Sentencia T-408 de 2015

T-408-15 Sentencia T-408/15 ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES FINANCIERAS Y ASEGURADORAS-Procedencia excepcional cuando prestan un servicio público o actividad de interés público PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Criterios de valoración por parte del juez para determinar la protección constitucional a sujetos de especial protección constitucional/ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia LIBERTAD CONTRACTUAL-Límites constitucionales en el ejercicio de actividades que involucren un interés público/ENTIDAD ASEGURADORA-Límites a libertad contractual LIBERTAD CONTRACTUAL EN MATERIA DE SEGUROS-Límites PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL EN EL SISTEMA JURIDICO COLOMBIANO La pérdida de capacidad laboral por un estado de invalidez además de excluir del mercado laboral al trabajador, aun cuando se tenga derecho a una pensión o indemnización, tal condición implica la disminución significativa de los ingresos con los cuales la persona procura de ordinario satisfacer sus necesidades personales y familiares. Además del deterioro físico, síquico o sensorial que sufre el empleado por razón de su invalidez, hay una afectación al mínimo vital porque sus ingresos se ven disminuidos, generando un estado de debilidad respecto del cual debe operar el principio de solidaridad exigible al Estado, la familia y la sociedad. En relación con las enfermedades degenerativas, crónicas o congénitas, donde la estructuración de la pérdida de capacidad laboral se establece con fecha anterior a la del dictamen, esta Corporación ha determinado que “ese dictamen vulnera el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de los afiliados al Sistema”. El dictamen de pérdida de capacidad laboral determina la condición de una persona y se establece por medio de una calificación que realizan las entidades autorizadas por la ley –artículo 41 de la Ley 100 de 1993-, indicándose el porcentaje de afectación producida por la enfermedad, en términos de deficiencia, discapacidad, y minusvalía , de modo que se le asigna un valor a cada uno de estos conceptos, lo cual determina un porcentaje global de pérdida de la capacidad laboral, el origen de esta situación y la fecha en la que se estructuró la invalidez. PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral ACCION DE TUTELA CONTRA COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA-Procedencia para el pago de póliza cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional y los medios ordinarios no son idóneos DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA Y AL MINIMO VITAL-Orden a Aseguradora y al Fondo Nacional del Ahorro, pague la póliza de seguro que respalda crédito hipotecario del accionante, quien es portador de VIH/SIDA Referencia: expediente T-4.855.804 Acción de tutela instaurada por AA contra el Fondo Nacional del Ahorro y AXA COLPATRIA Seguros S.A. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil quince (2015). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y 33 y concordantes del Decreto Estatutario 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el emitido por el Juzgado 9º Civil del Circuito de la misma ciudad, en el proceso de tutela de la referencia. I. Antecedentes La señora AA promovió acción de tutela contra el Fondo Nacional del Ahorro y AXA COLPATRIA Seguros S.A., al considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, a la intimidad, el buen nombre y el libre desarrollo de la personalidad. Para sustentar su solicitud de amparo la demandante relata los siguientes: 1. Hechos. 1.1 Manifiesta que desde el año 2000 fue diagnosticada con VIH asintomático[1] y tiene una hija menor de edad, quien se encuentra bajo su custodia. 1.2 Refiere que mediante escritura pública No. 1868 de 10 de abril de 2010, otorgada en la Notaría 24 del Círculo de Bogotá, constituyó una hipoteca abierta indeterminada a favor del Fondo Nacional del Ahorro por valor de $38.100.000, sobre el apartamento No. 504, interior 9, Rincón de la Candelaria La Nueva, ubicado en la Transversal 70C No. 68-33 Sur en Bogotá D.C. 1.3 Indica que el 3 de febrero de 2011 el Seguro Social, a través de la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado – Comisión Médico Laboral, la calificó con un porcentaje de pérdida de su capacidad laboral del 72.75%, estructurada desde el 26 de mayo de 2002. 1.4 Afirma que el 8 de octubre de 2014 le solicitó al Fondo Nacional del Ahorro hacer efectivo el seguro contratado con AXA COLPATRIA Seguros S.A.[2], para cubrir el riesgo de imposibilidad de pago del crédito por la invalidez en que se encuentra debido a la enfermedad grave que padece. 1.5 Mediante Oficio de 27 de octubre de 2014, el Fondo Nacional del Ahorro informó a la demandante que no es posible atender lo solicitado porque la pérdida de capacidad laboral es anterior a la fecha del desembolso del crédito. De lo anterior el Fondo corrió traslado a AXA COLPATRIA Seguros S.A., quien también emitió respuesta negativa en los mismos términos. 1.6 Afirma la demandante que al momento en que solicitó el crédito y se hizo efectivo el desembolso, no estaba en la obligación de informarle al Fondo Nacional del Ahorro su condición de salud, ya que para entonces era portadora de VIH asintomático, es decir, no tenía SIDA. 1.7 En orden a lo expuesto, solicita el amparo de sus derechos fundamentales ordenando a los representantes legales del Fondo Nacional del Ahorro y AXA COLPATRIA Seguros S.A. condonar las obligaciones contraídas y hacer efectiva la póliza de seguro que respalda el crédito hipotecario No. 52.132.067-02. 2. Respuesta de las entidades demandadas. 2.1 AXA COLPATRIA Seguros S.A. informó que objeta el reclamo de afectación de la póliza de seguro, porque la calificación y estructuración de la incapacidad son posteriores a la vigencia de la póliza. Anota que expidió la póliza de Grupo Deudor No. 729000 a favor del Fondo Nacional del Ahorro, para la vigencia comprendida entre el 1º de abril y el 1º de mayo de 2002, “cuya cobertura se extiende a amparar el cumplimiento del pago del importe exacto de las cuotas adeudadas por el asegurado al tomador de la póliza dentro de las vigencias correspondientes.” Finalmente, solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, porque la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir el contrato de seguro y no puede utilizarse la acción de tutela como herramienta para infringir la normativa prevista en el Código de Comercio (artículos 1045 y 1077). 