Sentencia T-416 de 2017

T-416-17 Sentencia T-416/17 TEMERIDAD-Configuración CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS-Criterios jurisprudenciales CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Improcedencia por no existir afectación directa de los derechos étnicos y culturales de resguardo indígena por parte de proyecto de infraestructura vial con su territorio ancestral Referencia: Expediente T-5.478.103. Accionante: Yazmín Gómez Agudelo actuando en calidad de Defensora del Pueblo - Regional Caldas en representación del pueblo Embera del Departamento de Caldas, específicamente de la Comunidad de la Albania (resguardo indígena La Albania de los municipios de San José y Risaralda); de las comunidades El Playón, Jagüero, Langarero y Trujillo (resguardo indígena Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio); de la parcialidad indígena La Trina (municipio de Supía), y de la comunidad La Garrucha (parcialidad indígena Cartama del municipio de Marmato). Accionados: Nación - Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa, la Sociedad Pacífico Tres S.A.S., y los vinculados Agencia Nacional de Infraestructura (ANI); Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), Municipios de Risaralda, San José, Riosucio, Supía y Marmato – Caldas. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Alejandro Linares Cantillo quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Dentro del trámite de revisión del fallo dictado en primera instancia, el 29 de octubre de 2015, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales – Sala Laboral, y la impugnación resuelta por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, el 14 de septiembre de 2016, en el asunto de la referencia. I. ANTECEDENTES A. LA DEMANDA DE TUTELA 1. Yazmín Gómez Agudelo en calidad de Defensora del Pueblo de la Regional Caldas actúa como agente oficiosa[1] del pueblo Embera del Departamento de Caldas, específicamente de la Comunidad de La Albania (resguardo indígena La Albania de los municipios de San José y Risaralda); de las comunidades El Playón, Jagüero, Langarero y Bajo Trujillo (resguardo indígena Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio); de la parcialidad indígena La Trina (municipio de Supía), y de la comunidad La Garrucha (parcialidad indígena Cartama del municipio de Marmato) en contra de la Nación - Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa, la Sociedad Pacífico Tres S.A.S., y los vinculados Agencia Nacional de Infraestructura (ANI); Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), Municipios de Risaralda, San José, Riosucio, Supía y Marmato – Caldas. 2. Solicita al juez constitucional el amparo de los derechos fundamentales a la consulta previa (Convenio 169 de la OIT), a la participación (artículo 79, C.P.) a la integridad étnica y cultural (artículos 70, 72 y 95.8, C.P.), al territorio ancestral (artículos 286, 329 y 357, C.P.) y al debido proceso de las comunidades indígenas (artículo 29, C.P.) antes identificadas, por la presunta omisión de las accionadas en el desarrollo del proyecto de Concesión Conexión Pacífico Tres que abarca el Departamento de Caldas, y en especial: a) Se ordene a la sociedad Pacífico Tres S.A.S., la suspensión inmediata de los trabajos en las Unidades Funcionales 2 (variante de la Tesalia), 4 (tramo Irra-La Felisa) y 5 (tramo la Felisa- La Pintada), sobre las cuales se localizan las comunidades indígenas presuntamente afectadas. De igual modo, se inste al Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa que inicie formalmente el proceso de consulta previa con las comunidades indígenas de la zona de influencia; y b) Se dejen sin efectos los acuerdos celebrados entre la Sociedad Pacífico Tres S.A.S., y las autoridades indígenas del resguardo de La Albania, ya que se realizaron con violación al debido proceso y el principio de buena fe, dado que, en su sentir, la consulta previa no se agota con acercamientos y procesos de socialización con las comunidades, sino que debe cumplir con los lineamientos de la sentencia SU-039 de 1997. B. HECHOS RELEVANTES 3. El Contrato de Concesión No. 005 de 2014, tiene por objeto realizar “Estudios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión de la Concesión Autopista Conexión Pacífico 3, del Proyecto Autopistas para la Prosperidad”, la Agencia Nacional de Infraestructura, en adelante ANI, entregó a la Sociedad Pacífico Tres S.A.S[2] una concesión de 25 a 29 años para construir la Autopista Conexión Pacífico Tres entre los municipios de Caldas (Antioquia) y La Virginia (Risaralda), con el fin de reducir en siete horas el transporte de carga entre Medellín y Buenaventura. Dicho proyecto fue clasificado como de interés nacional y estratégico – PINES y por virtud del artículo 19 de la Ley 1682 de 2013 fue declarado de “utilidad pública e interés social” [3]. No obstante, al parecer uno de los trayectos de la Autopista Conexión Pacífico 3 que pasa por el occidente del departamento de Caldas, particularmente, por los municipios de Riosucio, Supía, Marmato, San José, Risaralda y Viterbo afecta a las comunidades indígenas agenciadas[4]. 4. El proyecto Conexión Pacífico 3 comprende 146 kilómetros de intervención, 26 puentes, 5 túneles cortos (uno de 400 metros en el lindero del río Cauca del municipio de Riosucio) y un túnel largo de 3,4 km en Tesalia (pasa debajo de los municipios de Belalcázar y San José), que deben construirse en un plazo de cinco años[5]. 5. Para construir la Autopista Conexión Pacífico Tres dentro del tiempo propuesto, el concesionario, trabaja simultáneamente en 5 tramos por unidades funcionales, a saber: Unidad funcional 1 - tramo La Virginia – Asia[6]. Unidad funcional 2 -variante de La Tesalia[7]. Unidad funcional 3 - La Manuela - Tres Puertas – Irra[8]. Unidad funcional 4 - tramo Irra - La Felisa[9]. Unidad funcional 5 - tramo La Felisa - La Pintada[10]. 6. Aduce la agenciante que en tres de las cinco unidades funcionales habitan las siguientes comunidades indígenas del pueblo Embera Chamí del Departamento de Caldas: a) Unidad funcional 2. En el área de influencia directa del tramo Variante de La Tesalia se encuentra localizado el resguardo Indígena La Albania, ubicado en los municipios de San José y Risaralda. b) Unidad funcional 4. En el área de influencia directa del tramo Irra - La Felisa se encuentran localizadas las comunidades indígenas El Playón, Langarero, Jagüero y Bajo Trujillo, ubicadas en el Resguardo Indígena Escopetera Pirza del municipio de Riosucio. c) Unidad funcional 5. En el área de influencia directa del tramo La Felisa - La Pintada se encuentran localizadas la parcialidad indígena La Trina del municipio de Supía y la comunidad La Garrucha, perteneciente a la parcialidad indígena Cartama del municipio de Marmato[11]. 