
otorgamiento de permisos de trabajo en la isla a funcionarios de la
Procuraduría General de la Nación se debe a que “esas personas vienen como
funcionarios y no como empleados y aunado a ello, muy seguramente la
normatividad de ellos para acceder a cargos en esta isla, es diferente a la de
la rama judicial”.
18.
De
otro lado, informó que: (i) recibió el correo electrónico institucional en el
que se le informó que la accionante “se encontraba dentro de la lista de
elegibles y había escogido esta sede judicial, para posesionarse en el cargo al
que aspira”; (ii) el 28 de abril de 2022 se realizó el nombramiento y se
informaron los requisitos exigidos para llevar a cabo la posesión; (iii) el 10
de mayo de 2022, la accionante aceptó el nombramiento y (iv) el 24 de mayo de
2022, se recibió solicitud de prórroga para llevar a cabo la posesión, por
parte de la accionante.
19.
Jonathan
Hernández García,
empleado en provisionalidad del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de San Andrés, vinculado al proceso de tutela, se refirió a los
hechos expuestos por la accionante y, en general, reiteró los argumentos
esgrimidos por ese despacho judicial[16].
Agregó que la Ley 270 de 1996 indica que “los únicos que tienen categoría de
funcionario en la rama judicial son los magistrados, jueces y fiscales, y los
demás somos empleados pertenecientes a los despachos o corporaciones judiciales”.
En ese sentido, explicó que quienes tienen derecho a obtener la tarjeta de
residencia son “los que vienen a ocupar cargos de funcionarios los cuales
administran justicia, y no los empleados como lo indica la actora”.
20.
Shaskia
Shelena Henry Corpus, oficial mayor en provisionalidad del Juzgado Segundo
Penal del Circuito de San Andrés, vinculada al proceso de tutela, advirtió que
la accionante no cumple con los requisitos para desempeñarse en un cargo
público en el Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,
entre ellos, “acreditar la calidad de residente en el territorio insular”[17].
Agregó que la accionante “erradamente pretende por medio de esta acción
constitucional cambiar las normas, decretos y leyes previamente establecidas
para la protección de la etnia raizal”.
21.
La
OCCRE
solicitó declarar improcedente la tutela, porque esa entidad respondió a la
solicitud presentada por la accionante, de conformidad con lo previsto en el
Decreto 2762 de 1991 y las normas complementarias sobre la expedición de la
tarjeta de residencia temporal en el departamento archipiélago[18].
Al respecto, señaló que “no está vulnerando los derechos al Trabajo y a la
Igualdad con la decisión que se adoptó debido a que en los términos señalados,
se indica que para ejercer labores dentro del Archipiélago, se debe obtener la
tarjeta de residencia OCCRE previo nombramiento y/o posesión”. Agregó que “los
requisitos que exige la ley para tener derecho a la residencia en el
Departamento, no son facultativos del Director [de la OCCRE], son establecidos
por el legislador, por lo cual nos encontramos dentro del marco legal para
emitir respuesta negativa a la solicitud”.
22.
Finalmente,
señaló que, de conformidad con el artículo 310 de la Constitución, “el
archipiélago tiene plenas facultades para ejercer el control, la circulación y
la residencia de este territorio [sic], con la finalidad de la protección del
medio ambiente, mejor calidad en la prestación de servicios públicos, evitar el
desempleo, otorgar empleo a los raizales y residentes que por su calidad ya
cuentan con tarjeta de la OCCRE, entre otros fenómenos que se pueden mejorar
con el control poblacional y la oportunidad laboral de los que aquí habitan en
forma legal. En los términos ahí señalados, se limita la circulación y
residencia en el territorio insular, sin vulnerar derechos fundamentales y
dentro de lo ordenado en la legislación vigente”.
4. Sentencia de primera
instancia
23.
El
30 de agosto de 2022, el Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, declaró improcedente la solicitud de tutela porque no se acreditó una
vulneración de derechos fundamentales ni la configuración de un perjuicio
irremediable[19]. En su criterio,
“no queda duda alguna [de] que todos los interesados que se presentaron al
concurso de méritos convocado mediante Acuerdo N°. CSJBOA17-609, conocieron
desde el principio que además de superar las pruebas establecidas, para efectos
de tomar posesión del cargo debían cumplir los requisitos específicos
establecidos en la Ley 47 de 1993 y en el Decreto 2762 de 1991, en relación con
la definición de la residencia en las islas”. Así, “no existiría violación o
perturbación inminente de los derechos reclamados en el amparo, ante la
posición del Consejo Seccional de la Judicatura al indicarle [a la accionante] que
no podría este adelantar gestión alguna para que se le otorgara a la reclamante
la tarjeta de residencia, pues no era de su resorte, tal obligación”.
24.
