Sentencia T-399 de 2021

T-399-21 Sentencia T-399/21 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, AL MÍNIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Vulneración por incumplir deber legal de aprovisionamiento pensional (El accionante) tiene derecho a que Empresas Públicas de Armenia ESP cancelen los aportes dejados de realizar al ISS. De un lado, porque de manera indiscutible se demostró que estuvo vinculado con esta empresa entre el 10 de septiembre de 1955 y el 30 de mayo de 1977 y, del otro, porque durante el periodo de 10 de septiembre de 1955 a 30 de diciembre de 1966, la empresa estaba obligada a aprovisionar los recursos necesarios para la pensión del accionante, de modo que una vez se les llamara para la afiliación, pudiera girar los aportes correspondientes al tiempo de servicio no cotizado a la seguridad social. PRINCIPIO PRO ACTIONE-Finalidad/PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Importancia de la labor del juez al momento de interpretar la demanda PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD E INFORMALIDAD-Juez de tutela tiene la obligación de tomar medidas necesarias para proteger derechos fundamentales PERSONA DE LA TERCERA EDAD Y VIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PENSION DE VEJEZ-Tesis sobre la vida probable PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia por cuanto medios de defensa ordinarios no son efectivos (…) el accionante es una persona de la tercera edad (86 años) y se encuentra afectado su mínimo vital… es desproporcionado exigirle que aguarde a una decisión judicial cuando ya ha superado la expectativa de vida, al tener presente la tesis de la vida probable. COSA JUZGADA-Inexistencia DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Jurisprudencia constitucional (…) las empresas, aun cuando no habían sido llamadas por el Instituto de Seguros Sociales para cotizar en favor de sus empleados, sí mantenían, por mandato de las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, la obligación de aprovisionar los recursos necesarios para que estos fueran tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión de vejez… desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación… este deber también estaría contenido en los artículos 14 y 17 de la Ley 6 de 1945, ya que, de su lectura, se desprende que las entidades debían “hacer los aprovisionamientos necesarios para el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios”. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Naturaleza jurídica INDEMNIZACION SUSTITUTIVA Y PENSION DE VEJEZ-Reconocimiento de indemnización sustitutiva no puede constituir una barrera para estudiar nuevamente solicitud de pensión de vejez COMPARTIBILIDAD Y COMPATIBILIDAD PENSIONAL-Características PENSION DE JUBILACION-Diferencias entre compartibilidad y compatibilidad Referencia: Expediente T-8.145.339 Acción de tutela instaurada por Sócrates de Jesús Hernández Zapata contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- y las Empresas Públicas de Armenia ESP. Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre dos mil veintiuno (2021). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de fallo de tutela, de segunda instancia, proferido el 18 de febrero de 2021 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, que confirmó aquel adoptado el 3 de febrero de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, dentro de la acción de tutela de la referencia, donde se declaró improcedente. En virtud de lo anterior, con fundamento en el inciso segundo del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío remitió a la Corte Constitucional el Expediente T-8.145.339. En consecuencia, la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro[1] de la Corte Constitucional, mediante Auto del 30 de abril de 2021, eligió este expediente para efectos de su revisión y, según el respectivo sorteo, le correspondió su conocimiento al Despacho del Magistrado sustanciador. I. ANTECEDENTES Sócrates de Jesús Hernández Zapata interpuso acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- y las Empresas Públicas de Armenia ESP para que le fueran protegidos los derechos: a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social, al mínimo vital, y al debido proceso, como persona de tercera edad. 1. Hechos 1.1 El accionante nació el 13 de julio de 1935 y solo tuvo un empleador -Empresas Públicas de Armenia ESP con quien mantuvo una relación laboral de 1955 a 1977; los 10 primeros años vinculado, con contrato de trabajo a término indefinido[2], y el tiempo restante, como empleado público[3]. Además, estuvo afiliado al sindicato de las Empresas Públicas de Armenia ESP SINTRAEPA. Y a través de la Resolución de gerencia No. 386 del 1° de junio de 1977, se le reconoció una pensión de jubilación convencional extralegal por estar sindicalizado durante más de 21 años. 1.2 Durante la relación laboral, Empresas Públicas de Armenia ESP hizo aportes al Instituto de Seguros Sociales por los periodos comprendidos entre el 01 de enero de 1967 a 30 de mayo de 1977; sin embargo, no realizó los aportes correspondientes al periodo comprendido entre 10 de septiembre de 1955 a 30 de diciembre de 1966[4]. 