Sentencia T-432 de 2011

T-432-11 1 Sentencia T-432/11 (23 mayo) PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento y pago de prestaciones sociales PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos legales exigidos para acceder a su reconocimiento y pago PENSION DE INVALIDEZ Y FECHA DE ESTRUCTURACION DE LA INVALIDEZ-Enfermedades en las que la situación del paciente empeora con el paso del tiempo Si bien el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dispone que tendrá derecho a la pensión de invalidez quien haya cotizado al menos 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, la Corte ha evidenciado que cuando se trata de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas no necesariamente coincide la fecha del dictamen con la fecha de estructuración de perdida de la capacidad laboral, debido a que las juntas de calificación de invalidez establecen como fecha de la estructuración de la invalidez la fecha en la que apareció el primer síntoma o la indicada en la historia clínica en la que se diagnosticó la enfermedad, fechas en las cuales la persona aún no ha perdido de manera efectiva su capacidad laboral, lo que le permite seguir trabajando y cotizar a pensiones. Observa la Sala que en este tipo de enfermedades en las que la situación del paciente empeora con el paso del tiempo y la fecha de estructuración de la enfermedad no corresponde a cuando la persona efectivamente ha perdido el 50% o más de la capacidad laboral, situación ésta, que le permite seguir cotizando, sería injusto que los fondos de pensiones no tuvieran en cuenta el tiempo cotizado después de la fecha de estructuración y que el sistema sí se beneficie de dichos aportes, por lo que para efectos de los requisitos legales se tendrá como fecha la del dictamen sobre pérdida de capacidad laboral PENSION DE INVALIDEZ Y FECHA DE ESTRUCTURACION DE LA INVALIDEZ-Dificultad en contabilizar las semanas de cotización por el carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad Cuando la Corte ha analizado casos en los que se trata de pensión de invalidez causada por enfermedad, congénita, crónica o degenerativa, se ha evidenciado que los fondos de pensiones ponen como fecha de estructuración de la invalidez la fecha en que al paciente le apareció el primer síntoma y no la fecha en que por su estado de salud ya no puede volver a trabajar. La Sala considera que estamos frente a uno de esos casos, por lo que no contarle las semanas que el accionante cotizó después de la fecha establecida en el dictamen como fecha de estructuración de la invalidez, le vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. PENSION DE INVALIDEZ POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL-Requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 860/03/PENSION DE INVALIDEZ-Caso en que se debe tener como fecha de estructuración del estado de invalidez, la de elaboración del dictamen Procede esta Corporación a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por parte del actor, para lo cual se tendrá como fecha del estado de la invalidez, la fecha de elaboración del dictamen, es decir el día 16 de marzo de 2010, en atención de que el accionante padece de una enfermedad crónica y continúo cotizando al ISS con posterioridad a la fecha de estructuración indicada en el dictamen de calificación de perdida de la capacidad laboral. De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones emitido por el ISS, se encuentra que entre el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2007 y el 31 de enero de 2009 es decir entre los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha del dictamen esto es, el 16 de marzo de 2010, el señor Ramón Arcadio Henao Castaño cotizo 98,57 semanas, cuando las exigidas por la norma citada, son 50. En consecuencia, el tutelante cumple con el requisito legal establecido. Referencia: expediente T-2.933.110 Fallo de tutela objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín, del 2 de Diciembre de 2010. Accionante: Ramón Arcadio Henao Castaño. Accionado: Instituto de Seguros Sociales de Antioquia – ISS. Demanda del accionante –elementos-: Derechos fundamentales invocados: Seguridad social y mínimo vital. Conducta que causa la vulneración: Negativa de la entidad accionada de reconocer la pensión de invalidez al accionante, por no reunir los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Pretensión: Que se le ordene al ISS, reconocer y pagar la pensión por invalidez de origen común, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO. I. ANTECEDENTES 1. Demanda de tutela 1.1. Fundamentos de la pretensión: 1.1.1. El señor Ramón Arcadio Henao Castaño, el día 16 de marzo de 2010 fue calificado por el ISS con pérdida de la capacidad laboral por el 51.75% de origen común, con fecha de estructuración de la invalidez, desde el 23 de febrero de 2006[1]. 1.1.2. El día 5 de abril de 2010 el señor Ramón Arcadio Henao Castaño presentó la solicitud ante el ISS para el reconocimiento de la pensión de invalidez. 