Sentencia T-430 de 2016

T-430-16 Sentencia T-430/16 ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional cuando se satisfacen las causales genéricas y específicas reunidas en la sentencia C-590 de 2005 Para que proceda una acción de tutela contra un laudo arbitral, se deben observar los requisitos que la jurisprudencia constitucionalidad ha establecido en relación con las providencias judiciales, y que, en la Sentencia C-590 de 2005 fueron clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de carácter general que deben ser satisfechos integralmente para habilitar la viabilidad procesal del amparo y (ii) las causales especiales, que determinan su prosperidad, pues ante la presencia de una de ellas, se configura una vulneración del derecho al debido proceso. ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL Y ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Diferencias La equivalencia entre las providencias judiciales y los laudos arbitrales, no significa una identidad en las características de cada tipo de decisión, pues las diferencias que existen entre ellas determinan que no se pueda hacer una aplicación directa de los requisitos anteriormente mencionados. Es decir, sus diferencias tienen incidencia a la hora en que el juez de tutela sea llamado a intervenir. La principal diferencia entre estas figuras y que incide notoriamente en la valoración de procedibilidad de la acción de amparo, es el carácter especial de la justicia arbitral que surge de la voluntad de las partes de que sus conflictos sean resueltos por particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros. RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL-Límite de las facultades del Juez/RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL-Naturaleza ARBITRAMENTO-Importancia que da la Constitución Política a la voluntad de las partes como fundamento del origen de cada proceso arbitral ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL Y PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Existe recurso de anulación para controvertir los laudos arbitrales Frente a un examen de subsidiariedad respecto de la procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales, y sin perjuicio del principio de la autonomía de la voluntad de las partes para acogerse a una jurisdicción especial, su trámite se desarrolla dentro del marco del derecho al debido proceso, con un carácter reglado y con las oportunidades para que las partes puedan hacer valer sus posturas y, desde luego, sus derechos fundamentales. Por otra parte, se presenta una cuestión procesal que debe observarse a la hora de realizar el examen de subsidiariedad de tipo objetivo de la acción de amparo contra laudos arbitrales, y que se relaciona con las posibilidades de impugnación de las decisiones arbitrales. En primer lugar, es de tenerse en cuenta que, si bien las decisiones arbitrales no cuentan con un mecanismo de impugnación, en consecuencia con la garantía del principio de autonomía de la voluntad, en todo caso, el ordenamiento jurídico ha previsto la posibilidad de llevar ante la jurisdicción ordinaria ciertos aspectos relacionados con irregularidades procesales que no hayan sido observadas y subsanadas en el trámite arbitral. Sobre este asunto, tanto la normatividad anterior -Decreto 1818 de 1998-, como la actualmente vigente -Ley 1563 de 2012-, prevén el recurso destinado a la anulación de los laudos arbitrales. Aunque, en el ordenamiento anterior se distinguía un recurso para los laudos de carácter administrativo (recurso de anulación), y otro para los laudos de carácter laboral (recurso de homologación), en la Ley 1563 de 2012 se unificó en el recurso de anulación para unos y otros tipos de laudos. PROCESO ARBITRAL-Etapas ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Improcedencia por incumplir requisito de subsidiariedad Referencia: Expediente T-3.861.922 Demandante: Municipio San José de Cúcuta. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cúcuta, conformado para dirimir las controversias entre el Municipio de San José de Cúcuta y la empresa Proactiva Oriente S.A. E.S.P. Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión del fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012), en contra del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cúcuta, conformado para dirimir las controversias entre el Municipio de San José de Cúcuta y la empresa Proactiva Oriente S.A. E.S.P. I. ANTECEDENTES 1. La solicitud El Municipio de San José de Cúcuta, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cúcuta, por considerar que en el laudo que profirió el 3 de diciembre de 2010, al resolver las controversias que surgieron en relación con el contrato de concesión de servicios públicos, que suscribió la entidad territorial con la empresa Proactiva Oriente S.A. E.S.P., había desconocido sus derechos fundamentales a la defensa, a la contradicción, a la igualdad procesal y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, solicitó que se “suspenda, inaplique o desaparezca de la vida jurídica” la decisión del mencionado Tribunal de Arbitramento. 2. Hechos 2.1. El 31 de diciembre de 1999, el Concejo Municipal de San José de Cúcuta profirió el Acuerdo 0193, en cuyo artículo 1º dispuso la creación del “Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del Municipio de San José de Cúcuta para otorgar subsidios a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”[1]. En dicho acuerdo se definen varios conceptos relevantes en la relación contractual, en particular, para lo que interesa a esta causa, “[s]e entiende por subsidio la diferencia entre el valor que un usuario o suscriptor paga por consumo básico del servicio público domiciliario y su costo de referencia, cuando tal costo es mayor que el pago que efectúa el usuario o suscriptor”[2] (Resaltado fuera del texto original). En el Acuerdo 0193 de 1999 se estableció lo siguiente sobre el sistema de subsidio y su fuente de financiamiento: “art. 5º.- El alcalde y el concejo municipal tomarán las medidas que a cada uno correspondan (sic) para apropiar y ejecutar los recursos para subsidiar los consumos básicos de acueducto, alcantarillado y aseo de los usuarios de menores ingresos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios aludidos, dando prioridad a esas apropiaciones. La infracción a este deber dará lugar a sanción disciplinaria. art. 6º.- El Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, será una cuenta especial dentro de la contabilidad del Municipio, a través del (sic) cual se contabilizarán recursos destinarios a otorgar subsidios de acueducto, alcantarillado y aseo. (…) PAR. 2º.- El Fondo será administrado por la Secretaría de Hacienda Municipal. art.7º.- Cada entidad prestadora del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, comunicará a la Secretaría de Hacienda o a quien haga sus veces, en la preparación del anteproyecto del presupuesto, los requerimientos anuales de subsidio. Así mismo comunicará los estimativos de recaudo por aportes solidarios cuando haya lugar a ellos”[3]. En relación con la contabilidad de las empresas prestadoras y la destinación de los superávit que puedan resultar en el ejercicio de su operación, el acuerdo señaló: “art. 10.