T-416-21
Sentencia
T-416/21
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS-Improcedencia
por cuanto no se observa una afectación directa sobre las comunidades étnicas
(i) no existe evidencia razonable de la afectación
directa, actual y diferenciada que dichas decisiones habrían tenido en las
comunidades accionantes; (ii) la inclusión de la formulación de la política
pública de género y la creación de las escuelas de formación en el Plan
Municipal de Desarrollo, así como la firma del convenio de asociación No. 064
de 2021, son medidas de carácter general y, por último, (iii) las decisiones
son razonables en el marco de la amplia configuración del alcalde municipal en
esta materia.
ACCION DE TUTELA
PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Reglas de procedencia
DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE
DIFERENCIADAS-Garantía de
participación activa y efectiva
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa/CONSULTA
PREVIA-Derecho complejo que concreta los principios de democracia
participativa, autodeterminación y autonomía de los pueblos y justicia
ambiental
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Afectación directa de las comunidades étnicas
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Reiteración
de jurisprudencia
POLITICA PUBLICA-Concepto/POLITICA PUBLICA-Etapas/POLITICA PUBLICA-Diseño/POLITICA PUBLICA-Implementación
POLITICAS PUBLICAS-Ámbitos de la actividad estatal/POLITICA PUBLICA-Condiciones que debe reunir
La Corte Constitucional ha reiterado que la
administración, en sus distintos niveles, cuenta con amplio margen de
configuración para formular políticas públicas.
PLAN DE DESARROLLO MUNICIPAL-Reglas especiales de aplicación
(…) el modelo de planeación de las
políticas públicas previsto por la Constitución Política “pretende ser global,
es decir, abarcar todas las esferas del actuar institucional del Estado, tanto
a nivel nacional como territorial”.
POLITICA PUBLICA-Condiciones
básicas a la luz de la Constitución Política/PLAN DE DESARROLLO MUNICIPAL-Participación
en la formulación, aplicación y evaluación de planes de desarrollo municipal
Solo de manera excepcional, la participación de las
comunidades étnicas en relación con políticas públicas se deberá garantizar
mediante consulta previa, siempre que se acredite la existencia de una
afectación directa.
CONTRATACION ESTATAL-Finalidades
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL-Jurisprudencia constitucional
CONTRATACION ESTATAL-Principios que la rigen/DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA-Límites
AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN LA
CONTRATACION ESTATAL-Contenido/AUTONOMIA
DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN LA CONTRATACION ESTATAL-Alcance
Referencia: Expediente T-8.225.948
Acción de tutela interpuesta por Licie Ardeisin Ul Julicue, Hermelinda
Dauqui Trompeta y Anamaría Ramos Trochez, en calidad de autoridades ancestrales
Neehwe’sx de los “resguardos de Toribío, Tacueyó y San Francisco”, en
contra de la Alcaldía Municipal de Toribío, Cauca
Magistrada ponente:
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno
(2021)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de tutela de 21 de abril de 2021,
proferido por la Jueza Promiscua Municipal de Toribío, Cauca, en el presente
asunto.
I.
ANTECEDENTES
1.
Síntesis del caso. El 8 de abril de 2021, Licie Ardeisin Ul Julicue, Hermelinda Dauqui
Trompeta y Anamaría Ramos Trochez, en calidad de autoridades ancestrales
Neehwe’sx de los “resguardos de Toribío, Tacueyó y San Francisco” (en
adelante, las accionantes o las autoridades indígenas), interpusieron acción de
tutela en contra de la Alcaldía Municipal de Toribío, Cauca, (en adelante, la
accionada o la Alcaldía Municipal)[1].
En su solicitud de amparo, manifestaron que esta entidad desconoció el derecho
a la consulta previa al (i) incluir la formulación de la política
pública de género y la
creación de escuelas de formación en el eje “construyendo vida saludable en
el territorio y brindando protección a población vulnerable”
del Plan Municipal de Desarrollo, así como (ii) suscribir el convenio de asociación No. 064 de 2021
con World Vision Internacional,
sin consultar a las comunidades indígenas[2]. Con tales actuaciones, las autoridades
indígenas señalaron que la “actual administración ha desconocido los
derechos y la autonomía de las comunidades indígenas”[3]. Por lo anterior,
solicitaron que se ordene a la Alcaldía Municipal que lleve a cabo “proceso
de consulta con las autoridades Neehwe’sx, antes de desarrollar proyectos que
afecten directamente a comunidades indígenas”[4].
2.
Caracterización del
municipio de Toribío. El
municipio de Toribío se ubica en el nororiente del departamento del Cauca. En
total, cuenta con una población de 34.758 habitantes, que, de acuerdo con la
información de la Alcaldía Municipal, se reconoce en un 96.1% como indígena nasa[5]. El
restante 4,9% de la población se identifica, a su vez, “como mestiza o como
parte de otros pueblos indígenas, principalmente guambianos”[6]. En este
municipio existen tres resguardos indígenas –Toribío, Tacueyó y San
Francisco–, los cuales tienen “personería jurídica, patrimonio propio y
autonomía administrativa”[7].
Estos resguardos forman parte del “Proyecto Nasa”, entidad de derecho
público constituida de conformidad con lo previsto por el Decreto 1088 de 1993[8]. El
Proyecto Nasa adoptó el “Plan de Vida”, que, de acuerdo con las
accionantes, “es un mandato comunitario (…) que permite precisar las
creencias, conocimientos, experiencias y sueños de [la] comunidad”[9]. En
el marco del referido Plan de Vida, el
Proyecto Nasa, “desde el mes de junio del año 2020, viene ejecutando el
proyecto ‘Empoderamiento económico y político de las mujeres indígenas nasas
del municipio de Toribío, Cauca’”[10].
Por último, Toribío está
representado legalmente por Silvio Valencia Lemus (en adelante, el alcalde municipal)[11],
quien fue elegido con 5.510 votos y el aval del Partido Social de Unidad
Nacional (Partido de la U)[12].
3.
Plan Municipal de
Desarrollo de Toribío. Mediante
Decreto 054 de 2020, el alcalde municipal adoptó el Plan Municipal de
Desarrollo 2020-2023 “Construyendo Unidos Desarrollo Social y Vida Digna”
(en adelante, PMD)[13].
Esto, en ejecución del plan de gobierno “presentado al inscribirse como
candidato a la contienda electoral”[14] del 27 de octubre de 2019. El PMD se
organiza en los siguientes cuatro “ejes estratégicos”: (i) “construyendo
vida saludable en el territorio y brindando protección a población
vulnerable”; (ii) “construyendo paz a partir del fortalecimiento
de la educación, la cultura y el deporte en el territorio”; (iii)
“justicia, participación ciudadana, modernización,
fortalecimiento institucional y transparencia” y, por último, (iv) “construyendo
desarrollo territorial organizado y sostenible”[15]. Dentro del
primer eje estratégico, la Alcaldía Municipal incluyó el programa “Protección
integral a la mujer y a la población LGTBI”, en el cual fijó, entre otras,
dos metas de este proyecto[16]:
(i) la “formulación de la política pública”[17] de género y (ii)
la creación de “escuelas de formación”[18]. Por lo demás, el alcalde municipal
incluyó el “Plan de Vida” del Proyecto Nasa como anexo al PMD[19].