2.2 El Fondo Nacional del Ahorro informó que es el tomador del seguro, precisando que a quien corresponde el pago es a la aseguradora, por virtud de la Póliza de Vida Grupo Deudores, en la que se estableció “(…) Principio y fin de la cobertura: La cobertura del seguro inicia desde la fecha del desembolso del crédito aprobado por el Fondo Nacional del Ahorro y está vigente hasta la cancelación del crédito”. (Subrayas y negrillas del texto). Explicó que AXA COLPATRIA Seguros S.A. negó la afectación de la póliza aduciendo que el riesgo acaeció antes del desembolso del crédito y según las cláusulas y condiciones adicionales obligatorias de la póliza, según las cuales “(…) La cobertura del Seguro Inicia para todos los afiliados de Crédito Hipotecario a partir del momento en que el afiliado firma la escritura pública que contiene el contrato de compraventa mutuo e hipoteca constituida a favor del FONDO NACIONAL DEL AHORRO.”, razón por la cual no puede accederse a la pretensión de la actora y finalmente, solicitó negar el amparo invocado, por cuanto la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno. (Negrillas y mayúsculas del texto). 3. Pruebas aportadas con la demanda. 3.1 Documentales 3.1 Copia de la cedula de ciudadanía de la actora, quien nació el 11 de diciembre de 1973, es decir que tiene 41 años (cuaderno original, folio 13). 3.2 Copia del registro civil de nacimiento de la hija de la demandante, quien nació el 19 de diciembre de 2008 y actualmente tiene 6 años (cuaderno original, folio 12). 3.3 Formulario de dictamen para la calificación de la pérdida de capacidad laboral y determinación de invalidez, de fecha 3 de febrero de 2011, mediante el cual se le asignó a la actora una pérdida de la capacidad laboral del 72.75%, estructurada el 26 de mayo de 2002, por enfermedad común, clasificación: infectología VIH/SIDA B3. Según el dictamen se trata de “(…) ANTECEDENTE DE VIH SIDA DE 10 AÑOS DE EVOLUCIÓN, CON SECUELAS NEUROLÓGICAS, PROCESO DEMENCIAL DE TRES AÑOS DE EVOLUCIÓN (…) CUADRO GENERALIZADO DE DETERIORO COGNITIVO, SÍNDROME DEPRESIVO ASOCIADO” (cuaderno original, folio 11). 3.4 Copia de la solicitud de afectación de la póliza de seguro de vida elevada por la demandante ante el Fondo Nacional del Ahorro - FNA- el 8 de octubre de 2014 (cuaderno original, folios 2 y 3). 3.5 Copia del Oficio No. 2014-4603-514479-2 de 27 de noviembre de 2014, mediante el cual el Jefe de División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro - FNA- contestó la solicitud de la demandante en forma negativa (cuaderno original, folio 4). 3.6 Copia del escrito de la demandante, radicado el 28 de noviembre de 2014 y dirigido al Jefe de División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro - FNA-, por medio del cual reiteró la solicitud de hacer efectivo el seguro de vida y condonar la obligación hipotecaria (cuaderno original, folios 5 a 8). 3.7 Copia del Oficio No. GNI-12076-Obj de 5 de enero de 2015, por el cual el Representante Legal de AXA COLPATRIA Seguros S.A. le informa al Jefe de División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro - FNA-, la objeción a la solicitud de pago del seguro de vida por incapacidad total y permanente de la demandante (cuaderno original, folio 10). 3.8 Copia del Oficio No. 201523020013881 de 9 de enero de 2015, mediante el cual la Coordinadora del Grupo Seguros del Fondo Nacional del Ahorro - FNA- pone en conocimiento de la actora que AXA COLPATRIA Seguros S.A., en el Oficio No. GNI-12076-Obj de 5 de enero de 2015, objetó la reclamación del seguro de vida (cuaderno original, folio 9). 4 Decisiones judiciales objeto de revisión. 4.1 Primera instancia. El Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bogotá mediante sentencia de 5 de febrero de 2015, negó[3] la acción de tutela aduciendo que la discusión es patrimonial y la actora pretende sustituir los mecanismos ordinarios sin que se acredite un perjuicio irremediable. 4.2 Impugnación. La demandante reiteró los fundamentos expuestos en la acción de tutela y argumentó que al ser portadora de VIH es sujeto de especial protección constitucional, por lo que dadas sus condiciones particulares no encuentra justo someterse a un proceso judicial ante la jurisdicción ordinaria, máxime cuando la gravedad de su patología no da espera a que se surta el trámite ante el Juez Civil, de ahí que acuda al recurso de amparo. 4.3 Segunda Instancia. La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de 25 de febrero de 2015, confirmó[4] la decisión de primera instancia con el argumento de que la demandante no demostró encontrarse en una situación económica especial que le impida suplir los gastos básicos, ni que su condición de salud le impida laborar. 5 Pruebas decretadas en sede de revisión. Con base en el artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992, que faculta a esta Corporación para decretar pruebas en sede de revisión, con miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y para que dentro del proceso de tutela reposaran los elementos de juicio suficientes para adoptar la decisión a que hubiere lugar, la Sala profirió el auto de 27 de mayo de 2015, mediante el cual solicitó rendir informes a la demandante, a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, al Fondo Nacional del Ahorro – FNA y a AXA COLPATRIA Seguros S.A. Igualmente, se ofició a la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia para que rindiera un concepto médico científico. 5.1 La señora AA rindió el informe solicitado por la Sala, en los siguientes términos: “A través de Acción de Tutela, el Juzgado 22 Civil del Circuito, Despacho que en fallo del 25 de mayo de 2012, mediante Sentencia 2012-244, me otorgó el derecho al mínimo vital ordenando al extinto Seguro Social el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, dinero que me sirve para pagar las cuotas del apartamento mes a mes al Fondo Nacional del Ahorro, que en la actualidad es la suma de Cuatrocientos noventa mil pesos ($480.000) (sic). El padre de mi menor hija y excompañero sentimental (…), asume los gastos de la pensión del colegio de la niña únicamente. Los demás gastos como alimentación, pago de servicios, transportes, vestuario, calzado y otros gastos de urgente necesidad míos y de mi pequeña hija, me los ayudan a subvencionar mis familiares. Mi padre, un hombre de la tercera edad, que también disfruta de una pensión de vejez del salario mínimo, igual hacen mis hermanas, personas que, devengan el salario mínimo pero tratan de que tanto la suscrita como mi hija no pasemos tantas necesidades, de la misma manera los padrinos de mi pequeña hija. Igual sucede con algunos amigos que, conocedores de mi situación en algunas ocasiones me colaboran con ayudas a veces en dinero y otras en especie, como mercado y elementos de aseo tanto personal como del apartamento. No tengo ninguna relación laboral vigente, a pesar de que golpeado muchas puertas en búsqueda de mejorar la calidad de vida tanto de mi hija como la mía, no ha sido posible emplearme en forma digna y decente, ya que cuando comunico que cuento con una pensión por el valor del mínimo vital soy rechazada y en varias ocasiones discriminada por la condición misma de salud (VIH Positivo); lo más triste y preocupante Señor Magistrado es que mi estado de salud ha venido