Sentencia T-433 de 2023

T-433-23 DERECHO A LA PARTICIPACIÓN Y CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDÍGENAS Y GRUPOS ÉTNICOS-Vulneración por deficiencia probatoria en el trámite administrativo para determinar la afectación directa (...) la entidad pública debe formar un criterio propio e independiente que le permita superar cualquier duda en torno a la posibilidad de que el acopio de carbón genere impactos en la comunidad étnica, más teniendo en cuenta que en el caso concreto existe un evidente desequilibrio entre las partes involucradas frente a la capacidad técnica parar demostrar una posible afectación; (...) es posible realizar una verificación científica independiente con la participación técnica de los institutos y entidades estatales encargadas de certificar si un determinado proyecto, obra o actividad cumple con las normas sobre calidad del aire; (...) la incertidumbre relacionada con la posible afectación por el acopio de carbón constituye una vulneración del derecho a la consulta previa de la Comunidad Indígena... ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados PRINCIPIO DE IGUALDAD-Pluralismo y multiculturalidad en el Estado Colombiano DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance CONSULTA PREVIA-Afectación directa para determinar su procedencia/CONSULTA PREVIA-Asuntos que deben ser consultados o medidas que suponen afectación directa a la comunidad AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de influencia directa CONSULTA PREVIA-Aplicación en caso de afectación directa por intervención del territorio/CONSULTA PREVIA-Aplicación en caso de afectación directa basada en perturbación al ambiente, a la salud o a la estructura social, espiritual, cultural o económica de la colectividad TERRITORIO GEOGRÁFICO-Presunción de afectación directa/TERRITORIO AMPLIO O CULTURAL-Presunción legal de afectación directa que admite prueba en contrario DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Niveles de participación DERECHO DE COMUNIDADES ÉTNICAS AL TERRITORIO-Criterios sustantivos que determinan afectación directa DERECHO DE COMUNIDADES ÉTNICAS AL TERRITORIO-Criterios adjetivos que determinan afectación directa DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Utilización del estándar de debida diligencia de las empresas CERTIFICADOS DE PRESENCIA DE COMUNIDADES ETNICAS EXPEDIDOS POR LA DIRECCION DE CONSULTA PREVIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR-Dificultades DIRECCION DE CONSULTA PREVIA-Deber de expedir certificación de presencia de comunidades étnicas CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Deberes del Estado en la determinación del área de influencia directa y en la identificación de comunidades étnicas DERECHOS AL MEDIO AMBIENTE SANO Y A LA SALUD-Afectación de la calidad del aire en exteriores con material particulado, a causa de la actividad minera REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sala Octava de Revisión Sentencia T- 433 de 2023 Referencia: expediente T-9.368.255 Accionante: Asociación Escuela de Derecho Propio Indígena Zenú, en representación de la Comunidad Indígena Zenú El Palmar Accionado: Compañía de Puertos Asociados -Compas S.A.- y el Ministerio del Interior, Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa Magistrada ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las magistradas Natalia Ángel Cabo y Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia adoptado por el Tribunal Administrativo de Sucre el 23 de febrero de 2023, que confirmó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo (Sucre) el 18 de enero de 2023, autoridad que declaró improcedente el amparo solicitado. Lo anterior, en el marco de la acción de tutela presentada por la Comunidad Indígena Zenú El Palmar en contra de Compas S.A. y el Ministerio del Interior, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la consulta previa. I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de amparo El 14 de diciembre de 2022, la Asociación Escuela de Derecho Propio Indígena Zenú (en adelante, la Asociación), en representación de la Comunidad Indígena Zenú El Palmar (en adelante, la Comunidad Indígena), ubicada en el municipio de Tolú (Sucre), presentó acción de tutela en contra de la empresa Compas S.A. y del Ministerio del Interior, Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (en adelante, DNACP), por considerar vulnerado su derecho fundamental a la consulta previa. Fundó su solicitud en los siguientes hechos: 1.2. Hechos expuestos en el escrito de tutela 1. A modo de contexto, la Asociación relata que el pueblo Zenú es esencialmente anfibio y se encuentra en diferentes asentamientos en los departamentos de Córdoba, Sucre, Antioquia y Chocó. Su economía se basa en la agricultura y, además, es reconocido como pueblo de artesanos por el trabajo de la caña flecha en la elaboración del conocido sombrero vueltiao. En relación con la Comunidad Indígena Zenú El Palmar, señala que está ubicada en la vereda El Palmar, municipio de Tolú, y existe desde hace más de 20 años. Asimismo, que en su territorio ancestral las actividades tradicionales propias de la cultura Zenú “se han visto afectadas y restringidas por la operación de la compañía Compas S.A.”[1], pues allí la Comunidad Indígena desarrolla actividades agrícolas, artesanales, culturales, espirituales, medicinales, entre otras. 2. En cuanto a los hechos que llevaron a presentar la acción de tutela, señala que el 1 de mayo de 2022, la Comunidad Indígena solicitó por escrito a Compas S.A.[2] informar “cuáles eran las obras, proyectos y/o actividades que realiza” y justificar por qué no ha adelantado el proceso de consulta previa con ella[3]. En consecuencia, a efectos de abordar los asuntos mencionadas en la referida petición, la Comunidad Indígena y Compas S.A. se reunieron los días 24 de junio[4], 19 de julio y 25 de julio de 2022. Precisa que en este último encuentro, la asesora jurídica de la empresa manifestó verbalmente lo siguiente: “La Compañía de Puertos Asociados S.A. -COMPAS S.A., ha analizado la solicitud de la Comunidad y en aras de salvaguardar derechos fundamentales, hemos decidido realizar la Consulta Previa con la Comunidad Indígena el Palmar”. 3. Indica que, pese a lo anterior, en un nuevo encuentro llevado a cabo el 10 de agosto de 2022, Compas S.A. manifestó a la Comunidad Indígena que había solicitado al Ministerio del Interior, DANCP, determinar la procedencia de la consulta previa. La Asociación considera que la empresa asaltó su buena fe y la de la Comunidad Indígena, porque previamente se había comprometido a adelantar la consulta previa, sin embargo, luego, condicionó su voluntad “a que dicho proceso consultivo dependía de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa si esta determinaba la procedencia de la consulta previa o la negaba”[5]. 