Sentencia T-400 de 2014

T-400-14 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-400/14 ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Procedencia como mecanismo para prevenir un perjuicio irremediable Esta corporación ha manifestado que aún ante la existencia de otros medios ordinarios de protección, la acción de amparo procede para reclamar la aplicación de los beneficios derivados del “retén social” debido a que, de una parte, (i) sus beneficiarios son sujetos que se encuentran claramente en “condiciones especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres cabeza de familia; disminuidos físicos y mentales o estar próximos a pensionarse (sentencia SU-389 de 2005)”;y de otra, (ii) en atención a que los beneficios del “retén social” se producen dentro del marco de procesos de reestructuración administrativa que culminan rápidamente y la jurisdicción ordinaria y/o contencioso administrativa, se torna inadecuada o ineficaz para atender en debida forma a quienes se ven afectados durante dicho proceso. ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Subreglas jurisprudenciales para su procedencia PROCESO DE REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Debe desarrollarse en armonía con los mandatos constitucionales dentro del marco de un estado social de Derecho PROCESO DE REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Aplicación de las reglas del retén social PADRE CABEZA DE FAMILIA-Criterios para determinar la condición de padre cabeza de familia para ser beneficiario del retén social/PADRE CABEZA DE FAMILIA-Requisito para reconocer status de padre cabeza de familia es la convivencia y suministro de manera exclusiva el sustento de sus menores hijos para ser beneficiario del retén social MADRE CABEZA DE FAMILIA-Extensión de la protección al padre cabeza de familia/PADRE CABEZA DE FAMILIA EN PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección especial Existe una ampliación en la protección, que se proyecta no en la figura del padre como tal sino en el amparo de los menores que están a su cargo, dejando claro que dicha garantía solo se materializa cuando es el padre cabeza de hogar quien provee tanto el sustento económico como el acompañamiento exclusivo de los menores en su desarrollo, crecimiento y formación. En efecto, en reiterada jurisprudencia este Tribunal ha entendido que los beneficios y prerrogativas previstas en la normatividad vigente en forma exclusiva a favor de las madres cabeza de familia se remite también a los padres jefes de hogar, en un trato equiparable, bajo el entendido de que “tales medidas buscan proteger a los menores dependientes de la mujer (...) por lo que deben ampliarse igualmente a los menores dependientes de padres (varones) en similares circunstancias”. Lo anterior en atención a que dicha medida tiene por exclusiva finalidad la protección de los hijos menores o discapacitados de cualquier edad, en aras de materializar la protección constitucional que el Estado debe brindar en todos los casos a las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad, respetando además el goce efectivo de sus derechos fundamentales, con el propósito de hacer manifiesta la garantía del interés superior del niño. PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD EN PROCESOS DE REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION-Protección constitucional y acciones afirmativas dentro del marco de materialización del retén social En casos en los que se advierta que un trabajador ostenta el estatus de sujeto de especial protección constitucional a causa de una discapacidad conocida por la empresa empleadora en liquidación, ya sea porque desde su vinculación lo informó o porque su condición fue adquirida a lo largo de la relación laboral, tal circunstancia (i) lo habilita para gozar de una mayor protección al momento en que se seleccione a los trabajadores acreedores de los beneficios del “retén social” de la entidad; y (ii) permite que en virtud del principio de la carga dinámica de la prueba corresponda a la entidad empleadora aportar los documentos que considere pertinentes, ya sea para corroborar o desvirtuar el beneficio de pertenecer a este grupo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º literal “c” del Decreto 190 de 2003. DERECHO AL MINIMO VITAL Y ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN PROCESOS DE REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION-Orden de reintegro a trabajador que si bien no acredita ser padre cabeza de familia, es sujeto de especial protección constitucional por su discapacidad, despedido por retén social Referencia: Expediente T-4229757 Acción de tutela interpuesta por Isnardo Enrique Rentería Moreno contra el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud) en liquidación. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Andrés Mutis Vanegas, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado el 2 de diciembre de 2013 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, que revocó el proferido el 10 de octubre de 2013 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. I. ANTECEDENTES. El 26 de septiembre de 2013 el señor Isnardo Enrique Rentería Moreno, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación (en adelante Dasalud), con el objeto de lograr la protección transitoria tanto de sus derechos fundamentales como los de sus seis menores hijos, a la vida digna, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la seguridad social. Lo anterior en atención a que, a juicio del peticionario, Dasalud lo desvinculó de su cargo sin tener en cuenta (i) su condición de padre cabeza de familia sin alternativa económica y (ii) “el padecimiento de una disminución funcional en su miembro superior izquierdo, a raíz de un ataque brutal en el que le propinaron varios impactos con arma de fuego que casi le cuestan vida”.[1] El peticionario fundamenta su solicitud de amparo en los siguientes: 1. Hechos 1.1. Indica que estuvo vinculado como servidor público en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, desde abril de 1998[2] hasta el 5 de julio de 2013, desempeñando el cargo de Auxiliar de Salud Familiar, código 5110, grado 21, empleo del cual derivaba su sustento y el de su familia. 1.2. Manifiesta que mediante Decreto núm. 099 del 3 de mayo de 2013, el Gobernador del Departamento del Chocó dio inicio al proceso de supresión y liquidación de la entidad en la que laboraba. 1.3. Informa que el 7 de mayo de 2013 el agente liquidador solicitó, mediante comunicación fijada en la cartelera de la entidad, a todos los servidores públicos del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, que allegaran los documentos con los cuales se estudiaría la posibilidad de hacerlos partícipes de los beneficios del Retén Social que se implementarían durante el proceso liquidatorio. 