1.1.3. Mediante resolución número 016444 del 30 de agosto de 2010[2] el ISS le negó la pensión de invalidez de origen no profesional, con fundamento en que acreditaba aportes por 410 semanas, de las cuales sólo, 16 semanas se cotizaron en los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. 1.1.4. El accionante manifiesta que: “Actualmente cuento 55 años de edad y un 51.75% de la pérdida de capacidad laboral, lo que me imposibilita para desenvolverme en sociedad con plenas (sic) capacidades económicas y físicas, es decir me encuentro en una situación de debilidad manifiesta, lo que afecta directamente mi calidad de vida y la de mi grupo familiar. Por otro lado no cuento con bienes de fortuna o con otro ingreso, en consecuencia la falta de pago de la pensión de invalidez por origen común compromete su derecho al mínimo vital”[3] 1.1.5. Al tutelante le fue diagnosticada enfermedad pulmonar obstructiva crónica - EPOC[4]. 1.1.6. Finalmente, el tutelante aduce que para la presentación de la acción de tutela no requiere agotar la vía gubernativa, pues solo requiere el acto administrativo en el que se presume la vulneración de sus derechos fundamentales. 2. Respuesta de la entidad accionada El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito de Medellín, mediante oficio del 24 de noviembre de 2010[5], informó a la entidad accionada sobre la acción de tutela y le solicitó que dentro del término de los 2 días hábiles siguientes al recibo de la misma, se pronunciara sobre los hechos expuestos por el accionante. El ISS no envió respuesta. 3. Decisión de tutela objeto de revisión Sentencia del Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín, del 2 de Diciembre de 2010. El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito de Medellín, mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010, negó el amparo de los derechos fundamentales del accionante con los siguientes argumentos: “ De la circunstancias fácticas podemos concluir que el señor Ramón Arcadio Henao Castaño, no se encuentra en las circunstancias en que la jurisprudencia constitucional reconoce el derecho a prestaciones sociales y por ende de anular la resolución por la cual no se le reconoce la pensión de sobrevivientes, (sic)pues no acreditó que sin el reconocimiento inmediato de la misma pueda sufrir un perjuicio irremediable, es por ello que la tutela se torna improcedente para el reconocimiento de dicha prestación social, pues la citada (sic) cuenta con otro medio o mecanismo de defensa para la protección de su derecho, como lo es acudir a la vía ordinaria Dentro de los hechos y solicitudes invocadas por el accionante, no se evidencia que se presenta (sic) un daño irreparable, ni se encuentran vulnerados derechos fundamentales que pueden ser violentados de manera irremediable, mientras se pone en marcha el aparato judicial ordinario para solicitar se anule el acto administrativo que según el accionante, vulneró su derecho a la seguridad social; es decir, en lugar de buscar por medio de la acción de tutela la oportunidad para corregir posibles errores de la administración, debe iniciarse la acción, dentro de la jurisdicción ordinaria (laboral), la cual es la idónea para alcanzar dicho fin. Ahora, considerando que el juez de tutela solo puede acceder a la protección de los derechos fundamentales cuando estos realmente están siendo violentados, ya sea por una entidad pública o privada y siempre que no exista otra vía judicial de protección (salvo excepciones consideradas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional), como en este proceso se avizora que el accionante tiene otros medios de defensa para que se produzca la eventual declaración de nulidad de la resolución Nro. 016444 del 30 de agosto de 2010, este despacho encuentra que la acción de tutela en este caso resulta improcedente, pues es claro que al interesado le queda abierta la vía para acudir a los mecanismos judiciales ordinarios en protección de sus derechos”[6]. II. CONSIDERACIONES. 1. Competencia. Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el auto del treinta y uno (31) de enero de 2011 de la Sala de Selección de Tutela Número Uno de la Corte Constitucional. 2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala examinar si el Instituto de los Seguros Sociales vulneró los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del señor Ramón Arcadio Henao Castaño, al negarle la pensión de invalidez, por no haber cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará lo siguiente: a) protección constitucional de las personas en situación de discapacidad; b) procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales; c) requisitos legales exigidos para acceder a la pensión de invalidez; d) por último se resolverá el caso concreto. 3. Protección constitucional de las personas en situación de discapacidad. 