4. En tal sentido, la Asociación señala que el 28 de agosto de 2022, vía correo electrónico, envió solicitud al Ministerio del Interior, DANCP, para que garantizara el derecho a la consulta previa de la Comunidad Indígena Zenú El Palmar, en relación con Compas S.A. Al no obtener respuesta, formuló acción de tutela para que se amparara su derecho fundamental de petición, la cual fue resuelta en su favor. En consecuencia, el 13 de octubre de 2022 el referido Ministerio respondió que daría traslado de la petición a la empresa accionada para que, en el marco de la debida diligencia, informara “los impactos en los medios físicos, bióticos y socioeconómicos que pueden llegar a ocasionarse en el territorio en donde se localiza y tiene los medios de subsistencia la Comunidad Indígena El Palmar, a efectos de que posteriormente la Subdirección Técnica realice el análisis técnico de acuerdo con el criterio de afectación directa”[6]. 1.3. Fundamentos de la acción de la tutela 5. La Asociación sostiene que la DNACP no cumple su labor de garante, líder y coordinadora del proceso consultivo, por cuanto condiciona la garantía de este derecho a la respuesta que emita Compas S.A. Al respecto, considera que no es sinónimo de garantía preguntar por los impactos que genera a la empresa que los ocasiona. A su juicio, la entidad olvidó que la identificación de impactos se lleva a cabo durante el proceso consultivo. 6. De igual modo, la Asociación llama la atención por el hecho de que la DNACP del Ministerio del Interior indague a Compas S.A. sobre los impactos en los medios físicos, bióticos y socioeconómicos, sin referirse a los impactos culturales y espirituales. Aclara que en la cosmovisión Zenú “no hay una categorización entre Bióticos y Abióticos, ya que la Madre Tierra y todo lo que hay en ella, tiene vida desde esa Cosmovisión Propia”[7]. 7. Con el fin de ilustrar cómo se manifiesta la afectación que alega estar recibiendo por parte del puerto operado por Compas S.A., la parte accionante incorpora un mapa en su escrito, extraído de una fuente de internet, en el que identifica el “Territorio Ancestral Zenú”[8]. De igual modo, incluye imágenes aéreas del puerto. En estas encierra con círculos (i) el sitio a cielo abierto donde se almacena carbón y (ii) la playa contigua. De esta última resalta una sombra oscura alargada que califica como “Evidencia de contaminación en área marítima”[9]. En su opinión, esto afecta la actividad tradicional de la pesca y estructuras espirituales de la comunidad. 8. También introduce tres fotografías de arbustos que parecen pertenecer a las zonas verdes del puerto de Compas S.A., que para la parte accionante son “Evidencia razonable de contaminación de las plantas en el área externa [de la empresa] producidas grandes (sic) cantidades de partículas de Carbón (sic) a cargo de dicha compañía”[10]. De igual modo adjunta imágenes del parqueadero de vehículos y motos del mismo sitio, de cuyo suelo resalta los puntos donde se puede apreciar una sustancia que para la accionante son partículas de carbón. 9. Las imágenes presentadas por la accionante son las siguientes: Fuente: imágenes extraídas del escrito de tutela. 10. Finalmente, incluye una imagen satelital en la que puede apreciarse, demarcados con color rojo, el sitio donde está asentada la comunidad y su relación de proximidad con el puerto, sin precisar la distancia entre ambos puntos. Puntos que encierra en un círculo azul más amplio que la accionante denomina “Territorio Ancestral de la Comunidad Indígena El Palmar, donde desarrolla sus actividades tradicionales, de siembra, pesca, medicinales, culturales, espirituales”. Se trata de la siguiente imagen: Fuente: imagen extraída del escrito de tutela 1.4. Pretensiones y pruebas 11. La Comunidad Indígena Zenú El Palmar solicita el amparo de su derecho fundamental a la consulta previa. En consecuencia, que se ordene a Compas S.A. y a la DANCP del Ministerio del Interior adelantar el proceso consultivo con la comunidad. Como medida provisional, pide decretar la suspensión de “todo plan, obra, proyecto o actividad en el Municipio de Santiago de Tolú por parte de la compañía Compas S.A. con el objetivo de no causar perjuicios irremediables, esto hasta tanto se agote el proceso de Consulta Previa con la Comunidad Indígena Zenú El Palmar”. En tal sentido, que se ordene “a la Autoridad Ambiental Competente la suspensión inmediata de los permisos ambientales hasta tanto se culmine el proceso de Consulta Previa”[11]. 12. Pruebas aportadas con el escrito de tutela: (i) copia del derecho de petición radicado ante Compas S.A. el 1 de mayo de 2022 y su respuesta; y (ii) copia de la petición presentada el 28 de agosto de 2022 por la Comunidad Indígena ante la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior y su respuesta. También adjunta copia de varias decisiones de tutela proferidas por jueces y tribunales superiores de la República en las que se ha ordenado adelantar el proceso de consulta previa con distintas comunidades étnicas. 1.5. Trámite de la acción de tutela 13. El asunto fue repartido al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, quien por auto del 15 de diciembre de 2022[12] admitió la tutela y corrió trasladó al Ministerio del Interior, DNACP, así como a Compas S.A. Adicionalmente, vinculó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. 14. De igual modo, requirió a la parte accionante para que acreditara la existencia de la Comunidad Indígena Zenú El Palmar del municipio de Santiago de Tolú, y comprobara la identidad de quien afirmaba ser su autoridad y representante. Por último, advirtió a la Asociación Escuela de Derecho Propio Indígena que debía corregir el poder otorgado por el representante de la comunidad. Estas falencias fueron corregidas. 1.6. Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas 15. Compas S.A.[13] Su representante legal se opuso a las pretensiones de la acción de tutela al considerar que esta es improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad. Lo anterior, en razón a que actualmente cursa ante la DANCP una petición de la misma Comunidad Indígena en la que pide realizar el proceso consultivo. Es decir, existe un trámite administrativo en curso y, a su juicio, la tutela solo procede cuando no hay otros mecanismos disponibles. 16. De otro lado, indicó que actualmente Compas S.A. no está adelantando ninguna obra o proyecto que requiera de licencia ambiental, no obstante, en 2020 culminó las obras de expansión del terminal portuario en Tolú, para lo cual solicitó y obtuvo la referida licencia. Así, precisó que, para esa obra, en 2017, solicitó a la DNACP del Ministerio del Interior certificar sobre la presencia de comunidades étnicas. En respuesta, la entidad pública expidió certificación No. 01310 del 20 de noviembre de 2017, en la que concluyó que no se registraba presencia de comunidades indígenas, rom y minorías en el área de influencia del puerto[14]. Por ello, la compañía procedió a realizar la ampliación del muelle sin que fuera necesario adelantar consulta previa dentro del trámite de licencia ambiental, la cual fue finalmente concedida por CARSUCRE[15]. Sobre este último trámite, recordó que en su momento esa corporación autónoma regional aprobó el Estudio de Impacto Ambiental, en el que se concluyó que la Comunidad Indígena no está en el área de influencia directa del puerto. 