De
otro lado, explicó que “[l]a función jurisdiccional de la Rama Judicial se
ejerce de manera desconcentrada por las corporaciones y personas dotadas de
investidura legal para hacerlo”. Además, la distinción entre funcionarios y
empleados judiciales establecida en el artículo 125 de la Ley 270 de 1996 “se
materializa en diferentes aspectos, entre ellos las funciones que se ejercen y
los requisitos para acceder a los cargos”. En esa línea, “todos los jueces
[quienes tienen la calidad de funcionarios judiciales] ejercen jurisdicción”,
entendida como la “potestad que tiene el Estado para administrar justicia
en ejercicio de la soberanía de que es titular, mediante el conocimiento y
decisión de las diferentes causas”. Así las cosas, a juicio del tribunal, la
excepción establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-530 de 1993
“se refiere a quienes ejercen jurisdicción o autoridad judicial es decir, a los
jueces o magistrados y no a los empleados judiciales de los diferentes
despachos, como es el caso del nombramiento en propiedad de la aquí demandante”
(subrayados originales).
25.
El
tribunal agregó que “en la Rama Judicial no se maneja una estructura de planta
global de cargos como sí sucede con otras entidades del sector público como la
Fiscalía General de la Nación, Contraloría General de la República,
Procuraduría General de la Nación y la Policía Nacional”. Dicha estructura,
explicó, permite que “los concursos de mérito para acceder a los cargos de
carrera administrativa [sean] convocados por el nivel central de cada Entidad;
es decir que se adelanta un concurso unificado para toda la entidad desde el
nivel central y los aspirantes eventualmente se encuentran habilitados para
optar sede [sic] en todo el territorio nacional”. En cambio, en la Rama
Judicial, “son los Consejos Seccionales de la Judicatura quienes deberán
adelantar los procesos de selección […] de conformidad con las directrices que
se impartan para la provisión de los cargos de empleados de carrera de
Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios”, tal como ocurrió en el asunto
bajo examen.
26.
Con
base en estas consideraciones, concluyó que “los reparos que se enuncian en el
escrito de tutela frente a la interpretación de las reglas que se exceptuaba de
la acreditación de la residencia en el Archipiélago conforme el Decreto 2762 de
1991, en casos como un nombramiento de servidores públicos en entidades
diferentes a la rama judicial, no son aplicables al caso particular y concreto
de la señora Alejandra del Carmen Peláez Marsiglia, para el cargo de empleado
judicial en el cargo oficial mayor o sustanciador de juzgado de circuito
nominado” (negrillas originales).
5. Impugnación
27.
El
5 de septiembre de 2022, la accionante impugnó la sentencia de tutela proferida
el 30 de agosto de 2022[20].
6. Sentencia de
segunda instancia
28.
El
11 de octubre de 2022, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia revocó la sentencia de tutela de primera instancia y amparó los
derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo de la accionante[21].
En consecuencia, ordenó que la OCCRE expidiera la tarjeta de residencia
solicitada con fines de registro[22].
29.
La
Sala explicó que si bien la Sentencia C-530 de 1993 “indica que la excepción
contenida en ella se aplica para todos los funcionarios públicos del orden
nacional que ejercen jurisdicción, entendida esta, como la facultad para
impartir justicia a través de providencias judiciales […], la aplicación
exegética y asistemática de la citada norma, en las condiciones del caso
concreto que se analiza, puede llevar a la adopción de una decisión
inconstitucional, en tanto se excluye injustificadamente cobijar con la misma a
los empleados judiciales”. Agregó que a pesar de que “solo los funcionarios
judiciales están investidos de la facultad de administrar justicia, los
empleados judiciales ejercen función pública, ello sobre la base de que estos,
en ejercicio de sus funciones apoyan a la entidad a la consecución de sus fines,
como lo son la administración de justicia pronta y cumplida”.
30.
La
Sala recordó que tanto la Corte Constitucional, en la Sentencia T-1117 de 2002,
como la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia STP763-2018, concedieron el
amparo de los derechos a la igualdad y al trabajo en asuntos similares al
analizado, porque la OCCRE otorgó un trato discriminatorio a los accionantes,
que aspiraban a emplearse en órganos de control del nivel nacional. Así, en la
medida en que esos precedentes “tienen identidad de causas y pretensiones a las
que aquí se estudian”, no es posible otorgarle un trato discriminatorio a la
accionante y, en consecuencia, “se hace imperiosa su aplicación al presente
trámite iusfundamental”.
31.
Finalmente,
concluyó que “la negación por parte de la OCCRE de expedir la tarjeta de
residencia temporal a fin de materializar la posesión del cargo al que [la
accionante] se hizo merecedora de acuerdo al mérito, comporta un acto
discriminatorio que lesiona sus prerrogativas fundamentales a la igualdad y al
trabajo, como quiera que […] pretende proveer una vacante [en] una entidad del
orden nacional”. Además, “pese a no ejercer funciones jurisdiccionales dada su
condición de empleada judicial, ejerce función pública y en orden a ello, no
habría razón para no ser incluida dentro de la excepción contemplada en la […]
sentencia C-530 de 1993 sin finalidad legítima que justifique ese trato
diferenciado”.