decayendo, (sic). Pues cuento con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 72.75% con fecha de estructuración del 26 de mayo de 2002, por la Junta Laboral Calificadora del Seguro Social. Agregándole a esta situación que Colpensiones se ha negado sistemáticamente a liquidar y pagar el retroactivo correspondiente al que tengo derecho. Incurable, es progresiva y degenerativa (sic). Y quien vive con este diagnóstico, siempre se encuentra en inminente riesgo de contraer alguna de las patologías de carácter oportunista que fácilmente puede ser mortal. Todo lo anteriormente informado es perfectamente probable, por eso y con base en las sentencias emanadas de la Honorable Corte Constitucional en las que se nos concede a las personas que vivimos con VIH o Sida, una protección especial constitucional especial, es que me he atrevido a solicitar del Estado la protección necesaria que me garantice no solo calidad de vida sino cantidad teniendo en cuenta que mi presencia es indispensable en el desarrollo vital de mi hija. Igualmente, el hecho de haber contratado con el Fondo Nacional del Ahorro una póliza de seguro de vida que ampararía mi obligación en caso de muerte o de grave invalidez (como en mi caso) que me impidiera seguir laborando, ese seguro me garantizaba no perder mi vivienda. Así que no logro entender la negativa de la Estatal del Ahorro en aplicar los beneficios pactados a través de seguro de vida contratado. Finalmente, estoy a su disposición, para lo que el Despacho estime conveniente, al igual que a someterme a pruebas médicas y científicas que tenga a bien ordenar. Quiero destacar que mi menor hija (…), no se encuentra infectada por el virus.” Adicionalmente, la demandante allegó copia de la Resolución No. 29290 de 4 de septiembre de 2012 por medio de la cual la Gerencia de la Seccional Cundinamarca del Seguro Social, en cumplimiento de una orden de tutela emitida por el Juzgado Veintidós del Circuito de Bogotá[5], concedió a favor de la demandante una pensión de invalidez de origen no profesional a partir del 25 de mayo de 2012 en cuantía de $588.700 y un retroactivo de $2.360.140[6], en forma transitoria, mientras se discute de fondo en la jurisdicción laboral ese derecho pensional, dado que al momento de la invalidez la actora no estaba cotizando al sistema y en el año inmediatamente anterior no había cotizado el mínimo veintiséis (26) semanas exigidas por la ley. Según la Resolución en mención, el monto de la pensión se basó en las 210 semanas cotizadas, con un IBL de $561.302, a la cual se le aplicó una base de reemplazo del 54%. 5.2 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, contestó el requerimiento de la Corte Constitucional a través del Subdirector Jurídico Pensional, quien informó que revisadas las bases de datos no se encontró que la señora AA tenga algún tipo de prestación económica reconocida por parte de la entidad o de alguna de las instituciones liquidadas de las cuales asumió competencia. 5.3 El Fondo Nacional del Ahorro atendió el anterior requerimiento y a través del Jefe de División de Cartera certificó que el estado de cuenta de la demandante reporta que es beneficiaria del crédito hipotecario No. 5213206702, por valor de $38.100.000.oo y con corte a 5 de junio de 2015, registra el siguiente valor mensual a pagar, discriminado así: · Valor por concepto de cuota: $ 461.521.66 · Valor por concepto de prima de seguro: $19.688.51 · Saldo vencido: $18.185.22 · Valor total de la deuda: $32.473.277.94 5.4 La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, AXA COLPATRIA Seguros S.A. y la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia no contestaron la solicitud de pruebas. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia. Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991. 2. Planteamientos de la acción y problema jurídico. La acción de tutela fue interpuesta por la señora AA, quien tiene 41 años, padece VIH/SIDA y se encuentra en una situación de invalidez por pérdida de la capacidad laboral equivalente al 72.75%. Está desempleada y no tiene solvencia económica. Además, tiene a cargo a su hija de 6 años de edad y es deudora de una obligación hipotecaria que adquirió con el Fondo Nacional del Ahorro, cuyas cuotas mensuales no puede pagar, por lo que solicitó hacer efectivo el seguro de vida, otorgado por AXA COLPATRIA Seguros S.A., que está diseñado para amparar riesgos como la invalidez, el cual ha sido negado en razón a que el siniestro es anterior a la fecha de cobertura de la póliza. Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si ante la existencia de una enfermedad grave, progresiva y catastrófica (VIH/SIDA) que impide el desempeño laboral y pone en riesgo el acceso a la vivienda en condiciones dignas, la igualdad y el mínimo vital de un núcleo familiar, puede negarse la efectividad de la póliza de seguro de vida que ampara la invalidez del acreedor de un crédito de vivienda, argumentando que el siniestro es anterior al riesgo. Para dar respuesta a lo anterior, la Sala abordará los siguientes temas: (i) la acción de tutela contra particulares que ejercen actividades bancarias y aseguradora; (ii) la procedencia excepcional del amparo en el caso de portadores de VIH/SIDA; (iii) la pérdida de la capacidad laboral en el sistema jurídico colombiano; (iv) el contrato de seguro y los límites a la libertad contractual; (v) el derecho a la vivienda digna; y (vi) precedente sobre la procedencia excepcional de la tutela en la actividad aseguradora; y (vii) el análisis del caso concreto. 3. La acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política establece que a través de la acción de tutela, toda persona puede reclamar ante los jueces “en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, o de los particulares en los casos previstos en la ley y en la Constitución. Sin embargo, el amparo solamente procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.1 La acción de tutela dirigida contra particulares que ejercen actividades bancarias y aseguradoras. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 42 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, la acción de tutela puede dirigirse contra particulares cuando presten servicios públicos, atenten gravemente contra el interés colectivo o respecto de los cuales exista un estado de indefensión o subordinación[7]. Con base en lo anterior, a través de la jurisprudencia se ha determinado la viabilidad del amparo contra particulares que ejercen actividades bancarias y aseguradoras[8], en el entendido de que prestan un servicio público y sus usuarios se encuentran en estado de indefensión[9]. Sobre el particular, la Corte en sentencia T-738 de 2011, admitió la procedencia excepcional de la acción de tutela tratándose de controversias surgidas a propósito de los contratos de seguro, al resolver el caso de un particular contra una aseguradora que se negó a hacer efectivo un “Seguro de Vida Grupo Deudores”, argumentando que el solicitante no acreditó la incapacidad del 50%. En esa oportunidad dijo que: “las razones para hacer procedente la acción de tutela contra estas entidades ha tenido en cuenta, en general, que las actividades financieras –dentro de las que se encuentran la bancaria y aseguradora-, en tanto relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público, es una manifestación de servicio público o que al menos involucra una actividad de interés público[10]- de acuerdo con el artículo 355 Constitucional-”[11]. En ese orden, las actividades bancaria y aseguradora son esencialmente de interés público y por tanto, suponen un mayor grado de control y vigilancia, en tanto que sus gestiones implican un voto de confianza por parte de los ciudadanos, quienes confían en que “cuando depositan su dinero en el banco, este será devuelto cuando así lo requieran. En el mismo sentido cuando una persona contrata una póliza de seguro, confía en que con el pago de la prima mensual la aseguradora asuma su responsabilidad cuando ocurra el siniestro. Por ello, las razones por las cuales las entidades aseguradoras deciden no pagar las pólizas de seguro, deben contar con suficiente fundamento jurídico especialmente en aquellos eventos en que el pago de la póliza incida en el ejercicio y goce de los derechos fundamentales”[12]. Teniendo en consideración que la actividad financiera y aseguradora constituye la prestación de un servicio público a los ciudadanos, quienes se encuentran en una situación de indefensión[13] dada la posición dominante que ejercen las entidades del sector[14], esta Corporación[15] ha sostenido que es procedente la acción de tutela como medio de control judicial tratándose de controversias surgidas a partir de una relación asimétrica como la que existe entre estos, ya que es posible que estas empresas con sus acciones u omisiones puedan vulnerar o amenazar los derechos fundamentales de las personas[16]. 3.2 La subsidiariedad de la acción de tutela La acción de tutela es una herramienta judicial de naturaleza subsidiaria, no obstante, aun existiendo otro mecanismo de defensa dentro del ordenamiento jurídico esta Corporación ha admitido que la acción de tutela procede[17], cuando se acredita que el medio ordinario no es lo suficientemente idóneo para otorgar un amparo integral, o no es expedito para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[18]. Lo anterior significa que debe analizarse en cada caso la eficacia real de los recursos con que cuenta el demandante, para lo cual se deben valorar los efectos de su utilización en el sub-examine respecto a la protección que eventualmente pudiese otorgar el juez constitucional y con base en ello determinar la procedencia del amparo[19]. Esta Corporación en sentencia T-211 de 2009, reiterada en la T-398 de 2014, concluyó que a efecto de realizar el juicio de subsidiariedad, el juez de tutela debe establecer:“(i) si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela[20]; (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance[21]; (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular consideración[22]”. 4. La procedencia excepcional del amparo en el caso de portadores de VIH/SIDA. La condición de sujeto de especial protección constitucional encuentra su fundamento en los principios que inspiran el Estado Social de Derecho establecidos en el Ordenamiento Superior y, obedece al deber que le asiste a la sociedad y al Estado de lograr la igualdad material[23] de aquellas personas que por razón de su condición física o sicológica, requieran de acciones positivas para lograrla. En ese orden, la jurisprudencia constitucional ha ubicado en tal categoría a los adultos mayores, los niños, los adolescentes, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, los presos, los desplazados por la violencia y las personas que se encuentran en extrema pobreza, entre otros. La Corte[24] ha sido consistente en afirmar que las personas que padecen el virus de inmunodeficiencia humana, VIH, o el síndrome de inmunodeficiencia adquirida SIDA son sujetos de especial protección constitucional al tratarse de una enfermedad grave, ruinosa y catastrófica[25] que genera el deterioro progresivo del estado de salud de quien lo padece, lo cual exige del Estado y de la sociedad un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad en que se encuentran quienes afrontan esa situación. El VIH[26] es un virus[27] que afecta el sistema inmunitario[28], que es el encargado de proteger el organismo de agentes extraños y nocivos[29]. Dentro del cuadro clínico se considera que una persona es seropositiva cuando está infectada por el VIH[30], que puede tratarse con medicamentos para que el virus no se multiplique tan rápido y por tanto, no destruya las defensas del cuerpo -el sistema inmunitario-, lo cual permite que los portadores mejoren la calidad de vida y prolonguen su existencia. Sin embargo, hasta el momento no existe una cura para la infección por el VIH ni para el SIDA[31]. Así las cosas, la enfermedad por VIH sin tratamiento progresa lentamente, desde el diagnóstico sin síntomas hasta el SIDA que es el estadio más avanzado de esta infección[32]. Por regla general este proceso tarda aproximadamente diez años, pero puede variar dependiendo de cada persona.[33] El SIDA lo desarrollan personas infectadas con VIH que no reciben tratamientos[34], pero excepcionalmente existen personas seropositivo que desarrollan el SIDA muy lentamente o que nunca lo padecen y a este grupo de personas se los denomina portadores sin progresión de la enfermedad[35]. Lo anterior permite concluir que el VIH, mientras permanece asintomático hasta derivar en SIDA, es un virus grave, mortal e irreversible. Si bien es cierto que existen medicamentos que mejoran la calidad de vida de quien lo porta, también lo es que el daño que produce al sistema inmunitario aún no tiene cura. Así las cosas, la condición de sujeto de especial protección constitucional de las personas portadoras de VIH/SIDA[36] debe ser valorada por el juez de tutela al momento de verificar la subsidiariedad como requisito de procedencia del recurso de amparo, porque dada la situación de debilidad en que se encuentran resultaría desproporcionado exigirle al demandante acudir al medio de defensa judicial de carácter ordinario[37]. En este sentido, la Corte en sentencia T-589 de 2011, sostuvo que: “(…) el operador judicial debe examinar la situación fáctica que define el asunto sometido a su conocimiento, y las particularidades de quien reclama el amparo constitucional, pues, si se trata de sujetos de especial protección constitucional (personas de la tercera edad o en condición de discapacidad, etc.) o de personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente”. Así mismo, este Tribunal en sentencia T-398 de 2014 estableció una subregla de procedencia del amparo cuando quien lo reclama se encuentra en una situación especial, en el entendido de que: “los medios de defensa con los que cuentan los sujetos de especial protección constitucional se presumen inidóneos. Sin embargo, en cada caso, la condición de vulnerabilidad (persona de la tercera edad, niño o niña, persona en situación de discapacidad, etc.), debe ser analizada por el juez de tal forma que lo lleve a considerar que efectivamente, por sus características, en esa circunstancia en particular, se encuentra en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones”. 