1.4. Precisa que en su momento allegó a la entidad: “(a) el formulario de retén social entregado por la entidad a cada trabajador, (b) la declaración extrajuicio sobre su condición de padre cabeza de hogar, (c) los registros civiles de 5 hijos a cargo, menores de edad y estudiantes; (d) las constancias de estudios de 4 hijos y (e) la historia clínica y dictamen de medicina legal con todos sus anexos”. No obstante, añade que mediante Decreto núm. 0170 del 3 de julio de 2013 se suprimió el cargo que venía desempeñando. 1.5. Expresa que tiene a su cargo seis (6) hijos menores de edad quienes dependen económicamente del ingreso de su trabajo; que convive con cinco (5) de ellos; que su compañera permanente no trabaja porque se dedica al cuidado de los niños; que se encuentran en una situación económica lamentable; y que padece de una disminución funcional en el brazo izquierdo originada en un atentado del que fue víctima en el año 2009.[3] 1.6. Por lo anterior, acude de manera transitoria mediante acción de amparo, con el objeto de lograr su reintegro a la planta provisional de la entidad accionada y obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, mínimo vital y móvil, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada, que a su juicio le fueron vulnerados tanto a él como a sus seis (6) hijos, cuando fue desvinculado sin tenerse en cuenta que es acreedor de los beneficios del retén social. 2. Respuesta de la entidad demandada Mediante escrito radicado el 3 de octubre del 2013, el apoderado general del agente liquidador del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en liquidación –Dasalud-, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela promovida por el señor Isnardo Rentería Moreno, argumentando que en este caso no existía vulneración alguna de los derechos invocados, en razón a que durante el proceso de liquidación el señor Rentería omitió poner en conocimiento de la entidad su condición de padre cabeza de familia y su estado de salud. Así mismo, expresó que de acuerdo con los documentos allegados en sede de tutela por el accionante, se puede deducir que (i) no existe como tal una calificación de pérdida de capacidad laboral que acredite la disminución de funcionalidad alegada por el peticionario y (ii) no se cumplen los presupuestos jurisprudenciales como para declarar que el señor Rentería ostenta el estatus de padre cabeza de familia, debido a que en la declaración extrajuicio no especifica si de él depende exclusivamente la manutención de sus seis (6) hijos, o si estos menores conviven o no con sus respectivas progenitoras. 3. Decisiones objeto de revisión 3.1. Primera instancia El Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó, mediante providencia del 10 de octubre de 2013, concede la protección de los derechos invocados y ordena el reintegro sin solución de continuidad del señor Isnardo Enrique Rentería Moreno, “desde su desvinculación hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de Dasalud en liquidación”. Lo anterior con fundamento en que, en criterio del juez constitucional, en este caso la condición de padre cabeza de familia no fue desvirtuada por la entidad accionada y en esa medida aplica la presunción de veracidad respecto a la situación de indefensión alegada por el peticionario, quien es considerado un sujeto de especial protección. 3.2. Impugnación El apoderado del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en liquidación –Dasalud- impugna la decisión manifestando su inconformidad con las afirmaciones realizadas por el juez de primera instancia, sobre todo en lo atinente a las reglas jurisprudenciales de aplicación del retén social. De otra parte, reitera los fundamentos consignados en el escrito de contestación de la acción de tutela, aduciendo que los documentos allegados: (i) no determinan si efectivamente los hijos del peticionario dependen exclusivamente de él y por tanto adquiere el status de padre cabeza de familia[4]; (ii) no acreditan la disminución en la capacidad laboral del señor Rentería debido a que no se adjunta una calificación emitida por una entidad competente[5]; y (iii) no se demuestran que con la desvinculación laboral del peticionario se esté causando un perjuicio irremediable. A continuación se consignan los apartes más importantes de la intervención: “Es de anotar que el señor juez desconoce la reiterada jurisprudencia que hace alusión a la figura de ser padre cabeza de familia, pues el peticionario con las pruebas aportadas no logró probar tal calidad, de igual manera no demuestra que las madres, señoras FLORENTINA CÓRDOBA MENDOZA, SARAMINTA LONDOÑO MOYA Y LUZ EVERIS CAICEDO MARTÍNEZ, se sustraen al cumplimiento de su obligación como madres o que las mismas padecen algún tipo de discapacidad que les impida dar apoyo moral y económico a sus hijos menores. De la misma manera el peticionario no logró probar la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas patologías, teniéndose en consecuencia que sea importante conocer la afectación de la cual padece y el grado de incapacidad laboral sufrida por el señor RENTERÍA. No se evidencia en los documentos aportados con el escrito de tutela. Se debe tener en cuenta que la acción de tutela procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, restricción que tiene como fundamento jurídico el artículo 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, la misma disposición permite que proceda el amparo tutelar de forma transitoria, siempre que ello sea necesario para evitar un perjuicio irremediable, porque de las pruebas aportadas se demuestra que no se está frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable por lo que se configura claramente causal de improcedencia de la presente acción constitucional.”[6] 3.3. Segunda Instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, mediante providencia del 2 de diciembre de 2013, revoca la sentencia de primera instancia y en su lugar niega el amparo solicitado. Fundamenta su decisión aduciendo que, contrario a lo sostenido por el a quo, en el caso bajo estudio el actor: (i) no allegó un soporte con el cual se corrobore que efectivamente adjuntó los documentos solicitados por la entidad liquidadora para acreditar la condición de beneficiario del retén social[7]; (ii) no demostró tener la condición de padre cabeza de familia, toda vez que dentro de las declaraciones extra juicio no manifestó nada sobre “abandono por parte de la cónyuge o compañera permanente del señor Rentería, circunstancia relevante para determinar su condición de padre cabeza de familia”[8]; (iii) tampoco certificó de manera idónea la disminución en la capacidad laboral que dice tener[9]; y finalmente, (iv) no demostró la configuración de un perjuicio irremediable. 4. Pruebas relevantes que obran dentro de este expediente - Copia de la cédula de ciudadanía del señor Isnardo Enrique Rentería Moreno.