7. Las comunidades indígenas del pueblo Embera Chamí del Departamento de Caldas posiblemente afectadas por el desarrollo del proyecto Concesión Autopista Pacífico Tres, viven agrupadas en comunidades, parcialidades y asentamientos diseminados en los municipios de Riosucio, Supía, Marmato, Anserma, Risaralda, San José, Belalcázar, Neira, Filadelfia y Palestina. Algunas comunidades tienen títulos colectivos de propiedad sobre el territorio llamados resguardos, otras viven en territorios sin títulos (parcialidades) y otras están en proceso de legalización (asentamientos). La mayoría habla y comprende bien el idioma español pero un número significativo de ellos solo entiende su lengua nativa. Dichas comunidades se pueden identificar de la siguiente manera: a) La Albania: su resguardo indígena se constituyó inicialmente con un área de 38 Ha + 4511m2 a través de resolución No. 35 del 10 de diciembre de 1997 proferida por el entonces INCORA y se amplió por primera vez el 10 de abril de 2003 con un área de 26 Ha + 9916 metros cuadrados[12]. El 17 octubre de 2012 se realizó la segunda solicitud de ampliación del resguardo, para lo cual el INCODER adquirió el predio Sinaí, sobre los predios que conforman el resguardo se presenta la siguiente tradición: i) El Encanto identificado con la matrícula inmobiliaria No.103-8188 del Círculo Registral de Anserma fue adquirido mediante remate por el ciudadano Hernando Posada Hoyos (anotación No. 1 del año 1956) hasta que el INCODER fue titular del dominio a través de compraventa registrada con la Escritura Pública No. 1788 de 13 de agosto de 2013 (anotación No. 12 del año 2016) con destinación específica para la primera ampliación del resguardo de conformidad con el artículo 31 de la Ley 160 de 1994[13]. La entrega de este lote con cabida de 46 Ha y 8.888 m2 se efectuó el 14 y 15 de agosto de 2013 acorde con el acta de entrega material y recibo del mismo por parte del Gobernador del Resguardo La Albania[14]. ii) Como consecuencia de una concertación celebrada por el Gobernador del Resguardo Indígena de La Albania, Jair Tamaniza Ochoa, con presencia de la Comunidad de dicho Resguardo Indígena y el INCODER, con apoyo de la ANI, concesionario Pacífico Tres, el Consejo Regional Indígena de Caldas – CRIDEC, la Defensoría del Pueblo y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se acordó intercambiar 4,05 Ha del predio El Encanto por un área de 9 Ha y 3.000 m2 ubicada en el predio San José de Sinaí[15]. iii) El predio Sinaí fue solicitado directamente por la comunidad acorde con el Acta de reunión del 30 de mayo de 2015, en la que se expresa lo siguiente: “el Cabildo Gobernador, presentó otra opción para ser tenida en cuenta en la PRIORIZACIÓN que es la finca SINAI opción No. 16, finca de 8,7 Ha que está libre de gravámenes, con el acompañamiento de representantes de la comunidad indígena, se realizó un acercamiento con el propietario, el predio propuesto se caracteriza por estar parcialmente cultivado, cuenta con la construcción de una casa y posee una topografía sustancialmente mejor contando además con que el precio está acorde con el mercado y los avalúos existentes en la zona. El Cabildo Gobernador manifiesta que el predio SINAI es el predio que la comunidad indígena ha identificado en calidad de compensación por las 4,7 Ha que el proyecto “Pacífico 3” intervendrá en la finca denominada EL ENCANTO. Asimismo, manifiestan la necesidad de avanzar ágilmente en el proceso de ampliación” [16] (subrayas fuera de texto). iv) En consecuencia de lo anterior, mediante Escritura Pública No. 186 del 4 de diciembre de 2015 (anotación No. 16 del año 2016) se levantó parcialmente la destinación específica de las 4,05 Ha del predio El Encanto[17]. v) Posteriormente, el Gobernador del resguardo de La Albania en la ratificación de los hechos de la presente tutela informó que mediante Acuerdo 6 del 29 de septiembre de 2016 proferido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Agencia Nacional de Tierras, en adelante ANT[18], finalizó el proceso de la segunda ampliación del resguardo con la entrega del predio denominado San José de Sinaí[19]. En resumen, los terrenos entregados por el INCODER al Resguardo Indígena de La Albania son los siguientes[20]: Municipio Risaralda-Caldas Nombre Predio El Triunfo No. Matricula Inmobiliaria 103-10358 Hectáreas 1 Hectárea 9.000 Metros Cuadrados No. Resolución o Escritura Escritura No. 994 Fecha Resolución o Escritura 2013-08-13 Municipio Risaralda-Caldas Nombre Predio El Encanto No. Matricula Inmobiliaria 103-8188 Hectáreas 42 Hectáreas 8388 Metros cuadrados No. Resolución o Escritura Escritura No. 1788 Fecha Resolución o Escritura 2013-08-13 Municipio Risaralda-Caldas Nombre Predio El Triunfo No. Matricula Inmobiliaria 103-7784 Hectáreas 9 Hectáreas 2236 Metros Cuadrados No. Resolución o Escritura Escritura 1376 Fecha Resolución o Escritura 2013-08-13 Municipio San José-Caldas Nombre Predio San José Sinaí No. Matricula Inmobiliaria 103-330 Hectáreas 9 Hectáreas 3000 Metros Cuadrados No. Resolución o Escritura Escritura No. 186 Fecha Resolución o Escritura 2015-12-04 vi) En el mencionado Acuerdo 6 del 29 de septiembre de 2016 proferido por la ANT se indicó que dentro de los aspectos culturales, sociales y económicos de la comunidad de La Albania se estructura en los cultivos familiares, la caza, la pesca, las artesanías[21], describiendo su organización política y social de la siguiente forma: “Tradicionalmente, los Embera-Chamí se organizaban en familias dispersas que se juntaban en momentos críticos para la sociedad como las guerras, en estos casos los jefes de cada familia eran los Jaibanás (chamanes) quienes generalmente eran los hombres mayores. Con la llegada de los españoles los Embera se vieron obligados a agruparse en comunidades, al tiempo que fueron obligados a nombrar líderes llamados gobernadores agrupados en Cabildos. Hoy en día los Embera Chamí continúan reproduciendo este modelo de origen colonial pero que es asumido como propio, en donde la autoridad la ejerce un Gobernador, Alcalde Mayor, Secretario, Alguacil, Tesorero y fiscal, todos estos cargos son elegidos por la comunidad cada año”[22] (subraya fuera de texto). b) El Playón, Langarero, Jagüero y Trujillo Bajo: estas comunidades hacen parte del Resguardo Indígena de Escopetera Pirza, creado mediante la Resolución 005 del 10 de abril de 2003 del INCORA (hoy INCODER). El territorio de este Resguardo consta de dieciocho (18) globos de terreno discontinuos, que suman 437 Ha, y se encuentran ubicados en el Municipio de Riosucio. Sin embargo, el territorio ancestral del Resguardo Escopetera y Pirza está conformado por 28 comunidades: 18 en el municipio de Riosucio, Departamento de Caldas, y 10 en el municipio de Quinchía, Departamento de Risaralda, que comprenden un total de 7.524 indígenas[23]. Los límites que aduce como ancestrales son: al Occidente con el Resguardo Indígena de Nuestra Señora Candelaria de la Montaña; al Norte con el río Riosucio hasta su desembocadura en el río Cauca en la comunidad de El Playón, límites con el municipio de Supía, Caldas; al Sur con las parcialidades de Karambá y Embera Chamí, pertenecientes al municipio de Quinchía, Risaralda, llegando hasta el río Cauca en el sector de Pajarito, perteneciente a la comunidad de Trujillo, y al Sur hasta la desembocadura del río Riosucio en Supía (sector de El Palo y La Felisa)[24]. Es importante tener en cuenta que el pueblo de Escopetera Pirza tiene antecedentes coloniales, ya que en el año 1759 los indígenas compraron todos los terrenos de Pirza a la española Catalina Gamonares, sin