1.3 En el año 2004, el demandante solicitó por primera vez la pensión de vejez, la cual fue negada por solo haber cotizado 547 semanas. Años después, el 03 de enero de 2012, el Instituto de Seguros Sociales -ISS- le notificó la “Resolución No. 0038 del 3 de enero de 2012”, la cual confirmó la “Resolución No. 005625 del 27 de septiembre de 2005”, esta última le reconoció al tutelante el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. En ocasiones posteriores, el demandante solicitó de nuevo la pensión, teniendo siempre respuesta negativa por parte de Colpensiones, porque ya se le había concedido indemnización sustitutiva de la pensión de vejez[5]. El tutelante agotó los recursos de reposición y apelación contra los actos administrativos que le negaron la referida prestación, los cuales no obtuvieron respuesta positiva. 1.4 A pesar de lo anterior, el 18 de diciembre de 2015, el trabajador presentó demanda laboral en contra de Colpensiones, solicitando pensión de vejez. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, mediante proveído del 29 de abril del año 2016, negó las pretensiones de la demanda. Apelada esta decisión, el 21 de junio del 2018 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia confirmó el fallo de primera instancia. Contra las referidas providencias, el trabajador interpuso acción de tutela, la cual le fue negada [6]. 1.5 Con base en los anteriores hechos, el accionante, solicitó que: (i) se le protejan los derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social, al mínimo vital, y al debido proceso, como persona de tercera edad; (ii) se le conceda la pensión sanción de vejez; (iii) se le reconozca el retroactivo pensional debidamente indexado; (iv) se le concedan con los incrementos anuales según índice de precios del consumidor IPC DANE y el IBL, las primas semestrales hasta la fecha que se dicte sentencia y, (v) el pago de los intereses de mora causados, con el incremento bancario mensual, lo mismo que los perjuicios causados desde 1977 a la fecha de la sentencia de tutela y los derechos laborales a que tenía derecho. 2. Pruebas relevantes cuyas copias obran en el expediente El accionante acompañó a la demanda de tutela los siguientes documentos: 2.1 Cédula de Ciudadanía de Sócrates de Jesús Hernández Zapata, en la cual se lee que nació el 13 de julio de 1935; es decir, en la actualidad el accionante tiene 86 años[7]. 2.2 Historia clínica del accionante, en donde se evidencia que está afiliado a Nueva EPS, dentro del régimen contributivo, que presenta un bloqueo Auriculoventricular de primer grado[8]. 2.3 Resolución No. 386 del 1 de junio de 1977, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación extralegal al accionante desde la misma fecha[9]. 2.4 Certificación emitida por Empresas Públicas de Armenia ESP en ella consta que el señor Sócrates prestó sus servicios para esta, desde el 10 de septiembre de 1955 hasta el 30 de mayo de 1977[10]. 2.5 Convención colectiva de trabajo, pactada entre Empresas Públicas de Armenia ESP y el sindicato de trabajadores de esta, periodos 1968, 1969 y 1970[11]. 2.6 Oficio GTH 0486 del 7 de marzo de 2011, de Empresas Públicas de Armenia ESP en el que la Empresa indicó que inició a realizar aportes por pensión al I.S.S., desde enero 01 de 1968, fecha en la que dicha entidad asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte[12]. 2.7 Certificación de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones, certificación de salario base, certificación de salarios mes a mes y certificación de tiempos cotizados a cajas públicas diferentes al I.S.S. o tiempos no cotizados[13]. 2.8 Formulario de vinculación o actualización al sistema general de pensiones y certificación laboral para bono pensional 1, 2 y 3B, fechado el 26 de diciembre de 2018[14]. 2.9 Acta de posesión del cargo de control de transporte No. 006 del 4 de agosto de 1955[15]. 2.10 Resolución 000184 del 2005, a través de la cual se resuelve “negar la pensión de vejez solicitada por el asegurado(a) SÓCRATES DE JESUS HERMANDEZ ZAPATA”[16]. 2.11 Resolución No 0038 del 03 de enero de 2012, a través de la cual el seguro social resolvió “confirmar la resolución Nro. 005625 del 27 de septiembre de 2005, la cual concedió la devolución de aportes al señor SOCRATES DE JESUS HERNANDEZ ZAPATA…”[17]. 2.12- Reporte de semanas cotizadas: enero del 1967 hasta enero del 2011[18]. 2.13 Solicitud de reconocimiento y pago de la pensión por vejez de fecha de noviembre 23 de 2012, la cual está dirigida a Colpensiones[19]. 2.14 Resolución GNR 230337 del 09 de septiembre de 2013, a través de la cual se resolvió “negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada por el (la) señor (a) HERNANDEZ ZAPATA SOCRATES DE JESUS…” así como su respectiva notificación personal[20]. 2.15 Resolución No. GNR 250893 del 10 de julio de 2014, a través de esta se resolvió “confirmar en todas y en cada una de sus partes la Resolución 230337 del 09 de septiembre de 2013, conforme el recurso presentado por el (la) señor (a) HERNANDEZ ZAPATA SÓCRATES DE JESUS…”[21]. 