- Por cada servicio prestado en el municipio, corresponderá a la respectiva empresa llevar contabilidad y cuentas separadas de los recursos recaudado por cada uno de ellos, igual manejo harán de otras entidades con destino al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos. (…) art.11.- Las empresas encargadas de prestar el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, mensual o bimensualmente, o según sea el periodo de facturación efectuará el cálculo de subsidios o aportes solidarios. La diferencia entre estos generará déficit o superávit. En caso de superávit estos recursos ingresaran (sic) al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del Municipio donde estos se generen. art. 12º.- Los superávit resultantes del cruce de que trata el artículo anterior ingresaran (sic) al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos Municipal. (…) art. 13º.- Las transferencias efectivas de dinero de las entidades prestadores del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, por concepto de aportes solidarios, sólo ocurrirán cuando presenten superávits después de aplicar internamente los recursos para otorgar los subsidios. La entidad territorial y la empresa prestadora de servicios definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de que trata el inciso anterior se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por no giro oportuno. art.14º.- Las transferencias de dinero del Municipio a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios deberán ser girados a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios en un plazo de 30 días contados a partir de la fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para tal efecto debe suscribirse entre el Municipio y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora. El alcalde y el concejo, deberán dar prioridad a las apropiaciones para otorgar subsidios a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”[4]. 2.2. El 18 de septiembre de 2000 se celebró contrato de concesión para el servicio de recolección de basuras, No. 617, entre el Municipio de San José de Cúcuta (denominado para efectos del contrato El MUNICIPIO); y la empresa Proactiva Oriente S.A. E.S.P., (El CONCESIONARIO)[5], del cual se destacan las siguientes cláusulas: “CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO: La operación del servicio de recolección y transporte de desechos sólidos, barrido de calles, y limpieza de áreas públicas, en una (sic) área de servicio exclusivo Zona NORTE de la ciudad de San José de Cúcuta debidamente delimitada, por el tiempo que aquí se establece, de conformidad con las especificaciones técnicas y el alcance contenido en los términos de referencia elaborados por EL MUNICIPIO en la propuesta técnica presentada por el CONCESIONARIO[6]. (…) CLÁUSULA TERCERA. DURACIÓN: El presente contrato tendrá una duración de ocho (8) años contados a partir del momento en que se legalice el mismo, de conformidad con el numeral 11.9 de los términos de referencia (…)[7] (…) CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA. FORMA DE PAGO: La forma de pago en el presente contrato será de la siguiente manera: a) mediante el pago por parte de los usuarios del servicio ordinario de aseo del que trata este contrato a través de las facturas del servicio de acueducto y/o energía y/o del CONSESIONARIO, según el caso, descontados los porcentajes para el concesionario del Relleno Sanitario. b) mediante la presentación de cuentas por servicios adicionales aprobados por EL MUNICIPIO, para lo cual el CONCESIONARIO y el INTERVENTOR solicitarán las respectivas certificaciones. El CONCECIONARIO entregará a EL MUNICIPIO una vez que él y el Interventor hayan firmado las actas de cumplido, la cuenta de cobro correspondiente. La cuenta será pagada al CONCESIONARIO dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su presentación, siempre y cuando el CONCESIONARIO haya llenado el requisito de suministrar los informes y adjuntado todos los soportes necesarios para la correcta confrontación por EL MUNICIPIO de los mismos, en caso contrario, el plazo para el pago empezará a contar a partir de la fecha de recepción de las informaciones y soportes requeridos. PARÁGRAFO: El CONCESIONARIO deberá cancelar el porcentaje correspondiente del valor de los ingresos mensuales por concepto de Impuesto de Industria y Comercio (Según [sic] el Acuerdo vigente) en su oportunidad y los demás derechos e impuestos que durante la vigencia del contrato se requieran para dar cumplimiento a todas las disposiciones legales vigentes[8]. CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. DEMORA EN LOS PAGOS: En el evento de que (sic) EL MUNICIPIO incumpla con su obligación dentro del plazo establecido las cuentas de la CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA. FORMA DE PAGO, literal b, no exime al CONCESIONARIO de su obligación de prestarlos, salvo cuando pasados ciento veinte (120) días calendario no se haya hecho efectivo el pago, en cuyo caso el CONCESIONARIO podrá suspender la prestación de estos servicios adicionales, en este caso se restablecerán estos servicios tan pronto EL MUNICIPIO haya hecho efectivo el pago por este concepto. Las cuentas de cobro debidamente diligenciadas que no sean Pagadas (sic) a los treinta (30) días hábiles de su recibo, se les cancelará el interés mensual de mora bancario vigente en esa fecha[9]. (…) CLÁSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA: COMPROMISORIA: Las partes intervinientes acuerdan que toda controversia, diferencia, cuestión o reclamación que resultare de la ejecución, interpretación o terminación del presente contrato o relacionada con él, en forma directa o indirecta, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento el que se sujetará a las normas legales vigentes sobre las siguientes reglas: a) Los árbitros serán elegidos de común acuerdo entre las partes de la lista oficial de árbitros que ara tal efecto lleva el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de San José de Cúcuta. b) El Tribunal estará conformado por tres (3) árbitros c) La organización interna del Tribunal de Arbitramento se sujetará a los reglamentos previstos para el efecto por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de San José de Cúcuta[10] (…) CLAUSULA TRIGESIMA QUINTA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: La liquidación del contrato por vencimiento del termina (sic) o por alguna delas causales de terminación anticipada del contrato se hará mediante acta suscrita por el CONCESIONARIO y EL MUNICIPIO, previo cumplimiento de los requisitos de ley”. 