Sentencia T-420 de 2023

T-420-23 TEMAS-SUBTEMAS Sentencia T-420/23 DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Vulneración por despido (...) el empleador tenía conocimiento del estado de embarazo y no acudió ante el inspector de trabajo para terminar el vínculo laboral con la accionante. ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O GESTANTE-Procedencia excepcional DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reiteración de jurisprudencia DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Protección constitucional especial DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Reglas para la protección CONOCIMIENTO DEL CONTRATANTE O EMPLEADOR DEL ESTADO DE EMBARAZO DE UNA TRABAJADORA O CONTRATISTA-No existe una tarifa legal para demostrar el conocimiento del estado de embarazo PRUEBA ELECTRONICA-Valor probatorio de las capturas de pantalla extraídas de las aplicaciones de texto whatsapp como prueba indiciaria DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Se extiende a mujeres vinculadas mediante contratos por término de la obra o labor contratada DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Liquidación o insolvencia del empleador no constituye justa causa de terminación de contrato de trabajo EMPRESA EN LIQUIDACION-Pago de indemnización por despido sin justa causa REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sala Segunda de Revisión SENTENCIA T-420 DE 2023 Referencia: Expediente T-9.336.959 Acción de tutela instaurada por Angie Lorena Arango Marín contra Servicios y Distribuciones Integrales Caquetá S.A.S-SERVIDIC S.A.S. Procedencia: Juzgado Quinto Penal Municipal de Florencia – Caquetá Asunto: Vulneración del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de trabajadora embarazada, despedida en contrato por obra o labor Magistrado sustanciador: Juan Carlos Cortés González Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Juan Carlos Cortés González, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA 1. En el trámite de revisión del fallo en instancia, proferido el 8 de marzo de 2023 por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Florencia–Caquetá, que negó por improcedente la acción de tutela promovida por Angie Lorena Arango Marín contra Servicios y Distribuciones Integrales Caquetá S.A.S. –en adelante SERVIDIC. 2. El asunto llegó a la Corte en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991[1]. El 30 de junio de 2023, la Sala de Selección de Tutelas No. 6 de esta corporación lo escogió para su revisión[2]. El 17 de julio de 2023, la Secretaría General de la Corte remitió el expediente al despacho del magistrado sustanciador para lo de su competencia[3]. I. ANTECEDENTES 3. La actora presentó acción de tutela en contra de SERVIDIC. Consideró que la entidad demandada vulneró su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, al finalizar su vínculo laboral sin considerar su estado de embarazo[4]. Hechos y pretensiones 4. De la relación laboral. La peticionaria indicó que suscribió un contrato laboral por obra o labor con SERVIDIC para desempeñarse como auxiliar de servicios generales en las instalaciones de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental María Inmaculada (en adelante E.S.E.), desde el 1° de octubre hasta el 31 de diciembre de 2022. Lo anterior, en el marco del contrato de prestación de servicios No. 01293 de 2022[5] celebrado entre la empresa contratante y la E.S.E[6]. 5. Informe del estado de gestación. Según la accionante, el 5 de diciembre de 2022 informó vía WhatsApp a la señora Denis Violet que se encontraba en estado de embarazo. Para ello, manifestó que adjuntó al chat la historia clínica en la que consta que tenía, en ese momento, 6.4 semanas de embarazo[7]. Sin embargo, la actora no adjuntó el pantallazo o cualquier otro documento que diera cuenta de lo afirmado en la tutela. 6. Finalización del vínculo laboral. El 31 de diciembre de 2022, SERVIDIC S.A.S. informó a la accionante de la finalización de su vínculo laboral porque "la doctora Paola Agudelo indicó que no habría más trabajo". Lo anterior, sin tener en cuenta que la actora había notificado a la empresa de su estado de embarazo[8]. 7. La acción de tutela. Por lo anterior, el 23 de febrero de 2023, Angie Lorena Arango Marín presentó acción de tutela[9] en contra de SERVIDIC por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. La accionante afirmó que la empresa accionada finalizó su vínculo laboral sin (i) observar que se encontraba en estado de embarazo y, por lo tanto, ser beneficiaria del derecho a la estabilidad laboral reforzada, y (ii) sin contar con permiso del inspector de trabajo para proceder con su desvinculación. Sustentó sus afirmaciones en lo establecido en la Sentencia SU-075 de 2018, la cual, a su juicio, precisó las obligaciones que deben seguir los empleadores en casos como este. En ese sentido, solicitó al juez de tutela amparar el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada y ordenar su reintegro[10]. De otra parte, al momento de presentar la acción de tutela, la señora Arango Marín no trabajaba e indicó que la empresa contaba con varios contratos de prestación de servicios, por lo que consideraba podía ser reubicada. 