hacer reparto individual del predio sino conservando su naturaleza de territorio colectivo, gobernado por un Cabildo y un administrador. Así se mantuvo hasta la década del 50, cuando renunció el último administrador de la comunidad, señor Jesús Peña. Por esta razón el INCORA tituló el área como Resguardo Nuevo en 2003, sobre una porción del territorio ancestral (437 hectáreas en 18 globos de terreno), pero no sólo para los habitantes de los mismos sino también en beneficio de todos los 7.500 indígenas que integran la parcialidad, como aparece en el estudio socioeconómico que sirvió de base para la constitución del resguardo de Escopetera Pirza[25]. La circunstancia de dispersión de la comunidad de Escopetera Pirza es ampliamente conocida y reconocida por parte de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, al punto que la misma ha adelantado varios procesos de Consulta Previa sobre proyectos que involucran la totalidad del territorio donde está asentada la comunidad y no solamente las 437 hectáreas englobadas en el título de constitución del Resguardo, a saber: La agente oficiosa manifiesta que las comunidades Pirza y Embera Chamí ubicadas a la orilla del río Cauca, por donde pasa la actual carretera Medellín-Manizales, que va a ser convertida en la Autopista Pacífico Tres, y a las cuales se les está vulnerando el derecho a la Consulta Previa, son: El Playón, conformada por 114 familias; Jagüero con 17 familias; Langarero por 26 familias y parte baja de Trujillo con 11 familias, para un total de 168 familias censadas en el resguardo. Ancestralmente estas familias siempre han permanecido en estas comunidades y entraron a hacer parte en los procesos de recuperación del Resguardo en el año 1990; luego, siendo reconocida como parcialidad y posteriormente en el año 2003 bajo la Resolución 005 del 10 de abril de 2003 del INCORA, quedaron legalizadas como beneficiaras del territorio del Resguardo. Aunque están por fuera de los 18 globos titulados, sus habitantes se encuentran censados dentro de la parcialidad, están inscritos en el sistema de salud indígena, no prestan servicio militar obligatorio y con ellos se ejecutan proyectos con los recursos del Sistema General de Participaciones que le llegan al Resguardo[26]. Dentro de las actividades económicas de estas cuatro comunidades se desarrolla minería artesanal, pesca, producción agrícola de maíz, plátano, yuca, árboles frutales, cultivos de caña panelera y procesamiento de la misma. También realizan actividades de pequeño comercio informal, que consiste en la comercialización de productos ubicados en su vivienda o al lado de la vía, lo cual les genera parte de su sustento[27]. La alegada afectación de estas comunidades se origina en el desplazamiento, ya que están ubicadas dentro del área de treinta metros de retiro de la vía que prevé el Proyecto Pacífico Tres para la doble calzada, lo cual generará vulneración de derechos individuales y colectivos, dentro de los que están la pérdida del territorio, la desconfiguración de la parcialidad, la pérdida de caminos ancestrales y del uso de las servidumbres que han comunicado entre sí a las comunidades de Jagüero, Mejial, Carmelo, Trujillo y el centro poblado de Bonafont, donde se encuentra la sede administrativa del resguardo. Sin embargo, ni la agente oficiosa ni la comunidad en la ratificación de la agencia aportan prueba de esta aseveración. c) La Trina: esta parcialidad se encuentra ubicada en el municipio de Supía. Consta de siete comunidades, que albergan a 1.487 indígenas. Tienen reconocimiento del Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas, aunque carecen de Resguardo. Desde 1996 presentaron la solicitud de constitución del Resguardo y sólo en 2010 el INCORA hizo el estudio socioeconómico[28]. En cuanto a su cultura, el Plan de Salvaguarda del Pueblo Embera de 2011 expresa: Monolingüismo en castellano. Inexistencia de conocimientos y prácticas del jaibanismo. La medicina propia se limita a trabajos relacionaos con etnobotánica y el manejo tradicional de partos, sobandería y problemas como el mal de ojo y el cuajo. La tradición oral se limita a leyendas que son compartidas por gran parte del campesinado de la región. Existen sitios sagrados, petroglifos, y piezas arquitectónicas sin registro ni protección. Se requiere del Gobierno apoyo y financiación para: · La recuperación de la cultura mediante la creación de una escuela de talentos. · La creación de la escuela de Lengua Embera · La creación de una escuela de formación en Cultura que empleé el conocimiento que existe en las comunidades. · La creación de espacios para que los mayores compartan sus saberes sobre bailes, cantos, juegos, alimentos, métodos para la siembra, medicina, historia propia, teatro, arte y otros, principalmente con los niños y los jóvenes. · La conformación y capacitación de grupos culturales (danzas, chirimías, arte propio, etc) dirigidos a la niñez y juventud. En cuanto a la economía, la parcialidad de La Trina es generalmente agrícola, basándose principalmente en los cultivos de caña y pasto. Por la falta de tierra se da en alto grado el jornaleo, incluyendo en las minas de Marmato y en el río Cauca. Las comunidades asentadas sobre la Carretera Panamericana ejercen actividades de comercio (restaurante, lavaderos de carros, talleres de mecánica). d) La Garrucha: esta comunidad hace parte de la parcialidad indígena Cartama del municipio de Marmato (Caldas), y se encuentra ubicada a la orilla del río Cauca y de la actual carretera Panamericana y futura autopista Pacífico Tres. El Cabildo se constituyó en 2005 y el 3 de mayo de 2012 el Ministerio del Interior expidió la Resolución No. 0046 de 2012 “Por la cual se reconoce como parcialidad indígena a la comunidad Cartama, perteneciente al Pueblo Embera Chamí, localizada en las veredas San Juan, La Miel, Echandía, Llano Grande, La Loma, el Volante, Monteredondo, Bellavista, Boquerón, Guayabito, Republicana, Jiménez Alto, Jiménez Bajo, Tacón, Cabras, El Tejar, La Garrucha, El Llano y Limonar, asentada en jurisdicción del área rural del municipio de Marmato departamento de Caldas”[29]. Los indígenas de la Parcialidad de Cartama se dedican principalmente a la minería de socavón de Marmato, teniendo algunos productos de pancoger en las huertas caseras y a la orilla de la Carretera Panamericana tienen actividades de pequeño comercio[30]. 8. Indica la Defensora de la Regional Caldas que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, no inició el proceso de consulta previa, solicitado por la Defensoría del Pueblo y por las comunidades indígenas afectadas sobre la construcción de la Autopista Conexión Pacífico Tres. En respuesta a las solicitudes, dicha cartera manifestó en oficio calendado el 18 de junio de 2015, que: “(...) no es posible tramitar de manera favorable su solicitud, como quiera que de acuerdo al informe técnico, cartográficamente no fue ubicado el Resguardo Indígena ESCOPETERA Y PIRZA, dentro del área del proyecto”[31]. 