2.3. El 18 de mayo de 2004, el Municipio de San José de Cúcuta celebró contrato de operatividad con Proactiva Oriente S.A. E.S.P. (en adelante Proactiva)[11], cuyo objeto se concretó en: “Garantizar la transferencia de recursos desde EL FONDO [Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del Municipio de San José de Cúcuta, creado el 31 de diciembre de 1999], mediante el desembolso de los recursos que se recauden con destino al mismo Fondo y que se tenga destinados a subsidiar la demanda del servicio de aseo por los usuarios de los estratos 1,2 y 3 de acuerdo con la tarifa pactada para el servicio en contrato 617”[12]. Para tal efecto, se estableció, en la cláusula segunda, la forma de pago de la siguiente manera: “LA EMPRESA recibirá del FONDO según sea el periodo de facturación y de recaudo efectivo de acuerdo a los montos correspondientes. PARÁGRAFO: En cuanto tiene que ver con el giro de los recursos se procederá así: El ingreso de recursos provenientes de la fuente del subsidio se realizará previa la presentación de la liquidación (cuenta de cobro) y la conciliación que se surta entre el Fondo y la empresa prestadora del servicio de conformidad con los periodos de facturación y de acuerdo a las condiciones consagradas en los pliegos para el contrato de concesión 0617 de 2000, y en las demás disposiciones de dichos términos que sean aplicables en lo relacionado al cruce, descuento y transferencias a EL FONDO (…). EL FONDO tendrá la posibilidad de realizar los estudios sobre los ingresos y contabilidad de la empresa. Para efectos de ingreso de recursos deberá tenerse en cuenta los ciclos de facturación y los de recaudo. En caso de mora en el giro de los recursos AL FONDO (sic) se cancelará interés de mora bancarios, a partir del vencimiento del periodo de 30 días que se haga exigible. En giro de recursos se hará dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su recaudo, previa la realización de los procesos o de conciliación que se requieran de acuerdo a lo estipulado en el numeral 8.1 y 8.18 de los términos de referencia correspondientes, en caso de presentarse desacuerdos respecto de las liquidaciones entre las partes EL FONDO de acuerdo a las liquidaciones presentadas por la interventoría procederá a realizarlas”[13]. A su vez, en la cláusula tercera consta, dentro de las obligaciones del Fondo[14]: “a) El Fondo de Solidaridad y redistribución de Ingresos de Orden Municipal de San José de Cúcuta apropiará en la cuenta denominada (…) los recursos recaudados por LA EMPRESA por la prestación del servicio respectivo y que se tengan destinados para el pago de los subsidios a la demanda de servicios públicos de los usuarios de los estratos 1,2 y 3, en la forma establecida en la cláusula segunda del presente contrato. b) EL FONDO transferirá a LA EMPRESA respectiva los recursos que le correspondan en virtud de su objeto contractual respectivo. C) EL FONDO debe pagar estas sumas dentro de los (39) días siguientes a la prestación de la cuenta de cobro, siempre que se haya registrado el ingreso en EL FONDO”. Ahora bien, de las obligaciones de Proactiva se destaca[15]: a) LA EMPRESA, se obliga a presentar al ente municipal en agosto de cada año, la proyección para el año siguiente, de los subsidios a otorgar, los sobreprecios a recaudar y el posible déficit que se presente. B) LA EMPRESA se obliga a efectuar y mostrar el descuento en la factura, correspondiente de subsidio a cada usuario según su estrato. c) Al presentar la cuenta de cobro remitida por el Representante Legal de LA EMPRESA a EL FONDO, debe estar acompañada con la relación detallada del número de usuarios atendidos y sus facturas, porcentaje de subsidio asignado y valor de la tarifa, cada uno de estos rubros se deben especificar por estrato. (…). 2.4. El Alcalde del Municipio de San José de Cúcuta profirió la Resolución 044 de 2004[16] en la que, según las consideraciones en ella realizadas, se reconoce la dificultad que ha habido en problemas e incomprensiones respecto la operación del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, y en la cual resolvió, entre otras materias: ARTÍCULO QUINTO. MANEJO Y TRANSFERENCIA DE LOS RECURSOS: Los recursos del Fondo serán consignados en cuenta especial para el efecto. El cálculo de necesidades e ingresos para éste concepto se establecerán provisionalmente al momento de elaborar el presupuesto para la vigencia siguiente de acuerdo a la información suministrada por las empresas prestadoras de los servicios aquí tratados. En cuanto tiene que ver con el giro de los recursos éstos se desarrollarán así: El cálculo real de ingresos y transferencias de recursos provenientes de la fuente del subsidio se realizará por las empresas prestadoras, acompañada de la liquidación y la conciliación que se surta entre el Fondo y las empresas prestadoras del servicio (…) PARÁGRAFO PRIMERO: Para efectos de ingreso de recursos deberá tenerse en cuenta los ciclos de facturación y los de recaudo. El giro de los recursos desde y hacia el FONDO se realizará dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su recaudo, previa la realización de los procesos de conciliación y facturación que ese requieran de acuerdo a lo estipulado en el contrato y en los términos de referencia correspondientes y el Decreto 565 de 1996. PARÁGRAFO SEGUNDO: Para el caso de la prestación del servicio público domiciliario de aseo dada la existencia de tres contratos de concesión en el Municipio de San José de Cúcuta, para la transferencia o giro de los recursos una vez ingresados al Fondo a favor de los concesionarios del servicio, éstos deberán presentar ante el Fondo las correspondientes cuentas de cobro después de realizar la conciliación correspondiente entre el interventor y cada empresa en los porcentajes que de acuerdo a la remuneración pactada en los contratos de concesión se estipularon, mientras se encuentran vigentes y que le corresponden en virtud de su objeto contractual respectivo” 2.5 El proceso arbitral: 2.5.1. El 9 de marzo de 2010, Proactiva invocó la cláusula compromisoria incluida en el contrato de concesión No. 0617 y presentó demanda para que un Tribunal de Arbitramento resolviera las controversias surgidas en la ejecución del mismo[17]. En particular señaló, entre otras cuestiones, lo siguiente: 2.5.1.1. En cada vigencia fiscal había presentado las respectivas cuentas de cobro y liquidaciones de los subsidios, de conformidad con la cláusula segunda del contrato de operatividad suscrito, para que fueran incluidos en el presupuesto municipal. Sin embargo, indica, la entidad territorial no realizó la apropiación de recursos solicitados para cada vigencia, y sólo procedió a realizar un pago de subsidios a través del Fondo por concepto de $2.382.299.576 pesos[18], cuando el monto total por concepto capital dejado de pagar era de $5.563.152.609 pesos[19]. En consecuencia, solicitó al Tribunal de Arbitramento que declarara que el Municipio de San José de Cúcuta había incumplido las obligaciones pactadas contractualmente, en concreto, las relacionadas con la asignación presupuestal para el pago de subsidios a los que se refiere la Ley 142 de 1994 en favor de los estratos 1, 2, y 3, para lo cual pone de presente el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia C-086 de 1998, respecto a la naturaleza, competencia y obligatoriedad presupuestal en el tema de los subsidios. 