[10] - Poder firmado por el señor Isnardo Enrique Rentería con el que autoriza al abogado para actuar como su apoderado dentro de la presente acción de tutela.[11] - Acta de declaración extra proceso rendida por los señores Aureliano Mena Rentería y José Vicente Jave Palacios ante la Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, en la que manifiestan que conocen al señor Isnardo Rentería desde hace más de 25 años y que les consta que es padre cabeza de familia de sus hijos menores de edad.[12] La declaración contiene la siguiente información: “Manifestamos bajo la gravedad de juramento que conocemos de vista trato y comunicación al señor ISNARDO ENRIQUE RENTERÍA MORENO, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 11.800.164 expedida en Quibdó, por más de 25 años, por el conocimiento que tenemos de él sabemos y nos constaba que el antes mencionado es padre cabeza de familia y jefe de hogar, es la persona encargada del cuidado, amparo y protección de sus seis (6) hijos DALY JOHANNA, JUNIOR, JHONNY Y YOLI RENTERÍA CÓRDOBA, respectivamente (sic), YOLANNY RENTERÍA LONDOÑO Y MILETH RENTERÍA CAICEDO (sic) quienes son de ocupación estudiantes y dependientes económicamente de él, por ser la persona que les suministra para sus manutenciones, recreación, salud, educación y vivienda. ” - Copia de la historia clínica del señor Isnardo Enrique Rentería Moreno, expedida por la Clínica León XIII de Medellín, en la cual se indica que el 27 de enero de 2009 el peticionario fue ingresado por remisión desde Quibdó, debido a que le habían disparado con un arma de fuego, afectándole “el tórax con el abdomen la región lumbosacra y la pelvis”. La epicrisis contiene en resumen la siguiente información: “Resumen de atención: Paciente remitido de Quibdó por heridas por PAF en tórax y región cervical y brequial izda (sic). Se evalúa en la institución por cx general y vascular que programan para LE en la cual se evidencia trauma esplénico, pancreático, gástrico, cólico, se realiza hemicolectomía + colostomia, se realiza además oinjerto (sic) vascular en axilar MSI. Toracostomia izda (sic). Es trasladado a UCI pop inmediato en donde mejora patrón ventilatorio y se traslada a piso. Allí se retiran toracostomias y se afronta herida.”[13] - Copia de informe técnico médico legal expedido el 11 de septiembre de 2012 por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se indica como conclusión[14]: “MECANISMO CAUSAL: Proyectil de arma de fuego. Incapacidad médico legal: DEFINITIVA. CIENTO VEINTE (120) DIAS. SECUELAS MEDICO LEGALES: Deformidad física que afecta el cuerpo, de carácter permanente. Perturbación funcional de órgano de la aprehensión izquierdo de carácter permanente.” - Copia del Decreto 099 del 03 de mayo de 2013, por medio del cual se suprime y liquida el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social Dasalud- Chocó. [15] - Copia del comunicado emitido por el agente liquidador, dirigido a los servidores públicos y demás colaboradores del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social Dasalud- Chocó en liquidación, en el cual se advierte sobre el inicio del proceso liquidatorio.[16] - Copia del comunicado emitido por el agente liquidador, dirigido a los servidores públicos y demás colaboradores del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social Dasalud- Chocó en liquidación, convocándolos para la entrega de documentos que acrediten su condición de acreedores de los beneficios del retén social durante el proceso de liquidación de la entidad.[17] - Decreto número 0170 del 3 de julio de 2013, expedido por la Gobernación del Chocó, “Por medio del cual se suprimen unos cargos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó- Dasalud- Chocó en liquidación”. [18] - Copia de un oficio expedido por la apoderada general de la sociedad liquidadora de Dasalud- Chocó, remitido el 8 de julio de 2013 al señor Isnardo Rentería Moreno, informándole que había sido desvinculado del cargo desempeñado en la entidad.[19] - Registro Civil de nacimiento serial núm. 25770863, de la Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, que acredita el nacimiento de Yhonny Severo Rentería Córdoba el 29 de julio de 1994, como hijo del señor Isnardo Enrique Rentería Moreno y Florentina Córdoba Mendoza. [20] - Registro Civil de nacimiento serial núm. 25770864, de la Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, que acredita el nacimiento de Daly Johana Rentería Córdoba el 16 de febrero de 1997, como hija del señor Isnardo Enrique Rentería Moreno y Florentina Córdoba Mendoza. [21] - Certificación de estudios expedida el 12 de julio de 2013 por la Institución Educativa Femenina de Enseñanza Media y Profesional, en la que se indica que la menor Daly Jhoana Rentería Córdoba está cursando el grado undécimo.[22] - Registro Civil de nacimiento serial núm. 33492133, de la Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, que acredita el nacimiento de Yunior Rentería Córdoba el 18 de marzo de 2002, como hijo del señor Isnardo Enrique Rentería Moreno y Florentina Córdoba Mendoza. [23] - Certificación de estudios expedida el 6 de agosto de 2013 por la Escuela Normal Superior de Quibdó, en la que se indica que el menor Yunior Rentería Córdoba está cursando el grado quinto de básica primaria.[24] - Registro Civil de nacimiento serial núm. 33492293, de la Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, que acredita el nacimiento de Mileth Rentería Caicedo el 14 de mayo de 2002, como hija del señor Isnardo Enrique Rentería Moreno y Luz Evernis Caicedo Martínez.[25] - Certificación de estudios expedida el 17 de diciembre de 2012 por la Institución Educativa Agrícola Unguía Chocó, en la que se indica que la menor Mileth Rentería Caicedo está cursando el grado quinto de básica primaria.[26] - Registro Civil de nacimiento serial núm. 35562733, de la Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, que acredita el nacimiento de Yoly Rentería Córdoba el 24 de agosto de 2004, como hija del señor Isnardo Enrique Rentería Moreno y Florentina Córdoba Mendoza. [27] - Certificación de estudios expedida el 6 de agosto de 2013 por la Escuela Normal Superior de Quibdó, en la que se indica que la menor Yoly Rentería Córdoba está cursando el grado tercero de básica primaria. [28] - Registro Civil de nacimiento serial núm. 51137086, de la Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, que acredita el nacimiento de Yolanny Rentería Londoño el 10 de marzo de 2012, como hija del señor Isnardo Enrique Rentería Moreno y Saraminta Londoño Moya.[29] - Certificación expedida por la Oficina de Gestión del Riesgo de Desastres, radicado interno núm. 2014-2-3691 en el que se indica que “la edificación, de propiedad del señor ISNARDO RENTERÍA MORENO, identificado con cédula de ciudadanía núm. 11.800.164 de Quibdó, localizado en el Barrio Niño de Jesús, sector Robledo, área urbana del Municipio de Quibdó, resultó afectada, producto de la ocurrencia de un incendio estructural, ocurrido el día 30 de enero del año 2014”.