7.
Actuaciones en sede de revisión
7.1.
Primer auto de pruebas
32.
Mediante
auto del 20 de junio de 2023[23],
el magistrado sustanciador solicitó información relacionada con los hechos
objeto de la solicitud de tutela, a la accionante, las entidades accionadas y
las entidades y personas vinculadas al proceso. Surtido el traslado
correspondiente, se recibieron las siguientes respuestas.
33.
Alejandra
Peláez Marsiglia[24]. La accionante aseguró
que a pesar de haber obtenido la tarjeta de residencia expedida por la OCCRE en
virtud de la sentencia de tutela de segunda instancia, no se posesionó en el
cargo para el que fue elegida porque los juzgados de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de San Andrés y Segundo Penal del Circuito de San Andrés cambiaron
los requisitos para llevar a cabo la posesión. Según indicó, además de contar
con la tarjeta de residencia y acreditar el dominio del inglés, esos despachos judiciales
exigieron que este idioma fuera el “comúnmente hablado” en las islas. Afirmó
que le era imposible cumplir con esa exigencia, pues no es nativa de ese
territorio. Por lo tanto, señaló que los juzgados obstaculizaron el ejercicio
de sus derechos y le impidieron tomar posesión del cargo.
34.
La
accionante agregó que ese requisito “se viene exigiendo a todos los que quieren
acceder a cargos públicos derivados de la convocatoria en ese territorio, pues
en vista que por acción de tutela [se] puede acceder a la OCCRE, se exige ahora
que se deba hablar el inglés comúnmente hablado, que está visto que no es una
exigencia para los empleados públicos conforme lo establece el art. 45 de la
Ley 47 de 1993[[25]],
sino un nuevo obstáculo para poder ejercer el derecho al trabajo, el acceso a
cargos públicos, que se han hecho merecedores los ganadores de un concurso de
méritos”.
35.
Finalmente,
informó que “aun cuando [su] interés era el derecho penal, hoy est[á]
posesionada en [un] juzgado civil del circuito, en vista de que por las razones
descritas anteriormente [le] fue imposible posesionar[se] en los juzgados aquí
mencionados”.
36.
Consejo
Seccional de la Judicatura de Bolívar[26]. La entidad
accionada aportó el siguiente cuadro, relacionado con las personas residentes y
no residentes en el departamento archipiélago que integraron las listas de
elegibles.
Listas remitidas
Año
Integrantes totales de las listas
Candidatos que informaron dirección en San Andrés
Candidatos que informaron dirección en otra ciudad
12
2021
16
5
11
38
2022
58
11
47
13
2023
21
1
20
37.
Lo
anterior quiere decir que de 95 integrantes de las listas de elegibles, 17
informaron direcciones de residencia en ese territorio y 78, en otros lugares
del país. De ese total de elegibles, según la entidad, “se han dado 14
posesiones de servidores que para dicho momento acreditaron los requisitos
legales para ser nombrados en las sedes judiciales de la isla, en particular la
OCCRE como residente o raizal”.
38.
De
otro lado, informó que en el marco de la convocatoria, “no se estableció una
norma en la que se exigiera como obligatorio que para inscribirse para los
cargos en concurso para el departamento archipiélago de San Andrés, […] los
concursantes deberían ser residentes en ese territorio; especialmente, porque
se trata de un concurso público y abierto”. Además, la calidad de residente se
puede perder, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2762
de 1991.
39.
Agregó
que los 6.816 participantes en esta convocatoria no escogieron sede territorial
ni concursaron por una cifra exacta y previa de vacantes, “sino que se
convocaron todos los cargos que conformaban la planta de personal de las
dependencias judiciales existentes en los departamentos de Bolívar y del
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”. Así, los interesados
solo debían escoger el cargo y cumplir los requisitos establecidos en la
convocatoria, entre ellos, “acreditar ante el nominador el cumplimiento de los
requisitos de la Ley 47 de 1993 y demás requisitos legales”, en el caso de los
cargos ubicados en el distrito judicial de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina.
40.
Finalmente,
informó que el 25 de abril de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura indicó
que “[e]n lo sucesivo, en todas las convocatorias para proveer cargos en el
distrito judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se realizarán de
forma independiente y se incluirá la obligación de cumplir los requisitos
previstos en la Ley 47 de 1993”. En el caso de las convocatorias vigentes, en
los formatos de opción de sede “se incluirá una nota donde se advierta al
aspirante sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos” en esa ley.
Además, en las listas de elegibles, “se incluirá una nota dirigida al
nominador, recordando que, al momento de la posesión, debe verificar el
cumplimiento de los citados requisitos”.
41.