4.
Convenio de
asociación celebrado entre la Alcaldía Municipal y World Vision Internacional. El 24 de febrero de 2021, ambas partes
suscribieron el convenio de asociación No. 064 de 2021 (en adelante, el
convenio de asociación), con el objeto de “aunar esfuerzos para la
formulación de la política pública de género y la creación de [la]
escuela de emprendimiento político y económico de las mujeres del municipio”[20]. El
convenio de asociación estipula dos grupos de actividades a cargo del
contratista. De un lado, la formulación de la política pública de género, que
comprende: (i) el análisis de “la situación de género en el municipio
(diagnóstico participativo/revisión documental)”; (ii) la “formulación
(construcción participativa)”; (iii) la escritura del documento para
la construcción de la política pública de género[21], así como (iv)
la socialización y el lanzamiento del mismo. De otro lado, el diseño de las
actividades de “formación a formadores”, para la creación de la escuela
de emprendimiento, mediante “siete (7) encuentros en temas de género,
prevención y atención de violencias basadas en género”[22]. El convenio
de asociación se ejecuta entre el 4 de marzo y el 30 de diciembre de 2021[23].
5.
Primera petición
ante la Alcaldía Municipal.
El 25 de febrero de 2021, en ejercicio de su derecho de petición, las
accionantes solicitaron a la Alcaldía Municipal información “completa
y detallada de la política pública de género que pretende implementar la
Alcaldía Municipal de Toribío”[24].
Esto, dado que la accionada “ha anunciado una política de género con una
entidad internacional cristiana”[25],
lo que representa “una preocupación para las autoridades de Plan de
Vida Proyecto Nasa”[26].
En concreto, afirmaron que World Vision Internacional es “una entidad
externa con ideologías diferentes, [lo cual] desconoce las necesidades
que se buscan para el fortalecimiento del gobierno propio y el ser mujer Nasa”[27].
Por último, reiteraron a la Alcaldía Municipal que “la consulta previa es un
trámite obligatorio que debe ejecutarse de acuerdo con los usos y costumbres de
cada etnia, cada vez que se pretenda tomar decisiones que afecten a las
comunidades”[28].
6.
Respuesta de la
Alcaldía Municipal. Por
medio de oficio de 3 de marzo de 2021, el alcalde municipal de Toribío contestó
la referida petición. Manifestó que, para la implementación del primer eje
estratégico del PMD y, en particular, del programa de protección integral a la
mujer y a la población LGTBI, optó por “la inclusión del enfoque de género
en las acciones de la administración municipal”[29]. Para la
formulación de la referida política pública, suscribió “un convenio con una
ONG de amplio recorrido y experiencia en la protección integral de NNAJ,
familias y comunidades en situación de vulnerabilidad”[30]. Por lo demás,
informó que, “dentro del cronograma de actividades tendientes a la
formulación de esta política pública, se ha considerado realizar una reunión de
socialización con las autoridades ancestrales de este municipio, para dar a
conocer el paso a paso que nos lleve a construir mancomunadamente (con respeto
del enfoque diferencial étnico para la población indígena que habita en este
territorio) estas acciones de intervención conjunta”[31].
7.
Segunda petición y
respuesta de la Alcaldía Municipal. El 26 de marzo de 2021, en ejercicio de su derecho de petición, las
accionantes solicitaron a la Alcaldía Municipal “copia del proceso de
contratación de la política pública de género en el municipio de Toribío,
Cauca, que se pretende desarrollar con la organización World Vision
Internacional”[32].
Por su parte, por medio de oficio de 27 de marzo de 2021, el alcalde municipal
de Toribío anexó “copia digital del proceso de contratación de la política
pública de género en el municipio de Toribío, Cauca, Nro. 064 de 2021”[33].
8.
Solicitud de tutela. El 8 de abril de 2021, las accionantes
solicitaron a la Jueza Promiscua Municipal de Toribío ordenar a la Alcaldía Municipal que “se realice el
debido proceso de consulta con las autoridades Neehwe’sx, antes de desarrollar
proyectos que afecten directamente a comunidades indígenas”[34]. En su
opinión, “el proceso de formulación de la política pública de mujer
en nuestro territorio debe respetar nuestras formas de construcción comunitaria
según el derecho propio, cumpliendo las etapas y mecanismos que establece el plan
de vida, y en el caso de la inserción de una ONG extranjera como es el caso
actual, se debe agotar necesariamente la consulta previa”[35]. En criterio
de las accionantes, el derecho a la consulta previa fue desconocido por la
administración municipal al (i) incluir
la formulación de la política pública de género y la creación de escuelas de formación en el
eje “construyendo vida saludable en el territorio y brindando
protección a población vulnerable” del Plan Municipal de
Desarrollo, así como (ii) suscribir
el convenio de asociación No. 064 de 2021 con World Vision Internacional, sin consultar a las comunidades
indígenas.
9.
Respuesta de la
entidad accionada. Mediante
escrito de 12 de abril de 2021, el alcalde municipal de Toribío solicitó que la
tutela fuera declarada “improcedente”. Esto, con base en cuatro razones
principales:
9.1. Las acciones que adelanta la
administración de Toribío corresponden al plan de gobierno que registró el
Alcalde Municipal. La
elección de Silvio Valencia Lemus correspondió al ejercicio del “voto
programático”[36],
que “obliga a los gobernantes a convertir sus propuestas de campaña o
programas de gobierno en Planes de Desarrollo”[37]. El alcalde
municipal propuso en su plan de gobierno “el apoyo integral a las mujeres en
el marco de la defensa de sus derechos, la protección y la restitución de los
mismos”[38],
lo cual dio lugar a la inclusión en el PMD del eje “construyendo vida
saludable en el territorio y brindando protección a población
vulnerable”. Dentro de este eje, el programa “Protección integral a la
mujer y a la población LGTBI” comprende “como meta para esta vigencia,
la formulación de una política pública de mujer y género, amplia e incluyente”[39],
para la población indígena y no indígena del municipio. Para la construcción de
este programa, la administración suscribió el referido “convenio de
asociación No. 064 con la ONG World Vision”. En estos términos, “todos
los programas, proyectos y acciones adelantadas por la administración municipal
obedecen a la ejecución del [PMD] en cumplimiento de lo propuesto en la
campaña electoral”[40],
en ejercicio del “principio de su autonomía administrativa”[41].