9. Manifiesta que dicho Ministerio expidió las certificaciones No. 53[32] y 56[33] ambas del 4 de febrero de 2015 y la 655 del 14 de mayo de 2015[34], por medio de las cuales, se señala que no reconoce la existencia de comunidades étnicas en los tramos del proyecto que pasan por el departamento de Caldas. En efecto, a pesar de encontrarse ubicado el resguardo de La Albania en el área de influencia de la Unidad Funcional 2 del Proyecto Pacífico Tres (tramo variante La Tesalia), el Ministerio del Interior en su página web publicó la certificación N° 56 del 4 de febrero de 2015, que dice: “CERTIFICA: PRIMERO. Que no se registra presencia de comunidades Indígenas, Minorías y Rom, en el área del proyecto “ESTUDIOS Y DISEÑOS DEFINITIVOS FINANCIACION GESTION AMBIENTAL, PREDIAL Y SOCIAL, CONSTRUCCION, MEJORAMIENTO, REHABILITACION. OPERACIÓN. MANTENIMIENTO Y REVERSION DE LA CONCESION AUTOPISTA PACIFICO 3 (TRES), DEL PROYECTO AUTOPISTAS PARA LA PROSPERIDAD - UNIDAD FUNCIONAL 2, SECTOR 1 -UF2-1- VARIANTE DE TESALIA, SECTOR 1, ASIA - PORTAL DE ACCESO TUNEL DE TESALIA, INCLUYENOO EL INTERCAMBIADOR DE ASIA: COORDENADAS DE INICIO ESTE 1137403.832; NORTE 1066965.946, COORDENADAS FIN: ESTE 1141041.326; NORTE 1057069.379”, localizado en jurisdicción de los municipios de Viterbo y Risaralda en el departamento de Caldas”[35]. 10.Que el desconocimiento de las comunidades indígenas en la Variante de la Tesalia del proyecto Pacífico 3, se ratifica en la certificación N° 655 del 14 de mayo de 2015, tal y como se desprende del siguiente texto: “CERTIFICA: PRIMERO. Que no so registra la presencia de Comunidades Indígenas, Rom y Minorías, en el área del proyecto ESTUDIOS Y DISEÑOS DEFINITIVOS FINANCIACIÓN, GESTIÓN AMBIENTAL PREDIAL Y SOCIAL CONSTRUCCIÓN, MEJORAMIENTO REHABILITACION OPERACION. MANTENIMIENTO Y REVERSIÓN DE LA CONCESIÓN AUTOPISTA PACIFICO 3 (TRES» DEL PROYECTO AUTOPISTAS PARA LA PROSPERIDAD -UNIDAD FUNCIONAL 2 SECTOR 1- -VARIANTE DE TESALIA. SECTOR 1. INTERCAMBIADOR ASIA (MUNICIPIO VITERBO) HASTA LÍMITE ORIENTAL ENTRE LAS VEREDAS EL PARAÍSO (MUNICIPIO ANSERMA) Y EL CAIRO (MUNICIPIO RISARALDA). DEPARTAMENTO DE CALDAS localizado en jurisdicción de los municipios de Viterbo y Risaralda, departamento de Caldas, y jurisdicción del municipio de Belén de Umbría departamento de Risaralda”[36]. 11.Que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, también desconoce las comunidades de El Playón, Jagüero, Langarero y Trujillo bajo, que hacen parte del resguardo de Escopetera Pirza ubicado en el área de influencia de la Unidad Funcional 4 del Proyecto Pacífico Tres (tramo Irra - La Felisa), lo cual se desprende de la certificación N° 53 del 4 de febrero de 2015, publicada en la página web del Ministerio del Interior, en la que se lee lo siguiente: “PRIMERO. Que no se registra presencia de comunidades Indígenas, Minorías y Rom en el área del proyecto “ESTUDIOS Y DISEÑOS DEFINITIVOS, FINANCIACIÓN, REHABILITACIÓN, OPERACIÓN, MANTENIMIENTO, Y REVERSIÓN DE LA CONCESIÓN AUTOPISTA PACÍFICO 3 (TRES), DEL PROYECTO AUTOPISTAS PARA LA PROSPERIDAD -UNIDAD FUNCIONAL 4 -UF4- IRRA - LA FELISA, INCLUYE LOS PUENTES SOBRE LOS RÍOS CAUCA Y TAPIAS Y EL TÚNEL DE IRRA; COORDENADAS DE INICIO: ESTE 1157065,216; NORTE 1074936,782; COORDENADAS FIN: ESTE 1162249,901; NORTE 1085919,324”, localizado en jurisdicción del municipio de Quinchía, en el departamento de Risaralda, y en jurisdicción de los municipios de Filadelfia, Neira, y Riosucio, en el departamento de Caldas”[37] . 12.Manifiesta que en el tramo del proyecto que abarca Irra - La Felisa, se pretende hacer un plan de mejoramiento vial de gran impacto sobre las comunidades de El Playón, Langarero, Jagüero y Bajo Trujillo, por lo que se efectuará el desalojo de 168 familias. No obstante, no se aporta prueba alguna de esta aseveración, indicando que las condiciones sociales, económicas, culturales y espirituales de las cuatro comunidades se ven transgredidas en un cambio en sus formas de vida, pues gran parte de estas familias derivan su subsistencia de prácticas de minería artesanal sobre el río Cauca, además de la venta de producto artesanales derivados de la panela sobre la carretera panamericana. 13.Señala que la presencia de las comunidades en el área de influencia de la Concesión Autopista Conexión Pacífico 3, en especial, en el trayecto de la vía que pasa por el occidente del departamento de Caldas, fue reconocida[38] por el INCODER mediante auto del 14 de mayo de 2015, en cuyo artículo primero de la parte resolutiva de dicha providencia ordena: “ARTÍCULO PRIMERO: Suspender el procedimiento de ampliación del Resguardo Indígena Embera Chamí La Albania, hasta que se adelanten los procesos de consulta previa por parte de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y las posibles compensaciones a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura y el Concesionario Pacífico 3”[39]. No obstante mediante auto del 29 de mayo de 2015 proferido por el INCODER indica que no es de su competencia reconocer la existencia de comunidades o determinar la procedencia de la consulta previa, por lo que la semántica del artículo 1 del auto del 14 de mayo de 2015 fue mal interpretada por lo que procedió a su aclaración en los siguientes términos: “ARTÍCULO PRIMERO: Aclarar el texto del artículo primero del Auto de fecha 14 de 2015, el cual quedará así: “ARTÍCULO PRIMERO: Suspender el procedimiento de ampliación del Resguardo Indígena Embera Chamí La Albania, hasta que se superen las situaciones descritas en la parte motiva”[40]. 14.Por solicitud del Alcalde de Riosucio, el 05 de junio del 2015 se realizó una reunión con los secretarios de Planeación y de Desarrollo Económico, el asesor de ordenamiento territorial de la Alcaldía, la Personera Municipal, el Gerente y funcionarios de las áreas Ingeniería, Ambiental y Social del concesionario Pacífico Tres, el Gobernador del Resguardo Indígena de Escopetera Pirza, la coordinadora general del Consejo Regional Indígena de Caídas (CRIDEC) y abogados asesores de los indígenas, en la que la gerencia del proyecto informa que no realizará el proceso de Consulta Previa, en tanto que existe una certificación expedida por el Ministerio del Interior de no presencia de comunidades indígenas en el área de influencia del proyecto. 15.Desde cuando se empezó a mencionar la construcción de las Autopistas de La Montaña (hoy Autopistas de la Prosperidad), el concesionario ha celebrado varias reuniones informativas con algunas comunidades sobre generalidades del proyecto[41], inclusive en una de ellas llevada a cabo en el Resguardo la Albania. La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior propició la suscripción de un Acta de Acuerdos con el Concesionario Pacífico 3, que ha dado lugar al seguimiento del cumplimiento de los compromisos acordados[42]. 16.Es así como mediante acta de reunión del 26 de septiembre de 2015 en presencia y con la firma del Gobernador del Resguardo Indígena de La Albania, Jair Tamaniza Ochoa, desarrollada en el resguardo de La Albania, se informó sobre la promesa de compraventa sobre el predio SINAI y en especial se aclaró que “Se hace claridad que son 4,05 hectáreas las que serán objeto de intervención por el proyecto. Informa el INCODER que ya se realizó el desenglobe de las 4,05 hectáreas que necesita el proyecto, queda pendiente informar a la comunidad indígena el procedimiento correspondiente para continuar con el proceso”[43], el cual, acorde con la ratificación de los hechos que hizo el Gobernador del Resguardo Indígena de la Albania culminó con la entrega efectiva del predio[44]. No obstante en el acuerdo inicial se llegaron a los siguientes compromisos: “1. El 30 de octubre, el INCODER deberá haber emitido el auto por medio del cual se levanta la medida de suspensión de ampliación de resguardo, haciendo claridad de que se sustraen 4,05 ha del predio El Encanto y se incorporan las 9,3 ha del predio SINAÍ al respectivo proceso de ampliación. 