2.16 Resolución No. SUB 300295 del 30 de octubre de 2019, a través de esta se resolvió “negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada por el (la) señor (a) HERNANDEZ ZAPATA SOCRATES DE JESUS…”[22]. 2.17 Resolución No. SUB 343708 del 16 diciembre de 2019, por medio de la cual se resolvió “confirmar en todas y cada una de sus partes la resolución No. SUB 300295 del 30 de octubre de 2019, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de VEJEZ solicitada por el señor HERNANDEZ ZAPATA SOCRATES DE JESUS…”[23]. 2.18 Resolución No. DPE 2121 del 6 de febrero de 2020, a través de esta, se resolvió “confirmar en todas y cada una de sus partes la resolución No. SUB 300295 del 30 de octubre de 2019, conforme el recurso presentado por el señor HERNANDEZ ZAPATA SOCRATES DE JESUS…”[24]. 3. Actuación Procesal 3.1 El 21 de enero de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, Quindío, admitió la acción de tutela, y corrió traslado a los extremos demandados para que ejercieran su derecho de defensa. Además, les ordenó a las demandadas certificar las sumas reconocidas y pagadas al accionante como mesadas pensionales, bonos pensionales e indemnizaciones sustitutivas de pensión, indicando los periodos y los actos administrativos a través de los cuales se realizaron los referidos reconocimientos[25]. 3.2 Empresas Públicas de Armenia, ESP. Se opuso a las peticiones de la tutela. Indicó que el debate sobre el reconocimiento de la pensión correspondía a la jurisdicción ordinaria, y que el mismo, ya había tenido decisión de fondo en una ocasión, en donde se había demostrado que el actor no reunía los requisitos para obtener la pensión de vejez. Además, expresó que no se daban los presupuestos establecidos por esta Corte, en sentencia T-814 de 2011, para que procediera la acción de tutela de manera excepcional para reclamar el derecho pensional; y que el trabajador estaba gozando, en ese momento, de la pensión de jubilación de carácter convencional, reconocida por las Empresas Públicas de Armenia ESP[26]. Por último, concluyó que no se cumplían los requisitos para acceder a pensión sanción. Esta empresa, al contestar el hecho décimo octavo, argumentó que el ISS había sido creado en el año 1967, y que “a partir de esa fecha fue obligatorio el cancelar los aportes para pensión a esta institución Estatal. Con anterioridad a esa fecha era responsabilidad de las empresas Públicas de Armenia el responder por estos aportes para la obtención de las respectivas pensiones…”. 3.3 Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. Se opuso a las pretensiones de la tutela, alegando la improcedencia de la acción. Explicó que las decisiones judiciales emitidas en el proceso ordinario laboral, iniciado por el accionante fueron objeto de acción de tutela, la cual fue negada[27] y, que el Instituto de los Seguros Sociales le había reconocido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez[28] al señor Sócrates de Jesús Hernández Zapata, en cuantía única de $4.900.670, liquidado con 547 semanas. 4. Sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Armenia, Quindío, declaró improcedente el amparo. Argumentó que la discusión que se originaba para el reconocimiento de la pensión sanción orbitaba alrededor de los aportes no realizados por el empleador, litigio que correspondía a la jurisdicción ordinaria. Sostuvo que el accionante no había hecho uso de los mecanismos judiciales para obtener bien sea el pago de los aportes a seguridad social, por los periodos no cotizados a cargo del empleador, o bien, el reconocimiento de la pensión sanción. Por último, no se habría probado la existencia de un perjuicio irremediable. 5. Impugnación 5.1 La parte accionante impugnó la decisión adoptada en primera instancia, aclarando que pretendía el reconocimiento de la pensión sanción por parte de Colpensiones y que se le ordenará a Empresas Públicas de Armenia ESP que hiciera los aportes al I.S.S, dejados de hacer por los periodos de 1955 a 1967. Refirió que no existía cosa juzgada por cuanto los bonos pensionales ni se habían anexado en las primeras solicitudes de su pensión por vejez al I.S.S., ni a Colpensiones, y que gozaba de la pensión de jubilación convencional extralegal otorgada por Empresas Públicas de Armenia ESP y que la pensión de vejez que solicitaba era de carácter legal. Finalmente, destacó que era sujeto de especial protección constitucional. 6. Sentencia de segunda instancia 6.1 El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Cuarta de Decisión, confirmó la decisión de primera instancia. Argumentó que el accionante era sujeto de especial protección constitucional, sin embargo, no se había encontrado probado que el mínimo vital del accionante estuviera afectado, y que, además, gozaba de la pensión de jubilación convencional extralegal. Por otro lado, el Tribunal consideró que el accionante había desplegado cierta actividad administrativa y jurisdiccional orientada a la satisfacción del derecho deprecado, pero solo ante Colpensiones, sin que se evidenciara lo mismo frente a Empresas Públicas de Armenia ESP de quien pretendía el pago de aportes no realizados, para obtener su pensión de vejez. 