[30] - Oficio remitido por el señor Isnardo Rentería Moreno en sede de revisión a la Corte Constitucional, en el que informa lo siguiente: (i) que el 30 de enero de 2014 “se presentó un siniestro (incendio) en el barrio Niño Jesús, sector Robledo lugar donde residía y mi residencia se incendió y todo se quemó incluyendo las copia y recibidos de los documentos entregados a Dasalud- Chocó en liquidación”; (ii) que al reclamar dichos documentos ante la entidad, le informaron que se extraviaron internamente; (iii) que no cuenta con el 100% de movilidad de brazo izquierdo; y, (iv) que su compañera permanente se encarga del cuidado de los niños.[31] El documento contiene la siguiente información: “Yo ISNARDO RENTERÍA MORENO, identificado con cédula de ciudadanía núm. 11.800.164 expedida en Quibdó, me dirijo a su despacho para manifestarle lo siguiente: 1. Que a raíz de la liquidación ordenada por el decreto 009 de mayo 3 de 2013, en atención a comunicación fijada en cartelera de la entidad, en el lapso comprendido entre el 7 de mayo, presenté a DASALUD “en liquidación” los documentos requeridos para que se me incluyera en el reten social de acuerdo a lo estipulado n el parágrafo 1 del artículo 20 del Decreto Departamental 0099 de mayo 3 de 2013. 2. Los documentos presentados fueron los siguientes: a) Formulario del retén social entregado por la entidad a cada trabajador. b) Declaración extra juicio sobre mi condición de padre cabeza de hogar, c) Registros civiles de 5 hijos a cargo mío menores de edad y estudiantes d) Constancias de estudio de 4 hijos e) Historia clínica y dictamen de medicina legal con todos sus anexos. 3. Que el día 30 de enero de 2014, se presentó un siniestro (incendio) en el barrio Niño Jesús, sector Robledo lugar donde residía y mi residencia se incendió y todo se quemó, incluyendo las copias y recibidos de los documentos entregados a Dasalud en liquidación. 4. Que en el mes de febrero me dirigí a Dasalud en liquidación a solicitar copias de estos y otras documentaciones, obteniendo como respuesta que en un trasteo de la entidad estos documentos se extraviaron. 5. Que mi compañera permanente se encarga del cuidado de los hijos [y por consiguiente], no trabaja ni recibe ningún tipo de ingresos que contribuya al sustento de la familia por lo cual nuestra situación económica es lamentable”.[32] - Acta de recepción de declaración extra proceso, rendida el 28 de abril de 2014 por el señor Isnardo Enrique Rentería Moreno ante la Notaría Segunda del Circuito de Quibdó, en la que informa haber allegado a la entidad demandada los documentos que acreditaban su condición de padre cabeza de familia. El documento contiene la siguiente información: - “PRIMERO: Me llamo como queda escrito, natural de Bojayá- Bellavista- Chocó, domiciliado en el Municipio de Quibdó – Chocó en el Barrio Niño Jesús tel: 3218855746, estado civil Unión Libre (sic) ocupación desempleado. SEGUNDO: Que todas las declaraciones que se presentan en este instrumento se rinden bajo la gravedad de juramento y a sabiendas de las implicaciones legales que acarrea jurar en falso. TERCERO: Que no se tiene ninguna clase de impedimento para rendir esta declaración juramentada, la cual presta bajo su única y entera responsabilidad. CUARTO: Que la declaración aquí rendida, libre de todo apremio y espontáneamente versa sobre hechos de los cuales da plena fe y testimonio en razón de que le consta personalmente. QUINTO: Manifiesta bajo gravedad del juramento que a raíz de la liquidación ordenada por el decreto 0099 mayo 3 de 2013, en atención a comunicación fijada en cartelera de la entidad, en el lapso comprendido entre el 7 de mayo, presenté a DASALUD “en liquidación” los documentos requeridos para que se me incluyera en el reten social de acuerdo a lo estipulado en el parágrafo 1 del artículo 20 del Decreto Departamental 0099 de mayo 3 de 2013. Los documentos presentados fueron los siguientes: 1) Formulario del retén social entregado por la entidad a cada trabajador., 2) Declaración extra juicio sobre mi condición de padre cabeza de hogar, 3) Registros civiles de 5 hijos a cargo mío menores de edad y estudiantes 4) Constancias de estudio de 4 hijos, 5) Historia clínica y dictamen de medicina legal con todos sus anexos. SEXTO: Manifiesto bajo juramento que el día 30 de enero de 2014, se presentó un siniestro (incendio) en el barrio Niño Jesús, sector Robledo lugar donde residía y mi residencia se incendió y todo se quemó, incluyendo las copias y recibidos de los documentos entregados a Dasalud en liquidación. SÉPTIMO: Además manifiesto que en el mes de febrero me dirigí a Dasalud en liquidación a solicitar copias de estos y otras documentaciones, obteniendo como respuesta que en un trasteo de la entidad estos documentos se extraviaron. OCTAVO: Manifiesto también bajo gravedad de juramento que no tengo el 100% de movilidad de mi brazo izquierdo. NOVENO; Que mi compañera permanente, es la persona encargada del cuidado de mis hijos, no labora en ninguna entidad pública o privada, no recibe ningún tipo de ingresos que contribuyan al sustento de la familia, por lo cual nuestra situación económica es lamentable. - Copia del derecho de petición radicado por el señor Isnardo Enrique Rentería Moreno ante Dasalud en liquidación, el 29 de abril de 2014, solicitando información sobre los documentos que radicó para ser tenido en cuenta dentro del “reten social” como padre cabeza de familia e informando a dicha entidad que perdió el soporte de la entrega de los documentos a causa de un incendio ocurrido el 30 de enero del año en curso.[33] II. TRÁMITE DE REVISIÓN Teniendo en cuenta que dentro del expediente no existía claridad sobre la situación fáctica del asunto objeto de revisión, el Magistrado Sustanciador mediante Auto del 21 de mayo del año en curso, solicitó tanto al señor Isnardo Rentería Moreno como a Dasalud en liquidación, el envío de unos informes y documentos que acreditaran el estado actual de su situación. Para ello, ordenó a Dasalud en liquidación: “PRIMERO: Ordenar al representante legal del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, Dasalud en liquidación, que en el término de tres (3) días hábiles siguientes a la recepción del oficio que así lo indique: (i) Envíe con destino al expediente de la referencia, un informe con los correspondientes soportes (copia de los documentos o certificaciones pertinentes), dando contestación a los siguientes interrogantes: a) ¿El señor Isnardo Enrique Rentería Moreno radicó los documentos exigidos para acreditar su condición de padre cabeza de familia durante el término dispuesto en el proceso de liquidación de la entidad? En caso