2.5.1.2. En el contrato de concesión No. 0617 se pactó un término de duración de ocho años, contados a partir de la legalización, que, efectivamente, se realizó el mismo día en que se suscribió (18 de septiembre de 2000). Por tanto, solicitó la declaración de terminación del contrato por vencimiento del plazo desde el 17 de septiembre de 2008 y que, en consecuencia, se procediera a la liquidación del mismo, incluyendo los valores relacionados con los subsidios que no fueron pagados por el Municipio, con sus correspondientes intereses legales comerciales y actualizaciones. Sobre este aspecto señaló que, en la medida en que el contrato no estableció un plazo para realizar la liquidación a la terminación del mismo, debía aplicarse lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, según el cual, a falta de estipulación se debe realizar dentro de los cuatro meses siguientes a la expiración del contrato. Es decir que, “para el caso presente, hasta el 17 de enero de 2009 la administración tenía facultad para liquidarlo de mutuo acuerdo. Y vencido dicho término el MUNICIPIO lo podría liquidar unilateralmente en los dos meses siguientes, es decir hasta el 17 de marzo de 2009, sin que hubiese ocurrido dicha situación”[20]. Por lo que, en atención a que ya habían transcurrido más de seis meses del vencimiento del plazo sin que se haya liquidado el contrato, el contratista puede solicitarlo ante la autoridad judicial. Lo anterior, además, precisa la empresa, justifica la intervención del Tribunal de Arbitramento, pues, dado que no ha sido posible darle cumplimiento a la cláusula trigésima quinta que disponía la liquidación bilateral, la autoridad judicial habilitada por las partes debía definir este asunto, y, en consecuencia, liquidar los respectivos valores por el concepto de subsidios que la entidad territorial le adeuda. 2.5.2. De conformidad con la cláusula compromisoria del contrato de concesión, la Cámara de Comercio de Cúcuta designó los árbitros y, en efecto, el Tribunal de Arbitramento se instaló el 5 de abril de 2010. 2.5.3. Una vez instalado el Tribunal de Arbitramento, decidió admitir la demanda arbitral, correr traslado a las partes y se comunicó a la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos. 2.5.4. El 4 de abril de 2010 fue notificado el Municipio demandado, de manera personal a través de apoderada judicial. 2.5.5. El Procurador Delegado para Asuntos Administrativos rindió concepto en el que manifestó que, para efectos de proteger el erario, una posible declaratoria de orden de pago a cargo del Municipio, requiere que el Tribunal de Arbitramento analice detenidamente el cumplimiento de las cláusulas contractuales en relación con los requisitos que debió cumplir Proactiva para validar las cuentas por concepto de subsidios. 2.5.6. El Municipio de San José de Cúcuta no contestó la demanda, no solicitó pruebas, ni propuso excepciones en el término de traslado[21]. 2.5.7. El 23 de abril de 2010, se convocó la audiencia de conciliación, la cual no se llevó a cabo, dejándose la respectiva constancia de que no había asistido persona alguna en nombre de la Alcaldía del Municipio de San José de Cúcuta[22]. 2.5.8. Por Auto del 25 de mayo de 2010 se accedió a la petición de la parte convocante y se nombró perito para establecer el balance final del contrato de concesión. 2.5.9. El Municipio objetó por error grave dicho peritaje, al considerar que: (i) al perito no le corresponde definir el objeto del proceso pues esta es una función del juez de conocimiento; (ii) se equivoca el perito al afirmar que es obligación de las entidades territoriales participar en el sistema de subsidios, tanto en la creación de los fondos como en el aspecto financiero; (iii) la liquidación tenía que sustentarse en el tenor literal del contrato que es ley para las partes; (iv) en atención a la ausencia de los requisitos que debían tener las cuentas remitidas al Fondo, no puede concluirse que el Municipio esté obligado al pago de los subsidios, y, en consecuencia, tampoco procede liquidar intereses de mora; y, por último, que (v) el déficit alegado por la demandante se debe a su equivocada gestión comercial. 2.5.10. El 2 de noviembre de 2010 se celebró audiencia en la que las partes presentaron de forma oral sus alegatos de conclusión[23]. Al respecto, en el recuento que el Tribunal de Arbitramento hace sobre la audiencia celebrada en la fecha mencionada, se refirió sobre la naturaleza de esta etapa procesal, ante el hecho que el Municipio convocado había presentado alegatos sin haber hecho uso de las etapas procesales previas para ejercer su defensa. En tal sentido indica que es la oportunidad de cada parte para “demostrar las razones que le acompañan y debilitar al adversario, incorporando determinados hechos o normas como fundamento de sus excepciones (…)”, de lo cual, aclara, no se puede entender como “una oportunidad más para excepcionar como lo pretende el apoderado de la convocada en su escrito, porque ello sería violar el principio general del derecho procesal conocido como de la eventualidad o preclusión de las etapas procesales a superadas, reviviendo las mismas para efectuar aquellos actos procesales propios de esa etapa”[24]. 2.5.10.1. En los alegatos de conclusión el Municipio afirmó: (i) La liquidación del contrato debía referirse a las obligaciones contenidas en el mismo, dentro de las cuales se integra lo dispuesto en los términos de referencia, y en los que no consta la obligación del Municipio de hacer aportes presupuestales con destino al Fondo. Mientras que dicho Fondo, advierte la entidad territorial, fue concebido para que sus recursos provinieran “de manera exclusiva”[25] del superávit resultante en cada periodo, entre las contribuciones y los subsidios concedidos. Así las cosas, la obligación del pago del Fondo está supeditada a que se le hayan girado los recursos provenientes de los superávit, situación que no está plenamente identificada. (ii) Ninguna de las cuentas enviadas al Fondo por parte de Proactiva se acompañó de los soportes necesarios que justificaran el cobro y donde fueran claras las variables de (i) número de usuarios que cancelaron el servicio en cada estrato subsidiado; (ii) número de usuarios de los estratos que no les correspondía el subsidio. Esto, con el propósito de que el cobro de subsidios se haga sobre el valor cruzado entre los sobreprecios y los subsidios, efectivamente cobrados. (iii) Las cuentas de cobro que presentó Proactiva, primero, fueron allegadas más de un año después de generado el supuesto déficit, y, segundo, reflejaban inconsistencias en el valor de las tarifas que fueron inicialmente pactadas, con valores superiores a los pactados en los términos de referencia. En consecuencia no se pueden reclamar valores superiores a los debidos por los errores cometidos por Proactiva. (iv) Teniendo en cuenta lo anterior, al no ser exigibles los subsidios, resulta un imposible jurídico reclamar el pago de mora respecto de obligaciones inexistentes. (v) De otra parte, el Tribunal de Arbitramento no contaba con competencia para resolver el presente asunto, toda vez que ésta depende del pacto expreso —y no tácito— de las partes. Es decir que, en la medida en que el contrato se compone de diferentes etapas, a saber: celebración, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación; en esta oportunidad la cláusula compromisoria sólo se había pactado para lo referente a la ejecución, interpretación o terminación del contrato. De manera que habían quedado excluidas la celebración y la liquidación, y no podía entenderse que la expresión que en la cláusula disponía: “o relacionada con él [en el contrato] en forma directa indirecta”, extendiera la competencia a etapas excluidas por las partes, sino que se refería a cualquier aspecto relacionado con aquellas sobre las cuáles habían pactado acudir a la justicia arbitral. En relación con este último aspecto, el Municipio solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia, toda vez que no le corresponde al Tribunal alterar la competencia que corresponde definir exclusivamente a las partes. 