5. El contrato de seguro y los límites a la libertad contractual. De acuerdo con el artículo 1036 del Código de Comercio, el contrato de seguro es" un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”, en el que concurren dos partes, el asegurador - quien asume el riesgo a cambio de una contraprestación - y el tomador del seguro - quien le traslada el riesgo al asegurador en caso de que ocurra el siniestro. Se caracteriza porque es (i) Consensual: por cuanto se perfecciona con el consentimiento de las partes, es decir, la anuencia del asegurador y el tomador del seguro; (ii) Bilateral: las obligaciones en contrato de seguro son para ambas partes, tanto para el asegurador de responder por la suma asegurada cuando ocurra el siniestro, y para el tomador de pagar la prima; (iii) Oneroso: porque para asegurar el riesgo es necesario que el tomador pague la prima que cubre el siniestro en caso de que llegue a ocurrir; (iv) Aleatorio: ya que no puede determinarse si el riesgo va a acaecer y cuando; (v) De ejecución sucesiva: porque sus prestaciones son continuadas; (vi) Nominado: al estar regulado de los artículos 1036 a 1162 del Código de Comercio; (vii) Intuitu personae: en la medida que se realiza en consideración a la persona, según la condición del asegurado y la calidad de las cosas aseguradas y (viii) De adhesión: en tanto que las cláusulas del contrato no son discutidas por las partes, sino que el tomador se somete a las condiciones del asegurador. Por vía jurisprudencial[38] se ha afirmado que este es un contrato especial de buena fe, en el que las partes se sujetan al contrato con lealtad y honestidad. En este sentido, en sentencia T-086 de 2012, la Corte sostuvo que: “ambas partes en las afirmaciones relacionadas con el riesgo y las condiciones del contrato se sujetan a cierta lealtad y honestidad desde su celebración hasta la ejecución del mismo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1058 del C.Co., el tomador o asegurado debe declarar con sinceridad los hechos y circunstancias que determinan el estado del riesgo, puesto que ello constituye la base de la contratación. En caso de presentarse reticencias e inexactitudes en la declaración que conocidas por el asegurador lo hubieran retraído de contratar, se produce la nulidad relativa del seguro. El asegurador también debe cumplir con el principio de buena fe evitando cláusulas que sean lesivas al asegurado, cumpliendo con la prestación asegurada a la ocurrencia del siniestro y comprometiéndose a declarar la inexactitud al momento en que la conozca y no esperar a la ocurrencia del siniestro para alegarla como una excepción al pago de la indemnización.” En conclusión, el principio de la buena fe que ampara el contrato de seguro obliga a las partes a comportarse con honestidad y lealtad desde la celebración hasta que termine la vigencia del mismo, porque de ello depende la eficacia y cumplimiento de las cláusulas en el previstas. Por lo anterior, la Corte ha establecido que si bien es cierto sobre el tomador del seguro recae el deber de informar acerca de las circunstancias reales que determinan la situación de riesgo, también lo es que le corresponde a las aseguradoras dejar constancia de las preexistencias o de la exclusión de alguna cobertura al inicio del contrato, para evitar en un futuro ambigüedades en el texto del contrato cuyas cláusulas que ellas mismas han elaborado, es más, se determinó que si no hubo una exclusión y no hay prueba de que se haya practicado un examen de ingreso “la carga de las preexistencias está en cabeza de la entidad aseguradora o de medicina prepagada y no del asegurado, constituyéndose en un imperativo jurídico que consten en el contrato”. [39] Las reglas del contrato de seguro, en todo caso deben ser aplicadas a la luz de los postulados superiores, bajo el entendido de que Colombia es un Estado Social de Derecho regido por los principios de respeto a la dignidad humana, la solidaridad y la prevalencia del interés general[40], donde el ejercicio de la libertad económica y la iniciativa privada debe desarrollarse dentro de los límites del bien común[41], y el desarrollo de la actividad aseguradora se considera de interés público[42], lo cual significa que la libertad de su ejercicio está determinada y puede restringirse “cuando están de por medio valores y principios constitucionales, así como la protección de derechos fundamentales, o consideraciones de interés general”[43]. Sobre lo anterior, este Tribunal en sentencia T-490 de 2009, sostuvo lo siguiente: “Es evidente que la propia Constitución prevé que la ley señale un régimen que sea compatible con la autonomía de la voluntad privada y el interés público proclamado, régimen que no puede anular la iniciativa de las entidades encargadas de tales actividades y naturalmente en contrapartida ha de reconocerse a éstas una discrecionalidad en el recto sentido de la expresión, es decir, sin que los actos de tales entidades puedan responder a la simple arbitrariedad. Para la Sala resulta claro que la jurisprudencia constitucional permite establecer límites a la libertad de contratación en materias declaradas constitucionalmente como de interés público y por tanto, no es aceptable, a la luz de los derechos fundamentales de mínimo vital y vida en condiciones dignas, que la negativa al reconocimiento y pago de una prestación derivada de un riesgo asegurado por incapacidad total permanente, se fundamente exclusivamente en la libertad de contratar y en una interpretación netamente legal del clausulado contractual. Nótese que la libertad contractual si bien permite a la persona tomar decisiones en el mercado y ejecutarlas, no puede ser arbitraria, pues como toda libertad está gobernada por el marco axiológico de la Constitución que incorpora como principio fundamental el de la solidaridad social y la prevalencia del interés general.” En conclusión, de acuerdo con la Constitución la actividad aseguradora se desarrolla con libertad pero no es absoluta, porque encuentra su límite en el interés público, la efectividad de los derechos fundamentales y demás principios y valores superiores[44]. 