afirmativo indique en qué fecha y qué documentos fueron allegados. b) Precise si en la actualidad el proceso liquidatorio de la entidad ya culminó o si por el contrario aún se encuentra en curso. En el evento en que esté concluido, informe en qué fecha y adjunte los documentos que lo sustenten. c) Explique al Despacho si antes de desvincular al señor Isnardo Enrique Rentería Moreno realizó la correspondiente valoración de su estado de salud, teniendo en cuenta que durante la vigencia de la vinculación laboral el peticionario fue víctima de un atentado que le ocasionó la perdida de movilidad del miembro superior izquierdo (acreditado con los informes de medicina legal y las incapacidades médicas allegadas en su momento ante el empleador). En caso de haber realizado la valoración de egreso, precise a este Despacho: cuáles fueron los resultados de dicho examen y qué medidas se tomaron respecto a la situación particular del peticionario. Por el contrario, en el evento en que no se haya realizado la aludida valoración, indique por qué razón no se efectuó y los motivos por los cuales no se tuvo en cuenta la situación especial de salud del señor Isnardo Enrique Rentería Moreno al momento de retirarlo del cargo. La sustentación de esta respuesta se debe realizar precisando (i) con fundamento en qué normativa actuó el agente liquidador y (ii) el proceso de desvinculación surtido respecto al ahora accionante. (ii) Remita copia íntegra de la hoja de vida del señor Isnardo Enrique Rentería Moreno, adjuntando los soportes.” Así mismo, requirió al peticionario con el objeto que informara a la Corte lo siguiente: SEGUNDO: Ordenar al señor Isnardo Enrique Rentería Moreno que, en el término de tres (3) días hábiles siguientes a la recepción del oficio que así lo indique, remita con destino al expediente de la referencia un informe con los respectivos soportes (copia de los documentos, certificaciones o declaraciones extra proceso pertinentes), en el que dé contestación a los siguientes interrogantes: d) Indique a la Corte Constitucional si en la actualidad convive con todos sus hijos menores de edad o con algunos de ellos. En caso afirmativo (es decir en caso de tener a su cargo y convivir con uno o varios de sus hijos menores de edad), precise si es responsable o no de su cuidado y manutención exclusiva. Es decir, si es usted la única persona que se encarga de su cuidado y manutención, explicando las razones por las cuales la respectivas progenitoras no contribuyen con el cuidado y manutención. e) Remita una relación de los gastos de los menores que tenga a cargo y que convivan con usted, especificando por cada uno: - Nombre e identificación. - Edad. - Año escolar que se encuentra cursando o en su defecto si no estudia. - Estado de salud, adjuntando la historia clínica si tiene algún padecimiento importante que genere dependencia. - Costo de manutención, incluyendo gastos escolares, alimentación, transporte, salud, medicamentos y los demás que considere. - Nombre de la progenitora y su relación con el menor, es decir, si colabora o no con el sustento del menor, si le ayuda o no en su cuidado, si realiza aportes económicos o en especie, o si por el contrario, se sustrae de sus obligaciones como madre. f) Precise a la Corte Constitucional si actualmente convive con una compañera permanente e indique por qué razón esta persona no puede aportar económicamente al sustento del hogar. Para dar respuesta a este interrogante, debe especificar si su compañera permanente padece de alguna discapacidad o imposibilidad física para laborar, o si en la actualidad se encuentra dedicada por completo al cuidado de algún menor que dependa totalmente de su cuidado en atención a una situación médica o física del mismo, adjuntando los correspondientes soportes. g) Realice un relato sustentado con las correspondientes certificaciones, en el que indique : cuál es su situación actual respecto al acceso al sistema de salud y la de sus hijos (es decir, si en este momento están recibiendo atención médica y si se encuentran afiliados a alguna EPS del régimen contributivo o subsidiado); cuál es su situación económica (indicando de qué actividad deriva su sustento y el de su familia); y cuál es el estado de su vivienda luego del incendio del que fue damnificado el 30 de enero del año en curso. Informe si a la fecha de recepción de la presente providencia el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó DASALUD en liquidación, le ha dado contestación al derecho de petición elevado por usted el pasado 18 de abril, mediante el cual solicitó la entrega de la certificación de radicación de los documentos exigidos por la entidad para acreditar su condición de padre cabeza de familia. Durante el término previsto para dar respuesta, el señor Isnardo Enrique Rentería allegó a la Corte mediante oficio, una declaración extra proceso en la cual indicó lo que se transcribe a continuación: “Manifiesto bajo la gravedad de juramento que soy padre cabeza de hogar, igualmente padre de DALY JOHANN RENTERÍA CÓRDOBA, de 17 años de edad, identificada con R.C. No 25770864, JHONNY SEVERO RENTERÍA CÓRDOBA, de 20 años de edad, identificado con CC. No. 1077463965, YUNIOR RENTERÍA CÓRDOBA, de 12 años edad, identificada con RC No 33492133, YOLY RENTERÍA CÓRDOBA, de 9 años de edad, identificada con Nuip. No 1078456875, MILETH RENTERÍA CAICEDO, de 9 años de edad, identificada con Nuip 1193532375, YOLANNY RENTERÍA LONDOÑO, de 2 años de edad , identificada con Nuip 1078463697, los cuales dependen en todo sentido de mi por ser quien les suministra para su subsistencia manutención, igualmente declaro que los hijos que tengo bajo mi techo son DALY JOHANN RENTERÍA CÓRDOBA, JHONNY SEVERO RENTERÍA CÓRDOBA, YUNIOR RENTERÍA CÓRDOBA, YOLY RENTERÍA CÓRDOBA, los cuales como ya lo expresé dependen de mi para su manutención, igualmente su madre, la cual no labora en ninguna entidad, se desempeña como ama de casa, participa del cuidado y protección de nuestros hijos. Los menores MILETO RENTERÍA CICEDO, YOLANNY RENTERÍA LONDOÑO, viven bajo el mismo techo con sus respectivas madres, las cuales desempeñan en actividades de oficios varios (sic) y colaboran para el sustento y cuidado de los menores. SEXTO. DALY JOHANA RENTERÍA CÓRDOABA, de 17 años de edad, identificada con RC No. 25770864, está cursando el Primer Semestre (sic) de Química y Biología en la Universidad Tecnológica del Chocó Diego Luís Córdoba. Gastos de manutención equivalen en promedio a $ 450.000 su progenitora es la señora FLORENTINA CÓRDOBA MENDOZA, la cual no labora en ninguna entidad y se encarga de coadyuvar al cuidado de nuestra hija. JHONNY SEVERO RENTERÍA CÓRDOBA, de 20 años edad, identificada con CC No. 1077463965, culminó la prestación del servicio militar en la Policía Nacional, en la actualidad no estudia, por la familia carecer de recursos necesarios