6.2 Para terminar, indicó que la tutela era improcedente, pues habría demostrado existencia de un perjuicio irremediable; fundamentada en hechos nuevos que no habían sido discutidos en la demanda laboral, además, el juez de tutela no podía pronunciarse sobre los hechos controversiales señalados por la parte accionante porque se estaría avanzando en la definición de la validez del derecho reclamado, esto es, tomando partido en las controversias que los mismos pueden suscitar sin antes haberse agotados los trámites administrativos con que cuenta. 7. Actuación procesal surtida en sede de revisión La Sala, mediante Auto del 23 de junio de 2021, con base en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte[29], a fin de contar con suficientes elementos de juicio dentro del proceso, decretó una serie de pruebas, las que se discriminan así: 7.1 Al accionante: (i) allegara los soportes sobre su estado de salud, (ii) aportara copias de los bonos pensionales expedidos por las Empresas Públicas de Armenia ESP, (iii) informara la fuente de sus ingresos actuales, sus gastos y si aún recibe la pensión de jubilación que le otorgó las Empresas Públicas de Armenia ESP mediante resolución de gerencia No. 386 del 1° de junio de 1977. 7.2 A las Empresas Públicas de Armenia ESP que: (i) allegara copia legible de la convención que sirvió de base para otorgar la pensión de jubilación al señor Sócrates de Jesús Hernández Zapata, mediante resolución de gerencia No. 386 del 1° de junio de 1977, (ii) explicara el objeto y naturaleza de los bonos pensionales concedidos en el 2018 al accionante e, (iii) informara si en la actualidad continúa pagando la pensión de jubilación al señor Sócrates de Jesús Hernández Zapata, otorgada mediante resolución de gerencia No. 386 del 1° de junio de 1977 y, de ser así, informe el monto. 7.3 Al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, allegara copia digital del expediente No. 63001310500120150056700, en el que se tiene como partes a Sócrates de Jesús Hernández Zapata en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. También requirió a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para que allegara copia digital del expediente radicado 52098 (STL9695-2018), el que tiene como partes a Sócrates De Jesús Hernández Zapata contra el Juzgado Primero Laboral de Circuito de Armenia y la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad. 7.4 El 2 de julio de 2021, el accionante mediante escrito, precisó: en primer lugar, que tenía ingresos mensuales, de $908.562.00, con descuento de $72.682. Discriminando sus gastos mensuales, así: “arriendo, alimentación, transporte en citas médicas, medicina no POS, aseo personal y gastos varios”, las sumas correspondientes a estos conceptos ascendieron a $872.000. En segundo lugar, y en lo que tiene que ver con su estado de salud, solo aportó comprobantes de autorización para exámenes de laboratorios y un electrocardiograma. Por último, con relación a los bonos pensionales, simplemente allegó los certificados formatos 1, 2 y 3 (B) emitidos por Empresas Públicas de Armenia ESP en los que certifican, periodos de tiempo laborado, cotizaciones hechas al I.S.S. y certificación de salario mes a mes. 7.5 A las segundas pruebas requeridas, Empresas Públicas de Armenia ESP el 02 de julio de 2021, allegó la copia de la convención colectiva que sirvió de base para otorgar la pensión de jubilación al accionante. Frente al deber de explicar lo referente a los bonos pensionales manifestó que había expedido los certificados de información laboral para bonos pensional, Formato 1 y formato 3, en los que constaban los tiempos de servicios prestados por el accionante a las Empresas Públicas de Armenia ESP y en los que también constaban que a partir de la fecha de creación del I.S.S hoy Colpensiones, la entidad había afiliado al accionante y había realizado los aportes a pensión correspondientes. Argumentó que era claro que en el caso particular no había lugar a que la entidad realizara el pago de un bono pensional de un fondo de pensiones, por cuanto, eran empresas Públicas de Armenia ESP quienes desde 1977 habían asumido el pago de las mesadas pensional del tutelante, en cuantía de un salario mínimo. 7.6 A las terceras pruebas requeridas, el juzgado no dio respuesta. Por último, el 02 de julio de 2021, la Secretaría de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante escrito, allegó los documentos requeridos. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos dentro del trámite de la referencia, según los artículos 86, inciso 3 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto adoptado el 30 de abril de 2021. Sala de Selección[30] de Tutelas Número cuatro de esta Corporación. 