4. La pérdida de la capacidad laboral en el sistema jurídico colombiano. El artículo 48 de la Constitución establece la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho fundamental irrenunciable, el cual debe prestarse en los términos que establezca la ley. La Ley 100 de 1993, estableció el sistema general de seguridad social y consagró los mecanismos para suplir varias contingencias como la vejez, la muerte del afiliado y las enfermedades laborales y de origen común. Dentro del régimen de prima media con prestación definida los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización[45]. En cuanto a la contingencia relacionada con las patologías que se puedan presentar, el sistema de seguridad social prevé la pérdida de capacidad laboral otorgando la posibilidad al empleado, previo dictamen por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, de obtener prestaciones económicas ante la imposibilidad de continuar trabajando por razón de su disminución física, síquica o sensorial. Ahora bien, para efectos de acceder a la pensión de invalidez por enfermedad común[46], la Ley 100 de 1993 en el artículo 38 establece que: “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. Para lo anterior, es necesario determinar la pérdida de la capacidad laboral y el estado de invalidez a través de criterios técnicos de evaluación establecidos en el Manual Único de Calificación de Invalidez[47], actuación que se surte a través de la Junta Regional de Calificación de Invalidez[48] que conoce del dictamen en primera instancia y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que es la segunda instancia de las controversias suscitadas a partir de la calificación del riesgo de la invalidez[49]. Para acceder a dicha prestación, los afiliados declarados inválidos deben encontrarse cotizando al régimen y haber cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse la invalidez, o habiendo dejado de efectuar aportes al sistema, se hayan cotizado por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produce el estado de invalidez[50]. No obstante, el afiliado que al momento de adquirir el estado de invalidez no reúna los requisitos para acceder a la pensión tiene derecho a recibir en sustitución una indemnización equivalente a la que le hubiese correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de vejez[51]. En cuanto al monto mensual de la pensión de invalidez, el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, preceptúa que se tiene en cuenta el ingreso base de liquidación, las semanas de cotización y el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral[52]. En todo caso, el estado de invalidez y la pensión que de ello se deriva pueden revisarse por solicitud (i) de la entidad de seguridad social o previsión según sea el caso, cada 3 años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiere lugar; y (ii) del pensionado en cualquier tiempo y a su costa[53]. Atendiendo a la normativa mencionada, la Sala concluye que la pérdida de capacidad laboral por un estado de invalidez además de excluir del mercado laboral al trabajador, aun cuando se tenga derecho a una pensión o indemnización, tal condición implica la disminución significativa de los ingresos con los cuales la persona procura de ordinario satisfacer sus necesidades personales y familiares. Además del deterioro físico, síquico o sensorial que sufre el empleado por razón de su invalidez, hay una afectación al mínimo vital porque sus ingresos se ven disminuidos, generando un estado de debilidad respecto del cual debe operar el principio de solidaridad exigible al Estado, la familia y la sociedad. En relación con las enfermedades degenerativas, crónicas o congénitas, donde la estructuración de la pérdida de capacidad laboral se establece con fecha anterior a la del dictamen, esta Corporación ha determinado que “ese dictamen vulnera el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de los afiliados al Sistema”.[54] El dictamen de pérdida de capacidad laboral determina la condición de una persona y se establece por medio de una calificación que realizan las entidades autorizadas por la ley –artículo 41 de la Ley 100 de 1993-, indicándose el porcentaje de afectación producida por la enfermedad, en términos de deficiencia, discapacidad, y minusvalía[55], de modo que se le asigna un valor a cada uno de estos conceptos, lo cual determina un porcentaje global de pérdida de la capacidad laboral, el origen de esta situación y la fecha en la que se estructuró la invalidez.[56] Según el artículo 3° del Decreto 917 de 1999, la fecha de estructuración de la invalidez o declaratoria de la pérdida de capacidad laboral es aquella “en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación.” La Corte ha manifestado en el caso de las enfermedades progresivas, la fecha de estructuración de la invalidez debe ser revisada con detenimiento, para que la contabilización de las semanas de cotización necesarias para acceder al derecho pensional, correspondan a la realidad y se evite caer en el formalismo que frustre el derecho a la pensión. En sentencia T-699A de 2007, este Tribunal estudió la solicitud de amparo formulada por una persona enferma de SIDA, a quien se le había negado el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez porque no había aportado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. La Corte amparó los derechos del demandante porque si bien es cierto que el dictamen fue proferido en una fecha posterior a la fecha de estructuración del estado de invalidez, también lo es que durante ese periodo aportó al sistema las semanas suficientes para que se le reconociera la pensión que reclamaba. Puntualmente sostuvo: “En consecuencia, se presenta una dificultad en la contabilización de las semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión, toda vez que, si bien la ley señala que tal requisito debe verificarse a la fecha de estructuración, en atención a las condiciones especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que haya algunas manifestaciones clínicas, el portador esté en la capacidad de continuar trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al sistema por un largo periodo, y, solo tiempo después, ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez, por lo que al someterse a la calificación de la junta se certifica el estado de invalidez y se fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión. En este contexto, debe tenerse en cuenta que, dado que la pensión de invalidez tiene la finalidad de sustituir los emolumentos dejados de percibir, el solicitante solo tendría interés y necesidad en reclamarla cuando sus condiciones de salud le impidan continuar laborando y por tanto percibiendo ingresos. Así, cabría cuestionarse si es procedente que la respectiva A.F.P. desconozca las cotizaciones realizadas desde la fecha de estructuración hasta el momento de la calificación, cuando efectivamente se pudo establecer el estado de invalidez. Es de anotar que la anterior dificultad se refiere a aquellos casos en que enfermedades de tipo degenerativo determinan que el afectado continúa cotizando después de