2.5.10.2. En la misma audiencia para presentar alegatos de conclusión, la parte convocante, Proactiva, reafirmó sus pretensiones, indicando que la demanda arbitral se había interpuesto dentro del término, que las reclamaciones giraban en torno a la solicitud de liquidación del contrato que no se había realizado por parte de la entidad territorial, y que, particularmente, estaba dirigida al reconocimiento del pago de los subsidios que habían sido pactados. 2.5.10.3. Por su parte, el Ministerio Público[26] también intervino en la audiencia y advirtió sobre el riesgo que significaba para el patrimonio público la omisión y falta de diligencia del Municipio de San José de Cúcuta al no haber dado contestación a la demanda, toda vez que “se ha perdido la oportunidad de proponer medios exceptivos, solicitar y aportar elementos probatorios de juicio, así como controvertir los presupuestos de hecho y de derecho de la demanda arbitral en lo atinente al cumplimiento y liquidación del contrato de concesión No. 0617”[27]. Respecto a la reclamación del pago de subsidios, no compartió el argumento del Municipio orientado a que no estaba obligado porque la prestación no constaba expresamente en los términos del contrato, pues “el modelo de solidaridad tarifario no puede hacerse soportar tan sólo en uno de sus vértices: el recargo en la tarifa de los servicios por cuenta de unos sectores de la población (subsidios tarifario cruzados), sino mediante creación y puesta en funcionamiento de los Fondos de Solidaridad por medio de los cuales se canalicen los recursos presupuestales que le sirven de fuente // Ha de señalarse que el otorgamiento de subsidios con cargo a los presupuestos públicos con el fin de asegurar la prestación eficiente y efectiva de servicios públicos domiciliarios a favor de las personas de menores ingresos, en realidad constituye un deber a cargo de la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas dentro del límite de sus posibilidades presupuestales y respectivas capacidades financieras y sólo en la medida en que ese deber sea efectivamente atendido y satisfecho, sólo así podrán las finalidades sociales del Estado; (sic) sólo así el Estado podrá atender el deber de asegurar la prestación eficiente de los servicio públicos a todos los habitantes del territorio nacional (…)”[28]. (Resaltado del original). Y, posteriormente, hace un análisis de las normas constitucionales y legales que regulan los subsidios en materia de servicios públicos, de lo cual concluye que éstos se financian, en parte, con la tributación, y el resto con cargo a recursos presupuestales de las entidades públicas. En concreto, el Procurador Delegado hace referencia al artículo 7 de la Ley 632 de 2000 (el cual modificó el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994), que dispone: “En el evento de que los 'Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos' no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional”. Por lo tanto, considera que con ese fundamento normativo, “las entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal, por supuesto incluyendo al Municipio de San José de Cucuta (sic), deben cubrir la diferencia de los subsidios que no se pudieron cubrir con los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”[29]. Respecto a las objeciones del Municipio en relación con el hecho que Proactiva no entregó los soportes necesarios con las cuentas de cobro, el Ministerio Público consideró que el Tribunal debe hacer un acucioso examen del material probatorio para establecer la procedencia, pago y mora de los valores que la demandante reclama. Asimismo, también señala que, con el propósito de determinar si hay lugar a reconocimiento de mora, el Tribunal debe confirmar si Proactiva presentó debidamente y en tiempo oportuno las solicitudes de reconocimiento del déficit. 2.5.11. El 3 de diciembre de 2010, el Tribunal de Arbitramento profirió laudo arbitral en el que, en términos generales, se refirió, sobre la procedibilidad de la demanda arbitral y su competencia para conocerla; la objeción al dictamen pericial que realizó el Municipio de San José de Cúcuta; y sobre las pretensiones de la demanda. 2.5.11.1. Primero que todo, el Tribunal se pronunció en relación con (i) la caducidad de la acción y (ii) su competencia para resolver el litigio, teniendo en cuenta el alcance de la cláusula compromisoria. 2.5.11.1.1. Respecto al primer asunto, indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la caducidad de la acción para controvertir aspectos derivados de la ejecución del contrato es de dos años, contados a partir del hecho que causa la controversia. Lo que, en el caso concreto, por tratarse de la liquidación, este término, según lo estableció la Corte Constitucional en la Sentencia C-832 de 2001, se debía contar a partir de la ejecutoria del acto que la apruebe, y en caso de que no realizarse durante los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido, la parte interesada podrá acudir ante la jurisdicción, a más tardar, dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar. Así pues, el Tribunal de Arbitramento estimó que, de acuerdo con el material probatorio, la iniciación real del contrato se dio a partir del 7 de noviembre de 2000[30], de manera que, en tanto que su vigencia era de ocho años, el contrato se terminó el 7 de marzo de 2009, y como no se realizó la liquidación en los dos meses siguientes, el término de caducidad se debe contar desde el 8 de mayo de 2009 hasta el 7 de mayo de 2011. En este orden de ideas, concluye el Tribunal que, dado que la demanda arbitral se instauró el 9 de marzo de 2010, “no estaba caduca la acción, por no haber transcurrido más de dos (2) años”[31]. 2.5.11.1.2. Ahora bien, sobre su competencia para conocer de un litigio relacionado con el régimen de contratación del Estado, indicó que, de conformidad con el Estatuto General de Contratación Pública y la jurisprudencia del Consejo de Estado, resulta que hay materias intransigibles que no pueden ser definidas en sede de arbitramento, como es el caso de la legalidad de actos administrativos y otras materias reservadas exclusivamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta prohibición, en materia contractual, además se hace extensiva a la definición sobre la legalidad de actos administrativos que, en ejercicio de una potestad excepcional que tienen las entidades públicas en los contratos en que son parte, estén destinados a la modificación, la interpretación, la terminación unilateral, así como a la caducidad del mismo. En este sentido, sobre la liquidación unilateral del contrato, aclaró el Tribunal, era preciso tener en cuenta que este acto tiene dos connotaciones: una, en cuanto acto administrativo que pone fin a un contrato, y, otro, en la medida en que “se trata de un acto meramente contractual en el aspecto de la decisión que se