8. Trámite en instancia. El 23 de febrero de 2023, el Juzgado Quinto Penal Municipal de Florencia admitió la acción de tutela[11]. Esa decisión fue notificada a Asmet Salud E.P.S. y a la E.S.E., a quienes le concedió término para que ejercieran su derecho de defensa. 9. Las respuestas de las accionadas y/o vinculadas. La E.S.E.[12] advirtió que carece de legitimidad por pasiva para conocer de lo pretendido en esta acción. Lo anterior, porque (i) no tiene relación laboral alguna con la accionante y (ii) tampoco tiene relación de prestación de servicios con SERVIDIC. Por lo tanto, solicitó su desvinculación del proceso. Por otro lado, Asmet Salud E.P.S.[13] guardó silencio frente al requerimiento del despacho. Decisión objeto de revisión 10. Decisión de única instancia. Mediante sentencia del 8 de marzo de 2023, el juzgado de instancia negó por improcedente el amparo solicitado[14]. Ese despacho consideró que la acción no cumplió con el requisito de subsidiariedad. Afirmó que la solicitud de amparo es improcedente, en principio, para reclamar un reintegro laboral “[t]oda vez que el ordenamiento jurídico prevé para el efecto acciones judiciales específicas cuyo conocimiento ha sido asignado a la jurisdicción ordinaria laboral (…)”. Por otro lado, adujo que no evidenció la existencia de un perjuicio irremediable que hiciere procedente de forma excepcional la acción de tutela. Actuaciones en sede de revisión 11. Vinculación de parte y decreto oficioso de pruebas. Mediante auto del 15 de agosto de 2023[15], el magistrado sustanciador advirtió que el Juzgado Quinto Penal Municipal de Florencia, en el auto admisorio de la acción de tutela, omitió vincular al trámite a SERVIDIC[16]. Por esa razón, ordenó su vinculación al trámite y le concedió un término para ejercer el derecho de defensa. Por otro lado, decretó pruebas de oficio. Al respecto, (i) solicitó información a la accionante sobre su situación social y económica, el estado de salud del menor de edad e información detallada sobre la remisión del mensaje vía WhatsApp, su receptora, así como sobre situaciones laborales concretas al momento de su desvinculación; y (ii) ofició a SERVIDIC para que respondiera interrogantes sobre los hechos expuestos en la tutela. Durante el término otorgado, las partes guardaron silencio. 12. Requerimiento para el cumplimiento del auto de pruebas. Mediante auto del 13 de septiembre de 2023, el magistrado sustanciador requirió[17] a las partes para que cumplieran con lo ordenado en el auto del 15 de agosto de 2023. En el término previsto, las partes no allegaron la información requerida. 13. El despacho sustanciador, el 21 de septiembre de 2023, revisó las bases de datos de acceso público de la ADRES y constató que la demandante está afiliada al régimen contributivo en salud. 14. El 5 de octubre de 2023, la accionada SERVIDIC dio respuesta al auto del 13 de septiembre del presente año de la siguiente manera: i) la empresa tuvo conocimiento del estado de embarazo de la accionante al momento de la finalización del contrato de trabajo. Precisó que la trabajadora “de manera informal, manifestó que se encontraba en estado de embarazo y que, por dicha razón, estaba presentando inconvenientes de salud.”; ii) la señora Denice Yoled Cruz era la representante legal de la empresa y puso en conocimiento el mensaje de WhatsApp que envió la trabajadora a la nueva representante y ya no trabaja en SERVIDIC; iii) programó el examen de egreso y la trabajadora debía desplazarse desde su lugar de residencia hasta el municipio de Florencia pero no se presentó para su realización. También, indicó que la sociedad iv) culminó el contrato con el Hospital María Inmaculada el 31 de diciembre de 2022 y no contaba con más contratos. Además, v) no tiene contratos en ejecución y actualmente está en proceso de liquidación de la empresa “o en su defecto tratando de poder realizar una activación que nos permita superar los inconvenientes de tipo financiero”. Por esa razón, no reubicó a la demandante. Con su escrito, adjuntó un certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Florencia. Aquel da cuenta que la empresa está en liquidación por Acta No. 001 del 13 de enero de 2023 de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas inscrita ante la Cámara de Comercio de Florencia el 10 de febrero del presente año y que fue designada como gerente liquidadora a Yenly Perdomo Granja, quien suscribe la respuesta de la accionada. Adicionalmente, remitió otros documentos entre los que se encuentran los siguientes: i) el contrato de trabajo suscrito con la accionante y firmado por la señora Denice Yoled Cruz; y ii) la liquidación del contrato de trabajo firmado por la señora Denice Yoled Cruz. II. CONSIDERACIONES Competencia 15. La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del proceso de la referencia. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Carta, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Cuestión previa 16. En este punto, la Sala considera que la empresa SERVIDIC no fue vinculada por el juez de instancia. Sin embargo, cualquier posibilidad sobre una eventual nulidad por integración indebida del contradictorio quedó saneada en sede de revisión por las siguientes razones: i) la Sala vinculó formalmente a la empresa; y ii) aquella, aunque por fuera del término procesal otorgado, contestó la tutela y no formuló reparos sobre alguna irregularidad. Tras precisar dicho aspecto, procede la continuación del trámite. Asunto objeto de análisis 17. En esta oportunidad, la Sala estudia el caso de una mujer a la que le fue terminado su vínculo laboral sin tener en cuenta su estado de embarazo. El amparo busca la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada en favor de las trabajadoras gestantes [18]. En consecuencia, la accionante le pide al juez de tutela ordenar a la empresa SERVIDIC que la reintegre[19]. 18. A continuación, la Sala analizará la procedencia de la acción de tutela de acuerdo con los criterios legales y jurisprudenciales establecidos. De superarse este examen, formulará el correspondiente problema jurídico. Procedencia de la acción de tutela Requisito Acreditación Legitimación en la causa[20] La acción de tutela fue presentada por la accionante, a nombre propio, con el fin de proteger su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de mujer trabajadora embarazada. Por lo tanto, la legitimación por activa está comprobada. En relación con la legitimación por pasiva, se satisface por cuanto se presentó en contra de una empresa particular, como lo es SERVIDIC, respecto de la cual la accionante se encontraba en situación de subordinación, derivada de su condición de trabajadora[21]. De otro lado, la autoridad de única instancia vinculó al trámite a Asmet Salud y a la ESE Hospital Departamental María Inmaculada. Al respecto, la Sala advierte que carecen de legitimación por pasiva porque no tuvieron participación alguna con los hechos que sustentan la presente acción. En el caso de la ESE, la Sala advierte que no opera la legitimación por pasiva en razón a la aplicación del principio de solidaridad en su condición de beneficiaria de la labor. Lo anterior, porque de acuerdo con la Sentencia T-021 de 2018[22], no es posible aplicar dicho postulado porque, en principio, el giro ordinario de la actividad de la ESE es brindar servicios de salud integral a cargo del Estado[23]. Dicho aspecto, no guarda identidad con el objeto contractual suscrito por la actora, referido a la prestación de servicios generales. Conforme a lo anterior, serán desvinculadas estas entidades del presente trámite. Inmediatez[24] El requisito de inmediatez está acreditado. La terminación del vínculo laboral tuvo lugar el 31 de diciembre de 2022 y la tutela fue radicada el 23 de febrero de 2023[25]. Es decir, desde el momento en que se terminó el vínculo subordinado y la presentación de la acción constitucional transcurrieron 1 mes y 24 días. Subsidiariedad[26] La Corte ha establecido que, a pesar de que existe la posibilidad de debatir casos de despidos a trabajadoras en estado de embarazo ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, no se prevé un trámite judicial sumario que permita materializar la protección que se depreca por las trabajadoras gestantes, quienes requieren una medida urgente de protección y un remedio integral y, además, por tratarse de un sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de la mujer gestante (SU-078 de 2018). Adicionalmente, la Sentencia SU-070 de 2013 precisó que la subsidiariedad en estos casos puede analizarse con criterios flexibles sin que se elimine el rigor del examen que debe realizar el juez de tutela. En el evento que nos ocupa, la actora demuestra su estado de gravidez, la celebración de un contrato por obra o labor del 1 de octubre al 31 de diciembre del mismo año y la finalización de aquel, lo que da cuenta de una relación laboral inestable. Además, en el escrito de tutela, manifiesta que al momento de la radicación de tal acción se encuentra desempleada. Tales aspectos ubican a la accionante en una condición de especial vulnerabilidad por lo que es posible analizar este requisito con criterios flexibles pero no menos rigurosos. Ante esta situación, la Sala advierte que la acción de tutela procede como mecanismo definitivo de protección. Lo anterior, porque los medios judiciales ante la jurisdicción laboral no son idóneos ni eficaces, tal y como lo ha establecido esta corporación en materia de estabilidad laboral reforzada por el embarazo (SU-075 de 2018). En concreto, dichas acciones judiciales no brindan un remedio integral y oportuno para la situación de la actora, en especial, por los trámites y los tiempos judiciales ordinarios, que no responden a la urgencia de la protección de sus derechos. De esta manera, exigirle iniciar un proceso ordinario laboral para obtener el reintegro laboral y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su despido y durante el periodo que ampara a la mujer embarazada y lactante, resulta una carga desproporcionada, con la cual se desconocería su condición de sujeto de especial protección constitucional. Bajo tal perspectiva, las circunstancias de la actora y su condición de gestante al momento de interponer la acción de tutela generan que los mecanismos ordinarios carezcan de idoneidad y eficacia para la defensa integral e inmediata de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados a la peticionaria. 