una fecha de estructuración que se fija posteriormente en la calificación de la pérdida de las capacidades laborales, mas no cuando a una persona ya se le hubiere practicado la calificación en la que constase el estado de invalidez y pretendiera que se tuviesen en cuenta las cotizaciones que, eventualmente, pudiese haber hecho después de la certificación de la invalidez.” De acuerdo con lo anterior, puede ocurrir que por razón de la enfermedad que dio lugar a la invalidez por pérdida de la capacidad laboral la fecha de estructuración sea fijada en una época anterior a la del dictamen, esto es que la persona haya conservado sus capacidades funcionales y continuado cotizando al sistema de seguridad social con posterioridad a la fecha de estructuración. La Corte en sentencia T-710 de 2009, estudió el caso de una persona con VIH/SIDA, con pérdida de capacidad laboral del 65.75% y fecha de estructuración de la invalidez del 23 de junio de 2002, a quien le fue negada la pensión de invalidez con el argumento de que no reunía las semanas de cotización requeridas a la fecha de estructuración de su invalidez. En esa oportunidad, se consideró que a pesar de la enfermedad, el demandante pudo seguir cotizando al Sistema de Seguridad Social hasta completar las semanas mínimas de cotización requeridas, exigidas por la Ley 860 de 2003 y en consecuencia, ordenó el reconocimiento de la pensión teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas por el accionante, hasta el momento en que hizo su solicitud pensional, advirtiendo que: “(…) a pesar del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad que padece el señor (…), se advierte que éste pudo conservar sus capacidades funcionales y continuó trabajando y aportando al sistema de seguridad social por dos años y cuatro meses después de la fecha señalada como de estructuración de la invalidez, bajo la vigencia de la Ley 860 de 2003. Lo anterior demuestra que a pesar de las manifestaciones clínicas del actor, éste se mantuvo activo laboralmente, cotizando a la seguridad social y solo ante el progreso de la enfermedad, se vio en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez y de someterse a la calificación de su pérdida de capacidad laboral. Y fue en este momento, 11 de octubre de 2006, cuando el fondo de pensiones fija una fecha de estructuración anterior, de la que desprende el no reconocimiento de pensión de invalidez solicitada.” Posteriormente, en relación con el dictamen de pérdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración, esta Corporación en sentencia T-761 de 2011[57], dijo: “[E]xisten casos en los que la fecha en que se pierde la aptitud para trabajar, es diferente a la fecha en que comenzó la enfermedad u ocurrió el accidente que causó ésta mengua. Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas, que al ser estos padecimientos de larga duración, su fin o curación no puede preverse claramente, degenerativas o congénitas por manifestarse éstas desde el nacimiento, en donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina. Frente a este tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado que los órganos encargados de determinar la pérdida de capacidad laboral, es decir las Juntas de Calificación de Invalidez, establecen como fecha de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar de que en ese momento, no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva[58] superior al 50[59] %, tal y como establece el Manual Único para la calificación de la invalidez – Decreto 917 de 1999-[60]. Esta situación genera una vulneración al derecho a la seguridad social de las personas que se encuentran en situación de invalidez y han solicitado su pensión para conjurar este riesgo, por cuanto, en primer lugar, desconoce que, en el caso de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, la pérdida de capacidad laboral es gradual y por tanto la persona que sufre de alguno de este tipo de padecimientos puede continuar desarrollando sus actividades; en segundo lugar, no se tiene en cuenta las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez para el reconocimiento de esta prestación, lo cual puede generar un enriquecimiento sin justa causa por parte del fondo de pensiones al “benefici[arse] de los aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión.”[61] y finalmente contraría el artículo 3 del Decreto 917 de 1999. En este orden de ideas, cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita deberá establecer como fecha de estructuración de la invalidez el momento en que la persona haya perdido de forma definitiva y permanente su capacidad laboral igual o superior al 50%. y a partir de ésta verificar si la persona que ha solicitado la pensión de invalidez cumple con los requisitos establecidos por la normatividad aplicable para el caso concreto.” (Negrillas del texto original). Luego, en sentencia T-147 de 2012, se reiteró lo anterior, así: “En resumen (i) la fecha de estructuración de la invalidez no debe ser el momento en que se manifieste por primera vez la enfermedad, puesto que esto constituye una vulneración al derecho fundamental a la seguridad social del tutelante, (ii) se debe tener en cuenta que en el caso de las enfermedades degenerativas, la persona puede seguir laborando hasta que su estado de salud se lo permita, (iii) el momento en que se estructura la invalidez debe ser la fecha de en que se genere en el individuo una pérdida en su capacidad laboral mayor al 50% en forma permanente y definitiva y (iv) las entidades encargadas de otorgar la prestación económica deben tener en cuenta los aportes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración so pena de incurrir en enriquecimiento sin justa causa.” En ese contexto, para efectos de determinar el estado de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, cuando se establezca la fecha de estructuración de la invalidez debe tenerse en cuenta el momento en que el afiliado perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva[62]. En el mismo sentido, la Corte en sentencia T-998 de 2012, sostuvo que: “en aquellos casos en los que se deba establecer la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral de una persona que sufra una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, que no le impida ejercer actividades laborales remuneradas durante ciertos períodos de tiempo, la entidad encargada de realizar el dictamen de pérdida de capacidad laboral deberá tener en cuenta que la fecha de estructuración corresponde a aquella en que el afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado, que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente productiva.” En sentencia T-1042 de 2012, en relación con la pensión de invalidez por pérdida de la capacidad laboral de una persona que padece VIH, esta Corte sostuvo lo siguiente: “(…) Sea lo primero recordar que la acción de tutela ha sido reconocida como un mecanismo