9.2. La administración municipal garantizó la
participación de la población indígena y no indígena en la construcción del
programa de mujer y género del PMD. El PMD fue “producto de un ejercicio de participación de
más de mil ochocientas personas de las 66 veredas y 7 barrios del municipio
de Toribío, en 10 talleres comunitarios convocados por diversos medios y contando
con la presencia activa del consejo territorial de planeación”[42].
En dichos talleres, los
ciudadanos construyeron la “matriz de necesidades” para el programa de “Protección integral a la
mujer y a la población LGTBI”, lo que “permitió realizar el
análisis de las necesidades más sentidas de la comunidad, entre
ellas, la urgencia de adoptar acciones a favor de los derechos de las mujeres”[43]. En
contraste, destacó que las autoridades indígenas “no se hicieron participes”[44] de
la construcción del PMD, así como han omitido “el deber de participar en
diferentes espacios convocados por la administración”[45]. Por lo demás,
señaló que la Alcaldía Municipal envió “invitaciones para la
participación en los espacios de socialización” del convenio de
asociación a las autoridades indígenas, pero “estos no
asistieron al espacio”[46].
9.3. La población objetivo de la política
pública de género de Toribío es la totalidad de los habitantes del municipio. La política de género del municipio, en
fase de formulación y construida a partir del PMD, estará “enfocada a
atender las necesidades de las mujeres indígenas y no indígenas que
fueron identificadas”[47]
en el proceso de participación ciudadana descrito. Esto, con “la
cooperación de diferentes sectores bajo el principio de la
corresponsabilidad y a través de un trabajo intersectorial”[48]. Por
consiguiente, el convenio de asociación suscrito entre la Alcaldía Municipal y
World Vision Internacional no sustituye ni interfiere las iniciativas propias
de las autoridades indígenas y, en particular, “no es excluyente del
proyecto de empoderamiento económico y político de las mujeres indígenas
Nasas que adelantan las autoridades ancestrales Neehwe’sx”[49].
9.4. La Alcaldía Municipal consultó al
Ministerio del Interior acerca de la viabilidad de adelantar consulta previa
para suscribir el convenio de asociación. El municipio ofició a la Dirección de la Autoridad
Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior para verificar
si el convenio de asociación suscrito entre la Alcaldía Municipal y World
Vision Internacional debía ser objeto de consulta previa. Al respecto, la
Autoridad Nacional de Consulta Previa descartó la procedencia de la consulta
previa para la referida iniciativa. Esto, al señalar que “se trata de una
política pública de impacto general, como lo es la [de]
mujer y género, en ningún caso, sobre alguna de las comunidades o
grupos señalados”[50].
10.
Sentencia de única
instancia. El 21 de abril
de 2021, la Jueza Promiscua Municipal de Toribío denegó el amparo solicitado
por las accionantes, al concluir que no satisfacía el requisito de
subsidiariedad. Al respecto, resaltó que el asunto sub judice es “una
situación que no corresponde resolver al juez de tutela, ya que tal
situación debe ser objeto de controversia ante la vía judicial
ordinaria administrativa, toda vez que existe un acto administrativo que goza
de una presunción de legalidad”[51]. Asimismo, descartó la procedencia de
la tutela como mecanismo transitorio, pues “no hay suficiente prueba que
indique que las actuaciones del accionado resulten arbitrarias, ilegales o
contrarias a derecho, tal y como se desprende de lo expuesto al momento de dar
respuesta a la presente acción, así como de los elementos
materiales probatorios aportados con la misma”[52]. En
consecuencia, concluyó que “la acción de tutela se torna improcedente”[53].
Las accionantes no impugnaron esta decisión.
11.
Selección del
expediente por la Corte Constitucional. Mediante auto de 19 de julio de 2021, la Sala de Selección de Tutelas Número
Siete de la Corte Constitucional seleccionó el expediente T-8.225.948. Por
sorteo, la revisión del mismo le correspondió a la magistrada Paola Andrea
Meneses Mosquera.
12.
Primer auto de pruebas. Mediante el auto de 23
de agosto de 2021, la magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas,
con el fin de allegar al proceso los elementos necesarios para decidir este
caso. En particular, solicitó información relacionada con (i) la
determinación de la afectación directa alegada por las comunidades[54]; (ii) la legitimación por
activa de las accionantes[55]; (iii)
el agotamiento de los mecanismos judiciales ordinarios para controvertir la
decisión de la administración[56]; (iv)
la participación de las comunidades en la formulación de la política de género
del municipio[57]; (v)
el objeto y el estado del convenio de asociación[58]
y, por último, (vi) el concepto de la Autoridad Nacional de Consulta
Previa sobre el convenio de asociación[59].
13.
Respuestas al auto de pruebas. Por medio de
oficios de 17 y 27 de septiembre, así como de 28 de octubre de 2021, la
Secretaría General de la Corte Constitucional comunicó al despacho de la
magistrada sustanciadora que, vencido el término probatorio, se recibieron los siguientes
informes:
Respuesta de las autoridades indígenas[60]
1.
La administración
municipal desconoce el Plan de Vida del Pueblo Nasa. En su criterio, “podría
presentarse una vulneración directa a las comunidades”, porque la
administración municipal podría “establecer políticas
municipales que desconozcan que el 97% de la población es
indígena con autoridades legítimas y organizadas con un Plan de
Vida que considera a la mujer desde la cosmovisión Nasa como dadora de
vida, que comprende el seno de la madre tierra y que simboliza la
cohesión social, como parte integral de la familia nasa”[61].
2.
La accionada no
puede desconocer que la mayoría de la población de Toribío es indígena nasa,
ni que el municipio “se traslapa en el 99% de su territorio con los resguardos
indígenas”. En
particular, insistieron en que “el municipio tiene características
especiales y se diferencia de los demás municipios por conservar el
carácter de especial en su población, territorio, al igual que al
conservar la calidad de resguardos otorgados mediante Títulos
Coloniales, donde existe una autonomía y una autoridad de gobierno
propio”.
3.
La comunidad no
ha recibido invitaciones de la Alcaldía Municipal. Al respecto, señalaron que no basta “con
una simple invitación o notificación”, por cuanto “la
consulta previa debe ser activa y efectiva, debe articularse con las
autoridades Neehwe’sx”. Esto, de forma que las autoridades “puedan
tomar decisiones que aporten al desarrollo de sus comunidades”[62].
Por último, manifestaron que “no se las ha convocado en la debida forma
para la articulación de políticas públicas” en el Consejo Territorial de
Planeación.
Respuesta de la Alcaldía Municipal
1.
El proyecto de
formulación de la política pública de género y la escuela de emprendimiento
político y económico tiene como destinatarios a la totalidad de la población
del municipio. La
población objetivo del proyecto “son todos los hombres, mujeres y
población LGTBI+Q que habitan en el territorio” de Toribío, a saber, personas
indígenas y no indígenas.