19. La Sala concluye que la acción de tutela resulta procedente como mecanismo definitivo en este caso. Por tal razón, procederá a formular el problema jurídico y su respectiva metodología de decisión. Problema jurídico y metodología de decisión 20. Problema jurídico. La Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿SERVIDIC, empresa disuelta y en liquidación, vulneró los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de una trabajadora que se encontraba en estado de embarazo, por finalizar su relación laboral sin contar con permiso del inspector de trabajo y seguridad social? 21. Metodología de la decisión. Para resolver el anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes asuntos: (i) la estabilidad laboral reforzada como una garantía del fuero de maternidad, (ii) la protección de las mujeres en estado de embarazo en los contratos por obra o labor y las medidas de protección sustitutivas cuando el empleador se encuentra en liquidación, y (iii) estudiará el caso concreto. La estabilidad laboral reforzada como una garantía del fuero de maternidad. Reiteración de jurisprudencia 22. Fuero de maternidad[27]. La jurisprudencia constitucional ha reconocido de manera pacífica que las trabajadoras en estado de embarazo cuentan con una especial protección por parte del Estado en cuanto a su estabilidad en el trabajo[28]. Lo anterior, por la situación de desventaja histórica a la que ha sido sometida la mujer trabajadora en el ámbito laboral por su estado de embarazo. En respuesta a esa discriminación, el fuero de maternidad se erigió como una garantía encaminada a potenciar la estabilidad en el trabajo y la posibilidad de permanecer en la fuerza laboral durante el embarazo en condiciones de igualdad (SU-075 de 2018). 23. Garantías del fuero de maternidad. De acuerdo con los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo y la jurisprudencia constitucional, el fuero de maternidad ofrece a las gestantes las siguientes medidas de protección: (i) impone una prohibición general de despido por motivo de embarazo; (ii) dispone que para que sea legal el despido de una trabajadora durante el período de embarazo, el empleador necesita a) demostrar una justa causa y b) contar con la autorización del inspector del trabajo; (iii) establece una presunción conforme a la cual se entiende que el despido efectuado dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto tuvo como motivo o causa el embarazo o la lactancia; (iv) prevé una indemnización por despido sin autorización del Ministerio del Trabajo, la cual es independiente de los salarios y prestaciones a los cuales tiene derecho la trabajadora de acuerdo con el contrato de trabajo; (v) garantiza el disfrute de la licencia de maternidad; (vi) impone la obligación para el empleador de mantener vinculada a la trabajadora que disfruta de la licencia de maternidad. Además, sanciona con la ineficacia “el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos” (SU-075 de 2018). 24. Procedencia y alcance de la estabilidad laboral reforzada. La Corte ha sistematizado las principales reglas en cuanto a la procedencia de la protección reforzada a la maternidad, para la cual se requiere acreditar lo siguiente: “(…) (a) [l]a existencia de una relación laboral o de prestación y; (b) [q]ue la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación (…)”. Sin embargo, el alcance de la protección se determina a través de los siguientes factores: “(…) (a) El conocimiento del embarazo por parte del empleador; y (b) la alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada (...)” (SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018). 25. El conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador. En la Sentencia SU-070 de 2013 esta corporación definió que existe libertad probatoria para que la trabajadora evidencie que puso en conocimiento del empleador su estado de embarazo. Ello puede demostrarse mediante la notificación directa por parte de la trabajadora o contratista, pero también, por ejemplo, a través de la configuración de un hecho notorio o por la noticia de un tercero[29]. Resulta esencial acreditar el conocimiento del estado de gravidez por parte del empleador para la consecuencia jurídica que el juez constitucional debe aplicar[30]. Así lo dejó establecido la Sentencia SU-075 de 2018, en la cual se unificó la procedencia de la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada por fuero de maternidad si el empleador conocía del estado de embarazo previo a la desvinculación o si existe duda de dicho conocimiento. En este caso, se deben brindar todas las garantías del debido proceso al empleador, en tanto procede la protección de la estabilidad laboral reforzada por embarazo. Finalmente, si el empleador no tenía conocimiento del embarazo previo a la desvinculación no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. 