17. Enseguida, la empresa manifestó que el terminal portuario de Compas S.A. desarrolla sus actividades de cara al mar[16] y “está a aproximadamente a tres (3) kilómetros”[17] de la comunidad accionante. Así, consideró imposible que pueda afectarla de algún modo[18]. Al respecto, incluyó la siguiente imagen en la que muestra la ubicación del puerto, de la comunidad accionante y del casco urbano de Tolú: Fuente: escrito de contestación, Compas S.A. 18. La accionada reconoció haberse reunido en varias ocasiones con la Comunidad Indígena, pero desmintió lo que el escrito de tutela atribuye a la asesora jurídica de Compas S.A. En tal sentido, precisó que lo expresado por ella fue “que la empresa estaba dispuesta a iniciar conversaciones con la Comunidad, pero siempre dejando claro que la empresa iba a acudir al Ministerio del Interior para seguir el procedimiento regulado sobre consultas previas, lo que implicaba radicar una solicitud de procedencia de la consulta previa, obedeciendo el Decreto 2893 de 2011, modificado por el Decreto 2353 de 2019 (…)”[19]. En tal sentido, a su juicio, nunca se acordó desarrollar una consulta previa. 19. La empresa afirmó estar convencida de que su actividad no genera impactos en la comunidad accionante por cuanto siempre ha actuado de buena fe. Prueba de ello es que el 19 de agosto de 2022 acudió al Ministerio del Interior -DANCP- para que definiera la procedencia de la consulta previa[20]. 20. Agregó que en el marco de su relación con la comunidad accionante, “siempre ha reconocido los derechos étnicos diferenciales de los cuales son titulares”[21]. No obstante, “la determinación de procedencia de Consulta Previa es un procedimiento complejo (y regulado), que se inicia a solicitud de parte, implica un estudio técnico y concluye con un acto administrativo en el cual se determina si la Consulta procede”[22]. 21. En relación con el trámite de consulta previa, precisó que el 13 de octubre de 2022 el Ministerio del Interior requirió a Compas S.A.[23] para que informara si su actividad generaba impactos en los medios físicos, bióticos y socioeconómicos en el territorio donde la comunidad se localiza y desarrolla sus medios de subsistencia. A lo cual dio respuesta el 31 de octubre del mismo año[24]. Posteriormente, recibió un nuevo requerimiento en el que le solicitaron información adicional[25]. 22. De otro lado, partiendo de los criterios señalados en la Sentencia SU-123 de 2018, reiteró que no existe afectación directa sobre la comunidad accionante[26]. Esto por cuanto, a su juicio, no existe ninguna prueba al respecto. Argumentó que las imágenes que presenta el escrito de tutela prueban la actividad que desarrolla la compañía, pero no demuestran la afectación de la comunidad. Sobre el particular, indicó que los supuestos residuos de carbón en las hojas de las plantas son imágenes descontextualizadas, porque tales arbustos se encuentran al interior de las instalaciones del puerto y se pretende hacer ver el color natural de las hojas como si estuvieran cubiertas de partículas de carbón. Sobre la afectación de la playa por rastros de carbón, consideró que no es cierta, puesto que, en su opinión, lo que ahí se observa es biomasa generada por el manglar que está cerca así como restos de fogatas que suelen encenderse para entretenimiento de los turistas que visitan la playa. 23. Señaló que tampoco afecta la actividad de pesca. Esto teniendo en cuenta que la pesca artesanal en el Golfo de Morrosquillo, donde se ubica el puerto de la empresa en Tolú, cuenta hoy día con una organización llamada Corporación de Pescadores Artesanales del Golfo de Morrosquillo (Corpagolfo), la cual tiene una marca de productos denominada “Morrosquín”. Destacó que, incluso, la pesca artesanal es promovida como actividad turística. 24. La empresa allegó un documento técnico con fecha diciembre de 2022, para demostrar que la actividad del puerto no afecta a la Comunidad Indígena accionante. Allí se sostiene que (i) las aguas marinas y de escorrentía alrededor del puerto no afectan a la comunidad El Palmar porque esta se encuentra asentada a 8 msnm mientras que el puerto lo está a 3 msnm; (ii) se adjuntan los resultados de diecinueve muestras de suelo que concluyen que es fértil y apto para la siembra; (iii) se mencionan varios documentos de planificación y política pública territorial de los cual destacan que la comunidad El Palmar no deriva su sustento de la pesca artesanal sino de actividades agrícolas[27]; y (iv) se afirma que los resultados de monitoreo de agua y sedimentos demostraron la no afectación a las comunidades hidrobiológicas marinas y su calidad de hábitat. 25. Pruebas allegadas con la contestación. La empresa adjuntó 22 documentos con los que pretende sustentar las afirmaciones de su respuesta a la tutela. A estos se hará referencia en caso de considerarse pertinente en la solución del caso concreto. En todo caso, se destacan como relevantes (i) la certificación No. 01310 del 20 de noviembre de 2017 de la Dirección de la Autoridad de Consulta Previa, sobre la no presencia de comunidades indígenas en el área del terminal portuario de Compas S.A.; (ii) los diferentes oficios dirigidos al Ministerio del Interior en el año 2022, en los que solicita la determinación de procedencia de consulta previa en relación con la Comunidad Indígena Zenú El Palmar, y en los que responde a información requerida por ese ministerio; y (iii) un documento denominado “Respuesta Técnica a Tutela Interpuesta por Asociación Escuela de Derecho Propio Indígena Zenú en representación de la Comunidad Indígena Zenú El Palmar del Municipio de Santiago de Tolú”, con fecha diciembre de 2022, suscrito por Aqua&Terra. 26. Ministerio del Interior -DNACP-[28]. Convalidó que, en efecto, recibió una solicitud de procedencia de consulta previa respecto del proyecto denominado “Terminal Portuario Compas Tolú”[29], de la cual informó a la Comunidad Indígena Zenú El Palmar[30]. En cuanto a las actuaciones surtidas con ocasión a dicha solicitud, comunicó lo siguiente: 27. El 13 de octubre de 2022[31], requirió a Compas S.A para que ampliara la información relacionada con la operación del puerto, de manera que señalara detalladamente los impactos en los medios físicos, bióticos y socioeconómicos “que se ocasionaron en el territorio en donde se localiza y tiene sus medios de subsistencia la Comunidad Indígena El Palmar”[32]. 28. El 1 de noviembre de 2022[33], la empresa respondió al requerimiento. No obstante, sobre este informe, la DNACP consideró que la información seguía siendo insuficiente. 29. El 16 de diciembre de 2022[34], envió un oficio a Compas S.A. indicándole que, si era de su interés dar continuidad a la solicitud de determinación de procedencia de consulta previa para el proyecto “Terminal Portuario Compas Tolú”[35], debía informar las actividades que desarrolla, los posibles impactos en los componentes biótico, abiótico y socioeconómico en al área de influencia del proyecto, la definición de su área de influencia, de intervención y la jurisdicción o municipio al que pertenece[36]. 