2. Delimitación del caso, problema jurídico y esquema de resolución Delimitación del caso: como se mencionó en los antecedentes de esta providencia, el actor presentó acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- y las Empresas Públicas de Armenia ESP, en ella solicitó, además de la protección de sus derechos fundamentales, el reconocimiento de la “pensión sanción de vejez” por parte de Empresas Públicas de Armenia ESP. Sin embargo, la Sala observa, tal como se ve a lo largo del expediente, que el hecho relevante en el que, en principio, se origina la posible vulneración de derechos fundamentales, sería la omisión por parte de Empresas Públicas de Armenia ESP, consistente en la no realización de los aportes a pensión correspondientes al periodo comprendido entre 10 de septiembre de 1955 a 30 de diciembre de 1966[31], fecha en la que existía un vínculo laboral entre la Empresa y el señor Hernández. Con relación a lo anterior, es importante tener en cuenta una de las principales características del trámite de la acción de tutela, la cual consiste en que el juez constitucional debe desplegar un ejercicio activo de protección de los derechos fundamentales, por ejemplo: pronunciarse sobre derechos que no fueron invocados por el accionante, tras advertir su vulneración[32]. Esta particularidad de la acción de tutela se debe a que este mecanismo está orientado por los principios de informalidad y oficiosidad[33], volviéndolo una herramienta al alcance de todas las personas. De manera que, en esta oportunidad, la Sala de Revisión hará uso del principio de oficiosidad, teniendo en cuenta que en virtud de este “es razonable que el objeto de la acción de tutela cambie en ciertos casos, pues el juez tiene el deber de determinar qué es lo que [el] accionante persigue con el recurso de amparo, con el fin de brindarle la protección más eficaz posible de sus derechos fundamentales”[34]. Con relación a lo anterior, la Corte Constitucional se pronunció con respecto a este principio -oficiosidad- indicando que la actuación del juez constitucional debe girar en torno a comprender la verdadera situación que se somete a su conocimiento, en los siguientes términos: “El principio de oficiosidad, el cual se encuentra íntimamente relacionado con el principio de informalidad, se traduce en el papel activo que debe asumir el juez de tutela en la conducción del proceso, no sólo en lo que tiene que ver con la interpretación de la solicitud de amparo, sino también, en la búsqueda de los elementos que le permitan comprender a cabalidad cuál es la situación que se somete a su conocimiento, para con ello tomar una decisión de fondo que consulte la justicia, que abarque íntegramente la problemática planteada, y de esta forma provea una solución efectiva y adecuada, de tal manera que se protejan de manera inmediata los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita si hay lugar a ello”. (…) Así, en ese análisis, puede encontrar circunstancias no indicadas en el escrito de tutela sobre las que se hace necesario su pronunciamiento”[35]. Aunado a lo anterior, es necesario hacer alusión al principio pro actione[36], para dejar claro que, en virtud de este, no es posible exigir a un ciudadano del común cierta experticia frente al derecho que le corresponde, menos aún si se trata de un sujeto de especial protección constitucional o una persona que por sus circunstancias particulares, ve limitado sus derechos de defensa. Además, ello conllevaría a desconocer el Principio Iura Novit Curia[37], según el cual, el juez conoce el derecho y debe realizar de oficio su propio análisis de los fundamentos de derecho invocados por las partes, a efectos de que resulten aplicables a las pretensiones invocadas, y, en consecuencia, se haga un análisis integral de la situación fáctica y jurídica por la que atraviesa el accionante, para que desde su conocimiento se pueda brindar una verdadera garantía a los derechos fundamentales invocados. Ahora bien, los supuestos de hecho en el caso sub judice, no dan lugar a la solicitud de una pensión sanción, pues esta se configura cuando el trabajador no ha sido afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, y sin justa causa es despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más[38]. Con todo, en el caso bajo estudio, el accionante nunca fue despedido, al menos de los documentos materiales probatorios aportados no se desprende tal razonamiento. Como resultado de lo anterior, lo que concluye esta Sala de Revisión, de conformidad con el escrito de tutela, es que lo que genera la vulneración a los derechos fundamentales del accionante es la omisión por parte del empleador, pues, en sentir del accionante, la empresa no realizó los aportes al ISS que por derecho le corresponderían al empleado, teniendo en cuenta la existencia del vínculo laboral para la fecha antes mencionada, pues si ello hubiera ocurrido su solicitud de pensión de vejez, en principio, hubiera podido ser reconocida por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-. En consecuencia, esta Sala de Revisión, con el fin de dar respuesta a esto último, tendrá como pretensión -la realización de los aportes dejados de hacer por parte de Empresas Públicas de Armenia ESP al ISS a nombre del empleado por el periodo comprendido entre el 10 de septiembre de 1955 y el 31 de diciembre de 1966, (esto convergería en un nuevo estudio de su pensión de vejez). Para ello se resolverá el siguiente problema jurídico general: ¿Las Empresas Públicas de Armenia ESP tenía la obligación de hacer los aprovisionamientos correspondientes a pensión de vejez en el periodo comprendido entre el 10 de septiembre de 1955 y el 31 de diciembre de 1966 de acuerdo con la ley 6 de 1945 y la ley 90 de 1946? Esquema de resolución: para resolver el problema jurídico señalado, la Sala se referirá a: (i) la procedencia del amparo, (ii) el deber legal de aprovisionamiento antes de que surgiera la obligación de realizar aportes al Sistema General De Seguridad Social ISS y (iii) indemnización sustitutiva, (iv) compatibilidad entre las pensiones convencionales y las pensiones legales otorgadas antes de 1985 y, (v) el caso concreto. 