para pagar los costos educativos en la universidad. Los gastos de manutención de este equivalen en promedio a $ 150.000. Su progenitora es la señora FLORENTINA CÓRDOBA MENDOZA, la cual no labora en ninguna entidad y se encarga de coadyuvar al cuidado de nuestro hijo. YOLY RENTERÍA CÓRDOBA, de 9 años de edad, identificada con Nuip 1078453875, cusa el cuarto grado de primaria en la Normal Superior de Quibdó. Los gastos de manutención de este equivalen en promedio a $ 150.000. Su progenitora es la señora FLORENTINA CÓRDOBA MENDOZA, la cual no labora en ninguna entidad y se encarga de coadyuvar al cuidado de nuestro hijo. MILETO RENTERÍA CAICEDO, de 9 años de edad, identificada con Nuip No. 1193532375, cursa el grado primero de primaria en la Institución Educativa de Ungía – Chocó. Los gastos de manutención de este equivalen en promedio a $ 200.000. YOLANNY RENTERÍA LONDOÑO, de 2 años de edad, identificada con Nuip. No 1078463697 la cual aún no estudia. Los gastos de manutención de este equivalen en promedio a $ 150.000. SÉPTIMO: Declaro que convivo bajo un mismo techo en unión libre de manera permanente e ininterrumpida hace 20 años con la señora FLORENTINA CÓRDOBA MENDOZA, de cuya unión hemos procreado a DALY JOHANN RENTERÍA CÓRDOBA, JHONNY SEVERO RENTERÍA CÓRDOBA, YUNIOR RENTERÍA CÓRDOBA Y YOLY RENTERÍA CÓRDOBA, igualmente declaro que mi compañera permanente no labora en ninguna entidad pública o privada, no devenga sueldo, ni genera ingresos, se desempeña como ama de casa y en el cuidado de nuestros hijos y del hogar, actualmente no padece de ninguna discapacidad física o mental que le impidan laborar, pero la difícil situación de empleo en nuestro departamento nos imposibilita para que esta ejerza alguna actividad laboral. OCTAVO: Declaro que desde la fecha que fui desvinculado de DASALUD en liquidación, el 05 de julio de 2013, no laboro en ninguna entidad pública o privada, no devengo sueldo, no soy pensionado, ni jubilado de entidad alguna, actualmente el sustento de mi hogar se deriva de actividades de oficios varios que eventualmente realizo y de la ayuda que me suministran algunos familiares, por lo cual nuestra situación económica, social y afectiva es muy precaria debido a la difícil situación que atravieso a causa de mi desempleo, aunado a la quema de nuestra casa de habitación, como consecuencia de un evento catastrófico (incendio) ocurrido el 30 de enero de 2014, donde además de perder nuestra vivienda perdimos todos nuestros enseres, quedando a merced de la caridad de la gente de buen corazón. Por todo lo antes expresado no contamos con afiliación al sistema de seguridad social. Igualmente declaro que a la fecha DASALUD DEN LIQUIDACIÓN no me ha dado respuesta al derecho de petición formulado a estos el pasado 18 de abril del año en curso”. Con la aludida declaración el peticionario adjuntó el certificado emitido por la Oficina de Gestión del Riesgo de Desastres de la alcaldía de Quibdó así como los registros civiles de nacimiento y certificados de estudios de algunos de sus hijos. Documentos que ya habían sido allegados con anterioridad al expediente bajo estudio. Por su parte, Dasalud en Liquidación, omitió pronunciarse sobre el requerimiento efectuado por esta corporación. III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Planteamiento del problema jurídico Conforme a la situación fáctica planteada, corresponde a la Corte determinar si una entidad pública en liquidación, vulnera los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la seguridad social de un servidor público y su familia, cuando lo desvincula sin tener en cuenta: (i) que es quien provee el sustento económico de sus hijos menores de edad; (ii) que no cuenta con ninguna otra alternativa económica de manutención; (iii) que padece de una disminución funcional; y (iv) que su compañera permanente es quien se dedica al cuidado de los hijos. Para resolver el interrogante planteado la Sala recordará un precedente jurisprudencial acerca de las condiciones necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de quienes en virtud de la ejecución del programa de renovación de la administración pública, tienen derecho de acceso a las prerrogativas del retén social dispuestas para las personas en situación de debilidad manifiesta, para posteriormente proceder a establecer si el peticionario se encuentra o no en las circunstancias que lo acreditan como sujeto de especial protección constitucional. En ese orden de ideas, para el desarrollo de los anteriores lineamientos, la Sala abordara los siguientes ejes temáticos: (i) procedencia de la acción de tutela para garantizar el cumplimiento del “retén social”, (ii) los procesos de reestructuración de la administración pública y su armonización con los mandatos constitucionales dentro del marco de un Estado Social de Derecho, (iii) aplicación de las reglas del retén social para personas que ostentan el estatus de padres cabeza de familia o que se encuentra en condición de discapacidad; y, por último (iv) se entrará a analizar el caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela para garantizar el cumplimiento del “retén social”. Reiteración de jurisprudencia.[34] 3.1. La Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos ha reiterado que la acción de tutela, dado su carácter excepcional, solo se estima procedente en aquellos eventos en los que el afectado no dispone de otro mecanismo de defensa judicial, debido a que el mismo no puede sustituir ni desplazar las herramientas ordinarias establecidas en el ordenamiento jurídico colombiano[35]. 3.2. No obstante lo anterior, este Tribunal ha sostenido que la regla de subsidiariedad tiene dos excepciones a saber; cuando se acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando se acciona como dispositivo principal existiendo otro medio de defensa, al determinarse que el mismo deviene inadecuado o ineficaz para garantizar la protección de los derechos fundamentales de quien reclama[36]. 3.3. La jurisprudencia constitucional ha indicado de manera recurrente que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para dirimir conflictos de carácter laboral, como quiera que la competencia de dichos asuntos esta asignada a la jurisdicción ordinaria o en su defecto a la jurisdicción contencioso administrativa[37]. 3.4. Sin embargo, esta corporación ha manifestado que aún ante la existencia de otros medios ordinarios de protección, la acción de amparo procede para reclamar la aplicación de los beneficios derivados del “retén social” debido a que, de una parte, (i) sus beneficiarios son sujetos que se encuentran claramente en “condiciones especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres cabeza de familia; disminuidos físicos y mentales o estar próximos a pensionarse (sentencia SU-389 de 2005)” [38];y de otra, (ii) en atención a que los beneficios del “retén social” se producen dentro del marco de procesos de reestructuración administrativa que culminan rápidamente y la jurisdicción ordinaria y/o contencioso administrativa, se torna inadecuada o ineficaz para atender en debida forma a quienes se ven afectados durante dicho proceso[39]. 