2.
La Alcaldía
Municipal invitó a las autoridades indígenas a participar en la formulación
de la política de género. La administración convocó a las autoridades indígenas para que
asistieran a la socialización del convenio de asociación en dos oportunidades.
Sin embargo, “no asistieron ni presentaron excusas por su inasistencia”.
La jornada de socialización del convenio de asociación tuvo lugar el 24 de
marzo de 2021, en la Casa de la Cultura del municipio. Asistieron 32 personas
de distintos sectores sociales, de las cuales 7 se identificaron como
indígenas[63].
Así las cosas, resaltó que llevó a cabo “la socialización del convenio con
mujeres lideresas (juntas de acción comunal, reincorporadas, mujeres víctimas
del conflicto armado, mujeres en situación de discapacidad, mujeres indígenas
nasa, mujeres campesinas, mujeres concejales, artesanas, productoras,
movimiento juvenil) con el fin de establecer los grupos focales, los grupos
de ahorro y el equipo base para las 7 sesiones de capacitación entre mujeres
y hombres”, indígenas y no indígenas.
3.
La Alcaldía y las
autoridades indígenas llegaron a un acuerdo para “el trabajo en unidad por
las mujeres del municipio”. Después del fallo de tutela sub examine, el
representante legal del Proyecto Nasa, “acompañado de algunas de las
mujeres autoridades Neehwe’sx (…) y representantes del movimiento de mujer
Nasa”, solicitaron una reunión con las autoridades del municipio,
con el fin de “llegar a un acuerdo para el trabajo por las mujeres”.
Esta reunión tuvo lugar en abril de 2021, en la cual “se acordó articular
el trabajo entre Alcaldía Municipal, Proyecto Nasa (…), World Vision
Internacional y la Cooperación Española ‘Almaciga’, con quien el Proyecto
Nasa venía desarrollando el proyecto ‘Empoderamiento económico y político de
las mujeres nasas”. El acuerdo fue formalizado en “una Tulpa (lugar
sagrado para espacios de diálogo)”[64].
4.
La administración
ha implementado el acuerdo al que llegó con las autoridades indígenas. El equipo base que se conformó en la
Tulpa practicó “encuestas en todas las veredas de Toribío y centros poblados
y World Vision realizó Grupos Focales y Entrevistas a los actores claves
acordados”. Con posterioridad, en reunión conjunta con todos los actores
involucrados, se acordó que “se realizaría presentación a la comunidad de
los Diagnósticos de Violencias hacia las mujeres”, así como el “avance
en las Propuestas de la Comunidad para la Formulación de la Política Pública
de Género”. Esto, “con una metodología muy participativa donde la
comunidad retroalimenta los diagnósticos y hace sus propuestas frente a los
mismos”[65].
5.
El documento para la construcción de la política
pública de género se está construyendo en articulación con el Proyecto
Nasa y el Movimiento de Mujeres Hilando Pensamiento. Asimismo, el
documento es “formulado de manera participativa con la comunidad de
los tres resguardos del municipio y centros poblados”. Por consiguiente,
indígenas y no indígenas están participando en la fase de formulación de la
política pública de mujer y género, mediante “Encuentros Comunitarios en
los 13 Bloques Veredales”[66].
Respuesta de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta
Previa[67]
1.
El convenio de
asociación suscrito entre la Alcaldía Municipal y World Vision Internacional
no es una medida administrativa sujeta al desarrollo de consulta previa. Esto es así, por cuatro razones.
Primero, del análisis del convenio “se evidencia que su finalidad
esta enmarcada al desarrollo y fomento de actividades de política
pública que tienen una aplicación a la comunidad del municipio de
Toribío en general”, y no solo a la población indígena. Segundo, “no
existe una limitación o imposición intolerable a los derechos de
los colectivos étnicos, máxime cuando la ejecución del
convenio deberá hacerse a partir de ejercicios de participación
activa”. Tercero, el convenio “no refiere a la regulación de
asuntos que conciernen únicamente a las comunidades étnicas y en
consecuencia no repercuten en su identidad”. Cuarto, no es una medida “que
reglamente prerrogativas relativas a las estructuras de organización,
representación y autogobierno de las comunidades”.
2.
La determinación
de la procedencia de la consulta previa no puede examinarse en la fase de
formulación. El proceso
de formulación de una medida administrativa “no permite identificar
posibles afectaciones directas, toda vez que es la medida administrativa en sí
misma a través de su cuerpo normativo o de política pública
la que produce efectos reales”. Por lo anterior, “para poder
determinar la procedencia de la consulta previa para la política
pública de género o la creación de la escuela de
emprendimiento político y económico de las mujeres del municipio
de Toribío, se deberá allegar el escrito de política consolidado
y acto de creación de la escuela”, una vez adoptadas las medidas de
implementación de las mismas.
Respuesta del Consejo Superior de la Judicatura[68]
El Consejo Superior
de la Judicatura expidió la Circular PCSJ21-20 de 2021. Esta Circular determina el número de
acciones de nulidad por inconstitucionalidad y nulidad de actuaciones
administrativas por no haberse agotado la consulta previa. Al respecto,
informó que, de los 566 despachos de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, 388 reportaron la información solicitada. De estos, 380
informaron “que no registran en su inventario este tipo de asuntos”.
De los ocho despachos que registran este tipo de asuntos en su reparto, 2 han
decretado medidas cautelares en los respectivos procesos. Por último, advirtió
que “la duración promedio de los procesos de acciones de nulidad” por
no haberse agotado la consulta previa, causal prevista por el artículo 46 de
la Ley 1437 de 2011, es de “3 años, dos meses y dos días”.
14.
Traslado de las pruebas recaudadas. Mediante
oficios de 17 de septiembre y 11 de octubre de 2021, la Secretaría General de
la Corte Constitucional comunicó al despacho de la magistrada sustanciadora
que, vencido el término respectivo, las partes no se pronunciaron sobre las
pruebas recaudadas.
15.
Segundo auto de pruebas. Por medio de auto de 17
de septiembre de 2021, la magistrada sustanciadora decretó la práctica de
pruebas adicionales. En particular, solicitó a las accionantes información con
el objetivo de determinar (i) el
interés en continuar con el presente litigio, habida cuenta de los acuerdos
alcanzados con la Alcaldía Municipal[69]; (ii) la
acción u omisión concreta que reprochan a la accionada y, por último, (iii)
el alcance de la solicitud de amparo que formularon en la acción de tutela de
la referencia[70].
16.
Respuestas al auto de pruebas. Por medio de
oficio de 11 de octubre de 2021, la Secretaría General de la Corte
Constitucional comunicó al despacho de la magistrada sustanciadora que, vencido
el término probatorio, se recibió el informe solicitado a las accionantes. Este
informe contiene, entre otras, la siguiente información:
Respuesta de las autoridades indígenas
1.