3. Análisis de procedencia formal de la acción de tutela Esta Corte, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que para que proceda el recurso de amparo se requiere: acreditar la legitimación en la causa por activa[39] y pasiva[40], la inmediatez[41] y la subsidiariedad[42]. 3.1 Legitimación en la causa por activa y pasiva: en lo que tiene que ver con los dos primeros asuntos, la Sala advierte que se satisfacen de manera notoria dado que: (i) Sócrates de Jesús Hernández Zapata instauró en nombre propio la acción, procurando amparar sus propios intereses y, (ii) la acción fue dirigida en contra de Empresas Públicas de Armenia ESP, que es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, la cual fungió como su empleador y, con respecto de cual, el tutelante se encontró en situación de subordinación[43]. Al mismo tiempo, el trabajador, espera de esa empresa la cancelación de los aportes pensionales que considera adeudados. Asimismo, se estima necesaria la participación, que como vinculado, tenía Colpensiones en este proceso; porque siendo la administradora en la que se encontraba afiliado el actor, ha contribuido, con las respuestas que le ha entregado, a la falta de certeza y definición de su eventual derecho pensional[44]. 3.2 En cuanto al requisito de inmediatez, también se tiene por acreditado. Es necesario recordar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 Superior, la tutela es un mecanismo que busca garantizar la protección inmediata de los derechos conculcados o amenazados, por lo que quien acude a ella debe hacerlo en un tiempo razonable, contado desde la ocurrencia del hecho, acto u omisión que se estima causante de la vulneración. Esto último a fin de impedir que con un ejercicio tardío del mecanismo se desconozcan derechos de terceros o el principio de la seguridad jurídica[45]. 3.2.1 Ahora bien, aun cuando a primera vista se advierta que un accionante dejó transcurrir un tiempo importante antes de acudir al juez constitucional, debe verificarse si ello obedeció a motivos válidos, derivados, por ejemplo: de su condición de vulnerabilidad, o si, en todo caso, el desconocimiento del derecho fundamental alegado continúa y es actual[46]. En el asunto bajo examen, no obsta resaltar que la pretensión última del accionante es acceder a su pensión de vejez, para lo cual requiere de la empresa demandada una obligación específica de hacer que no ha sido satisfecha. Esto presupone que la amenaza de sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna se haya mantenido en el tiempo y sea actual. 3.3 Por último, la Corte igualmente considera superado el requisito de la subsidiariedad, según el cual la acción de tutela es residual y por tanto solo podrá hacerse uso de ella cuando “el afectado no [dispone] de otro medio de defensa judicial” [47]. La jurisprudencia constitucional, siguiendo lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[48], ha sostenido que aunque existan formalmente otros medios judiciales, la tutela será procedente de manera transitoria si aquellos no logran evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[49] o de manera definitiva, si se demuestra su falta de idoneidad[50] o eficacia[51] para superar la vulneración o amenaza de las prerrogativas cuya protección se pretende. 3.3.1 El tutelante en el caso concreto, cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para que se evalúe si corresponde a Empresas Públicas de Armenia ESP pagar una pensión de vejez o efectuar las cotizaciones faltantes a fin de que la prestación sea reconocida por Colpensiones. Sin embargo, en criterio de esta Sala, tal mecanismo no puede entenderse “eficaz” para tal propósito, pues su duración[52] no se ajusta con las condiciones especialmente complejas en que se encuentra el accionante. Conviene subrayar que en numerosas ocasiones este Tribunal ha reconocido que aún ante la presencia de un mecanismo ordinario de defensa, el amparo constitucional es procedente cuando “(…) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños), y por lo tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”[53] (Negrilla para resaltar). De esa manera, la Corte ha puesto de presente que existen algunos grupos de personas con ciertas particularidades que pueden llegar a sufrir daños o amenazas dadas sus condiciones de debilidad manifiesta, ello implica un tratamiento diferente[54], como es el caso de las personas de la tercera edad[55]. En ese sentido, la acción de tutela, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, garantiza el acceso a la resolución de una situación jurídica que estaría vulnerando derechos fundamentales, tales como la pensión, prestación que se requiere con necesidad, para el desarrollo de una vida en condiciones dignas. 