3.1. En la Constitución de 1991 se establecieron varias disposiciones en las que se prodiga una especial protección a las personas con discapacidad, entre las que encontramos los incisos 2º y 3º del artículo 13 de la Carta Política, que aseveran que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”, agregando que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. A su vez, el artículo 47 de la Carta Política establece que el Estado “adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”; en el mismo sentido, el artículo 54 superior preceptúa de manera expresa el deber del Estado de “... garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”, y el artículo 68, determina en su último inciso que “la erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado”. De lo anterior se evidencia que fue voluntad del constituyente de 1991, otorgarle una especial protección a todos aquellos que por sus condiciones particulares se encuentran en situación de debilidad manifiesta, con el fin de atenuar las diferencias entre los sujetos de especial protección y las otras personas, para lo que el Estado pondrá en marcha y al servicio de estos todo su aparato institucional. La jurisprudencia de esta Corporación[7] ha señalado que de los mandatos constitucionales se infieren para el Estado las siguientes obligaciones: i) otorgar las condiciones necesarias para que las personas en situación de discapacidad puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones a los demás; ii) sancionar los maltratos o abusos que se presenten y a su vez, el deber de velar por la protección integral de las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta; y por último (iii) adelantar diversas políticas públicas en las que se contemple la previsión, rehabilitación e integración social de los grupos de especial protección. 3.2. En el caso que nos ocupa, el accionante tiene 56 años y manifiesta que se encuentra en delicado estado de salud, lo que le ha imposibilitado desenvolverse adecuadamente en aspectos tales como los laborales, físicos y económicos, afectándose de esta manera su derecho al mínimo vital pues no cuenta con otro ingreso adicional que le permita suplir sus necesidades y las de su núcleo familiar. En el informe general sobre pérdida de la capacidad laboral[8] emitido por el ISS, se evidencia que el día 16 de marzo de 2010, se le calificó al tutelante pérdida de capacidad laboral por el 51.75%, con fecha de estructuración de febrero 23 de 2006, lo que confirma que se trata de una persona en situación de discapacidad, es decir que se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta. 4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. 4.1. El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 establece que la acción de tutela sólo será procedente cuando el tutelante no disponga de otro medio de defensa, o que existiendo, éste resulte ineficaz, caso en el cual el recurso de amparo procederá como mecanismo transitorio. La Corte Constitucional[9] en abundante jurisprudencia, ha establecido que, en principio, la acción de tutela se torna improcedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, debido a que la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa dependiendo del caso, son las encargadas de recibir las solicitudes, estudiar el cumplimiento de los requisitos legales y dirimir las controversias que surjan entre las partes. El derecho a la seguridad social, en especial el derecho a la pensión de invalidez, por regla general no es susceptible de tramitarse y otorgarse a través de la acción de tutela, debido a que ésta tiene por finalidad la garantía de los derechos fundamentales y tiene un carácter esencialmente residual y subsidiario. Así mismo, se ha precisado que el conocimiento de solicitudes de aspectos litigiosos de naturaleza legal y prestacional, competen a la justicia laboral ordinaria o contenciosa administrativa, según el caso, y por ende, escapan al ámbito del juez constitucional. 4.2. Sin embargo, las consideraciones anteriores no son absolutas, debido a que el amparo constitucional resulta procedente en aquellos casos en que existiendo otros mecanismos ordinarios de protección, estos se tornan ineficaces y carecen de idoneidad para evitar un perjuicio irremediable, o cuando recae sobre un sujeto de especial protección, como las personas en situación de discapacidad. La Corte en la sentencia T-839 de 2010 estableció que: “…tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto”. 4.3. El señor Ramón Arcadio Henao Castaño, teniendo la posibilidad de agotar la vía gubernativa -tal como se lo manifestó el ISS en la resolución 016444 de 30 de agosto de 2010- y acudir a la jurisdicción competente para reclamar la pensión de invalidez -en caso de persistir la insatisfacción-, optó por acudir a la acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital y en virtud de encontrarse enfermo e incapacitado para trabajar y suplir sus necesidades básicas. Como se explicó anteriormente, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, en razón de que corresponde a la jurisdicción ordinaria o contenciosa -según sea el caso-, establecer el cumplimiento de los requisitos y dirimir las controversias, excepto cuando éstos se tornan ineficaces y carecen de idoneidad para evitar un perjuicio irremediable, o cuando la protección recae sobre un sujeto de especial protección, como las personas en situación de discapacidad. 