Unidad
de Administración de la Carrera Judicial[27]. Por traslado que
le hizo el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar de algunos
interrogantes relacionados con sus competencias, la unidad informó que al
momento de la inscripción en la convocatoria, “156 participantes manifestaron
ser residentes en el departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina y 112 de ellos acreditaron haber nacido en ese departamento”. De
otro lado, aseguró que en los acuerdos PCSJA17-10643 de 14 de febrero de 2017 y
CSJBOA17-609 de 6 de octubre de 2017, se cumplió con la normativa sobre
migración y residencia en ese territorio, pues en las disposiciones
correspondientes a los requisitos generales y a la opción de sede se indicó que
quienes aspiraran a vincularse en las vacantes allí ofrecidas debían acreditar
el cumplimiento de lo previsto en la Ley 47 de 1993 y los demás requisitos
legales, para obtener la posesión por el correspondiente nominador.
42.
Juzgado
Segundo Penal del Circuito de San Andrés[28]. Afirmó que la
accionante no se posesionó en el cargo de oficial mayor o sustanciador para el
que fue nombrada en ese despacho judicial, “porque no acreditó el cumplimiento
de los requisitos y dejó vencer los términos”. Agregó que la señora Shaskia
Shelena Henry Corpus actualmente ocupa ese cargo en provisionalidad.
Finalmente, informó que la jueza y la oficial mayor de ese despacho judicial
son “nativas raizales” de las islas, la secretaria es “nativa residente” y “no
cuenta con empleados residentes provenientes de otros lugares del país”.
43.
Juzgado
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Andrés[29]. Afirmó que la
accionante no se posesionó en el cargo de oficial mayor o sustanciador para el
que fue nombrada en ese despacho judicial, “en razón a que no allegó la
documentación requerida para tal fin, dejando fenecer el término para tomar
posesión en el cargo”. Agregó que el señor Jonathan Hernández García ocupa actualmente
ese cargo en provisionalidad. Finalmente, informó que la jueza y el oficial
mayor de ese despacho judicial son “nativos y residentes” de las islas, la
secretaria y la asistente social grado 18 son “nativas raizales”, el asistente
administrativo grado 6 es “residente del departamento por residir hace más de
40 años” y “no contamos con empleados residentes provenientes de otros lugares
del país”.
44.
Shaskia
Shelena Henry Corpus[30]. Por medio de
apoderado, informó que no fue declarada insubsistente ni retirada del cargo de
oficial mayor que ocupa en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés,
porque la accionante “no presentó documentos para la posesión, en los términos
indicados por la Ley”. De otro lado, informó que nació en San Andrés, tiene
tarjeta de residencia permanente y tiene “pleno conocimiento de los idiomas
español y el comúnmente hablado en la isla, esto es el inglés creole”. Finalmente,
indicó que participó en la convocatoria, “en la cual obtuvo un puntaje de 572,15,
lo cual no fue suficiente para aprobar”.
45.
Jonathan
Hernández García[31]. Por medio de
apoderado, informó que no fue declarado insubsistente ni retirado del cargo de
oficial mayor que ocupa en el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de San Andrés, porque la accionante “no presentó documentos para la
posesión, en los términos indicados por la Ley”. De otro lado, informó que nació
en San Andrés, tiene tarjeta de residencia permanente y tiene “pleno
conocimiento de los idiomas español y el comúnmente hablado en la isla, esto es
el inglés creole”. Finalmente, indicó que participó en la convocatoria, “en la
cual obtuvo un puntaje de 638,57, lo cual no fue suficiente para aprobar”.
46.
La
OCCRE
no respondió a la solicitud de información formulada en el auto del 20 de junio
de 2023.
47.
Finalmente,
se recibieron múltiples documentos aportados por líderes sociales del
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en los
que expresan su preocupación por los efectos que la sentencia de tutela de
segunda instancia proferida en el asunto de la referencia podría causar en la
sostenibilidad de ese territorio, en particular en la protección de la
diversidad cultural de la población raizal[32].
Además, se recibieron comunicaciones dirigidas por el defensor delegado para
los Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo[33]
y el Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales de la
Universidad Nacional de Colombia[34],
en los que también advierten sobre la afectación a los derechos colectivos,
ambientales y fundamentales de la población raizal del archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, entre ellos, su identidad como pueblo
étnica y culturalmente diferenciado.
7.2.
Suspensión de términos
48.
Mediante
auto del 21 de julio de 2023[35],
la Sala resolvió suspender los términos en el expediente de la referencia,
hasta por el término máximo de un mes contado desde la fecha de esa providencia.
Lo anterior dado que el análisis de la información solicitada a la accionante,
las accionadas y las entidades y personas vinculadas al proceso requería un
tiempo prudencial para una debida valoración.
7.3. Segundo auto de pruebas
49.