26. De otra parte, la Sentencia T-467 de 2022[31] sobre la prueba del embarazo mediante mensaje de WhatsApp precisó lo siguiente: “En sentencias de tutela, la Corte Constitucional se ha referido al valor probatorio de las capturas de pantalla de los mensajes de texto enviados a través de aplicaciones como “WhatsApp.” Por ejemplo, la Sentencia T-449 de 2021 resolvió una acción de tutela presentada por una ciudadana venezolana migrante para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social en salud y a la protección de la mujer embarazada, presuntamente vulnerados por la suspensión del contrato de trabajo y el no pago de salarios y prestaciones. En dicha oportunidad, la accionante aportó como prueba de la relación laboral 45 capturas de pantalla y dos videos. La Sala señaló que según “el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, los migrantes irregulares sumergidos en trabajos informales se enfrentan a sendas barreras probatorias para demostrar -si quiera- el pago de su servicio.” En ese sentido, manifestó que ‘el hecho de que este tipo de pruebas indiciarias puedan considerarse débiles por si solas y por ende no pueden servir como fundamento único de una decisión, las mismas no pueden ser descartadas, ni ignoradas, ni dejadas de sopesar al momento de tomar una decisión en un caso en concreto”. La protección de las mujeres en estado de embarazo y lactancia en los contratos por obra o labor. Reiteración de jurisprudencia 27. La regla de decisión establecida por la Corte en lo que respecta a la protección de mujeres embarazadas en contratos por obra o labor fue sintetizada en la Sentencia SU-075 de 2018 así: Conocimiento del empleador sobre el estado de embarazo Consecuencia jurídica El empleador conoce del estado de la trabajadora Pueden presentarse dos situaciones: a. Que la desvinculación ocurra antes del vencimiento de la terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. b. Que la desvinculación tenga lugar al vencimiento del contrato y se alegue como una justa causa la terminación de la obra o labor contratada: En este caso el empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y las 18 semanas posteriores. No obstante, si dicho funcionario establece que no subsisten las causas que originaron el vínculo, se podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si el empleador no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de tutela. Adicionalmente, para evitar que se desconozca la regla de acudir al inspector de trabajo, si no se cumple este requisito el empleador puede ser sancionado con el pago de los 60 días de salario previsto en el artículo 239 del C.S.T. Existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de la trabajadora. Opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del C.S.T[32]. No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva. Cuando el empleador no conoce el estado de la trabajadora, con independencia de invocar una justa causa. No hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Las medidas de protección a la estabilidad laboral reforzada por maternidad cuando el empleador se encuentra en liquidación. Reiteración de jurisprudencia 28. La Sala reitera que, si bien la regla general de la medidas de protección es el reintegro, pueden ocurrir circunstancias que hagan nugatoria la garantía de la estabilidad laboral reforzada por maternidad. En estos eventos, la Corte ha contemplado medidas sustitutivas de protección. En efecto, la Sentencia T-426 de 2022[33], en un caso en el que la empresa se encontraba en liquidación, precisó lo siguiente: “La decisión que aquí se toma está en el marco de lo que se conoce como medidas sustitutivas. Estas corresponden a aquellas en las que no es posible proteger el derecho a la licencia de maternidad de manera ordinaria y por el contrario es necesario tomar medidas adicionales para lograr satisfacer ese derecho. Un ejemplo de ese tipo de medidas es la sentencia T-1085 de 2004. Allí, la Corte decidió el caso de una mujer que fue despedida de una empresa que se encontraba en las últimas fases de un proceso de liquidación. En esa oportunidad la Corte fue enfática en señalar que aún en un proceso de liquidación es necesario cumplir con las obligaciones laborales. Por ello, ordenó pagar las prestaciones sociales para permitirle a la mujer gozar de la licencia de maternidad con cargo al pasivo de la empresa.”[34] 29. Por su parte, la Sentencia T-1085 de 2004[35] adoptó la siguiente medida sustitutiva ante la liquidación de la empresa: “En el presente caso, existe prueba de que la Empresa Manufacturera de Ropa Intima S.A. en Liquidación, antes CJ. Confecciones Antonella S.A. dada su difícil situación económica procedió a efectuar el registro de empresa en liquidación ante la Cámara de Comercio de Medellín, el día 30 de diciembre de 2003, lo que significa que su objeto social y la actividad productiva para la cual fue creada han cesado, y que en la actualidad sus actuaciones quedan restringidas solamente a las propias de la gestión liquidatoria. En consecuencia, esta Sala de Revisión, considera que una orden de reintegro no ampararía de manera eficaz a la accionante en sus derechos vulnerados y amenazados, como ya se constató. Es claro que la circunstancia por la que atraviesa la empresa impide pensar en un reintegro de la accionante al cargo que ocupaba y al cual reclama ser reincorporada, por cuanto sería materialmente imposible de cumplir. Por el contrario, lo que sí es pertinente en aras de amparar de manera cierta y real los derechos fundamentales de la señora ALMA VIVIANA SALCEDO CADRAZCO, es ordenar a la Empresa Manufacturera de Ropa Intima S.A. en Liquidación, antes C.I. Confecciones Antonella