30. En suma, el Ministerio del Interior dijo estar adelantando las actividades correspondientes para determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa, aclarando que esta actuación la ejerce a petición de parte y no de oficio, razón por la cual ha pedido ampliación de información a la compañía Compas S.A., dado que la suministrada había sido insuficiente. 31. De otro lado, en cuanto al escrito de tutela, consideró que las manifestaciones de la parte accionante demuestran la confusión en la que incurre acerca de cómo funciona el procedimiento de consulta previa y sus etapas. Por ello, explicó que la Directiva Presidencial 10 de 2013, modificada por la Directiva Presidencial 8 de 2020, estableció la guía procedimental conformada por las siguientes etapas: (i) determinación de procedencia[37]; (ii) coordinación y preparación[38]; (iii) preconsulta[39]; (iv) consulta previa[40]; y (v) seguimiento de acuerdos[41]. 32. Así, recalcó que en el caso de la acción de tutela, la DNACP se encuentra en la primera etapa, respecto de la cual está adelantando las gestiones necesarias para que se lleve a cabo. Expuso que si en esa etapa llega a concluirse la posible existencia de una afectación directa sobre la comunidad accionante, se procederá a las siguientes fases. Pero si no, “corresponderá a las partes (empresa y comunidad) adelantar un ejercicio de participación estándar de forma directa”. Lo anterior, de conformidad con los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-123 de 2018. 33. Por lo expuesto, concluyó que respecto del Ministerio del Interior -DNACP- debía negarse la acción de tutela dado que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la comunidad accionante. Esto teniendo en cuenta que el procedimiento adelantado por la entidad no es de oficio sino a petición de parte y actualmente está en la primera etapa que es la de determinación de procedencia y oportunidad de consulta previa. 34. ANLA[42] y Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible[43]. Afirmaron no estar legitimadas en la causa por pasiva en la acción de tutela de la referencia y pidieron ser desvinculadas. Esto por cuanto la acción de tutela no les atribuye directamente ningún hecho vulnerador del derecho a la consulta previa y, además, porque la entidad competente para garantizarlo es el Ministerio del Interior, DNACP. 1.7. Decisiones judiciales objeto de revisión 35. Fallo de primera instancia. En sentencia del 18 de enero de 2023, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo declaró improcedente la acción de tutela incoada por la Asociación. 36. En cuanto al análisis de procedencia de la acción de tutela, encontró superado el presupuesto de legitimación en la causa por activa y por pasiva. Respecto de la inmediatez, en principio consideró que no se cumplía porque había pasado mucho tiempo desde la última expansión del puerto[44]. No obstante, a partir de la jurisprudencia constitucional, el juzgado concluyó que el paso del tiempo no suponía la improcedencia del amparo cuando el asunto que se discute involucra garantías fundamentales de grupos especialmente vulnerables como el derecho a la consulta previa de las minorías étnicas[45]. 37. Respecto del principio de subsidiariedad, aunque reconoció que la jurisprudencia constitucional ha dicho que la tutela es procedente para solicitar la protección del derecho fundamental a la consulta previa, consideró que en este caso no lo era, por encontrarse en trámite el procedimiento administrativo ante el Ministerio del Interior, tendiente a la materialización de la consulta previa[46]. 38. Impugnación. La Comunidad Indígena accionante impugnó la decisión de primera instancia. Alegó que el requisito de inmediatez sí está acreditado pues la vulneración de su derecho fundamental a la consulta previa a ha sido constante y permanente en el tiempo. 39. De otro lado, frente a la función que ha desempañado el Ministerio del Interior -DNACP-, señaló que esta entidad no ha liderado el ejercicio de la consulta previa y tampoco ha garantizado la participación efectiva de la comunidad. 40. Afirmó que el fallo impugnado “está desnaturalizando la institución del derecho fundamental a la Consulta Previa porque en este caso la Comunidad Indígena El Palmar es la que está solicitando se adelante el proceso”, pues tiene derecho a decidir sobre los proyectos, obras o actividades que les afecta. 41. En tal sentido, resaltó que el derecho a la consulta previa no está supeditado a que el ejecutor de la obra solicite al Ministerio del Interior determinar su procedencia, ni a que esta entidad adelante el procedimiento administrativo. 42. En consecuencia, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se ampare el derecho fundamental a la consulta previa, se ordene la suspensión inmediata de todo plan, obra o actividad que adelante Compas S.A. en el municipio de Tolú, mientras se agota el proceso consultivo. Asimismo, se ordene a la autoridad competente la suspensión de permisos ambientales. 43. Fallo de segunda instancia. Mediante sentencia del 23 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, confirmó la decisión de primera instancia. 44. Luego de hacer un recuento de los hechos, el tribunal concluyó que la acción de tutela es improcedente porque la parte accionante cuenta con otro medio para determinar la procedencia de la consulta previa y garantizar su derecho a la participación. En concreto, se refirió al procedimiento que está surtiéndose ante el Ministerio del Interior, DANCP, regulado por el Decreto 2353 de 2020 y las directivas presidenciales 10 de 2013 y 08 de 2020. Consideró que se trata de un medio idóneo y eficaz por cuanto permite “analizar y dirimir las controversias relacionadas con la procedencia de la consulta previa con la participación de los extremos en tensión, y sobre todo materializar este derecho fundamental cuando se logra demostrar la existencia de una medida, obra o política que afecta directamente a una comunidad indígena o afrocolombiana”[47]. 1.8. Actuaciones en sede de revisión 45. Mediante auto del 3 de agosto de 2023, la magistrada sustanciadora solicitó al Ministerio del Interior que, en el término de dos días, informara sobre el estado actual del trámite de procedencia de consulta previa solicitado por Compas S.A. respecto de la Comunidad Indígena Zenú El Palmar. E indicara cuál ha sido la participación del grupo étnico en dicho procedimiento. Asimismo, dispuso la comunicación de la referida providencia a las partes. La Sala recibió las siguientes respuestas: 46. Ministerio del Interior. Mediante correo electrónico fechado el 14 de agosto de 2023, la entidad informó a la Corte sobre las actividades realizadas en el trámite de determinación de la consulta previa con posterioridad al 16 de diciembre de 2022, fecha de la última actuación registrada en el expediente de tutela antes de ser fallado el asunto por los jueces de instancia. 