Mediante
auto del 1 de agosto de 2023[36],
el magistrado sustanciador insistió en la solicitud de información requerida a
la OCCRE y requirió nueva información a la accionante, al Juzgado de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de San Andrés y al Juzgado Segundo Penal del
Circuito de San Andrés, con el fin de profundizar en algunos asuntos referidos
en sus respuestas al primer auto de pruebas. Surtido el traslado
correspondiente, se recibieron las siguientes respuestas.
50.
Juzgado
Segundo Penal del Circuito de San Andrés[37]. Indicó que (i) a
la accionante se le informaron “los requisitos contemplados para acceder a
cargos públicos en el territorio insular que está[n] consagrados en la Ley 47
de 1993 (arts. 42 y 25)”; (ii) la no posesión en el cargo para el que fue
nombrada se debió a que “no manifestó ante el despacho la aceptación del
nombramiento, ni presentó los requisitos que se exige[n] para acceder a los
cargos públicos en la isla de San Andrés” y (iii) la exigencia del dominio del
inglés creole “se hizo con base en la Ley 47 de 1993 (arts. 42 y 45)”.
51.
Juzgado
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Andrés[38]. Informó que a la
accionante se le exigió el cumplimiento de, entre otros requisitos,
certificados de antecedentes, copia de la cédula de ciudadanía, tarjeta de
residencia expedida por la OCCRE, declaración juramentada de bienes y
declaración de ausencia de inhabilidades o incompatibilidades. Agregó que la
accionante no aportó estos documentos, a pesar de que se le concedió una prórroga
para tomar posesión del cargo.
52.
La
OCCRE y la accionante
no respondieron a las solicitudes de información formuladas en el auto del 1 de
agosto de 2023 dentro del término otorgado[39].
53.
Finalmente,
se recibió una comunicación dirigida por el procurador auxiliar para Asuntos Constitucionales,
en la que puso en consideración de la Sala una petición remitida por líderes de
la comunidad raizal. En ella, los peticionarios le informaron a la Procuraduría
General de la Nación sobre el trámite de revisión del expediente de la
referencia y solicitaron el apoyo de esa entidad “para superar la difícil
situación que afronta nuestro territorio la cual se ha agravado por la crisis
ambiental, económica y social generada por las decisiones adoptadas por algunas
instancias judiciales que, desconociendo la fragilidad del marco normativo y jurisprudencial
para nuestra protección como pueblo étnicamente diferenciado, atentan contra
nuestra existencia como pueblo diverso”[40].
II. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
54.
La Sala Sexta de Revisión es competente para revisar las
sentencias de tutela proferidas dentro del
expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso, problema
jurídico y metodología de la decisión
55.
El
asunto bajo examen versa sobre la posible vulneración de los derechos fundamentales
a la igualdad y al trabajo de la accionante, como consecuencia de la negativa
de la OCCRE a expedir la tarjeta de residencia temporal en el Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Esta decisión impidió
que la accionante tomara posesión del cargo de oficial mayor o sustanciador de
juzgado de circuito para el que fue nombrada por los juzgados de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de San Andrés y Segundo Penal del Circuito de San
Andrés, tras ser incluida como única integrante de las listas de elegibles
remitidas a esos despachos judiciales por el Consejo Seccional de la Judicatura
de Bolívar, en el marco del proceso de selección y concurso de méritos adelantado
mediante el Acuerdo CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017.
56.
El
juez de tutela de primera instancia declaró improcedente la solicitud de tutela
porque no se acreditó una vulneración de derechos fundamentales ni la
configuración de un perjuicio irremediable. En su criterio, todos los
participantes en la convocatoria conocían que para tomar posesión de cargos en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, debían
cumplir los requisitos previstos en la Ley 47 de 1993 y el Decreto 2762 de
1991. Además, la excepción establecida por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-530 de 1993 para que la tarjeta de residencia temporal se expida
con fines de registro, y no de control, se refiere a quienes ejercen autoridad
judicial, y no a los empleados de los despachos judiciales.
57.
El
juez de tutela de segunda instancia revocó esa decisión y amparó los derechos
fundamentales a la igualdad y al trabajo de la accionante. Según indicó, aplicar
de manera exegética y asistemática lo decidido en la Sentencia C-530 de 1993,
para excluir de la excepción prevista en ella a los empleados judiciales, puede
dar lugar a una decisión inconstitucional. En su criterio, aunque los empleados
judiciales no administran justicia, sí ejercen una función pública. Por lo
tanto, no es posible otorgarle a la accionante un trato diferente al que la
Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia les dieron a otros
servidores públicos en sentencias de tutela que analizaron casos similares.
58.
En
virtud de lo anterior, la Sala deberá determinar si en el asunto bajo examen era
procedente acceder a la solicitud de amparo en los términos expuestos por el
juez de tutela de segunda instancia o negarla a partir de las consideraciones
del juez de primera instancia. Con ese fin, determinará si la OCCRE
efectivamente vulneró los derechos a la igualdad y al trabajo de la accionante
al negarle la tarjeta de residencia temporal con fines de registro, argumentando
que no es una servidora pública nacional que ejerza jurisdicción o autoridad
judicial y que esa oficina debe darles prelación a las personas nativas y
residentes en las islas aptas para realizar “las labores para las que se
pretende contratar al foráneo”.