4. Los procesos de reestructuración de la administración deben desarrollarse en armonía con los mandatos Constitucionales dentro del marco de un Estado Social de Derecho. 4.1. El Congreso de la República, mediante Ley 790 de 2002, autorizó al Gobierno Nacional para adelantar un programa de renovación de la administración pública que trajo consigo la reestructuración de la planta de personal de algunas entidades del Estado, así como la liquidación, disolución y extinción de otras, en procura de una administración más eficiente. 4.2. Bajo este contexto, la Ley 790 de 2002 consagró en su artículo 12[40] una medida afirmativa en favor de tres grupos específicos de sujetos catalogados como de especial protección constitucional, denominados: (i) madres cabeza de familia, (ii) discapacitados y (iii) personas próximas a pensionarse. De acuerdo con esta normativa, las personas que se clasifiquen dentro de alguna de estas categorías, tienen derecho a obtener beneficios constitucionales como el de la estabilidad laboral reforzada durante el periodo de liquidación de las entidades, que conforme al precedente jurisprudencial, se hace efectiva hasta la liquidación total de la empresa. 4.3. La Ley 790 de 2002 en lo atinente a los beneficios del “retén social”, es complementada con la Ley 812 de 2003 (Plan Nacional de Desarrollo) y el Decreto 190 del mismo año[41], en donde se reglamenta la manera en que los trabajadores pueden acceder a dichas prerrogativas. Para ello, el mencionado Decreto establece los parámetros bajo los cuales le es posible al liquidador establecer qué trabajadores cumplen con el perfil para acceder a dichas garantías y bajo ese entendido, mantenerlos en sus cargos durante todo el proceso. Para mayor claridad a continuación se realiza un esquema en el que se resumen los requisitos exigidos en el artículo 13 del Decreto 190 de 2003: SUJETO PROTEGIDO REQUISITOS PARA ACTIVAR LAS GARANTÍAS DEL RETÉN SOCIAL Madres cabeza de familia sin alternativa económica Los jefes de personal, o quienes hagan sus veces, verificarán en las hojas de vida de las servidoras públicas, que pretendan beneficiarse de la protección especial y en el sistema de información de la respectiva Entidad Promotora de Salud, EPS, y en las Cajas de Compensación Familiar, que se cumplan las condiciones señaladas en el presente decreto y que en el grupo familiar de la solicitante no existe otra persona con capacidad económica que aporte al sistema de seguridad social. Así mismo, la condición de invalidez de los hijos, siempre que dependan económica y exclusivamente de quien pretenda ser beneficiaria de la protección especial, debe ser probada por la servidora pública con un dictamen de la respectiva Junta de Calificación de Invalidez. Personas con limitación visual o auditiva: Los servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con uno de estos tipos de limitación, deben solicitar la valoración de dicha circunstancia, a través de la Empresa Promotora de Salud, EPS, a la cual estén afiliados y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la correspondiente certificación. El organismo o entidad, en caso de duda, solicitará por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la verificación de la valoración presentada al Instituto Nacional para Ciegos (INCI) para las limitaciones visuales; y al Instituto Nacional para Sordos (Insor) para las limitaciones auditivas; Personas con limitación física o mental Los servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con uno de estos tipos de limitación, deben obtener el dictamen de calificación del equipo interdisciplinario de calificación de invalidez de la Empresa Promotora de Salud, EPS, o Administradora de Riesgos Profesionales, ARP, a la cual estén afiliados, o de no existir este organismo, de la Junta de Calificación de Invalidez y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la correspondiente certificación. El organismo o entidad, podrá solicitar por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la verificación de la valoración presentada a las Juntas de Calificación de Invalidez; Complemento del artículo 13 está el artículo 1º que define cuándo se puede considerar que una persona tiene una limitación física o mental: “Artículo 1°. Definiciones. Para los efectos de la Ley 790 de 2002 y del presente decreto, se entiende por: ( …) 1.4 Persona con limitación física, mental, visual o auditiva: Aquella que por tener comprometida de manera irreversible la función de un órgano, tiene igualmente afectada su actividad y se encuentra en desventaja en sus interacciones con el entorno laboral, social y cultural.” (Subrayado fuera del texto original) Personas próximas a pensionarse Sin perjuicio de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido. El jefe del organismo o entidad podrá verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección. Aplicación de la protección especial Con base en las certificaciones expedidas por los jefes de personal o quienes hagan sus veces y en las valoraciones del tipo de limitación previstas en el numeral anterior, el secretario general de la respectiva entidad analizará, dentro del estudio técnico correspondiente a la modificación de la planta de personal y teniendo en cuenta la misión y los objetivos del organismo o entidad, el cargo del cual es titular el servidor público que se encuentra en alguno de los grupos de la protección especial y comunicará a los jefes de la entidad respectiva los cargos que de manera definitiva no podrán ser suprimidos o las personas a quienes se les deberá respetar la estabilidad laboral. En caso de supresión del organismo o entidad, la estabilidad laboral de los servidores públicos que demuestren pertenecer al grupo de protección especial de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, se mantendrá hasta la culminación del Programa de Renovación de la Administración Pública conforme a lo establecido en el artículo 16 del presente decreto. 4.4. Es preciso aclarar que estas referencias, deben ser valoradas dentro de un contexto armónico con la Constitución y bajo el entendido de hacer parte de las “acciones afirmativas” cuyo fundamento superior se circunscribe a la idea del Estado Social de Derecho, en el cual se busca no solo hacer efectiva una igualdad de índole material a partir de la salvaguarda de los intereses de los grupos discriminados y en general de los sujetos de especial protección constitucional.