3.3.2 Acorde con lo anterior, encuentra la Sala que para el caso objeto de revisión estamos ante una persona que tiene el carácter de sujeto de especial protección constitucional, por dos factores: i) es una persona de la tercera edad, ya que cuenta con 86 años, con lo cual supera el promedio de la expectativa de vida probable; y ii) por las necesidades económicas que padece. En relación con el segundo aspecto, la Sala destaca que, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, el accionante no cuenta con los recursos suficientes para cubrir sus gastos personales. En efecto, el 2 de julio de 2021, el actor mediante escrito, precisó que tenía ingresos mensuales, de $908.562.00, con descuento de $72.682. Discriminando sus gastos mensuales, así: “arriendo, alimentación, transporte en citas médicas, medicina no POS, aseo personal y gastos varios”, las sumas correspondientes a estos conceptos ascendieron a $872.000. De lo anterior, se concluye que el ingreso mensual del accionante no es suficiente para cubrir sus gastos personales. En consecuencia, quedó probado en el expediente, que la necesidad económica lo ha llevado a una situación donde lo que recibe no alcanza a cubrir la totalidad de sus necesidades y, menos aún, los gastos que implicaría iniciar un proceso judicial ante las autoridades competentes para resolver esta petición que, en últimas, tiene que ver con su mínimo vital, máxime si se tiene en cuenta que para tales efectos se requiere de un profesional en derecho ya que no lo podría llevar en causa propia. En ese sentido, en el marco de la situación fáctica objeto de estudio, los medios ordinarios de defensa judicial resultan ineficaces[56], debido a la compleja situación personal y laboral del accionante. Así las cosas, las circunstancias que rodean al señor Sócrates de Jesús Hernández Zapata exigen una respuesta impostergable orientada a que cese la vulneración de su derecho a la seguridad social. 3.3.3 En conclusión, está claro que el accionante es una persona de la tercera edad (86 años) y se encuentra afectado su mínimo vital. Entonces, la Sala encuentra que, dadas las condiciones particulares del señor Hernández, si bien existe un medio judicial de defensa de los derechos, el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela queda satisfecho; bajo el entendido de que es desproporcionado exigirle que aguarde a una decisión judicial cuando ya ha superado la expectativa de vida, al tener presente la tesis de la vida probable[57]. Por tanto, acudiendo a los mandatos de igualdad material[58], dignidad humana[59] y solidaridad[60], esta Corporación considera que la presente acción es procedente. 3.3.4 La Sala debe aclarar que el señor Hernández solicitó, en múltiples ocasiones, a Colpensiones la pensión de vejez, la cual fue negada por solo haber cotizado 547 semanas. De ahí que mediante Resolución No. 0038 del 3 de enero de 2012, confirmaron la Resolución No. 005625 del 27 de septiembre de 2005, a través de la cual, el Instituto de los Seguros Sociales reconoció una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al señor Hernández, en cuantía única de $4.900.670. Contra los referidos actos presentó recurso de reposición y apelación, los cuales fueron despachados desfavorablemente. 3.3.4.1 Ante la negativa de Colpensiones de reconocerle la prestación, instauró en su contra una demanda ordinaria laboral, la cual fue asignada por reparto al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia. El referido juzgado, mediante sentencia de fecha 29 de abril de 2016, absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. La apoderada del señor Hernández, presentó recurso de apelación contra esa decisión, el cual fue resuelto por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Armenia, dicha Corporación, mediante proveído de 21 de junio de 2018, confirmó integralmente la decisión recurrida. Para el Tribunal, “las funciones ejercidas por el accionante no encajaban en el perfil de trabajador oficial y con ella impiden el estudio del régimen de transición invocado por el demandante para obtener la pensión de vejez reclamada”[61]. La tesis del Tribunal fue que “la Entidad demandada era un establecimiento público, y el demandante omitió acreditar la condición de trabajador oficial, es innecesario responder los demás cuestionamientos”. Contra las referidas providencias, el trabajador interpuso acción de tutela, la cual le fue negada[62]. Con el fin de dejar atrás cualquier duda con respecto a la existencia de cosa juzgada en el caso sub judice, la Sala advierte el alcance y las diferencias entre el proceso ordinario laboral y tutela contra dichas providencias y la tutela bajo revisión. PARALELO PROCESO ORDINARIO LABORAL[63] Y TUTELA CONTRA DICHAS PROVIDENCIAS LA TUTELA BAJO REVISIÓN Objeto[64] Objeto[65] El accionante, solicitó que: (i) se condenara a Colpensiones a reconocer la pensión de vejez al señor Hernández, (ii) se declarara que el señor Sócrates de Jesús Hernández Zapata tenía 1.132.56 semanas cotizadas y pagadas a Colpensiones producto de la relación laboral que el accionante tuvo con Empresas Públicas de Armenia ESP, (iii) se