S.A., que con cargo a su pasivo y hasta afectar el monto total del mismo, proceda al pago de la indemnización a que legalmente está obligada en razón al despido injusto del cual fue objeto la accionante, indemnización que se deberá cancelar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, a menos que esta ya se hubiere hecho. Además, la empresa deberá, con cargo al rubro ya indicado, cancelar dentro del mismo término, los salarios dejados de pagar a la accionante hasta cuando dicha empresa efectuó el registro de su trámite liquidatorio ante la Cámara de Comercio de Medellín.” Solución al caso concreto 30. A continuación la Sala realizará el estudio del caso concreto. Advierte que aunque por fuera de la oportunidad dispuesta para tal fin, la empresa accionada contestó la tutela y expresó aspectos relacionados con la acción de tutela. En tal sentido, dichas manifestaciones serán consideradas para resolver el presente asunto. 31. Hechos probados. En el presente asunto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: a. Existió un contrato laboral por obra o labor entre la actora y la empresa accionada para desarrollar labores de servicios generales en la ESE. b. El contrato laboral finalizó el 31 de diciembre de 2022. c. La actora estaba embarazada para el momento del despido. d. La empresa accionada indicó que la señora Denice Yoled Cruz, como representante legal, conocía el estado de embarazo de la trabajadora mediante mensaje de WhatsApp antes de la terminación del contrato de trabajo. Esta conclusión se sustenta en que la accionada no desvirtuó la fecha indicada por la actora en que expreso al empleador su condición de gravidez. e. La empresa accionada se encuentra en liquidación, no tiene capacidad económica ni posibilidades de sostener la planta. 32. Operó la presunción de discriminación por el embarazo en la terminación del contrato. En efecto, está configurada la presunción contenida en el artículo 239.2 del C.S.T.[36] Lo anterior, a partir de una valoración integral del material probatorio, particularmente, la aceptación de la empresa contratante en sede de revisión de que sí conocía el estado de embarazo de la accionante por el mensaje de WhatsApp que aquella le envió a la entonces representante legal Denice Yoled Cruz[37]. En este escenario, se activa la presunción de discriminación por el embarazo, así como todas las garantías derivadas de la estabilidad laboral reforzada por el embarazo. 33. De igual forma, de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia constitucional sobre la necesidad de que la terminación del vínculo esté mediada por la solicitud ante al inspector de trabajo, no obra en el expediente prueba de que la empresa haya acudido ante dicho funcionario para dar por terminado el contrato laboral con la accionante. 34. Con base en lo expuesto, la Sala concluye que SERVIDIC S.A.S. vulneró el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la accionante, al terminar el contrato sin considerar su embarazo. Como se advirtió previamente, en este caso el empleador tenía conocimiento del estado de embarazo y no acudió ante el inspector de trabajo para terminar el vínculo laboral con la accionante. Tal aspecto, en los términos de la jurisprudencia constitucional activa la protección de dicho derecho para la peticionaria en los términos del artículo 239 del C.S.T. Órdenes por proferir 35. La Sala advierte que, según las pruebas que obran en el expediente, la empresa accionada se encuentra en liquidación y manifestó que no tiene contratos en ejecución. Ante esta circunstancia, tal y como lo ha hecho la Corte en otras ocasiones y fue reseñado en precedencia, en este caso procede la adopción de medidas sustitutivas tal y como fue resuelto en las Sentencia T-426 de 2022 y T-1085 de 2004. 36. En virtud de lo expuesto y ante el proceso de liquidación de la sociedad empleadora, no es posible ordenar el reintegro de la accionante y procede la adopción de medidas sustitutivas. Por tal razón, la Sala revocará la decisión de instancia del 8 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Florencia, que declaró improcedente la acción de tutela. En su lugar, tutelará los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada por fuero de maternidad, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de Angie Lorena Arango Marín. En consecuencia, se ordenará a la empresa SERVIDIC S.A.S. en liquidación, que con cargo a su pasivo y en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a pagar: i) los salarios y las prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta el 10 de febrero de 2023, momento en que fue inscrita en la Cámara de Comerio el trámite liquidatario de la empresa; y ii) la indemnización y, en caso de que no se haya pagado por alguna EPS, la licencia de maternidad conforme a los numerales 3 y 4 del artículo 239 del CST. Finalmente, se desvinculará a la EPS Asmet Salud y al Hospital María Inmaculada de Florencia ESE. Síntesis de la decisión 37. En esta oportunidad, la Sala conoció el caso de una mujer que acudió a la acción de tutela con el propósito de que se le garantizara su estabilidad laboral reforzada debido a que fue desvinculada en estado de embarazo. 