Las autoridades indígenas
conservan interés en el litigio. Esto, por cuanto consideran que también deben someterse a
consulta previa otras políticas que “plantea el señor alcalde en su Plan
de Desarrollo”, como “las políticas de: Discapacidad, Adulto
Mayor [y] Niñez”[71].
Las autoridades sostienen que las siguientes son algunas de “las omisiones
y acciones que reprochan a la Alcaldía Municipal de Toribío”:
(i)
La omisión de
la consulta previa al adoptar el PMD. La administración municipal tenía el deber de someter el PMD a “consulta
previa, libre e informada”, desde “el momento de la planeación hasta
su aprobación, conforme lo exige el #2 del artículo 3 de la Ley 1551 de 2011”,
entre otras normas. Asimismo, al adoptar el PMD “no hubo un acercamiento
con las autoridades ancestrales, que son las únicas representantes legítimas
de las comunidades”;
(ii)
La adopción
del plan de acción territorial y el presupuesto plurianual sin agotar la
consulta previa. Dichas
decisiones cobijan “el territorio de los resguardos de Toribío,
Tacueyó y San Francisco, y la población indígena que en ellos viven”;
(iii)
La
formulación de la política pública de mujer y género sin consulta previa. La decisión de iniciar “la
formulación de la política de mujer y género” vulneró el derecho a
la consulta previa, por cuanto no involucró a las autoridades como “entidades
y estructura de gobierno propio que representa los intereses, derechos fundamentales
y colectivos de la población indígena”.
2.
Las autoridades indígenas
pretenden la garantía de la consulta previa, libre e informada. Al respecto, la comunidad accionante
aclaró su pretensión en los siguientes términos:
(i)
“Que el
señor alcalde (…), en ejercicio de las disposiciones consagradas en el
artículo 6° del Convenio OIT Nro. 169, ratificado en Colombia por la
Ley 21 de 1991, que hace parte del Bloque de Constitucionalidad, el cual
tiene como finalidad asegurar los derechos de los pueblos indígenas y
tribales a su territorio y la protección de sus valores culturales, sociales
y económicos, acate y garantice la consulta previa e informada”;
(ii)
“Que para
todas las decisiones políticas, administrativas y otras, que puedan llegar a
afectar las comunidades indígenas, deberán ser concertadas con las
autoridades legítimamente nombradas y posesionadas por la asamblea general”;
(iii)
“Que se
ordene al gobierno nacional garantizar espacios de simple
participación, consulta previa y consentimiento libre, previo e
informado, en condiciones de paz, como requisito necesario para el ejercicio
de todos los derechos fundamentales de los comuneros y las comunidades
indígenas de Toribio, Tacueyó y San Francisco”.
17.
Traslado de las pruebas recaudadas. Mediante
oficio de 11 de octubre de 2021, la Secretaría General de la Corte
Constitucional comunicó al despacho de la magistrada sustanciadora que, vencido
el término respectivo, las partes no se pronunciaron sobre las pruebas
recaudadas.
II.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
18.
La
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el
fallo de tutela proferido en el presente asunto, con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.
2.
Delimitación del asunto
19.
La acción de tutela sub
examine versa sobre la presunta vulneración del derecho a la consulta
previa de las comunidades índigenas de los “resguardos de Toribío, Tacueyó y San Francisco”.
Las accionantes alegaron que dicha vulneración sería consecuencia de las
decisiones del alcalde municipal de (i) incluir la formulación de la
política pública de género y la
creación de escuelas de formación en el eje “construyendo vida saludable en
el territorio y brindando protección a población vulnerable”
del Plan Municipal de Desarrollo, así como (ii) suscribir el convenio de asociación No. 064 de 2021
para su formulación, sin
consultar a las comunidades indígenas. Según manifestaron las accionantes en
sede de revisión, “podría presentarse una vulneración directa a
las comunidades de los resguardos”[72] como consecuencia de la adopción de
políticas municipales que desconozcan que la mayoría de la población de Toribío
es indígena, así como la visión de “la mujer desde la cosmovisión Nasa”[73].
20.
Ahora bien, la Sala
advierte que los reproches planteados por las autoridades indígenas en sede de
revisión no guardan relación con los hechos generadores de la vulneración identificados
en su escrito de tutela. En efecto, en la respuesta al segundo auto de pruebas,
las accionantes extendieron sus cuestionamientos a la totalidad del Plan
Municipal de Desarrollo, al “plan de
acción territorial”[74],
al “presupuesto plurianual”[75]
y a las políticas de discapacidad, adulto mayor y niñez. Esto, porque surten
efectos en “el territorio
de los resguardos de Toribío, Tacueyó y San Francisco, y la población indígena
que en ellos viven”. Por tanto, en su
criterio, dichas decisiones y políticas, en su integridad, han debido someterse
al proceso de consulta previa. La Sala no examinará este cuestionamiento por tres
razones. Primero, tales decisiones y normativas son distintas a las que fueron
identificadas por los demandantes en su escrito de tutela. Segundo, estos
cuestionamientos fueron formulados solo en la última actuación de las
accionantes en sede de revisión. Tercero, la accionada no tuvo oportunidad de
ejercer su derecho de defensa durante el trámite de instancias respecto de
tales cuestionamientos. Esto, por supuesto, no es óbice para que la comunidad índigena
pueda controvertir dichas decisiones y políticas mediante las acciones previstas
por el ordenamiento jurídico.
21.
Por consiguiente, la Sala Quinta examinará,
conforme a la solicitud de amparo, la presunta vulneración del derecho a la
consulta previa de las accionantes como consecuencia de dos actuaciones de la
Alcaldía Municipal de Toribío. Primero,
incluir la formulación de la política pública de género y la creación de escuelas de formación en el
eje “construyendo vida saludable en el territorio y brindando
protección a población vulnerable” del Plan Municipal de
Desarrollo. Segundo, suscribir el
convenio de asociación No. 064 de 2021 para la recolección de información y la presentación de insumos para la
construcción colectiva de la política pública de género y la escuela de
formación política y económica de las mujeres de Toribío.
3.
Problema jurídico y metodología de la decisión
22.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala Quinta de
Revisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿La Alcaldía Municipal de
Toribío vulneró el derecho a la consulta previa de las accionantes al (i) incluir
la formulación de la política pública de género y la creación de escuelas de formación en el
eje “construyendo vida saludable en el territorio y brindando
protección a población vulnerable” del Plan Municipal de
Desarrollo, así como (ii) suscribir
el convenio de asociación No. 064 de 2021 con World Vision Internacional, sin consultar a las comunidades indígenas?
23.