4.4. En el caso bajo examen, el accionante tiene 56 años y padece de enfermedad pulmonar congestiva crónica -EPOC-, lo que le impide desenvolverse adecuadamente en el ámbito laboral, afectándose su derecho al mínimo vital al no contar con otro ingreso adicional que le permita suplir sus necesidades y las de su núcleo familiar. Según certificado de calificación de la incapacidad laboral realizada por el ISS, tiene un 51.75% de pérdida de la misma, encontrándose en situación de discapacidad[10]. En consecuencia, si bien el accionante cuenta con mecanismos ordinarios para la obtención del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, por tratarse de un sujeto de especial protección, por encontrarse en situación de discapacidad y carecer de recursos económicos que le permitan su subsistencia y la de su grupo familiar, y con el fin de evitar un perjuicio irremediable, ésta Sala considera que la acción de tutela en el presente caso resulta procedente. 5. Requisitos legales exigidos para acceder a la pensión de invalidez. 5.1. La pensión de invalidez es un derecho de carácter legal, el cual encuentra sustento en el artículo 48 de la Constitución Política, que define a la seguridad social como un servicio público de carácter fundamental y como una garantía irrenunciable de todas las personas. La pensión de invalidez tiene como finalidad proteger los derechos al trabajo y al mínimo vital de la persona que ha sufrido una disminución considerable en su capacidad laboral, y que depende económicamente de su salario. Para que ésta sea otorgada, la entidad encargada tendrá que hacerlo de acuerdo a las disposiciones legales vigentes que regulan la materia. En el mismo sentido la sentencia T-299 de 2010 dijo: “Dentro de este sistema se encuentra la prestación económica de invalidez, la cual tiene por finalidad proteger a la persona que ha sufrido una merma considerable en su capacidad laboral. Así se resguarda el derecho al trabajo y a su vez el mínimo vital del núcleo familiar, cuando éste dependía de los ingresos económicos del afiliado. Pues, dicha limitación, física o mental, impacta negativamente la calidad de vida del ser humano, contenido sin el cual no puede asegurarse la eficacia de los derechos sociales.”[11] 5.2. Los requisitos que actualmente se encuentran vigentes y que debe acreditar todo trabajador para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, son los establecidos en el artículo 1º[12] de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que entró en vigencia a partir del 26 de diciembre de 2003, así: Requisitos Ley 860/03 Semanas/ años de cotización 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores al estado de invalidez Criterios adicionales 25 semanas cotizadas en los 3 años previos al estado de invalidez, si se cuenta con el 75% de las semanas cotizadas para la pensión de vejez Si bien el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dispone que tendrá derecho a la pensión de invalidez quien haya cotizado al menos 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, la Corte ha evidenciado que cuando se trata de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas no necesariamente coincide la fecha del dictamen con la fecha de estructuración de perdida de la capacidad laboral, debido a que las juntas de calificación de invalidez establecen como fecha de la estructuración de la invalidez la fecha en la que apareció el primer síntoma o la indicada en la historia clínica en la que se diagnosticó la enfermedad, fechas en las cuales la persona aún no ha perdido de manera efectiva su capacidad laboral, lo que le permite seguir trabajando y cotizar a pensiones. La Corte en la sentencia T-699A de 2007, al analizar un caso en el que el accionante tenía una enfermedad progresiva y degenerativa, y había continuado cotizando después de la fecha de estructuración de la invalidez señaló: “(...) en razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez[13], la persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su vinculación laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de que la estructuración sea fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo verificar la condición de inválido por medio de la calificación de la junta, puede conllevar a que el solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que, según los dictámenes médicos, se había estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades físicas para continuar trabajando y no existía un dictamen en el que constara la condición de invalidez. En consecuencia, se presenta una dificultad en la contabilización de las semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión, toda vez que, si bien la ley señala que tal requisito debe verificarse a la fecha de estructuración, en atención a las condiciones especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que haya algunas manifestaciones clínicas, el portador esté en la capacidad de continuar trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al sistema por un largo periodo, y, solo tiempo después, ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez, por lo que al someterse a la calificación de la junta se certifica el estado de invalidez y se fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión. En este contexto, debe tenerse en cuenta que, dado que la pensión de invalidez tiene la finalidad de sustituir los emolumentos dejados de percibir, el solicitante solo tendría interés y necesidad en reclamarla cuando sus condiciones de salud le impidan continuar laborando y por tanto percibiendo ingresos.” 