47. En tal sentido, indicó que el 27 de febrero de 2023[48], la Subdirección Técnica de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa comunicó a Compas S.A., y a la Comunidad Indígena Zenú El Palmar, que luego del análisis de los contextos cartográfico y geográfico había tomado la decisión de agotar la instancia de visita de verificación en campo con la referida comunidad, la cual está registrada en la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías bajo Resolución 072 del 14 de julio de 2020. Allí anunció que la diligencia se realizaría del 6 al 8 marzo de 2023. Esto con el fin de establecer si los impactos de las actividades del proyecto tienen la capacidad de afectar directamente a la comunidad, según los criterios establecidos en la Sentencia SU-123 de 2018. 48. Señaló que, en efecto, del 6 al 8 de marzo de 2023 realizó la visita a la Comunidad Indígena Zenú El Palmar, para obtener la información necesaria sobre sus aspectos socioculturales, económicos, territoriales, espirituales y ambientales. 49. Con fundamento en la información recopilada, el Ministerio del Interior elaboró el informe de visita de verificación y a partir de este expidió la Resolución No. ST-0624 del 26 de abril de 2023, en el cual resolvió que no procede la consulta previa para el proyecto denominado “Terminal Portuario Compas Tolú”, con la Comunidad Indígena Zenú El Palmar. 50. Precisó que la referida resolución fue notificada por correo electrónico el 26 de abril de 2023 tanto a Compas S.A. como a la Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Dentro del término oportuno, esta última presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. Mediante Resolución No. ST-1017 del 17 de julio de 2023, la Subdirección Técnica de Consulta Previa resolvió no reponer la decisión inicial. En consecuencia, dispuso remitir el asunto al Director de la Autoridad Nacional de Consulta Previa para que decidiera sobre la apelación. 51. Conforme lo expuesto, informó que el estado actual del trámite administrativo es que está pendiente de resolverse la apelación contra la decisión de no procedencia de la consulta previa en el caso concreto. 52. En cuanto a la participación de la Comunidad Indígena Zenú El Palmar en el trámite administrativo, informó que durante la visita en campo “se realizó un ejercicio de cartografía social con los integrantes de la Comunidad Indígena El Palmar al interior de la vereda El Palmar, además de realizar un recorrido en campo por los espacios en donde la comunidad afirma recibir afectaciones por parte del proyecto “TERMINAL PORTUARIO COMPAS”. 53. El Ministerio del Interior allegó copia de la (i) Resolución No. ST-0624 del 26 de abril de 2023, (ii) Resolución ST-1017 del 17 de julio de 2023; y (iii) oficio de remisión al Director de la DANCP para resolver la apelación. 54. Compas S.A[49]. A través de su representante legal, la compañía informó sobre el contenido de la Resolución No. ST-0624 del 26 de abril de 2023 y los recursos de reposición y apelación presentados contra la decisión por parte del representante de la Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Posteriormente, en otro memorial suscrito por su apoderado[50], la empresa expuso argumentos de fondo similares a los planteados durante el curso de los fallos de instancia. En términos generales, señaló que el terminal portuario existe desde antes de la constitución de la Comunidad Indígena, además, que no está ubicado en su territorio geográfico ni afecta su territorio amplio como tampoco sus condiciones de vida cultural, económico y espiritual. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 55. Con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591, la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos en el proceso de la referencia. 2.1. Asunto objeto de análisis y problemas jurídicos 56. La Comunidad Indígena Zenú El Palmar presentó acción de tutela contra Compas S.A. y el Ministerio del Interior – DNACP-, al considerar que estas entidades vulneraron su derecho fundamental a la consulta previa. 57. La accionante afirma que reside en la vereda El Palmar del municipio de Tolú desde hace más de 20 años, territorio en el que desarrolla actividades agrícolas, artesanales, culturales, espirituales y medicinales, entre otras. Considera que estas actividades se han visto afectadas por la operación del puerto de Compas S.A., razón por la cual le solicitaron a la empresa adelantar un proceso de consulta previa. 58. Luego de acercamientos entre la comunidad y la empresa, esta última manifestó que solicitaría al Ministerio del Interior determinar la procedencia de la consulta previa. Esta forma de proceder de Compas S.A. es lo que reprocha la accionante, al considerar que vulnera su derecho a la consulta previa, puesto que, a su juicio, está condicionando su voluntad de realizar el proceso consultivo a lo que decida el Ministerio del Interior sobre su procedencia. 59. El Ministerio del Interior dio inició al trámite administrativo relacionado con la determinación de procedencia de consulta previa, para lo cual solicitó a Compas S.A. que informara cuál era su actividad y si esta impactaba los medios físicos, bióticos y socioeconómicos de la comunidad accionante. En el marco de este procedimiento, la Comunidad Indígena solicitó a la entidad pública garantizar su derecho a la consulta previa. 60. En cuanto al Ministerio del Interior, la accionante considera que la entidad vulnera su derecho a la consulta previa porque no debió preguntar a la empresa accionada cuáles son los impactos que ocasiona, pues condiciona la respuesta y desconoce sus garantías. Además, por omitir indagar sobre los impactos espirituales y culturales, ya que la cultura Zenú no tiene en su cosmovisión categorías tales como medios físicos y bióticos, sino que consideran a la madre tierra una sola. Finalmente, porque el momento procesal oportuno para identificar los impactos es, precisamente, la etapa de identificación de impactos, que se surte dentro del proceso con consulta previa. 61. Compas S.A., por su lado, sostiene que no ha vulnerado el derecho fundamental a la consulta previa y que es consciente de los derechos de la Comunidad Indígena accionante. Fue por esta razón que inició ante el Ministerio del Interior, DNACP, el trámite de determinación de procedencia de consulta previa en relación con la accionante, a efectos de que esa entidad pública determine si la empresa le genera o no algún impacto. En todo caso, considera que no existe tal impacto pues, con anterioridad, cuando realizó la última expansión del puerto donde opera, el propio Ministerio del Interior señaló que no era necesario adelantarla. También expuso otros argumentos relacionadas con la imposibilidad de que su operación portuaria genere impactos en la comunidad indígena debido a la distancia geográfica y otras razones técnicas. 62. El Ministerio del Interior solicita negar el amparo por cuanto el trámite de determinación de procedencia de consulta previa se encuentra en su primera etapa, es decir, está actualmente en trámite. 63. Los jueces de tutela de primera y segunda instancia declararon improcedente el amparo solicitado. A juicio de estos, el procedimiento administrativo adelantado ante el Ministerio del Interior, DNACP, es el mecanismo idóneo y eficaz para garantizar los derechos fundamentales de la Comunidad Indígena accionante. 