59.
De
manera previa, la Sala (i) verificará el
cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela y, en caso
de que se acrediten, (ii) determinará si en
el asunto bajo examen se configuró una carencia actual de objeto. En caso de
que la respuesta sea afirmativa, examinará si, a pesar de ello, es procedente
emitir una decisión sobre la controversia planteada. De superarse dicho examen,
(iii) se pronunciará sobre el caso concreto.
3.
Estudio de procedibilidad de la tutela
60.
Legitimación
en la causa.
La
Sala constata que la solicitud de tutela de la referencia cumple con el
requisito de legitimación en la causa tanto por activa[41]
como por pasiva[42].
61.
De
un lado, dicha solicitud fue presentada directamente por Alejandra del Carmen
Peláez Marsiglia, quien es la titular de los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados.
62.
De
otro lado, la solicitud se dirige contra la OCCRE y el Consejo Seccional de la
Judicatura de Bolívar. De acuerdo con el artículo 22 del Decreto 2762 de 1991, la
OCCRE es un órgano de la administración del Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, creado con el fin de garantizar el
cumplimiento de las disposiciones de ese decreto, que buscan controlar la
densidad poblacional en ese territorio. Dentro de sus funciones, está expedir
la tarjeta de residencia temporal, que permite permanecer en el departamento
archipiélago durante el tiempo autorizado para desarrollar la actividad que
motivó el otorgamiento del derecho de residencia[43].
Precisamente, en ejercicio de esa función, la OCCRE le negó a la accionante la
expedición de la tarjeta de residencia temporal. Por lo tanto, es la entidad de
quien se predica la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la
accionante.
63.
Por
su parte, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar es la entidad
encargada de administrar la carrera judicial en los distritos judiciales de Cartagena,
Bolívar y San Andrés[44].
En virtud de esa función, expidió el Acuerdo CSLBOA17-609 del 6 de octubre de 2017,
por medio del cual se adelantó el proceso de selección y se convocó al concurso
de méritos para conformar el registro seccional de elegibles para la provisión
de cargos de carrera en los tribunales, juzgados y centros de servicios de esos
distritos judiciales. En desarrollo de esa convocatoria, la accionante fue incluida
por dicho consejo seccional en las listas de elegibles para el cargo de oficial
mayor o sustanciador de juzgado de circuito, remitidas al Juzgado Segundo Penal
del Circuito de San Andrés y al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de San Andrés. No obstante, debido a que la OCCRE le negó la tarjeta
de residencia, la accionante no pudo tomar posesión de dicho cargo, además de
que tampoco acreditó el manejo del idioma requerido para el desempeño del cargo.
En virtud de lo anterior, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar,
como administrador de la carrera en el distrito judicial de San Andrés, podría
ser destinatario de órdenes dirigidas a garantizar los derechos presuntamente
vulnerados a la accionante.
64.
Finalmente,
durante el trámite de la solicitud de tutela, el juez de primera instancia
dispuso vincular al Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés, al
Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Andrés, a los empleados
judiciales que ocupan el cargo de oficial mayor o sustanciador en esos
juzgados, al Consejo Superior de la Judicatura, a la Unidad de Carrera Judicial
del Consejo Superior de la Judicatura y a la Procuraduría para la Vigilancia
Preventiva de la Función Pública.
65.
De
acuerdo con el artículo 131.8 de la Ley 270 de 1996, los jueces de la República
son las autoridades nominadoras para los cargos de empleados de los juzgados. En
la medida en que la accionante aspira a posesionarse en uno de estos cargos
como única integrante de las listas de elegibles remitidas por el Consejo
Seccional de la Judicatura de Bolívar al Juzgado Segundo Penal del Circuito de
San Andrés y al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San
Andrés, la Sala mantendrá vinculados al presente proceso a estos despachos
judiciales, en su calidad de entidades nominadoras. Lo anterior, por cuanto podrían
ser destinatarios de órdenes dirigidas a garantizar los derechos fundamentales
que la accionante considera vulnerados.
66.
Así
mismo, mantendrá vinculados a los empleados judiciales que ocupan el cargo de
oficial mayor o sustanciador en esos juzgados, pues, al ocupar los cargos en
los que la accionante aspira a tomar posesión, tienen un interés directo en el
resultado del proceso de tutela.
67.