2. El 30 de octubre, el INCODER realizará la entrega material del predio SINAÍ a la comunidad indígena. 3. En la siguiente semana entre el 28 de septiembre y 02 de octubre, el INCODER, ANI, Concesionario, adelantarán mesa técnica y jurídica para establecer los aspectos necesarios para realizar la entrega del predio a la comunidad indígena. 4. En la siguiente semana entre el 28 de septiembre y 02 de octubre La Concesión enviará las coordenadas correspondientes al área objeto de intervención del proyecto, las cuales comprenden 4,05 ha del predio El Encanto”[45]. 17.Se dejó constancia en el acta de reunión de información y participación del 30 de julio de 2015, realizada en el territorio del resguardo La Albania y con la presencia e intervención de la autoridad indígena del Resguardo, Gobernador Jair Tamaniza Ochoa, así como de otros miembros de la comunidad, en seguimiento de los compromisos acordados mediante acta del 26 de septiembre de 2015 el cabildo del Gobernador presentó la siguiente propuesta: “[E]l Cabildo Gobernador presentó otra opción para ser tenida en cuenta en la PRIORIZACIÓN que es la finca SINAI opción No. 16, finca de 8,7 Ha que está libre de gravámenes, con el acompañamiento de representantes de la comunidad indígena, se realizó un acercamiento con el propietario, el predio propuesto se caracteriza por estar parcialmente cultivado, cuenta con la construcción de una casa y posee una topografía sustancialmente mejor contando además con que el precio está acorde con el mercado y los avalúos existentes en la zona. El Cabildo Gobernador manifiesta que el predio SINAI es el predio que la comunidad indígena ha identificado en calidad de compensación por las 4,7 Ha que el proyecto “Pacífico 3” intervendrá en la finca denominada EL ENCANTO. Asimismo, manifiestan la necesidad de avanzar ágilmente en el proceso de ampliación”[46]. 18.Considera la agenciante que los anteriores compromisos asumidos en el acta referida en el numeral 16, vulneran los derechos de la comunidad, toda vez que se dieron al margen del proceso de consulta previa, y por lo tanto esos acuerdos al no darse en el marco de un proceso libre, previo e informado se consideran meramente informativos, y por consiguiente están viciados y sólo pueden ser ratificados una vez se adelante dicho proceso de consulta. 19.Ante la necesidad de salvaguardar los derechos especiales de los grupos étnicos ya relacionados, el 18 de junio la Defensoría del Pueblo - Regional Caldas, ofició al Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior solicitándole la revocatoria de la certificación que le fue expedida a la Empresa Pacífico Tres en la cual no se registra presencia indígena en el área del proyecto. Se le solicitó también garantizar el derecho a la Consulta Previa a las comunidades indígenas presentes en los resguardos la Albania, Escopetera Pirza y las Parcialidades Cartama y la Trina. 20.El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en repuesta radicada el 24 de julio de 2015, eludió revocar la certificación de no presencia de las comunidades sobre el área de influencia aduciendo que se habían inobservado unas formalidades mínimas sin las cuales no era posible acceder a lo solicitado, como era la falta de identificación por el número y fecha de expedición del acto administrativo y del tramo puntual, cuando del texto se desprende que se estaba aludiendo a la certificación relacionada con el resguardo La Albania, de la cual se carecía de identificación exacta por cuanto ese mismo Ministerio pese a habérsele expresamente solicitado copia de dicho acto en reunión del 8 de mayo, y que nunca fue entregado. C. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS 21.Mediante auto del 16 de octubre de 2015[47], el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral en calidad de juez de primera instancia avocó conocimiento, y dispuso vincular al Ministerio de Transporte – Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural – Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) y a los Municipios de San José, Risaralda, Riosucio, Supía y Marmato, Caldas. A continuación se relaciona en orden cronológico la constestación de la demanda efectuada por las entidades accionadas o vinculadas, a saber: Ministerio del Interior 22. La Dirección de Consulta Previa manifestó mediante escrito del 21 de octubre de 2015[48] que la entidad encargada de viabilizar el proyecto para su ejecución en cumplimiento de la Ley, es la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. 23.Que dentro del trazado previsto por el concesionario en terreno de 4.7 Ha denominado “El Encanto” se detectó que dicha área fue declarada de utilidad pública mediante Resolución No. 713 del 26 de mayo de 2014 expedida por la ANI. Reconoce que sobre ese mismo predio en el polígono de 4.7 Ha el INCODER se encontraba adelantando tramites de titulación para la ampliación del resguardo La Albania. 24.Frente a la declaratoria de utilidad pública del predio “El Encanto” se abordaron de manera directa con la comunidad las siguientes alternativas: a) Mediante un acuerdo de voluntades celebrado por las máximas autoridades de la comunidad y el Gobernador del Cabildo y la Defensora del Pueblo se determinó la sustitución de dicha área por otro espacio que se ajustara al interés étnico en favor de sus aspiraciones de ampliación territorial. b) La comunidad del resguardo de La Albania solicitó dentro de un paquete de 10 alternativas, la sustitución del predio 4.7 Ha por otro de 8.9 Ha. c) Como resultado de las gestiones autónomas realizadas por la comunidad de La Albania, concluyeron que el terreno que mejor satisfacía sus intereses colectivos es el que se denominó “SINAI”, fundo privado de un área aproximada de 8.9 Ha. d) La ANI presentó la correspondiente oferta sobre el predio SINAI, la cual fue aceptada por el INCODER mediante oficio del 21 de octubre de 2015, definiendo el procedimiento administrativo para que el mencionado predio pudiera ingresar como parte de la ampliación del territorio colectivo del resguardo de La Albaria. 