Metodología de la
decisión. Para resolver
el problema jurídico, la Sala Quinta de Revisión (i) examinará el
cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela;
(ii) reiterará su jurisprudencia sobre el derecho a la consulta previa; (iii)
analizará la competencia de las autoridades ejecutivas para la adopción de
políticas públicas; (iv) estudiará las finalidades de la contratación estatal,
así como de la selección de los contratistas, y, por último, (iv)
resolverá el caso concreto.
4.
Análisis de
procedibilidad
24.
La acción de tutela cumple el
requisito de legitimación por activa.
Conforme al artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la
acción de tutela “podrá ser ejercida por cualquier persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante”. Esta
representación puede ser ejercida por “los dirigentes [y] los
miembros individuales de estas colectividades”[76], cuando “se trate de la defensa de derechos fundamentales que
puedan predicarse de la comunidad”[77]. En el caso concreto, las accionantes interpusieron la
acción de tutela en su calidad de autoridades ancestrales Neehwe’sx de los “resguardos de Toribío,
Tacueyó y San Francisco”[78],
cuyas comunidades son titulares del derecho a la consulta previa presuntamente
vulnerado por las referidas decisiones de la Alcaldía Municipal. Asimismo, las autoridades indígenas Neehwe’sx elegidas para el período 2021-2023 ejercieron
la representación de dichas comunidades en el trámite de revisión[79]. En consecuencia, la Sala
considera que la acción de tutela satisface el requisito de legitimación en la
causa por activa.
25.
La acción de tutela satisface
el requisito de legitimación por pasiva.
Según los artículos 86 de la Constitución Política y 5
del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede en contra de “toda
acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace
violar derechos fundamentales”. En el caso sub examine, la tutela se
dirige en contra de la Alcaldía Municipal de Toribío, Cauca, representada por
el alcalde Silvio Valencia Lemus. El alcalde, en calidad de representante legal
del municipio, tiene a su cargo la función de “ordenar los gastos y celebrar
los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo
económico, social y con el presupuesto”[80]. En ejercicio de esta función, el
alcalde municipal (i) incluyó la formulación de la política pública
de género y la creación de
escuelas de formación en el eje “construyendo vida saludable en el
territorio y brindando protección a población vulnerable” del
Plan Municipal de Desarrollo y (iii) celebró el convenio de asociación No. 064 de 2021 con World Vision
Internacional[81].
En criterio de las comunidades accionantes, estas decisiones afectaron su
derecho a la consulta previa. Por consiguiente, la Sala considera que la acción de tutela
satisface el requisito de legitimación en la causa por pasiva.
26.
La acción de tutela cumple con
el requisito de inmediatez. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción
de tutela es un mecanismo de protección “inmediata” de derechos
fundamentales. Por esta razón, la Corte ha señalado que este mecanismo debe
ejercerce dentro de un término razonable y proporcionado[82]. En el caso
concreto, entre la interposición de la
acción de tutela (8 de abril de 2021) y la respuesta de la Alcaldía Municipal
al escrito mediante el cual las accionantes solicitaron, en ejercicio de su
derecho de petición, “copia del proceso de contratación de la política
pública de género” (27 de marzo de 2021), trascurrieron menos de dos
semanas. A su vez, solo transcurrió un mes y ocho
días entre la interposición de la acción de tutela y la presentación del
primer escrito ante la Alcaldía Municipal para obtener, en ejercicio de su
derecho de petición, información relacionada con el convenio suscrito por la
accionada con World Vision International para la formulación de la política de
género del municipio (25 de febrero de 2021). Dicho
convenio de asociación es el instrumento mediante el cual se implementa la fase
de formulación de la política
pública de género y la
creación de escuelas de formación, previstas por el eje “construyendo vida
saludable en el territorio y brindando protección a población
vulnerable” del Plan Municipal de Desarrollo. Para la Sala, tales lapsos resultan
razonables y proporcionados, y, por tanto, la acción de tutela satisface el
requisito de inmediatez.
27.
La acción de tutela satisface
el requisito de subsidiariedad. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de
tutela procede cuando los accionantes no dispongan de otros medios de defensa
judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. Además de reiterar dicha regla, el artículo 6 del
Decreto 2591 de 1991 prevé que “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto,
atendiendo las circunstancias en las que se encuentre el solicitante”. De existir mecanismos judiciales
ordinarios, el juez constitucional está en la obligación de examinar, en cada
caso, la idoneidad y la eficacia en concreto de los mismos, para concluir si la
acción de tutela resulta procedente como mecanismo definitivo[83]. Esto, por
cuanto la protección de los derechos fundamentales no es un asunto reservado a
la acción de tutela, en tanto los demás medios de defensa judicial son “los
instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección
de sus derechos”[84].
28.
El mecanismo de nulidad simple es
un mecanismo idóneo para el caso concreto. Los artículos 104 y 46 de la Ley 1437 de 2011 prevén, en su orden, la
competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de
los “litigios originados en actos [o] contratos (…) en los que estén
involucradas las entidades públicas”, así como la causal autónoma de
nulidad por omisión del proceso de consulta previa[85]. En estos términos, el
juez de lo contencioso administrativo es competente para declarar nulo el contrato
o el acto que pretermita dicho proceso, cuando la administración deba agotarlo
por mandato legal o constitucional. A la luz de tales consideraciones, la Sala
concluye que el medio de control de nulidad simple es el mecanismo idóneo para solicitar
la defensa del derecho a la consulta previa de las accionantes. Esto, por
cuanto el objeto del cuestionamiento es, de un lado, la inclusión de la formulación de la política pública
de género y la creación de
escuelas de formación en el eje “construyendo vida saludable en el
territorio y brindando protección a población vulnerable” del
Plan Municipal de Desarrollo y, de otro
lado, el convenio de asociación No. 064 de 2021. Ambas decisiones de la
Alcaldía Municipal pueden ser objeto de control ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo en los términos expuestos.
29.
El mecanismo de nulidad simple
no es un mecanismo eficaz en el caso concreto. De acuerdo con la información aportada por el Consejo Superior de la
Judicatura, “la duración promedio de los procesos de acciones de nulidad”[86] por no haberse
agotado la consulta previa es de “3 años, dos meses y dos días”[87]. Dicho término
no ofrece una protección oportuna en el caso concreto. Esto,
por cuanto el objeto de la acción de tutela versa sobre la inclusión de la formulación de la política
pública de género y la
creación de escuelas en el eje “construyendo vida saludable en el territorio
y brindando protección a población vulnerable” del Plan
Municipal de Desarrollo, ambas metas a formularse mediante el convenio de
asociación No. 064 de 2021. En la medida en que dicho convenio de asociación se
ejecutará entre el 4 de marzo y el 30 de diciembre de 2021[88], dicho medio de control no resulta eficaz para la
protección del derecho a la consulta previa de las accionantes. En todo caso,
lo anterior no es óbice para que los eventuales cuestionamientos relacionados
con la legalidad de la celebración, ejecución y liquidación del referido
convenio de asociación puedan discutirse por la vía judicial ordinaria. Así las cosas, la acción
de tutela satisface el requisito de subsidiariedad.