5.3. En esta misma línea, la corte en la sentencia T- 710 de 2009, señaló al analizar un caso de una persona enferma de VIH - SIDA lo siguiente: “(…) la jurisprudencia de esta Corporación ha valorado positivamente el hecho de que, no obstante las especiales circunstancias que rodean a las personas contagiadas de VIH-SIDA, las mismas continúen trabajando y cotizando al sistema hasta tanto el progreso de la enfermedad les impida seguir con su vida laboral, situación ésta frente a la cual se ven precisados ineludiblemente, de solicitar la pensión de invalidez y someterse a una calificación de su discapacidad. En estos eventos, la Corte constitucional ha considerado que no tener en cuenta los aportes hechos con posterioridad a la determinación de la invalidez y permitir que el sistema se beneficie de dichas cotizaciones, resulta contrario a los lineamientos constitucionales.” Observa la Sala que en este tipo de enfermedades en las que la situación del paciente empeora con el paso del tiempo y la fecha de estructuración de la enfermedad no corresponde a cuando la persona efectivamente ha perdido el 50% o más de la capacidad laboral, situación ésta, que le permite seguir cotizando, sería injusto que los fondos de pensiones no tuvieran en cuenta el tiempo cotizado después de la fecha de estructuración y que el sistema sí se beneficie de dichos aportes, por lo que para efectos de los requisitos legales se tendrá como fecha la del dictamen sobre pérdida de capacidad laboral. 5.4. El señor Ramón Arcadio Henao Castaño, interpuso acción de tutela contra el ISS al considerar que la resolución 016444 mediante la cual le niegan el derecho a la pensión de invalidez, se fundamentó en la Ley 860 de 2003, diciendo lo siguiente: “El asegurado HENAO CASTAÑO cotizó a este instituto en forma interrumpida un total de 410 semanas, de las cuales 16 semanas se cotizaron en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, aclarando que las semanas cotizadas con posterioridad a dicha fecha no pueden ser tenidas en cuenta para efectos de la prestación solicitada y que acredita 168 semanas de cotización al Sistema de Pensiones entre la fecha en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha en que se efectúo la primera calificación del estado de invalidez, ya que debió haber cotizado en dicho periodo 323 semanas, sin embargo, el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 dispone que cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez sólo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos 3 años, requisitos que el asegurado no reúne, no siendo procedente otorgar la prestación económica solicitada, ya que tiene cotizadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez 16 semanas y acredita 410 semanas de las mínimas exigidas para la pensión de vejez”[14]. Encuentra la Sala que al accionante le fue realizado el dictamen sobre pérdida de la capacidad laboral el día 16 de marzo de 2010, presentando un “cuadro de enfermedad pulmonar obstructiva crónica”[15] -EPOC severo-, que le impide laborar. La fecha establecida de estructuración de la invalidez fue del 23 de febrero de 2006, es decir que ésta última fecha fue determinada en forma retrospectiva. En el reporte de semanas cotizadas emitido por ISS, se evidencia que el señor Ramón Arcadio Henao Castaño, cotizó para pensión hasta el día 31 de octubre de 2010, es decir, que su enfermedad le permitió seguir laborando mucho tiempo después de la fecha de estructuración de la invalidez y que el ISS le continúo recibiendo los aportes hasta dicha fecha, pero no los tuvo en cuenta al momento de analizar la información para otorgar o no la pensión de invalidez. Cuando la Corte ha analizado casos en los que se trata de pensión de invalidez causada por enfermedad, congénita, crónica o degenerativa, se ha evidenciado que los fondos de pensiones ponen como fecha de estructuración de la invalidez la fecha en que al paciente le apareció el primer síntoma y no la fecha en que por su estado de salud ya no puede volver a trabajar. La Sala considera que estamos frente a uno de esos casos, por lo que no contarle las semanas que el accionante cotizó después de la fecha establecida en el dictamen como fecha de estructuración de la invalidez, le vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. Por lo expuesto anteriormente, procede esta Corporación a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por parte del señor Ramón Arcadio Henao Castaño, para lo cual se tendrá como fecha del estado de la invalidez, la fecha de elaboración del dictamen, es decir el día 16 de marzo de 2010, en atención de que el accionante padece de una enfermedad crónica y continúo cotizando al ISS con posterioridad a la fecha de estructuración indicada en el dictamen de calificación de perdida de la capacidad laboral. De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones emitido por el ISS, se encuentra