25.Señala que las razones que llevaron a determinar que la consulta previa no era procedente respecto de la unidad funcional 2, Sector 2, se origina en la no expedición de la certificación de presencia de comunidades indígenas, dada la espera en la definición de la titularidad del predio “El Encanto” y que frente a las demás unidades funcionales se cumplió con el proceso de certificación, dando como resultado “negativo de procedencia” ante la ausencia de comunidades étnicas en la zona. Alcaldía Municial de Supía Caldas 26.Por medio de escrito recibido el 22 de octubre de 2015[49], la Alcaldesa indicó que la autorización del proyecto vial se hizo por parte de una autoridad del orden Nacional y no por su representada, asimismo que no le corresponde el inicio y desarrollo del proceso de consulta previa. Alcaldia Municipal de Riosucio Caldas 27.El Alcalde Municipal, por medio del Oficio 321 del 22 de octubre de 2015[50], manifestó que si bien ni el Ministerio del Interior o la Sociedad Pacífico Tres S.A.S., solicitaron que certificara la existencia de comunidades indíginas en el área de influencia del proyecto, aduce que las comunidades de El Playón, Langarero, Jagüero y Trujillo integrantes del Resguardo de Escopetera Pirza están ubicadas en la Carretera Panamericana, via orginal, a orillas del río Cauca cuyas carácteristicas sociales, culturales y económicas son las indicadas en el escrito de tutela. 28.Reitera que le consta la realización de la reunión del 5 de junio de 2015, -Supra numeral 14- ya que se efectuó en su despacho y que la Certificación No. 53 del 4 de febrero de 2015 fue hecha apresuradamente violentando el trámite administrativo, puesto que la solicitud de presencia de comunidades se radicó el 2 de febrero y la certificación se expidió dos días después, reduciendo a dos los quince días hábiles que concede la Directiva Presidencial No. 10 de 2013. Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER 29.Mediante oficio del 23 de octubre de 2015[51], el Coordinador de la Oficina Asesora jurídica, indicó que la competencia para certificar la presencia de comunidades étnicas y territorios colectivos es del Ministerio del Interior de conformidad con el Decreto 1076 del 26 de mayo de 2015. 30.Manifiesta que el proceso de ampliación del Resguardo Indígena La Albania se encuentra suspendido en tanto que “una franja del predio El Encanto adquirido por INCODER para la ampliación del Resguardo La Albania, cuyo titular del derecho de dominio a la fecha es el Fondo Nacional Agrario – INCODER se traslapa en 4.5 hectareas con el proyecto de infraestructura, que fue declarado como utilidad pública e interés social mediante la Resolución No. 713 de mayo de 2014 expedida por el Ministerio de Transporte”[52]. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI 31.Mediante apoderada judicial la ANI rindió informe del 23 de octubre de 2015[53] por medio del cual solicitó que la acción de tutela fuera declarada improcedente ante la existencia de otros mecanismo de defensa judicial, la inexistencia de un perjuicio irremediable y la falta de legitimidad por pasiva de su mandante, toda vez que no es el organismo competente para tramitar y desarrollar los procesos de consulta previa. 32.Asimismo informó sobre una acción de tutela previa interpuesta por el Gobernador del Resguardo Indígena contra el Ministerio del Interior – Dirección de consulta previa, Concesión Pacífico 3, los Municipios de Riosucio, Quincha, la ANI y la oficina de Minorías étnicas del Ministerio del Interior, por los mismos hechos y pretensiones a los estudiados en el presente caso. Dicha acción de tutela fue declarada improcedente también por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizalez, Sala Civil – Familia, en cuya oportunidad se consideró que “sin desconocer la naturaleza de fundamental que se predica del derecho a la consulta previa propio de la células que componen una comunidad indígena, lo evidente en el presente es que encaminada realmente la solicitud objeto de estudio a cuestionar un acto administrativo -en el que se certificó la no presencia de comunidades étnicas en el territorio donde se iniciará un proyecto adjudicado al Consorcio Pacífico 3 para la adecuación y construcción de la vía en el tramo denominado unidad funcional 4, entre Irra y la Felisa-, emerge la improcedencia del amparo solicitado, pues para la determinación o no de la legalidad del mismo y sus efectos, cuenta la parte actora con mecanismo judiciales para refutarla, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto, para lograr que el mismo no produzca efectos mientras adelanta juicio idóneo donde se resuelva su revocatoria”[54]. Alcaldía Municipal de Marmato Caldas 33.Con escrito del 28 de octubre de 2015[55] el Alcalde Héctor Jaime Osorio Agudelo indica que en Marmato se ubica la parcialidad indígena de Cartama, reconocida mediante Resolución No. 046 del 3 de mayo de 2012 proferida por el Ministerio del Interior. Concesión Pacífico Tres S.A.S. 34.Mediante documento del 29 de octubre de 2015[56] informa que el dos (02) de febrero de 2015 con oficio No. EXTMI15-00004052, la Concesión Pacífico Tres, solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior certificación sobre presencia o no de comunidades étnicas en la Unidad Funcional No. 5 (La Felisa - La Pintada) del proyecto denominado Autopistas para la Prosperidad Conexión Pacífico Tres. En respuesta a dicha solicitud el Ministerio del Interior expidió la certificación No. 54 de cuatro (4) de febrero de 2015 en la que se declaró la no presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto descrito. 35.No obstante lo anterior, puso de presente que mediante acta de compromisos suscrita el 30 de mayo de 2015 las partes ANI, Consejo Regional Indígena de Caldas, los Municipios de San José y Risaralda, el Ministerio del Interior, el Resguardo Indígena La Albania y la Concesión Pacífico Tres S.A.S., adquirieron los siguientes compromisos[57]: a) La Concesión Pacifico Tres y la ANI, se compromete a adelantar los trámites para la adquisición de ocho (8) hectáreas de terreno colindantes de los polígonos del Resguardo Indígena La Albania, ubicados en el Municipio de Risaralda (Caldas), lo anterior con el propósito de reponer las cuatro (4) hectáreas que deben ser sustraídas como declaratoria de utilidad pública y requeridas para actividades constructivas de la Unidad Funcional 2 Variante de Tesalia. b) A partir del 01 de junio de 2015 el Concesionario evaluará jurídica y financieramente las diferentes opciones de polígonos que permitan cumplir el compromiso referido en el numeral anterior. Surtido el estudio anterior el Concesionario presentara al cabildo Gobernador las opciones viables a efecto de que éste en representación de La Albania determine el nivel de priorización. c) El Ministerio del Interior asume el compromiso de tramitar con la presencia del INCODER, dentro de la semana siguiente, la respectiva priorización de predios objeto de adquisición. d) Durante la gestión del INCODER se debe levantar la información técnica relacionada con la sustracción de las cuatro (4) hectáreas requeridas para construcción y de las ocho (8) hectáreas que comprenderá el predio objeto de adquisición. e) La ANI y el Concesionario adelantarán las gestiones relacionadas con la adquisición del predio materia de intercambio sin dilación de ninguna naturaleza, a efecto de que el INCODER levante la medida provisional de suspensión y concluya el trámite de adjudicación del título colectivo de tierra que incluya, la solicitud de ampliación que actualmente se encuentra suspendida, sustraídas las cuatro (4) hectáreas declaradas en utilidad pública, sobre las cuales la comunidad acepta de manera voluntaria la sustracción y las ocho (8) hectáreas en reposición. f) El Ministerio