De
otro lado, los artículos 256.1 y 257.3 de la Constitución le atribuyen al
Consejo Superior de la Judicatura, respectivamente, la administración de la
carrera judicial y la facultad de dictar los reglamentos necesarios para, entre
otros, el eficaz funcionamiento de la administración de justicia y la
organización y funciones asignadas a los distintos cargos. Estas facultades son
reiteradas en los artículos 75 y 85.22 de la Ley 270 de 1996, según los cuales al
Consejo Superior de la Judicatura le corresponde la administración la Rama
Judicial y la reglamentación la carrera judicial. Toda vez que el asunto bajo
examen involucra la provisión de cargos de carrera judicial, la Sala mantendrá
vinculados al proceso al Consejo Superior de la Judicatura y a la Unidad de
Carrera Judicial de esa entidad, pues también podrían ser destinatarios de
órdenes dirigidas a resolver la presente controversia constitucional.
68.
No
ocurre lo mismo con la Procuraduría para la Vigilancia Preventiva de la Función
Pública, entidad que no tiene un interés directo en el resultado del proceso ni
incidencia directa en la garantía de los derechos fundamentales que la
accionante considera vulnerados, razón por la cual se dispondrá su
desvinculación.
69.
Inmediatez. La Sala también
constata que en el caso examinado se cumple el requisito de inmediatez[45],
pues la solicitud de tutela fue presentada en un término razonable, contado a
partir del hecho presuntamente vulnerador de los derechos fundamentales de la
accionante, esto es, la negativa de la OCCRE a expedir la tarjeta de
residencia. En efecto, tal como consta en el expediente, dicha respuesta
negativa fue expedida el 8 de abril de 2022. La solicitud de tutela, por su
parte, se presentó el 19 de mayo de 2022, es decir, un mes y 11 días después[46].
Cabe anotar que antes de presentar la solicitud de tutela, la accionante,
atendiendo a la respuesta de la OCCRE, dirigió una petición al Consejo
Seccional de la Judicatura de Bolívar, con el fin de que coadyuvara o
solicitara a su favor la expedición de la tarjeta de residencia. El consejo
seccional negó esa petición, mediante oficio del 9 de mayo de 2022. Entre dicha
respuesta y la solicitud de tutela transcurrieron tan solo 10 días, lo que
confirma la razonabilidad del término en el que se presentó esta última.
70.
Subsidiariedad. Finalmente, la
Sala también constata que la solicitud de tutela cumple con el requisito de
subsidiariedad[47],
pues si bien la accionante dispone de un medio de defensa judicial para hacer
valer sus derechos, este no es eficaz en las circunstancias del caso concreto. En
efecto, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el medio ordinario es
eficaz en abstracto, si “está diseñado para brindar una protección
oportuna a los derechos amenazados o vulnerados”, y en concreto, en
consideración a las circunstancias en que se encuentre el solicitante[48].
Así, es posible evaluar “en concreto, si ‘atendiendo las circunstancias en que
se encuentre el solicitante’, [el medio ordinario] es lo suficientemente
expedito para garantizar estos derechos”[49],
tal como se hará a continuación.
71.
La
Sala observa que la negativa de la OCCRE a expedir la tarjeta de residencia a
la accionante constituyó un acto definitivo, que puso término a la actuación
administrativa que esta inició al solicitarle dicho documento a esa entidad[50].
De acuerdo con el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, las decisiones que ponen
término a una actuación administrativa deben notificarse personalmente, con la
indicación de los recursos que proceden en su contra, las autoridades ante
quienes se deben interponer y los plazos para hacerlo. De lo contrario, la
notificación se considera inválida.
72.
En
el asunto bajo examen, la notificación de la decisión negativa de la OCCRE no
cumplió con estas condiciones de validez, pues la accionante no fue informada
de los recursos que procedían en su contra. Si bien, en principio, esto
implicaría que no serían exigibles a la accionante los recursos
correspondientes, es claro que la accionante conoció el acto administrativo y,
en consecuencia, la decisión surtió efectos, en los términos del artículo 72 de
la Ley 1437 de 2011.
73.
Ahora
bien, contra ese acto administrativo es posible ejercer el medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 138 de la misma
ley. Esto, en la medida en que la accionante considera que la respuesta negativa
de la OCCRE vulnera su derecho a acceder al cargo de oficial mayor o sustanciador
de juzgado de circuito para el que fue seleccionada mediante concurso de
méritos y nombrada tanto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San
Andrés como por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San
Andrés.
74.
Esta
Corte ha sostenido que, en principio, el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho es un mecanismo judicial idóneo y eficaz para la
protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por un acto
administrativo. Ello es así, porque la labor del juez administrativo no se
limita a llevar a cabo un control de legalidad. Además de eso, debe garantizar
la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución. De otro lado,
quien ejerce ese medio de control puede solicitar medidas cautelares, con el
fin de proteger el objeto del proceso, que es, precisamente, lograr el
restablecimiento del derecho presuntamente vulnerado[51].
75.