procedente frente a situaciones de invalidez como la que ahora se analiza, específicamente en cuanto se padezca una enfermedad de muy severa afectación, que haya reducido la capacidad laboral en más de 50%. Es incontrovertible que el accionante ha sufrido una pérdida de la capacidad laboral del 62,35 %, que tiene su origen en una enfermedad común (VIH y SIDA) y que la fecha de estructuración de la invalidez es agosto 12 de 2003, tal como él mismo lo afirma y el ISS no niega. Solicitada la pensión de invalidez en abril 13 de 2011, el ISS resolvió la petición mediante resolución 116933 de noviembre 9 de 2011 negando el reconocimiento de la prestación, “con fundamento en que solo acreditaba un total de 856 semanas en toda mi vida laboral, de las cuales cero (0) fueron cotizadas en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez”, según se lee en la demanda. (f. 1 ib.) Revisada la historia laboral del accionante, que obra a folio 15 del cuaderno inicial, se evidencia que a 1° de abril de 1994 contaba con más de 500 semanas de cotización, requiriéndose 300 en cualquier tiempo para acceder a la pensión de vejez en el régimen anterior[63] a la Ley 100 de 1993. Es así que encuentra esta Sala que la negativa del ISS a reconocer la pensión de invalidez solicitada, vulnera derechos del accionante, pues desconoció el principio de condición más beneficiosa, aplicado el cual hubiese llegado a una decisión distinta, reconociéndole la prestación solicitada.” En ese orden se concluye que no necesariamente la fecha de estructuración de la invalidez es la fecha de pérdida de la capacidad laboral que determina el dictamen, ya que la primera puede ser anterior a la segunda porque tratándose de enfermedades degenerativas, crónicas o congénitas como el VIH/SIDA, debe valorarse el momento en el cual la persona ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales hasta el punto que le impidan desarrollar una actividad productiva. 5. El derecho a la vivienda digna. El derecho a la vivienda está instituido en el artículo 51 de la Carta Política, según el cual “Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda”. Sin embargo, el derecho a la vivienda digna no solo está plasmado en el artículo 51 de la Constitución Política sino también en instrumentos de carácter internacional[64], v. gr. la Declaración Universal de Derechos Humanos, numeral 1° del artículo 25[65]; Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, artículo 11[66]; Carta de la Organización de los Estados Americanos, artículo 34; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 26[67]; Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 27[68]; y el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, artículos 14[69], 16[70] y 17[71], entre otros. Para esta Corporación, pese a que la vivienda digna está ubicada dentro del conjunto de derechos económicos, sociales y culturales[72] y no esté expresamente señalada como fundamental, dicha categoría debe ser reconocida por su inminencia con el ser humano, particularmente en su dignidad.[73] Sobre el particular, vale traer a colación lo dicho por este Tribunal en sentencia T-908 de 2012: “En este punto, reitérese que la vivienda digna es elemento trascendental para la efectividad de la dignidad humana, entendida como “el derecho de las personas a realizar sus capacidades y a llevar una existencia con sentido, en un ambiente libre de miedo frente a la carencia de lo materialmente necesario e indispensable para subsistir…”[74]. En efecto, contar con un lugar digno de habitación permite a los seres humanos experimentar una existencia más agradable, con menos riesgos de peligros callejeros y de humillaciones, protegidos de la intemperie y teniendo la posibilidad de descansar en condiciones materiales adecuadas. Adicionalmente, fomenta el desarrollo de la persona humana, en cuanto le permite estrechar lazos familiares y sociales, que le posibiliten su desenvolvimiento social, otorgándoles un espacio propicio para su intimidad y añadiendo a su identidad el lugar donde se habita, como elemento de apacibilidad. En este orden de ideas, el artículo 51 de la Carta y las bases expuestas ponen en cabeza de todos el derecho a la vivienda digna como fundamental, ratificando así el carácter universal de tal reconocimiento y su inescindible relación con la dignidad como elemento connatural a los seres humanos, pudiendo también predicar de él su carácter inalienable. Así mismo, se dispuso en cabeza de las autoridades del Estado, sin distinción, el deber de fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho, disponiendo tres campos de regulación mínima, en lo concerniente a planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de programas de vivienda. Pese a la dificultad que puede representar la redacción del artículo 51 para fijar a partir de allí todos los elementos que componen el ejercicio del derecho a la vivienda digna, la Corte considera que el contenido mínimo de tal derecho fundamental debe comprender la posibilidad real de gozar de un espacio material, en el que la persona y su familia puedan habitar, de manera tal que le sea posible llevar a cabo su proyecto de vida en condiciones que permitan su desarrollo como individuo digno, integrado a la sociedad.” En suma, el derecho a la vivienda digna es de rango fundamental por la íntima relación que guarda con la dignidad humana, al estar ligado a la aspiración del ser humano a lograr la estabilidad propia y de su familia al obtener un lugar donde poder construir una vida, y en esa medida, su núcleo esencial comprende la posibilidad material de gozar de un espacio habitable. Sin embargo, no significa que al catalogarse como fundamental el derecho a la vivienda digna este pierda su contenido prestacional[75], cuya implementación está asociada a un criterio de progresividad, en virtud del cual, al Estado le corresponde implementar, promover políticas y planes que posibiliten su acceso.[76] Para esos efectos, el Gobierno Nacional ha diseñado diferentes políticas para facilitar, entre otras cosas, la adquisición de vivienda a través de créditos hipotecarios con entidades del Estado. Un ejemplo de esto es el Fondo Nacional del Ahorro - FNA-, creado a través del Decreto Extraordinario No. 3118 de 1968 y transformado con la Ley 432 de 1998 en una empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero del orden nacional, que tiene por objeto administrar de manera eficiente las cesantías y contribuir a la solución del problema de vivienda de los afiliados, con el fin de mejorar su calidad de vida, convirtiéndose en una alternativa de capitalización social[77]. Según el artículo 41 del Decreto Reglamentario 1453 de 1998[78], el FNA tiene autorizadas operaciones de crédito para vivienda a sus afiliados, el cual debe ser garantizado con hipoteca de primer grado y pignoración de futuras cesantías. Lo anterior implica que el trabajador ahorra d...