30.
En estos términos, contrario a lo
afirmado por la jueza de instancia, la Sala concluye que la solicitud de amparo
satisface los requisitos de procedibilidad. En consecuencia, examinará la
vulneración del derecho fundamental a la consulta previa alegada en el escrito
de tutela, de conformidad con la metodología referida en el párr. 23.
5. Derecho a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia
31.
Derecho a la participación y
consulta previa. La Constitución
Política reconoce el derecho a la participación de las comunidades étnicas. De
un lado, los artículos 1 y 2 de la Constitución “definen al Estado
colombiano como democrático, participativo y pluralista, y prescriben como fin
esencial del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que
los afecten”[89].
De otro lado, los artículos 7 y 70 de la Constitución “reconocen el deber
del Estado de proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación, así
como la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país”[90]. Además, los
artículos 329 y 330 de la Constitución “prevén la participación de los
representantes de las comunidades indígenas en la conformación de sus entidades
territoriales, así como en las decisiones que se adopten respecto de la
explotación de los recursos naturales en sus territorios”[91]. Con este fundamento, la
jurisprudencia constitucional ha identificado tres modos de participación de
las comunidades étnicas: (i) la
participación de la comunidad “en igualdad de condiciones al resto de
ciudadanos”[92]; (ii) el derecho a la
consulta previa y, por último, (iii) la necesidad de “la obtención de
un consentimiento previo, libre e informado”[93].
Así, las modalidades de participación de estas comunidades “son
diversas”[94],
por lo que “la escogencia de estas depende del avance y de la trascendencia
de la medida a implementar”[95],
en “clave del principio de proporcionalidad”[96].
32.
Derecho a la consulta previa. La Corte Constitucional ha reiterado de manera
uniforme que la consulta previa “es un derecho fundamental de las
comunidades indígenas, tribales, rom, afro-descendientes y raizales”[97], condicionado
a la existencia de una afectación directa, actual y diferenciada de tales
comunidades[98].
En particular, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que, con
fundamento en el artículo 6.1 (a) del Convenio 169 de la OIT[99], la consulta es un derecho
que garantiza la preservación de la “identidad como minoría étnica y
cultural [de las comunidades] organizadas y reguladas mediante sus
prácticas tradicionales”[100].
Para lograr ese objetivo, la consulta debe ser “oportuna
y eficaz”[101],
asegurar “una participación activa y efectiva de los pueblos
interesados”[102]
y, por último, adelantarse a la luz del “principio de buena fe”[103].
En estos términos, la consulta pretende asegurar un diálogo que, de forma
simultánea, reconozca “las diferencias étnicas y culturales”[104] y garantice
“la igualdad en el proceso de consulta”[105]. En todo caso, la
consulta previa es “un mecanismo de participación adicional”, pues,
por regla general, “las comunidades étnicas tienen derecho a
participar libremente por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población”[106].
33.
Finalidad, contenido y límites
del derecho a la consulta previa. El propósito
de la consulta previa es “intentar genuinamente lograr un acuerdo con las
comunidades indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten
directamente”[107].
Por esto, los procesos de consulta implican la “ponderación entre el interés
general, representado en los proyectos o medidas” que afectan de forma
directa, actual y diferenciada “los derechos de los pueblos indígenas
y tribales, y el goce efectivo de estos, particularmente, en materia de
autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación”[108]. Ahora
bien, la consulta previa no es un derecho absoluto. De un lado, los procesos de consulta deben “responder a
la pluralidad propia de los titulares del derecho, por [lo que] su
garantía es casuística y flexible pues obedece a las necesidades y
particularidades concretas del caso”[109]. De otro lado, habida
cuenta de que “la consulta constituye un proceso de diálogo intercultural entre
iguales”[110],
ni los pueblos indígenas “tienen un derecho de veto que les permita bloquear
decisiones estatales”[111],
ni el Estado “tiene un derecho a la imposición sobre los pueblos indígenas
para imponerles caprichosamente cualquier decisión”[112].
34.
La
afectación directa es condición necesaria de la consulta previa. El derecho a la consulta
previa “se encuentra condicionado a la existencia de una afectación directa para
el desarrollo de la comunidad étnica”[113]. La afectación
directa consiste en el “impacto positivo o negativo [de] una medida
sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que
constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”[114].
Así, la consulta procederá cuando exista
“evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar
directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afrodescendiente”[115] de
forma directa, actual y diferenciada. Al respecto, la Corte ha precisado que las
comunidades tienen “una carga mínima de evidenciar las afectaciones para que
proceda la consulta previa”[116].
Las afectaciones directas no pueden ser hipotéticas ni abstractas, sino
que deben ser “determinables y ligadas a la realidad material de la
comunidad étnica que reclama la protección del derecho a la consulta previa”[117].
Además, la verificación de la afectación directa “adquiere un especial valor
a la hora de determinar en cada caso concreto si resulta obligatoria la
realización de una consulta previa, pues el impacto de una misma medida puede
variar según las características de cada comunidad”[118].
35.
Improcedencia de la consulta
previa frente a normas de carácter general. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que, en principio, la
consulta previa no procede frente a medidas de carácter general[119]. Esto,
por cuanto dichas medidas “no generan
una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la
instancia aplicativa”[120]. Por
consiguiente, la consulta previa procederá solo de manera excepcional respecto
de normas de carácter general cuando dicha medida afecte de manera directa, actual y diferenciada a los
pueblos étnicos, “con especial
intensidad o de manera diferenciada”[121]. Es
decir, “cuando la ley contenga disposiciones susceptibles
de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente
de que tal efecto sea positivo o negativo”[122]. Por el contrario, cuando la medida corresponda “a
asuntos que les conciernen a las comunidades indígenas pero que no las afectan
directamente, debido a que tienen incidencia equivalente en toda la población”[123], la garantía del derecho a la participación
corresponderá “al estándar básico de intervención, es decir, en función de
la inclusión de las comunidades en los órganos decisorios nacionales o la
mediación de sus organizaciones en cualquier escenario que les interese”[124]. En todo caso,
al margen de que “la medida legislativa deba o no ser consultada
previamente a los pueblos culturalmente diferenciados, todos los desarrollos de
la norma que causen una afectación directa deberán ser sometidos a consulta
previa”[125].
6. Competencia para la adopción de las políticas públicas
por las autoridades administrativas. Reiteración de jurisprudencia
36.
Naturaleza de las políticas
públicas. La Corte Constitucional ha
definido la “política pública” como el “programa de acción
estructurado que le permite a la autoridad responsable adoptar las medidas
adecuadas y necesarias a que haya lugar”[126].