64. Ahora bien, antes de que los jueces de tutela tomaran las respectivas decisiones en el caso bajo análisis, en el trámite de determinación de consulta previa la última actuación informada por el Ministerio del Interior, DNACP, fue la ocurrida el 16 de diciembre de 2022. En esa fecha requirió a Compas S.A. para que manifestara si era de su interés continuar con el procedimiento y, en consecuencia, allegara la información que le había sido pedida con anterioridad. 65. Sin embargo, la situación fáctica ha cambiado desde esa fecha. Según pudo corroborar la Sala Octava, el Ministerio del Interior ya adoptó una decisión administrativa sobre la procedencia de la consulta previa en relación con el proyecto “Terminal Portuario Compas” y sus posibles impactos sobre la Comunidad Indígena Zenú El Palmar, en el municipio de Tolú, Sucre. Dicha actuación administrativa no ha culminado, dado que está pendiente por resolverse el recurso de apelación presentado por la accionante contra la Resolución No. ST-0624 del 26 de abril de 2023. 66. De acuerdo con el anterior panorama, la Sala considera que el primer asunto que debe resolver es determinar si la acción de tutela cumple los requisitos de procedencia, tales como legitimación, inmediatez y subsidiariedad, centrándose especialmente en este último dada las razones expuestas por los jueces de instancia. 67. En caso de hallar superado el examen de procedencia, la Sala pasará a analizar las actuaciones que la parte accionante identifica como vulneradores de su derecho fundamental a la consulta previa y que atribuye tanto a Compas S.A como al Ministerio del Interior, DNACP. 68. Respecto de Compas S.A., el reproche se centra en el hecho de que esta empresa no hubiera adelantado directamente el proceso consultivo sino que acudiera al Ministerio del Interior para que este indicara si procedía o no. 69. En cuanto al Ministerio del Interior, al momento de presentar la acción de tutela, el reproche iba encaminado a que hubiera solicitado información para identificar los impactos a la empresa que los genera, sin incluir los impactos espirituales y culturales, y a considerar que dicha identificación debe realizarse en el marco de la consulta previa. 70. No obstante, dado que el Ministerio del Interior ya tomó una decisión de fondo en relación con la determinación de procedencia de la consulta previa, lo que debe establecer esta Corporación es si ese acto administrativo desconoce o no el derecho a la consulta previa de la comunidad accionante, particularmente, en la verificación de la existencia de una afectación directa. 71. En tal sentido, deben resolverse los siguientes problemas jurídicos: 72. ¿Compas S.A. vulneró el derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Indígena Zenú El Palmar, al solicitar el Ministerio del Interior, DNACP, que determine la procedencia del proceso consultivo en relación con la actividad que desarrolla la empresa y su posible impacto en la comunidad? 73. ¿El Ministerio del Interior vulneró el derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Indígena Zenú El Palmar, al expedir al Resolución ST-0624 del 26 de abril de 2023, por medio del cual resolvió que no procedía la consulta previa en relación con el proyecto “Terminal Portuario Compas” y respecto de la comunidad accionante, en tanto verificó que no se presentaba una afectación directa? 74. Para ello, la Sala reiterará la jurisprudencia sobre el contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa. De igual modo, analizará los normas reglamentarias que aplica el Ministerio del Interior para determinar la procedencia del proceso consultivo. Finalmente, resolverá el caso concreto. Pero antes, la Sala establecerá lo relacionado con la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto. 2.2.Cuestión previa. Procedencia formal de la acción de tutela 75. Legitimación en la causa por activa[51]. En esta oportunidad, la Comunidad Indígena Zenú El Palmar está legitimada por activa al ser la titular del derecho fundamental a la consulta previa, el cual consideran vulnerado por la actividad que desarrolla Compas S.A., con quien comparten cercanía geográfica en la zona rural del municipio de Tolú; y por las actuaciones desplegadas por el Ministerio del Interior durante el trámite de determinación de procedencia de consulta previa. 76. Además, la Comunidad Indígena Zenú El Palmar presentó la acción de tutela a través de la Asociación Escuela de Derecho Propio Indígena Zenú, quien recibió poder especial por parte de Pedro Morales García, autoridad tradicional del cabildo[52]. 77. Durante el trámite de tutela en primera instancia, la Asociación allegó certificación del Ministerio del Interior donde consta que el señor Pedro Morales es capitán menor[53] de la Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Asimismo, adjuntó la Resolución 072 del 14 de julio de 2022 expedida por la misma cartera ministerial, con la cual inscribe a esa comunidad en el registro de comunidades. 78. Legitimación en la causa por pasiva[54]. La empresa Compas S.A. está legitimada por pasiva dado que es la concesionaria del puerto que según la accionante la afecta de forma directa. Al igual que el Ministerio del Interior, DANCP, pues esta última dependencia, a través de la Subdirección Técnica de Consulta Previa, tomó una decisión, pendiente de apelación, en relación con la procedencia de la consulta previa solicitada por la empresa accionada y respecto de la comunidad indígena accionante. Cabe recordar que esa subdirección tiene dentro de sus funciones [d]eterminar la procedencia y oportunidad de la consulta previa para la adopción de medidas administrativas y legislativas y la ejecución de proyectos, obras o actividades, de acuerdo con el criterio de afectación directa, y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o especiales que se requieran”[55]. 79. Inmediatez. De acuerdo con el artículo 86 superior, la finalidad de la acción de tutela es servir como medio judicial de protección inmediata de los derechos fundamentales cuando una persona considere que están siendo amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública[56]. 80. Aun cuando este mecanismo judicial no tiene un término de caducidad, en tanto la referida norma constitucional señala que puede usarse “en todo momento y lugar”, la Corte Constitucional ha considerado que debe presentarse en un término razonable y proporcionado tras el acto u omisión que se considera una amenaza o vulneración del derecho fundamental que busca protegerse. Por tanto, corresponde al juez constitucional determinar en cada caso concreto si ha transcurrido o no un plazo razonable. 81. El análisis del requisito de inmediatez en las acciones de tutela que alegan la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa debe valorar el estado en que se encuentra el proyecto, obra o actividad (POA). En tal sentido, esta Corporación ha abordado tres situaciones de hecho. 82. Si la acción de tutela se interpone respecto de un POA cuya ejecución terminó, pero continúa produciendo efectos en la actualidad y frente al cual la comunidad étnica fue diligente en señalar que le afectaba directamente[57], la Corte Constitucional ha indicado que es procedente pues, a pesar del paso del tiempo, la vulneración alegada puede considerarse actual y permanente dada la continuidad del POA[58]. 