refiere a la liquidación económica de la relación contractual”. Esta distinción conduce a concluir que “los tribunales de arbitramento podrían llegar a ser competentes para conocer de los litigios derivados de la ejecución de un contrato que se encuentre liquidado”[32]. Lo anterior lo soporta en la premisa general desarrollada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual se ha admitido que los tribunales de arbitramento son competentes para conocer de los conflictos económicos derivados de un acto administrativo, más no para lo ateniente a la legalidad del mismo[33]. En concreto, esta competencia se predica de la liquidación contractual, en relación con los efectos económicos que de ella se desprenden, con mayor razón si no se ha realizado dentro de los plazos legales. Bajo este orden de ideas, el Tribunal estimó que sí tenía competencia para conocer del presente asunto y que era posible realizar la liquidación en sede arbitral, pues el Municipio no ha proferido acto administrativo en este sentido, y, en cambio, sí fue solicitada oportunamente por la empresa Proactiva. De manera que “[p]ara el Tribunal, la solicitud de liquidación judicial del contrato, sin que la administración haya hecho gala de su posición dominante, priva a la administración de ejercer esa facultad, lo que hace que la controversia salga de la esfera de las partes y trascienda a la competencia de ese tercero que por ley, o por delegación, es llamado a resolver las diferencias, en este caso los árbitros nombrados para dirimir esta contienda en sede arbitral”[34]. Por último, el Tribunal concluye lo relativo a la competencia al decir que, en todo caso, de conformidad con el Decreto 1818 de 1998, la oportunidad para hacer algún reproche sobre la falta de competencia era la primera audiencia de trámite, lo que no había ocurrido. 2.5.11.2. El Tribunal se pronunció sobre la objeción al dictamen pericial que realizó el Municipio de San José de Cúcuta, la cual declaró improcedente en los siguientes términos: (i) No hay lugar al reproche en relación con que el perito extralimitó sus funciones haciendo un juzgamiento del caso, pues lo que consta es un concepto técnico rendido sobre la liquidación del contrato. (ii) Sobre la obligación de la entidad territorial en el cumplimiento de los subsidios, no resulta ser una conclusión del perito sino un concepto legal que también hace evidente el Ministerio Público, cuando indica que el modelo de solidaridad tarifario debe sostenerse, además de los cruces de cuentas con las contribuciones, también los recursos públicos deben contribuir a la mejor prestación de los servicios públicos a la población necesitada. (iii) Respecto al reproche de que la liquidación tiene que sujetarse a las cláusulas contractuales que es ley de las partes, el Tribunal lo rechaza en atención a que esta no corresponde a una objeción al peritazgo sino una proyección a futuro sobre una liquidación que, al momento de la objeción no se había realizado todavía. (iv) Afirmar que Proactiva no ha acreditado debidamente una sola cuenta a cargo del Fondo, no es una objeción al peritazgo, sino una excepción de fondo que debió alegar en la contestación de la demanda, por lo que pretende revivir etapas ya surtidas en el proceso. (v) Sobre la ausencia de obligación en el pago de intereses, indica el Tribunal que esta es una afirmación simple que, primero, corresponde a una excepción de fondo y no una objeción, y, segundo, no se presenta justificación o argumentación a la misma. (vi) Finalmente, en relación con la aseveración del Municipio en el sentido que el déficit de Proactiva se debe a su mala gestión comercial, es de tener en cuenta, dice el Tribunal, que el peritaje tiene una finalidad muy concreta sobre lo solicitado en el proceso, y no le correspondía examinar las actuaciones comerciales acertadas o equivocadas del convocante. 2.5.11.3. Sobre las pretensiones de la demanda, el Tribunal de Arbitramento realizó las siguientes consideraciones, en torno a las condiciones de la relación contractual entre las partes: 2.5.11.3.1. En la medida en que el contrato tenía un término de duración de 8 años, había terminado el 8 de noviembre de 2008. 2.4.11.3.2. De los términos del contrato no se podía deducir que el recaudo por facturación fuera una condición para efectuar los pagos y transferencias, por el contrario, “de manera expresa se determinó, la prestación de la respectiva cuenta de cobro o factura y su pago en un plazo de 30 días en concordancia con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 565 de 1996 y del artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994”[35]. Además, “existe plena prueba de las cuentas de cobro o facturas presentadas por la empresa PROACTIVA ORIENTE S.A. E.S.P.”, y, agrega, que “[t]odas las facturas relacionadas como pruebas, tienen el correspondiente recibido por parte de la Secretaría de Hacienda Municipal, en su calidad de administrador del Fondo, así como, cada cuenta de cobro reúne los requisitos exigidos por los términos de referencia, el contrato de concesión y de operatividad, tales como: el número de usuarios por estratos, los subsidios y los sobreprecios, liquidados de acuerdo al plan tarifario establecido por la alcaldía y la C.R.A.”. 2.5.11.3.3. El Tribunal encontró que la deficiencia en los trámites de cobro de los subsidios, había consistido en la negligencia del Municipio al “no tomar las medidas necesarias para que ingresaran al fondo de solidaridad y redistribución de ingresos, el superávit o la diferencia positiva entre los aportes solidarios recaudados por la empresa ASEO URBANO S.A. E.S.P., para que fuera destinado a cubrir el déficit por subsidios de la empresa PROACTIVA ORIENTE S.A. E.S.P., por lo tanto, si existía un contrato suscrito con el municipio, para que éste pudiera hacer las transferencias del Fondo de Solidaridad, para el pago de subsidios, por producir déficit por la prestación del servicio en los estratos 1, 2 3¨[36]. 2.5.11.3.4. Aunado a lo anterior, el Tribunal indicó que “la empresa PROACTIVA DE ORIENTE S.A., informó antes del 15 de julio de cada año, a la Alcaldía Municipal y a la Secretaría de Hacienda, el monto total de los recursos potenciales a recaudar para obtener el equilibrio por los subsidios para ser incluido en el presupuesto municipal, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente y el porcentaje o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo al Alcalde Municipal de conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994 (…)¨[37]. 2.5.11.3.5. Por otra parte, el Tribunal concluyó que Proactiva cumplió con el objeto del contrato de concesión y sus obligaciones, de modo que solamente quedó pendiente el pago que le correspondía hacer al Municipio por el concepto de subsidios, a través de las transferencias al Fondo de Solidaridad. Esto, con fundamento en el informe de quien ejerció como interventor del contrato entre mayo de 2001 y diciembre de 2007, y “[d]e su informe se deprende con absoluta certeza que la empresa PROACTIVA ORIENTE S.A. E.S.P., cumplió con todas sus obligaciones contractuales en sus aspectos legales (folio 925); técnicos (folios 391 a 937); económicos (folio 938 y comerciales (folio 939 a 947)// Es importante resaltar que el interventor menciona en su informe, que el concesionario cumplió con el valor del contrato, la forma de pago y las tarifas aplicadas”. Y, finalmente, el Tribunal cita apartes de las explicaciones del interventor en cada uno de estos aspectos. 