[42] 5. Aplicación de las reglas del “reten social” Teniendo en cuenta que en el presente asunto se discute si el peticionario puede acceder o no a los beneficios del “reten social”, bajo la condición de padre cabeza de familia y/o persona en condición de discapacidad, a continuación se hará referencia a estas dos situaciones. 5.1. Criterios para determinar la condición de padre “cabeza de familia” acreedor de los beneficios de retén social. [43] Como fue reseñado en anteriores acápites, en desarrollo de la política de reestructuración de la administración el Gobierno Nacional expidió una serie de decretos con los cuales se ordenaba la liquidación, disolución y extinción de numerosas entidades en procura de una administración más eficiente. En este contexto, se reglamentó la Ley 790 de 2002, que en su artículo 12 estipuló a favor de las madres cabeza de familia una mayor estabilidad laboral durante los aludidos programas. No obstante, lo que se observaba en las prácticas de renovación de la administración era que estas medidas, que en principio habían sido concebidas para la mujer madre cabeza de familia, tenían una proyección directa a las personas que de ellas dependían. A partir de esta situación se empiezan a presentar casos en los que hombres cabeza de hogar, con situaciones de vida similares a las de una mujer cabeza de familia, promueven acciones de tutela reclamando la misma protección con fundamento en el principio de igualdad; y es allí donde la Corte empieza a vislumbrar que esta protección no debe ir encaminada solamente a proteger a la mujer, sino que se debe direccionar a quienes se ven afectados con la desvinculación laboral de aquella persona que en solitario asume la carga de suplir las necesidades del hogar. La Corte Constitucional, a través de reiterados pronunciamientos, aclara que en estos casos hay lugar a la protección reforzada, pero no porque se crea que hay igualdad de condiciones para el hombre y la mujer, sino porque una decisión en la que se priva del trabajo a una persona que sostiene sin ayuda de otros su hogar, afecta directamente a aquellos menores o mayores en condición de discapacidad, que dependen de esa persona para llevar una vida en condiciones dignas. Siguiendo estos lineamientos, la Corte profirió la Sentencia C-1039 de 2003[44], que retoma los argumentos de dos sentencias de constitucionalidad anteriores: la C-184 de 2003[45] y la C-964 del mismo año[46]. Para aquel entonces, este Tribunal Constitucional consideró necesario hacer extensivos los beneficios de las madres cabeza de familia a aquellos hombres que estuvieren en circunstancias similares, en razón a que era el grupo familiar que de él dependía el que merecía protección reforzada.[47] El mayor desarrollo de este punto se dio a partir de la sentencia SU-388 de 2005, en donde se unificó la jurisprudencia relativa a la protección de las madres cabeza de hogar en el retén social y se determinaron los requisitos a exigir al momento de catalogar a un trabajador reclamante, como “padre cabeza de familia”, para poder ser beneficiario de las prerrogativas dispuestas dentro del “retén social”. Sobre los criterios para determinar la calidad de madre cabeza de familia, la aludida sentencia precisó lo siguiente: “Al respecto la Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia. Además, no puede perderse de vista que el trabajo doméstico, con independencia de quién lo realiza, constituye un valioso apoyo para la familia a tal punto que debe ser tenido en cuenta como aporte social.[48] En esa medida, dado que existen otras formas de colaboración en el hogar, la ausencia de un ingreso económico fijo para una persona no puede ser utilizada por su pareja para reclamar la condición de cabeza de familia. De la misma forma conviene aclarar que la condición de madre cabeza de familia no depende de una formalidad jurídica sino de las circunstancias materiales que la configuran. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-034 de 1999, la Corte sostuvo que el estado civil de la mujer es irrelevante a la hora de determinar si es o no cabeza de familia porque lo esencial son las cuestiones materiales.[49] Con la misma óptica esta Corporación ha precisado que la declaración ante notario a que hace referencia el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993 no es exigencia indispensable para efectos probatorios, toda vez que la condición de madre cabeza de familia no depende de dicha formalidad sino de los presupuestos fácticos.[50]” Así mismo, estableció como criterios para determinar quién puede ser considerado “padre cabeza de familia” en el contexto de la protección del “retén social”, los siguientes : “(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado, que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mental o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre. (iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo[51]”. Al respecto se puede concluir que existe una ampliación en la protección, que se proyecta no en la figura del padre como tal sino en el amparo de los menores que están a su cargo, dejando claro que dicha garantía solo se materializa cuando es el padre cabeza de hogar quien provee tanto el sustento económico como el acompañamiento exclusivo de los menores en su desarrollo, crecimiento y formación. En efecto, en reiterada jurisprudencia[52] este Tribunal ha entendido que los beneficios y prerrogativas previstas en la normatividad vigente en forma exclusiva a favor de las madres cabeza de familia se remite también a los padres jefes de hogar, en un trato equiparable, bajo el entendido de que “tales medidas buscan proteger a los menores dependientes de la mujer (...) por lo que deben ampliarse igualmente a los menores dependientes de padres (varones) en similares circunstancias”[53]. Lo anterior en atención a que dicha medida tiene por exclusiva finalidad la protección de los hijos menores o discapacitados de cualquier edad, en aras de materializar la protección constitucional que el Estado debe brindar en todos los casos a las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad, respetando además el goce efectivo de sus derechos fundamentales, con el propósito de hacer manifiesta la garantía del interés superior del niño.[54] 5.2. Fundamento de la protección constitucional a las personas discapacitadas e implementación de acciones afirmativas a su favor, dentro del marco de la materialización del retén social en los procesos de reestructuración de la administración. Reiteración de Jurisprudencia.[55] 5.2.1. Conforme a lo previsto en el artículo 13 (incisos 2 y 3)[56], 47[57], 54[58] y 68[59] de la Constitución Política, se atribuye al Estado la obligación de adoptar una serie de medidas especiales tendientes a proteger y salvaguardar los derechos de las personas en condición de discapacidad o con capacidades excepcionales, a partir de la implementación de las denominadas “acciones afirmativas”, con el fin de favorec...