83. De otro lado, cuando la acción de tutela se presenta mucho tiempo después en relación con un POA que ya culminó y no produce efectos actuales, sin que se justifique la tardanza de acudir al juez constitucional, la jurisprudencia reciente de esta Corporación ha considerado que no se cumple con el requisito de inmediatez[59]. 84. Un tercer evento es aquel en el que la acción de tutela se presenta cuando se está ejecutando el POA, caso en el cual la Corte ha considerado que sí es procedente analizar de fondo la presunta vulneración del derecho fundamental a la consulta previa[60]. 85. Para el caso concreto, la Sala estima que sí se cumple el requisito de inmediatez por cuanto, a pesar de que la operación del puerto de Compas S.A en el municipio de Tolú data de 1996, y su última ampliación culminó en 2020, lo cierto es que su actividad es continua y actual. Por esta razón, la Comunidad Indígena Zenú El Palmar válidamente puede alegar la presunta vulneración de su derecho a la consulta previa en relación con la actividad desarrollada por la referida empresa, al considerar que su desconocimiento es actual por afectar varias facetas de su vida cultural y espiritual. Particularmente, identifican el almacenaje de carbón como una actividad que afecta sus actividades de pesca y agrícolas. 86. Subsidiariedad[61]. La Corte Constitucional ha sido constante en sostener que no existe en el ordenamiento jurídico otro mecanismo distinto a la acción de tutela para que las comunidades indígenas soliciten la protección de su derecho fundamental a ser consultados. Inclusive cuando la presunta vulneración alegada se manifiesta a través de un acto administrativo que puede ser demandado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa[62]. 87. En esos casos, esta Corporación ha determinado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz para la protección inmediata del derecho fundamental a la consulta previa. Y, en general, ha sostenido que las acciones contenciosas “carecen de idoneidad para salvaguardar el derecho a la consulta previa”[63] porque “no ofrecen una respuesta clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial protección constitucional y vulnerabilidad (…)”[64]. 88. En el caso bajo revisión, los jueces de instancia manifestaron que la acción de tutela es improcedente debido a diferentes normas reglamentarias[65] que otorgan al Ministerio del Interior, DNACP, la competencia para determinar la procedencia de la consulta previa ante un POA que pueda afectar a una comunidad indígena. Por tanto, concluyeron que la tutela era improcedente porque actualmente ante el Ministerio del Interior se estaba surtiendo la determinación de procedencia de consulta previa, a petición de Compas S.A. 89. La Sala no comparte dicha conclusión y considera que es desacertada por una razón elemental. Tanto el artículo 86 superior como el Decreto 2591 de 1991 son precisos en señalar que la tutela no es procedente cuando existen otros mecanismos de defensa judicial. Por lo que resulta equivocado sostener que es improcedente porque existe un mecanismo de naturaleza administrativa no jurisdiccional, como lo es la determinación de procedencia de la consulta previa. 90. La determinación de procedencia de consulta previa que adelanta el Ministerio del Interior no es un mecanismo judicial sino administrativo. Por esta razón, para el caso concreto, siguiendo el precedente constitucional anteriormente expuesto, no cabe duda para esta Sala que la acción de tutela es procedente como mecanismo judicial principal, a través del cual la Comunidad Indígena Zenú El Palmar puede solicitar la protección del derecho fundamental a la consulta previa. 2.3. El derecho fundamental a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia 91. Aspectos generales del derecho a la consulta previa. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, de los artículos 1, 7, 8, 9 y 70 de la Constitución Política se deriva el principio de diversidad étnica y cultural, como manifestación de la democracia participativa y pluralista del Estado colombiano, en el que se aceptan las distintas formas de vida y cosmovisiones[66]. 92. La multiculturalidad y pluralismo reconocido en la norma superior de 1991 se materializa “a través de la integración de las comunidades indígenas a las visiones y procesos de las mayorías, otorgándoles la posibilidad de participación (…) para de esta manera garantizar y proteger sus derechos como minorías, consistentes en el crecimiento y desarrollo de acuerdo con sus costumbres y valores propios”[67]. 93. El mandato constitucional de respeto por el pluralismo y la diversidad en el territorio nacional se vio reforzado con la integración al ordenamiento jurídico nacional del Convenio 169 de 1989 de la OIT, a través de la Ley 21 de 1991, formando también parte del bloque de constitucionalidad. Esto por cuanto establece diferentes garantías en cabeza de los pueblos indígenas y tribales, tendientes a la preservación de sus tradiciones, lengua, organización social costumbres y otras características. Además, prevé la obligación que tienen los Estados de garantizarles el derecho a ser consultados de las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarles[68]. 94. Entonces, la consulta previa es una garantía constitucional que permite materializar una faceta del derecho a la participación de las comunidades étnicas. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, su finalidad es que ellas conozcan plenamente los proyectos que las impactan, la forma en que serán ejecutados y si estos representan una afectación o menoscabo a sus formas de vida en los planos social, cultural, económico y político. Y puedan tener la oportunidad de participar de forma activa y efectiva, a través de sus representantes o integrantes, en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad pública, procurando que esta sea acordada o concertada. Para ello, deben tener la oportunidad de presentar inquietudes, solicitudes y expresar su opinión sobre la viabilidad del proyecto[69]. Asimismo, ha señalado algunas pautas o principios que deben guiar el desarrollo de la consulta previa, como que debe (i) ser previa, (ii) informada, (iii) regirse por la buena fe; (iv) partir de un diálogo intercultural igualitario; (v) ser flexible y (vi) garantizar la participación activa y efectiva[70]. 95. El concepto de afectación directa. La Sentencia SU-123 de 2018[71] señaló que para determinar cuándo es necesario adelantar un proceso de consulta previa ante una medida legislativa, administrativa o un proyecto, obra o actividad es preciso identificar si estas tienen la susceptibilidad de impactar directamente a las comunidades étnicas o, lo que es igual, si existe una “afectación directa”. 96. La referida sentencia definió afectación directa como “el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”[72]. Por tanto, procede adelantar la consulta previa “cuanto existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afrodescendiente”[73]. 