2.5.11.3.6. Asimismo, se refirió a los artículos 366[38] y 368[39] de la Constitución y a los artículos 89[40] y 99[41] de la Ley 142 de 1994, de donde se deriva la vinculación de las entidades territoriales (sean del orden nacional, departamental o municipal) en la prestación de los servicios públicos, y, específicamente, hace énfasis en las normas que disponen sobre las medias y provisiones presupuestales para garantizar la concesión de subsidios. En este orden de ideas, para establecer la exigibilidad de lo adeudado por concepto de subsidios, el Tribunal hizo una valoración del material probatorio y concluyó que el dictamen pericial había enseñado que los mismos habían sido calculados a partir de la facturación presentada para cada periodo, de conformidad con el Decreto 1013 de 2005 expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que establecía la metodología para determinar el equilibrio entre los subsidios y las contribuciones[42]. Igualmente, encuentra que el soporte probatorio demuestra que Proactiva contaba con los servicios de facturación, sobre lo cual incurrió en gastos que no le fueron reconocidos, y no solo eso, sino que no consta que la Alcaldía se haya opuesto a los valores cobrados por subsidios, ni objetado las cuentas presentadas; ni tampoco obra “una revisión u objeción de las tarifas o del numero (sic) de usuarios por el cual se cobraba, ni mucho menos una interpretación unilateral del contrato motivada mediante acto administrativo, advirtiendo también, que todos los requerimientos estaban dirigidos con copia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien en muchas ocasiones se pronunció ordenando a la Alcaldía efectuara las transferencias correspondientes”[43]. 2.5.11.3.7. Respecto al hecho que el contrato no se había liquidado por la Alcaldía, el Tribunal reconoció que Proactiva había solicitado al Municipio, sin que haya recibido respuesta, que liquidara el contrato[44]. 2.5.11.3.8. Por otra parte, el Tribunal de Arbitramento, se pronunció sobre cada una de las pretensiones, y señaló que (i) el Municipio, efectivamente, había incumplido la obligación de pagar los subsidios correspondientes a los estratos 1, 2 y 3, “además demoró injustificadamente la suscripción del contrato de operatividad para garantizar la transferencia de los recursos desde el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, pagando solamente durante los ocho (8) años de ejecución del contrato la suma de $2.392.296.579, correspondientes a los subsidios”[45]. (ii) También consideró que la pretensión orientada a que se declarara que el contrato de concesión terminó por vencimiento del plazo, estaba llamada a prosperar, como ya había quedado demostrado al hacer el análisis de las fechas de inicio y del término de duración del mismo. (iii) En consecuencia con lo anterior, la liquidación del contrato era el procedimiento a seguir para determinar si se cumplieron las obligaciones y si las partes se encontraban a paz y salvo por todo concepto de su ejecución. De modo que, teniendo en cuenta que ni de común acuerdo entre las partes, ni de forma unilateral por la entidad territorial, se ha procedido a su liquidación, resulta justificado acceder a la solicitud jurisdiccional de Proactiva en este sentido. (iv) De todo lo anterior se deriva que el Tribunal también accediera al reconocimiento de incluir en dicha liquidación los valores adeudados por subsidios ($6.157.159.147 pesos) con sus respectivos intereses legales ($5.177.746.563). Éstos últimos, en atención a la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha definido que los intereses permiten redimir el perjuicio causado por la mora en el pago de lo debido, y que fueron demostrados en el proceso arbitral a partir de las cláusulas del contrato de concesión, el contrato de operatividad, el dictamen pericial, los informes de los interventores y las facturas de cobro. El Tribunal de Arbitramento no accedió al reconocimiento del pago por concepto de indexación, pues “en el dictamen pericial practicado no se estableció este monto y mal haría esta instancia incluir en el contrato una liquidación que no fue probada debidamente, por lo cual merecerá su rechazo”[46]. (v) Asimismo, estima que la pretensión de reconocimiento del servicio de facturación para la distribución, impresión, recaudo de pagos y recuperación de cartera, del servicio de aseo, mediante procesamiento de la información en un software, estaba llamada a prosperar, toda vez que “existe plena prueba del contrato de prestación de servicio (…)”[47]. Por lo que condenó al pago por concepto de mayor valor de comercialización asumida por la convocante ($542.500.000). 2.5.11.3.9. Por último, después de indicar que le correspondía al Municipio de San José de Cúcuta, por haber sido vencido en el juicio pagar las costas judiciales, el Tribunal pasó a realizar una consideración sobre la actitud del convocado frente a las pretensiones y los hechos alegados por la convocante, en la que se llama la atención en que el Municipio fue notificado personalmente, dentro del término legal de la demanda arbitral, sin embargo no contestó la demanda, ni propuso excepciones; no solicitó pruebas, ni asistió a la audiencia de conciliación. Solamente solicitó aclaración del dictamen pericial, lo objetó y presentó alegatos de conclusión. Todo lo cual tiene incidencia en la decisión adoptada, pues, según el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, la falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento sobre los hechos lleva al juez a que lo aprecie como indicio grave en contra de la parte demandada. 2.6. El recurso de anulación 2.6.1. El Municipio de San José de Cúcuta interpuso recurso de anulación en contra del laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento el 3 de diciembre de 2010, con fundamento en las causales indicadas en los numerales 8 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que era la normatividad vigente cuando se inició el proceso arbitral, que se referían a: “(…) 8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y, 9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. 2.6.1.1. En relación con la primera causal, el Municipio sostuvo que la etapa de liquidación del contrato no estaba incluida en las materias objeto de la cláusula compromisoria, en consecuencia, el Tribunal de Arbitramento no contaba con competencia para resolver al respecto. El Municipio precisó que cuando la cláusula compromisoria dispuso que la justicia arbitral conocería de toda “controversia, diferencia, cuestión o reclamación de forma directa o indirecta del contrato”, se refería concretamente a las etapas que expresamente se mencionaron, esto es: la ejecución, interpretación o terminación del mismo. Agregó que, si la intención hubiera sido incluir todas las etapas de la relación contractual, incluyendo la liquidación, se habría tenido que redactar una manera como la siguiente: “Toda circunstancia o diferencia relativa a este contrato, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento”. 