Con
todo, la Sala advierte que, en las circunstancias del caso concreto, este medio
de defensa judicial no es eficaz. Ello es así, porque la decisión negativa de
la OCCRE tiene efectos en otro procedimiento que no se suspende por esa razón
(esto es, por el hecho de que la OCCRE niegue la expedición de la tarjeta de
residencia): el proceso de selección y nombramiento de un empleado judicial
mediante concurso de méritos. Lo anterior, en la medida en que la accionante
solo puede acceder al cargo de oficial mayor o sustanciador en el que fue
nombrada por los juzgados de San Andrés, si cuenta con la tarjeta de residencia
temporal que expide la OCCRE. Además, es necesario poner de presente la
complejidad que supone el control de legalidad sobre el acto administrativo
cuestionado, ya que debe involucrar, de manera necesaria, el análisis de un
asunto de relevancia constitucional: la protección que el constituyente le
otorgó a la identidad cultural de las comunidades nativas, el medio ambiente y
los recursos naturales del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, en el artículo 310 de la Constitución. Dicha protección, que es
esencial para la solución del caso concreto, debe ser analizada y ponderada desde
una perspectiva constitucional con los derechos fundamentales que la accionante
considera vulnerados.
76.
Al
respecto, la Sala observa que la definición de la controversia judicial en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo demandaría un tiempo superior al
término del que dispone la accionante para tomar posesión del cargo para el que
fue nombrada. En efecto, el artículo 133 de la Ley 270 de 1996 establece un
término de 15 días, prorrogables por una sola vez, para que la persona nombrada
en un cargo de carrera judicial tome posesión de este. Ese término legal, que
no supera los 30 días si se concede la prórroga, es insuficiente para que el juez
de lo contencioso administrativo decida sobre la legalidad del acto que,
precisamente, impide que la accionante se posesione en el cargo para el que fue
elegida.
77.
Ahora
bien, incluso si se considera la posibilidad de solicitar medidas cautelares,
no es clara la eficacia de ese mecanismo de defensa judicial, debido a la
brevedad del término para tomar posesión del cargo, pues la solitud de medida
cautelar debe agotar una serie de trámites que podrían exceder dicho plazo[52].
Además, aunque la medida cautelar puede ser decretada sin agotar esos trámites,
esto solo procede cuando el juez evidencie su carácter urgente. Es decir que
esa posibilidad queda sujeta a la valoración del juzgador, y su decisión, en
todo caso, es susceptible de recursos[53]
que pueden extender aún más la definición de la imposición de la medida
cautelar.
78.
Verificada
la satisfacción de los requisitos de legitimación en la causa, inmediatez y
subsidiariedad, la Sala determinará si en el
asunto bajo examen se configuró una carencia actual de objeto.
4.
En el trámite de revisión se configuró una carencia actual de
objeto por hecho sobreviniente. A pesar de ello, resulta procedente un pronunciamiento
de fondo
79.
De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la carencia actual de objeto se
presenta cuando las circunstancias que dieron origen a la presunta vulneración
de los derechos fundamentales cuya protección se pretende, desaparecen, son
alteradas o es posible inferir que existe una pérdida de interés del accionante
en la protección de su derecho subjetivo. En tales casos, la tutela pierde su
razón de ser como mecanismo extraordinario de protección judicial, por cuanto
cualquier orden que pudiera emitir el juez constitucional resultaría inocua
para el demandante[54].
80.
En
estos términos se deben comprender los siguientes supuestos de carencia actual
de objeto, identificados por la jurisprudencia constitucional: hecho superado,
daño consumado y hecho sobreviniente. El hecho superado ocurre cuando la
solicitud de amparo es totalmente satisfecha como resultado de la actuación
voluntaria de la parte accionada, antes de que el juez de tutela adopte una
decisión. El daño consumado ocurre cuando se configura la vulneración
del derecho fundamental que se pretendía evitar mediante la tutela, de manera
que resulta imposible que el juez imparta una orden con el fin de retrotraer la
situación y, por lo tanto, el daño ocasionado al accionante se torna
irreversible[55].
Finalmente, el hecho sobreviniente cubre los demás escenarios que no
encajan en los dos supuestos anteriores.
81.
La
Corte ha sostenido que este último supuesto no es homogéneo ni está
completamente delimitado y se presenta, entre otros casos, cuando: (i) el
accionante asume una carga que no le corresponde para superar la situación
vulneradora de sus derechos fundamentales; (ii) un tercero, distinto al
accionante y al accionado, logra que la pretensión sea satisfecha en lo
fundamental, y (iii) es imposible proferir alguna orden por razones que
no son atribuibles a la parte accionada o el accionante pierde su interés en el
objeto del proceso[56].
82.
Ahora
bien, la carencia de objeto tiene como causa la imposibilidad de adoptar
medidas dirigidas a amparar los derechos y satisfacer las pretensiones formuladas
en la solicitud de tutela. Esto quiere decir que su declaratoria únicamente tiene
sentido cuando existen razones para conceder el amparo solicitado. Por el
contrario, cuando el amparo no es viable y, en consecuencia, debe negarse, el
análisis ace...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.