38. Luego de establecer la procedencia de la acción de tutela únicamente para el reintegro y en relación con SERVIDIC, la Sala debió resolver el siguiente problema jurídico:¿SERVIDIC, empresa disuelta y en liquidación, vulneró los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de una trabajadora que se encontraba en estado de embarazo, por finalizar su relación laboral sin contar con permiso del inspector de trabajo y seguridad social? Para efectuar la revisión, reiteró las reglas jurisprudenciales sobre: (i) la estabilidad laboral reforzada y en periodo de lactancia de las mujeres gestantes, (ii) el alcance del fuero de maternidad en contratos por obra o labor, cuando la vinculación se presente con empresas de tercerización de servicios y finalmente, (iii) resolvió el caso concreto. 39. De fondo, la Sala en observancia de la jurisprudencia constitucional, resolvió que en este caso eran aplicables las garantías de la estabilidad laboral reforzada en favor de la accionante, ante el desconocimiento de sus derechos fundamentales. Lo anterior, porque el demandante conocía el embarazo de la de la trabajadora previo a la terminación del contrato laboral y no adelantó el trámite pertinente ante el inspector de trabajo. Bajo tal premisa, adoptó las órdenes de protección pertinentes para superar la vulneración de las garantías superiores invocadas en la tutela. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 8 de marzo de 2023, proferida en única instancia por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Florencia que declaró improcedente la acción de tutela. En su lugar, AMPARAR los derechos a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social, igualdad y mínimo vital de Angie Lorena Arango Marín. SEGUNDO. ORDENAR a la empresa Servicios y Distribuciones Integrales Caquetá S.A.S. - SERVIDIC S.A.S. que con cargo a su pasivo y en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a pagar a la señora Angie Lorena Arango Marín: i) los salarios y las prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta el 10 de febrero de 2023; y ii) la indemnización y, en caso de que no se haya pagado por alguna EPS, la licencia de maternidad conforme a los numerales 3 y 4 del artículo 239 del CST. TERCERO. DESVINCULAR de la presente acción de tutela a Asmet Salud E.P.S. y a la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia, por las razones expuestas en esta providencia. CUARTO. Por la Secretaría General de la Corte Constitucional, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Comuníquese y cúmplase. JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ Magistrado DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ Secretaria General [1] Artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 dispone: “La Corte Constitucional designará dos de sus magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses. [2] Auto del 30 de junio de 2023 proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis. El asunto fue insistido por el Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar quien, en su momento, consideró que concurrían los criterios objetivo por desconocimiento del precedente, en particular la Sentencia SU-075 de 2018 y el subjetivo de urgencia de proteger un derecho fundamental. En este último caso, por la terminación del vínculo y la condición de especial protección constitucional de la actora. [3] Constancia del 17 de julio de 2023 suscrita por la Secretaría General de esta Corporación. [4] Expediente digital, “03 Acción de tutela.pdf”. [5] Ibidem [6] Ibidem [7] Ibidem [8] Ibidem [9] Expediente digital “01 Acta reparto.pdf” [10] Expediente digital, “03 Acción de tutela.pdf”, [11] Expediente digital “04 Auto admite.pdf” [12] Expediente digital “06ContestacionHospitalMariaInmaculadaESE.pdf” [13]Expediente digital “05NotificacionAutoAdmisorio .pdf” [14] Expediente digital “09FalloJuzgado.pdf”. [15] Expediente digital “T-9336959_Auto_de_Pruebas_15-Ago-2023.pdf” [16] “[S]e advierte que el Juzgado Quinto Penal Municipal de Florencia, Caquetá, en el auto admisorio de la acción de tutela vinculó a ASMED SALUD EPS como demandada en el proceso. Sin embargo, del escrito de demanda se observa que la contraparte es SERVIDIC S.A.S. Esta situación no se subsana con el envío de un mensaje de datos vía correo electrónico a esta última porque no se ha ordenado, mediante providencia, su vinculación al trámite constitucional. Así las cosas, se trata de un defecto procesal que podría viciar el proceso. Adicionalmente, el despacho advierte que en este caso se requiere ejercer la facultad de vincular directamente en sede de revisión a SERVIDIC S.A.S., porque se está ante la posible vulneración de derechos fundamentales de una persona de especial protección constitucional y que puede encontrarse en debilidad manifiesta. Por lo anterior, se vinculará a la empresa SERVIDIC S.A.S. al presente trámite. (…)”. Tomado de expediente digital: “T-9336959_Auto_de_Pruebas_15-Ago-2023.pdf”. Pág. 3. [17] Expediente digital, “T-9336959 Auto de Pruebas 13-Sept-2023.pdf” [18] Expediente digital, “03 Acción de tutela.pdf”, [19] Ibidem [20] Sobre la legitimación por activa, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, toda persona puede presentar acción de tutela i) a nombre propio, ii) a través de representante legal, iii) por