que entre el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2007 y el 31 de enero de 2009 es decir entre los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha del dictamen esto es, el 16 de marzo de 2010[16], el señor Ramón Arcadio Henao Castaño cotizo 98,57 semanas, cuando las exigidas por la norma citada, son 50. En consecuencia, el tutelante cumple con el requisito legal establecido. Así las cosas, ésta Corporación procederá a revocar la sentencia del Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín, del 2 de diciembre de 2010; y en su lugar ordenará al Instituto de Seguros Sociales de Medellín que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de ésta sentencia, proceda a iniciar el trámite para el reconocimiento y pago, de la pensión de invalidez del señor Ramón Arcadio Henao Castaño, la cual deberá ser otorgada atendiendo la fecha en que el accionado solicitó el reconocimiento, esto es, desde el 5 de abril de 2010 y en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días calendario. 6. Razón de la decisión. En casos de pensiones de invalidez causadas por enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, cuando se señala como fecha de estructuración de la invalidez la fecha en que al paciente le apareció el primer síntoma y no la fecha en que por su estado de salud ya no pueda volver a trabajar, el no contarle las semanas que el accionante cotizó después de la fecha de la estructuración de la invalidez le vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. Por las razones expuestas anteriormente la Sala encuentra ajustado a derecho otorgar la protección constitucional en el caso concreto. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR la decisión proferida el 2 de mayo de 2010 por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín, que negó la acción de tutela del señor Ramón Arcadio Henao Castaño y en su lugar, tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor Ramón Arcadio Henao Castaño, identificado con cédula de ciudadanía 15.253.698 por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO. ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a iniciar el trámite para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del señor Ramón Arcadio Henao Castaño, la cual deberá ser otorgada atendiendo la fecha en que el accionado solicitó el reconocimiento y en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días calendario. TERCERO. LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MAURICIO GONZALEZ CUERVO Magistrado JUAN CARLOS HENAO PEREZ Magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. Magistrado MARTHA V. SACHICA MENDEZ Secretaria General [1] Dictamen sobre perdida de la capacidad laboral. Folio 5. cuad 1 [2] Folios 6 y 7 cuad 1 [3] Afirmación del accionante, en los hechos de la demanda. Folio 1, del cuad. 1. [4] Afirmación del accionante, en los hechos de la demanda. Folio 1, del cuad. 1. Ver también dictamen sobre perdida de la capacidad laboral. Folio 5 cuad 1. [5] Folios 14 a 17. cuad 1 [6] Sentencia folio 22 y anverso. [7] Sentencia T-043 de 2005, T-220 de 2007 y T-905 de 2009 entre otras. [8] Folio 5 y anverso. [9] Sentencia T-839 de 2010 que a su vez cita la sentencia T-1025 de 2005 en la que se señaló: “Ahora bien, esta Corporación también ha establecido que, por regla general, las controversias relacionadas con la interpretación, aplicación y ejecución de normas legales y reglamentarias relacionadas con la seguridad social, no corresponden, en principio, al ámbito propio de determinación de los jueces de tutela, sino que deben ser resueltas a través de los mecanismos judiciales ordinarios que brinda el ordenamiento legal. Así, en algunos casos será necesario acudir a la justicia ordinaria laboral para que ella zanje con su decisión el conflicto planteado; en otros, en razón de la calidad de las partes o de la naturaleza de la pretensión, serán los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa los encargados de decidir en el caso concreto, salvo que, en aplicación de lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, la ocurrencia de un perjuicio irremediable haga necesaria la protección transitoria por vía de tutela de los derechos fundamentales del afectado”. [10] Según informe general sobre perdida de la capacidad laboral emitido por el ISS, se evidencia que el día 16 de marzo de 2010, se le calificó al tutelante con pérdida de capacidad laboral por el 51.75%, con fecha de estructuración 23 de febrero de 2006, lo que demuestra que se encuentra en situación de discapacidad, es decir que se esta en circunstancia de debilidad manifiesta. [11] Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos” OEA/Ser. L/V/II.129 Doc. 4, 7 de septiembre de 2007. [12] “ARTÍCULO 1o. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma. PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.” [13] El artículo 3 de Decreto 917 de 1999 al definir la fecha de estructuración señala: “Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez”. [14] Resolución No. 016444 del 30 de agosto de 2010. Folio 6 y anverso. [15] Dictamen sobre perdida de la capacidad laboral. Folio 5 [16] Ibidem