del Interior se compromete a convocar mensualmente reunión de seguimiento a los anteriores compromisos asumidos por las autoridades y empresas comprometidas, en especial el INCODER. g) El Concesionario se compromete con el resguardo indígena La Albania a llevar a cabo la reparación de un kiosco por una suma hasta de once ($11.000.000) millones de pesos durante los meses de junio y julio de 2015. h) El Concesionario dispondrá la restauración de la cubierta de la sede de la escuela Tamaniza de dicho resguardo, suministrando e instalando dos (2) ventiladores y la pintura de la misma sede. Las anteriores actividades se realizaran durante el mes de junio de 2015. i) La Albania permite a partir de la fecha el ingreso de personal de la concesión al predio el Encanto para llevar a cabo los estudios en la fase de preconstrucción del proyecto, para lo cual, de manera concertada con la comunidad indígena se levantarán las actas del estado actual de las áreas a intervenir en ésta fase, así como, las medidas objeto de reparación o compensación a que diera lugar cualquier tipo de afectación en esta materia. Actividad que según información del Concesionario tendrá un tiempo de dos (2) meses contados a partir del ingreso del equipo requerido para tal propósito. 36.Adicionalmente manifiesta que se han suscrito varias actas de verificación de compromisos de fechas veintitrés (23) de julio de 2015, cuatro (4) de julio de 2015, treinta (30) de julio de 2015, veinticinco (25) de agosto de 2015 y veintiséis (26) de septiembre de 2015[58]. Reitera que durante todos estos procesos la comunidad contó con la presencia del Gobernador Cabildo, quien a su vez funge como intérprete de la lengua embera. D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Primera instancia: sentencia proferida por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales – Sala Laboral, el 29 de octubre de 2015[59] 37.El a quo consideró que de acuerdo con la prueba documental “Formato Concepto Geográfico y Cartográfico Anexo 3” se evidencia que para las unidades funcionales 4 y 5 se expidieron sendas resoluciones de “No presencia de comunidades indígenas”. En ese sentido, concluyó que la acción de tutela era improcedente ante la existencia de otros medios de defensa, en especial, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para controvertir la firmeza de dichas certificaciones. De igual modo, determinó que si consideran que existe un perjuicio irremediable, conforme a lo regulado por la Ley 1437 de 2011 es posible solicitar medidas cautelares[60]. Impugnación 38.Mediante oficio del cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015)[61] una funcionaria con funciones de Defensora del Pueblo – Regional Caldas presentó escrito de impugnación con el fin de que se revoque la decisión de improcedencia y en su lugar se ampare el derecho fundamental a la consulta previa. El juez de primera instancia, con auto del seis (06) de noviembre de dos mil quince (2015)[62] remitió el expediente al juez de segunda instancia para lo de su competencia. Decreto de nulidad: Auto proferido por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, el 02 de diciembre de 2015 39.Mediante providencia registrada en el Acta No. 43, la magistrada ponente, informó que si bien lo procedente era resolver la alzada, advirtió sobre una nulidad en la interposición del recurso de apelación, en tanto que la funcionaria que suscribió el escrito del 04 de noviembre de 2015 no adjuntó el respectivo acto administrativo de su nombramiento o prueba instrumental que certifique su calidad de funcionaria de la Defensoría del Pueblo de la Regional Caldas, viciando el trámite de impugnación por la falta de legitimación por activa conforme lo dispone el artículo 140 numeral 7 del Código General del Proceso, aplicable a la acción de tutela por virtud del artículo 4 del Decreto 306 de 1992. 40.En consecuencia declaró “la nulidad de todo lo actuado, a partir de la providencia de fecha de 6 de noviembre de 2015, inclusive.” [63] Y conforme a la parte motiva dispuso que rehiciera el trámite surtido a partir del 6 de noviembre de 2015 observando el debido proceso. Posteriormente mediante Oficio CSJ/SSCL/436 del 20 de enero de 2016[64] envió el expediente de tutela con el fin de que subsanara la nulidad antes señalada. 41.Pese a que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad al considerar “necesario invalidar la actuación surtida a partir del auto del 6 de noviembre de 2015, inclusive, para que se rehaga el trámite observando el debido proceso” la misma no fue resuelta. Es decir, que la apelación del 04 de noviembre de 2015 fue radicada en el término oportuno, sin que haya sido absuelta por el juez competente, toda vez que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales mediante Auto del 25 de enero de 2016[65] procedió a “NEGAR” la impugnación presentada por Marury Ruiz Osorio sin permitirle subsanar la deficiencia anotada por el Superior funcional y dispuso su remisión a la Corte Constitucional para eventual revisión. Subsanación de la nulidad parcial 42.Mediante Auto 313 del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciséis (2016), la Sala Tercera de Revisión se abstuvo de proferir una decisión de fondo toda vez que la nulidad decretada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no había sido subsanada, quedando pendiente por resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante[66]. E. ACTUACIONES SURTIDAS TRAS LA SUBSANACIÓN DE LA NULIDAD DECRETADA POR EL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA 43.En cumplimiento de lo ordenado por la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional en el Auto 313 de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales mediante Oficio No. 1777 del veintidós (22) de agosto de dos mil dieciséis (2016) remitió el expediente a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia para que se tramitara el recurso de alzada[67]. Segunda instancia: sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, del 14 de septiembre de 2016[68] 44.La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia confirmó la improcedencia de la acción de tutela al considerar que la controversia se circunscribe en la mera inconformidad de las comunidades frente al acto administrativo que no los certificó como influenciables por parte de la obra, toda vez que con fundamento en los datos cartográficos proporcionados por el INCODER, el IGAC y los consejos comunitarios constituidos, entre otros[69], dichas comunidades no hacen presencia dentro del área destinada para la concesión, por lo que se estimó que no era necesario adelantar el proceso de consulta previa. Asimismo advirtió el ad quem que el Gobernador del cabildo indígena Escopetera Pirza en una pasada oportunidad había interpuesto acción de tutela por los mismos hechos, acción que también fue denegada. No obstante, al no existir identidad de partes resulta improcedente la declaratoria de temeridad. Surtida la segunda instancia el expediente fue remitido a la Corte Constitucional para que continuara con el trámite de revisión de los fallos de tutela. Actuaciones en sede de revisión 45.La Sala Tercera de Revisión mediante auto del dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017) ordenó vincular al proceso de la referencia a: i) el Pueblo Embera del Departamento de Caldas, específicamente de la Comunidad de la Albania (resguardo indígena la Albania de los municipios de San José y Risaralda; ii) las comunidades El Playón, Jagüero, Langarero y Trujillo (resguardo indígena Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio); iii) la parcialidad indígena La Trina (municipio de Supía); y iv) a la comunidad La Garrucha (parcialidad indígena Cartama del municipio de Marmato), para que manifestaran si ratifican los hechos y pretensiones presentados por la agente oficiosa, por lo que se presentaron las siguientes intervenciones: Resguardo indígena Escopetera y Pirza 46.La Gobernadora y representante legal de este resguardo manifiesta la ratificación de la agencia oficiosa iniciada por la Defensoría del Pueblo, regional Caldas y en especial aduce que su comunidad está en un programa de autoreconocimiento y recuperación cultural y organizativa; que son beneficiarios de salud subsidiada, educación gratuita, exoneración del servicio militar, subsidio al adulto mayor, familias en acción entre otros[70]. 47.Señala que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior insiste en negar la existencia de su comunidad en el área del proyecto unidad funcional 4 UF4, Irra – La Felisa, incumpliendo con ello el artículo 16 del Decreto 2893 de 2011 el cual dispone que las autoridades competentes deben asistir al área de influencia para verificar la presencia de comunidades indígenas, obligación que constantemente ha sido incumplida[71]. 48. Aporta como pruebas documentales las siguientes fotografías de un puesto de ventas[72]: Consejo Regional Indígena de Caldas - CRIDEC 49.Los Gobernadores de la parcialidad indígena de la Trina, el resguardo La Albania, y la parcialidad de Cartama, manifestaron su anuencia en cuanto a la agencia oficiosa y los hechos y pretensiones de la acción de tutela. En especial la autoridad de la parcialidad indígena de la Trina aduce que sus comuneros reciben su sustento de los negocios que tienen ubicados al lado de la vía y que se han dado algunos ofrecimientos individuales que no tienen en cuenta las necesidades colectivas, culturales, sociales y espirituales[73]. 50.El Gobernador de la parcialidad indígena de Cartama declaró que ha sido desconocido la existencia de la presencia de varias comunidades en la zona de la concesión tanto por parte del Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa y la empresa Pacífico Tres. Asimismo indicó que aunque se desvíe el trazado de la vía la mayoría de sus comuneros se verían afectados en la obtención de su sustento dado que venden productos a la orilla de la vía y prestan el servicio de lavado de vehículos[74]. 51.El Gobernador del resguardo de La Albania manifestó que su comunidad es la más afectada con el trazado de la autopista. Indica que para el año 2015 cuando la Concesión Pacífico Tres ingresó sin autorización al territorio los predios “El Encanto” y “El Triunfo” no habían sido anexados al resguardo, pero mediante Acuerdo No. 6 del 29 de septiembre de 2016 de la ANT[75] se ordenó una segunda ampliación del resguardo, por lo que debería surtirse el proceso de consulta previa[76]. No obstante, se tiene que de conformidad con el acta de compromisos celebrada el 30 de mayo de 2015 a las 9:30 am, el Gobernador de La Albania y varios miembros de esta comunidad autorizaron el ingreso del personal de la Concesión Pacífico 3[77]. 52.La autoridad indígena da fe que la Concesión Pacífico Tres cumplió con los acuerdos de la remodelación del kiosco, la escuela y demás ofrecimientos[78], lo que ha generado que la comunidad sienta simpatía por ellos y no quiera ir a consulta previa generando división entre el pueblo, sin que sea posible compensar la vulneración del derecho a la consulta previa[79]. II. CONSIDERACIONES A. COMPETENCIA 53.Esta Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del 29 de abril de 2016, expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Cuatro de esta Corte, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia. B. PRUEBAS 54.Mediante Auto del 24 de mayo de 2017 se ordenó poner a disposición de las partes y terceros con interés las pruebas allegadas y el expediente en su totalidad[80], por lo que mediante constancia secretarial del 6 de junio de 2017 se informó que vencido el término de fijación en lista tan solo una de las partes se acercó a la Secretaría para revisar el expediente sin que se recibiera comunicación alguna[81]. Las pruebas recaudadas son las relacionadas a continuación: a) La agente oficiosa de la parte accionante anexó un CD con los siguientes documentos: 1. Acta de Posesión de la Defensora regional Caldas. 2. Acta de entrega predios resguardo La Albania. 3. Auto de suspensión del procedimiento de ampliación del Resguardo indígena La Albania expedido por el lNCODER el 14 de mayo de 2015. 4. Certificado de tradición y libertad del predio El Encanto comprado por el lNCODER para el proceso de la primera ampliación del resguardo La Albania. 5. Acta de reunión en resguardo La Albania con fecha 8 de Mayo de 2015. 6. Acta de acuerdos de 30 de Mayo de 2015 entre Pacífico Tres, Dirección de Consulta Previa de Ministerio del Interior resguardo La Albania. 7. Acta de reunión de seguimiento a compromisos entre Pacífico Tres, Dirección de Consulta Previa de Ministerio del Interior resguardo La Albania del 4 de Julio de 2015. 8. Resolución No. 0046 de 03 mayo de 2012, expedida por la Dirección de Asuntos indígenas del Ministerio del Interior. 9. Certificación 417 de marzo de 2014 expedida por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior. 10. Certificación No. 53 de 4 de febrero de 2015 expedida por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior. 11. Solicitud dirigida a la Dirección de Consulta Previa por parte del Gobernador del resguardo Escopetera y Pirza. 12. Respuesta dirigida al Gobernador del resguardo Escopetera y Pirza OF115-000020632-DCP-2500 del 18 de junio de 2015 emitida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. 13. Solicitud dirigida a la Dirección de Consulta Previa por parte del señor Alcalde del municipio de Riosucio Caldas. 14. Respuesta dirigida al señor Alcalde del municipio de Riosucio Caldas OFI 15-000023005-DCP-2500 del 14 de julio de 2015. b) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral en calidad de juez de primera instancia, mediante auto del 16 de octubre de 2015[82] decretó las siguientes: 1. Al Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa, para que informe si las comunidades indígenas La Albania, El Playón, Jagüero, Langarero, Trujillo, La Trina y La Garrucha están inscritas en la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM, así como el área específica en donde se encuentran ubicados los resguardos indígenas y las normas de ordenamiento territorial que les asigna el área. Indique si realizó actividades con el fin de determinar la presencia de comunidades indígenas en las áreas de influencia de la autopista “Conexión Pacífico 3”, específicamente en las Unidades Funcionales 2, 4 y 5. En caso afirmativo, espec...