97. La constatación de existencia de una afectación directa es indispensable para garantizar el derecho a la consulta previa. Por tanto, como lo ha sostenido esta Corporación, no es válido argumentar que ante la mera presencia de una comunidad étnica el ejecutor de un proyecto deba de manera automática adelantar un proceso consultivo. De allí que exista un deber mínimo de evidenciar las afectaciones, de modo que estas “no sean hipotéticas ni abstractas, sino determinables y ligadas a la realidad material de la comunidad étnica que reclama la protección del derecho a la consulta previa”[74]. 98. Al respecto, a título enunciativo, mas no limitativo, la Sentencia SU-123 de 2018 identificó una serie de situaciones en las que se presenta afectación directa y procede la consulta previa. Por ejemplo, cuando la medida legislativa, administrativa o POA (i) perturba las estructurales sociales, espirituales, en salud y ocupacionales; (ii) impacta sobre las fuentes de sustento ubicadas al interior del territorio étnico; (iii) impide adelantar los oficios que proveen el sustento y (iv) ocasiona un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. De igual modo, es necesario adelantar la consulta previa cuando una política, plan o proyecto (v) recae sobre los derechos de los pueblos étnicamente diferenciados; (vi) desarrolla el Convenio 169 de la OIT; (vii) impone cargas o beneficios a una comunidad, variando su situación jurídica o (viii) porque altera los elementos que definen la identidad cultural. 99. La afectación directa y la relación con el territorio. En la referida sentencia de unificación, la Corte Constitucional advirtió que el territorio está vinculado al concepto de afectación directa y, por tanto, es un factor relevante para determinar si procede o no la consulta previa. Esto se debe a la relación simbiótica entre la comunidad étnica y la tierra, al tratarse de un espacio que suministra el entorno necesario para desarrollar sus prácticas de supervivencia, así como para manifestar sus formas de expresión cultural y espiritual. 100. Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido dos conceptos de territorio, así: (i) el geográfico, “que comprende el espacio reconocido legalmente bajo la figura del resguardo u otras figuras semejantes, como la de territorios colectivos de las comunidades afrodescendientes”; y (ii) el amplio, “que incluye las zonas que habitualmente ha ocupado la comunidad indígena, al igual que los lugares en donde tradicionalmente los mencionados sectores de la sociedad han desarrollado sus actividades, económicas, espirituales o culturales”[75]. 101. Por ser un concepto complejo, la Corte ha dicho que para determinar si procede la consulta previa ante la posible afectación del territorio amplio, la autoridad competente debe considerar la forma en que la comunidad étnica está vinculada con un determinado espacio a través de sus manifestaciones económicas, culturales, ancestrales y espirituales. De igual modo, tomar en consideración “la intensidad y permanencia efectiva con la cual un pueblo étnico ha ocupado o no un determinado espacio específico, el grado de exclusividad con el cual ha ocupado esas porciones territoriales, al igual que sus particularidades culturales y económicas como pueblo nómada o sedentario, o en vía de extinción”[76]. 102. Lo anterior significa que no toda afectación genera automáticamente el deber de garantizar el derecho a la consulta previa, sino que, dependiendo de su intensidad, será este u otro mecanismo el que asegure el derecho a la participación. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres niveles de participación: (i) en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos (órganos decisorios nacionales), lo cual sucede cuando la medida no afecta directamente al pueblo étnico, lo que también se denomina “afectación indirecta”; (ii) a través de la consulta previa, como es el caso de las medidas susceptibles de impactar de forma directa, positiva o negativamente, a una comunidad; y (iii) mediante el consentimiento previo, libre e informado, que se activa cuando una medida afecta de manera directa e intensa a una minoría, al punto de poner en riesgo su subsistencia[77]. 103. De manera reciente, la Sentencia SU-121 de 2022[78] definió unos criterios sustantivos y adjetivos a partir de los cuales puede establecerse “el grado de afectación que se genera con las medidas legislativas o administrativas que se adopten sobre un determinado territorio”[79]. 104. Así, la referida sentencia indicó que los criterios sustantivos “permitirán establecer el grado de ‘afectación directa’, prima facie, a menos que se presenten razones en contrario”. Son los siguientes: i. “cuando la preservación de los usos y costumbres de la comunidad étnica se hace evidente y la medida examinada se relaciona directamente con ellos”. ii. “cuando la medida impacta zonas de un territorio en las cuales las comunidades étnicas han desarrollado sus prácticas culturales de manera permanente, intensa y con pretensión de exclusividad”. iii. “cuando el relacionamiento de la comunidad étnica con la sociedad mayoritaria es históricamente reducido y la medida tiene una incidencia específica en las actividades de la comunidad”. iv. “cuando la medida que se examina tiene un impacto persistente o continuo en la comunidad”. v. “cuando la medida degrada el medio ambiente en general y los efectos adversos del cambio climático impacta el goce de derechos de la comunidad”. vi. “tratándose de la afectación directa que se presenta “i) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales”, “ii) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT” y “iii) si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica”; debe entenderse que se refiere a medidas que se relacionan de manera inescindible con los derechos específicamente reconocidos en el Convenio 169 de la OIT y los establecidos como criterio auxiliar en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, entre los que se encuentran, la vida, la integridad física y mental, la igualdad, la libre determinación, la nacionalidad”. 105. Los criterios adjetivos, relacionados con la forma de identificar el grado de afectación de una medida, se rigen por las siguientes pautas: i. “la determinación del grado de afectación debe ser el resultado de una cuidadosa consideración y valoración de los diferentes factores en juego en cada caso, teniendo en cuenta lo establecido como criterios sustantivos”. ii. “la perspectiva de las comunidades étnicas sobre la caracterización del grado de afectación resulta especialmente importante y, en consecuencia, debe presumirse cierta cuando aporten, en el marco de un diálogo intercultural, elementos y fundamentos mínimos que permitan identificar el sustento de dicha caracterización”. iii. “en caso de que se aporten los elementos y fundamentos mínimos que sustenten la caracterización, corresponde a las autoridades responsables atenerse a dicha caracterización, a menos que se aporte evidencia objetiva, contrastable y significativa acerca de que el grado de afectación es diferente”. iv. “en caso de duda irresoluble acerca de la intensidad de la afectación deberá preferirse el mecanismo de participación más amplio. En consecuencia: i) si existe una duda irreso...