medio de apoderado judicial o iv) mediante agente oficioso, con el fin de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Ver, entre otras, las sentencias T 104 de 2022 M.P. Diana Fajardo Rivera T-095 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-289 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. En cuanto a la Legitimación por pasiva, cuando este es un privado, la Corte encuentra que este requisito se acredita cuando la tutela se interpone contra particulares que, según el Decreto 2591 de 1991, prestan servicios públicos, o cuando existe una relación de indefensión o subordinación. Al respecto, ver entre otras, la Sentencia T-430 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. [21] Sentencia T-104 de 2022 M.P. Diana Fajardo Rivera. [22] M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [23] Ordenanza 014 de 1994, Asamblea Departamental del Caquetá. Disponible en https://hmi.gov.co/wp-content/uploads/2022/03/ORDENANZA-HMI-N°-014-DE-1994.pdf, consultado el 21 de septiembre de 2023. [24] Capítulo tomado de la Sentencia SU-078 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En la anterior sentencia se unificaron criterios para observar la inmediatez en las acciones de tutela que buscan la estabilidad laboral reforzada por embarazo o periodo de lactancia, señaló que: “Particularmente, en las acciones de tutela encaminadas a obtener la protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de gestación, la jurisprudencia ha valorado, alternativamente, dos aspectos para establecer el cumplimiento de la exigencia de inmediatez: (i) el lapso entre el despido y la interposición de la acción de tutela debe ser razonable y (ii) el momento en que se presenta el amparo debe ser oportuno en relación con el embarazo y los meses posteriores al parto”. [25] Expediente, archivo: “01 Acta Reparto. pdf”. [26] El inciso 4º del artículo 86 de la Constitución consagra el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y determina que “(…) [e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Sin embargo, la Sentencia SU-078 de 2018, en su función unificadora, estableció que: “, la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y el carácter legal de las relaciones laborales implican, en principio, la improcedencia del amparo, pues los trabajadores tienen a su disposición acciones judiciales específicas para solicitar el restablecimiento de sus derechos cuando consideran que han sido despedidos. No obstante, la Corte Constitucional ha reconocido que en circunstancias especiales, como las que concurren en el caso del fuero de maternidad, las acciones ordinarias pueden resultar inidóneas e ineficaces para brindar un remedio integral, motivo por el cual la protección constitucional procede de manera definitiva”. [27] Sentencias T-467 de 2022, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar, SU-075 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, y SU-070 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada. [28] Artículo 43 de la Constitución dispone que: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” [29] Sentencias T-467 de 2022, Jorge Enrique Ibáñez Najar, SU-075 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, y SU-070 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada, entre otras. [30] Tal y como lo expresó la Sentencia T-104 de 2022, la jurisprudencia frente a este tema no había sido uniforme, por lo que mediante la SU-070 de 2013[30] se unificó y se dejó establecido que el conocimiento del estado de gravidez por parte del empleador para la aplicación de la estabilidad laboral reforzada no era necesario. Posteriormente, con la Sentencia SU-075 de 2018 la Corte cambió el precedente para indicar que dicho conocimiento sí debía configurarse. [31] M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. [32] “Artículo 239. Prohibición de despido. (…) 2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.” [33] M.P. Natalia Ángel Cabo. [34] En el caso concreto, la providencia indicó lo siguiente: “En conclusión, con el fin de que la Sala asegure que el proceso de liquidación de Manexka EPSI no se convierta en una excusa para desconocer los derechos laborales de la señora Peñate Vergara, la Sala ordenará que Humánez Silva Abogados, en su calidad de mandataria de Manexka EPSI, pague la licencia de maternidad, para lo que deberá utilizar los dineros obtenidos de la gestión del cobro de las deudas que no se han cancelado hasta el momento de los departamentos de Córdoba y Sucre. Ese pago deberá hacerse con la prelación correspondiente a las deudas laborales. Esta medida es necesaria, para darle una respuesta cierta a la señora Peñate Vergara y proteger así su derecho a la estabilidad laboral reforzada.” [35] M.P. Jaime córdoba Triviño. [36] “Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto.” [37] En este punto, la Sala advierte que el nombre de la representante legal indicado por la empresa no coincide en su literalidad si guarda similitud con la persona a quien la accionante expresó le comunicó su estado de embarazo. En efecto, la accionante indicó que comunicó su situación a “Denice Violet” mientras que el empleador indicó que quien conocía la situación de la demandante era “Denice Yolet Cruz”.