En particular, la Sala Plena ha identificado tres
condiciones básicas “que debe observar toda política pública orientada a
garantizar un derecho constitucional”[127], a saber: (i) que la
política “efectivamente exista”[128], (ii) que “la
finalidad de la política pública [tenga] como prioridad garantizar el
goce efectivo del derecho”[129]
y, por último, (iii) que los procesos de “decisión, elaboración,
implementación y evaluación de la política pública permitan la participación
democrática”[130].
La Corte ha resaltado que “la Constitución emplea frecuentemente el
concepto de ‘política’ para designar, no la actividad electoral, sino las
medidas atinentes a las ‘políticas públicas’”[131]. Además, la Constitución contiene
normas que “de manera explícita refieren a diferentes etapas de una política
pública”[132],
a saber, el diseño, la formulación, la ejecución y la evaluación de las
políticas[133].
Estas etapas pueden examinarse a partir de dos grandes bloques[134]: (i) el diseño y (ii)
la implementación de las políticas públicas.
37.
Diseño de las políticas
públicas. El diseño de las políticas
públicas implica determinar “sus elementos constitutivos, definir la relación
entre ellos, ordenar prioridades, articular sus componentes de una manera
inteligible para sus destinatarios, programar de qué forma, por qué medios, y a
qué ritmo se alcanzarán las metas trazadas”[135]. Este diseño puede ser
plasmado (i) en un “documento político” o (ii) en un “instrumento
jurídico”, que puede tener la naturaleza de (a) “un acto
administrativo o de una ley” o (b) de “normas de rango superior o
inferior a los mencionados”[136].
Para la Corte, “el diseño de una política es la etapa central y, en
ocasiones más técnica, de la toma de decisiones públicas”[137]. Esto, por cuanto “el
adecuado funcionamiento y los buenos resultados”[138] de las políticas públicas
“dependen de que éstas no hayan sido fruto del capricho del legislador, de
ímpetus coyunturales, de simples cambios de opinión o del prurito de estar a la
última moda, sino de estudios empíricos y de juiciosas reflexiones sobre cuál
es el mejor curso de acción”[139].
En estos términos, “la articulación jurídica de una política debe,
racionalmente, ser antecedida de la definición de sus elementos constitutivos,
de las metas, y de las prioridades”[140].
38.
Implementación de las políticas
públicas. La implementación de una
política pública “hace referencia al proceso por medio del cual la política (…)
es puesta en ejecución”[141].
Es decir, la implementación “se trata de una serie ordenada de pasos,
tanto jurídicos como fácticos, predeterminados por la misma norma –o por
aquellas que la desarrollen–, encaminados a lograr la materialización, en un
determinado período de tiempo, de una política pública que la norma refleja”[142]. Esta
fase de la política pública “comprende diferentes etapas, según las
características y la jerarquía del instrumento jurídico en el que se haya
articulado la política pública”[143].
Para la Sala Plena, la implementación “tiene una dimensión jurídica, una
dimensión material o fáctica y una dimensión temporal, cuyo contenido habrá de
ser determinado por el legislador”[144].
Así las cosas, la Corte Constitucional ha insistido en que la implementación es
“una etapa fundamental del ciclo, porque es ahí que la política, hasta
este entonces casi exclusivamente hecha de discursos y de palabras, se
transforma en hechos concretos, en realidad palpable”[145].
39.
Competencia y libertad de
configuración de la administración para adoptar políticas públicas. Las autoridades administrativas del orden nacional,
departamental y municipal están facultadas para “formular las políticas
atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley”[146], en el
marco del diseño previsto por el legislador[147].
Asimismo, los consejos indígenas son competentes para “diseñar las políticas
y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su
territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo”[148]. La Corte Constitucional ha
reiterado que la administración, en sus distintos niveles, cuenta con amplio
margen de configuración para formular políticas públicas. En efecto, ha
resaltado que, si bien “la Constitución ordena que en la formulación de
políticas públicas, así como en su implementación y evaluación, se incorpore
específicamente el goce efectivo de los derechos y principios constitucionales”[149], esto
no impide que “las autoridades competentes democráticamente
elegidas fijen prioridades y definan, dentro de los márgenes de configuración
que les son propios, el contenido de tales políticas públicas”[150].
40.
Diseño de políticas públicas e
instrumentos normativos de planeación.
Las autoridades administrativas prevén sus metas y políticas de planeación en los
planes de desarrollo, que constituyen, según la jurisprudencia, una “expresión
suprema de la función de planeación”[151].
Esto, en tanto son los instrumentos “en donde se sujeta la acción estatal a
planes y programas previamente definidos”[152], al definir “las
acciones a seguir para alcanzar, en un periodo de tiempo determinado y con los
recursos disponibles (…), las metas y propósitos que se
consideran prioritarios y esenciales para el desarrollo y fortalecimiento
de la economía, de la infraestructura y de los servicios públicos, con miras a
propiciar un mayor bienestar general de la población”[153]. Como lo ha resaltado la
Corte, “la iniciativa legislativa para la formulación de la ley que contiene
el Plan de Desarrollo (…) corresponde al Gobierno, por cuanto éste dispone de
todos los elementos de juicio y de los instrumentos para elaborar los planes y
programas respectivos, correspondiéndole al Congreso aprobarlos y, nuevamente
al Ejecutivo, llevarlos a la práctica”[154]. Por
lo demás, la Corte ha resaltado que el modelo de planeación de las políticas
públicas previsto por la Constitución Política “pretende ser global, es
decir, abarcar todas las esferas del actuar institucional del Estado, tanto a
nivel nacional como territorial”[155].
41.
Diseño de políticas públicas y
plan municipal de desarrollo. El
artículo 71 de la Ley 136 de 1994 dispone que los alcaldes tienen la iniciativa
exclusiva de los acuerdos para “adoptar los correspondientes planes y
programas de desarrollo económico y social”[156] en sus municipios. Esta
atribución es definitoria del modelo de autonomía territorial previsto por la
Constitución Política. Este modelo garantiza que “la materialización de las
metas y objetivos (…) esté bajo la responsabilidad directa de aquél que fue
elegido por haber logrado que la mayoría aceptara y compartiera su propuesta”[157]. Esto,
porque “los candidatos se tornan planificadores y consolidan propuestas que
contienen los programas y proyectos que a su entender responden a las
expectativas y necesidades de la comunidad, y ésta, a través del voto,
manifiesta cual de ellas es la que efectivamente corresponde a sus aspiraciones”[158]. Así
las cosas, la elección implica para el alcalde “el compromiso
ineludible de desarrollar su propuesta, la cual debe sistematizar formulando el
correspondiente Plan de desarrollo, para luego asumir sus responsabilidades
como orientador y director del mismo, pues lo que en...
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