2.6.1.2. Respecto a la segunda causal, el Municipio afirmó que para proferir su fallo, el Tribunal de Arbitramento no había tenido en cuenta los argumentos que había presentado en los alegatos de conclusión. En esa dirección, puntualiz que el hecho de no haber contestado la demanda no implicaba que no pudiera defender sus intereses, controvertir las pruebas, alegar de conclusión y oponerse a las pretensiones de la contraparte. 2.6.2. En sentencia del 17 de noviembre de 2011, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió el recurso elevado, a partir de las siguientes consideraciones: 2.6.2.1. Resultaba infundado el cargo relacionado con la primera causal en la que el Municipio alegó que la liquidación del contrato de concesión no estaba incluida en el pacto compromisorio, el Consejo de Estado señaló que, de la redacción de la cláusula se podía deducir la competencia del Tribunal de Arbitramento para resolver la materia, pues al decir que “toda controversia, diferencia, cuestión o reclamación que resultare de la ejecución, interpretación o terminación del presente contrato o relacionada con él, en forma directa o indirecta, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento”[48], se colige que las partes excluyeron de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además de las controversias derivadas de la ejecución o de la terminación del contrato, cualquier otro conflicto directo o indirecto relacionado con él, “entre los cuales naturalmente se encuentra su liquidación”. Así las cosas, la Sección Tercera señaló que los árbitros fueron facultados por las mismas partes para realizar la liquidación del contrato de concesión, frente a lo cual el propio Municipio no se opuso, ni en la primera audiencia de trámite, ni cuando tuvo oportunidad en la contestación de la demanda; “situación que lleva a la Sala a considerar que el Municipio no se opuso a que la liquidación del mencionado contrato fuese objeto del laudo”[49]. 2.6.2.2. Por otra parte, el Consejo de Estado también consideró infundado el cargo por la segunda causal acusada, para lo cual la Corporación se refirió a cada uno de los argumentos que el Municipio expuso en los alegatos de conclusión y que consideró no fueron objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal de Arbitramento, así: (i) Sobre la alegación conforme a la cual, dado que el contrato es ley para las partes y solo puede ser modificado por mutuo consentimiento, no cabía acudir a la justicia arbitral dado que la etapa de liquidación no había sido convenida en la cláusula compromisoria, la Sección Tercera del Consejo de Estado se remitió a lo considerado al resolver la primera causal, cuando definió que sí había competencia arbitral para realizar la liquidación. (ii) Respecto de la pretensión orientada a establecer que no se acreditó la obligación de pago de los subsidios a cargo del Fondo de Solidaridad, toda vez que Proactiva no habría presentado debidamente una sola cuenta en los términos del contrato, pretensión que se hacía extensiva a la mora por la falta de pago de los mismos conceptos, el Consejo de Estado encontró que, no sólo el Tribunal de Arbitramento había abordado estos aspectos para concluir que eran exigibles las obligaciones según lo probado en el proceso y que los argumentos que presentó el Municipio en la etapa de alegatos de conclusión, constituían excepciones que debieron formularse en la contestación de la demanda. En consecuencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que, en lo ateniente a la segunda causal, el recurrente se fundamentó en alegatos que constituyen materia propia de las excepciones de fondo y que, por tanto, debieron plantearse en la contestación de la demanda. Sin embargo, el Consejo de Estado señaló que, en todo caso, el laudo arbitral había respondido al principio de congruencia contemplado en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, que indica que la sentencia debe referirse a las excepciones propuestas y a cualquier otra que el fallador encuentre probada. Exigencia que también está prevista en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que señala que la sentencia debe guardar relación con los hechos, las pretensiones contenidas en la demanda y con las excepciones alegadas y que aparezcan probadas; al igual que lo dispuesto en el artículo 306 del mismo código, en el sentido que el juez debe reconocer como probados los hechos que constituyen una excepción. 2.6.2.3. Con fundamento en todo lo anterior, el Consejo de Estado resolvió declarar infundado el recurso de anulación interpuesto por el Municipio de San José de Cúcuta, y, en consecuencia, condenarlo en las costas judiciales. 3. Fundamentos de la acción de tutela En el escrito de tutela, presentado el 31 de mayo de 2012, el Municipio de San José de Cúcuta alega que el Tribunal de Arbitramento, al proferir el laudo, incurrió en dos defectos: uno, de tipo fáctico relacionado con la valoración probatoria que llevó al fallador a condenar al Municipio al pago de los subsidios, y otro, de tipo sustantivo por inaplicación de normas imperativas a la hora de determinar si procedía el pago de los mencionados subsidios. 3.1. El Municipio divide en cuatro cargos el defecto fáctico alegado: (i) haber fallado sin obrar prueba para ello; (ii) condenar sin tener en cuenta situaciones que hacían imposible el fallo; (iii) condenar con base en una prueba pericial nula; y (iv) condenar sin tener en cuenta que no existía obligación en el presupuesto del municipio. 3.1.1. Respecto a la ausencia de prueba para proferir el fallo del Tribunal de Arbitramento, el accionante se refirió a que no consta una “prueba contable financiera que permita soportar la cadena de pago de los subsidios (…)”[50]. (Resaltado del original). En tal sentido, indica que los árbitros no realizaron un análisis de la contabilidad, balances o cuentas de Proactiva, con lo cual inobservaron las normas contenidas en el artículo 89 de Ley 142 de 1994 y los conceptos realizados por la Superintendencia de Servicios Públicos y Domiciliarios al respecto, y que, en general, se refieren a la contabilidad que deben llevar las empresas que presten servicios públicos, y, en especial, a los subsidios que deben ser reconocidos por los fondos de solidaridad. Sobre el mismo aspecto, el accionante considera que el Tribunal de Arbitramento reconoció la obligación de pago de los subsidios sin que en el contrato hubiera prueba sobre la existencia de esta obligación, la cual, no podía ser deducida de un pago realizado por el Fondo a la empresa que prestaba los servicios en el área sur de la ciudad. Además, el Municipio sostiene que el Tribunal había desestimado sin motivación alguna el concepto del interventor que consideró que los subsidios solicitados no comprometían los recursos públicos de la entidad territorial. En este punto, el tutelante cuestionó el hecho de que el Tribunal de Arbitramento no había comprendido cómo se realiza la forma de pago en los servicios públicos, pues era indispensable para su estimación la existencia de balances que reflejaran el comportamiento entre subsidios y retribuciones en desarrollo de la prestación del servicio. Esto, en la medida en...