condenara a Colpensiones a pagar la pensión de vejez al señor Hernández, (iv) se condenara a Colpensiones a pagar los correspondientes retroactivos debidamente indexados, (v) se otorgara la pensión de vejez por parte de Colpensiones de manera que fuera compatible con la pensión convencional de que goza el señor Hernández, (vi) se declarara que el señor Hernández habría realizado el “pago completo de las mesadas adicionales desde 1977 hasta la fecha que son los retroactivos pensionales…” (vii) “se reconozca el pago completo de las primas de junio y diciembre desde el 1977 a la fecha, que se reconozca en la sentencia” (viii) se reconocieran los intereses de mora causados, desde la fecha que se reconociera el derecho, (ix) se reconociera los demás derechos adquiridos laborales que tienen por ley, “la ultra petita y extra petita hasta la fecha de la sentencia”, (x) se condenara en costas y agencias en derecho a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” El accionante, solicitó que (i) se le protejan los derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social, al mínimo vital, y al debido proceso, como persona de tercera edad; (ii) se le conceda la pensión sanción de vejez; (iii) se le reconozca el retroactivo pensional debidamente indexado; (iv) se le concedan con los incrementos anuales según índice de precios del consumidor IPC DANE y el IBL, las primas semestrales hasta la fecha que se dicte sentencia y, (v) el pago de los intereses de mora causados, con el incremento bancario mensual, lo mismo que los perjuicios causados desde 1977 a la fecha de la sentencia de tutela y los derechos laborales a que tenía derecho. Partes[66] Partes[67] Demandante: Sócrates de Jesús Hernández Zapata Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones Accionante: Sócrates de Jesús Hernández Zapata Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y Empresas Públicas de Armenia ESP Causa[68] Causa[69] En el proceso ordinario la causa que servía de base al accionante para solicitar su pensión de vejez era el hecho séptimo, en el argumentaban que el señor Hernández había seguido realizando los aportes a pensión con posterioridad a su pensión de jubilación. En el proceso objeto de revisión, la causa que sirve de base al accionante para lo pedido, es el hecho de que Empresas Públicas de Armenia ESP no realizó aportes al ISS por los periodos comprendidos entre 1955 a 1966, fecha en la que existió un vínculo laboral entre la empresa y el accionante. En lo que tiene que ver con la tutela contra providencia judicial dentro del proceso ordinario laboral, se tiene que las partes eran: Accionante: Sócrates de Jesús Hernández Zapata. Accionado: el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia y la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior de Armenia. El objeto, el accionante solicitó que se ampararan sus derechos y que, como medida urgente dirigida a restablecerlos, se revocaran las sentencias proferidas por las autoridades judiciales accionadas en el proceso en el que fue parte y, en su lugar, se condenara a Colpensiones, a pagarle la pensión de vejez, a partir del año 1977, con los intereses moratorios correspondientes. La causa de la acción habría sido, a juicio del accionante, que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia y la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad vulneraron sus derechos fundamentales. El Tribunal, porque no valoró las pruebas documentales aportadas legalmente en el curso de la segunda instancia, de las cuales se desprendía, diáfanamente, su derecho a percibir la pensión reclamada, en virtud del «tiempo laborado de 22 años con la Empresas Públicas de Armenia ESP» En cuanto al objeto, es evidente que las pretensiones en los procesos antes relacionados son sustancialmente diferentes, pues nótese cómo el accionante en el proceso laboral tenía como pretensión principal el pago de la pensión de vejez por parte de Colpensiones, con todo, en el proceso objeto de revisión la pretensión principal es la pensión sanción vejez, previa realización de los aportes dejados de hacer por parte de Empresas Públicas de Armenia ESP al ISS. En lo que tiene que ver con las partes, es evidente que el proceso laboral no se tenía como vinculado a Empresas Públicas de Armenia ESP y si se hizo en esta oportunidad, En principio podría pensarse que la vinculación de Empresas Públicas de Armenia ESP en el proceso de tutela no es una diferencia material respecto al proceso laboral, dado que en ambos casos la pretensión principal del accionante consiste en el reconocimiento de unas prestaciones, principalmente el pago de la pensión, a cargo de Colpensiones y no de Empresas Públicas de Armenia ESP. Por ello, la Sala advierte que las condenas que se impondrían a Colpensiones al acoger las pretensiones del accionante dependen a su vez de que se condene a Empresas Públicas de Armenia ESP a trasladar a Colpensiones los aportes dejados de hacer en el periodo de 1955 a 1966. En otras palabras, el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones no podría hacerse sin la vinculación de Empresas Públicas de Armenia ESP al proceso porque depende de que se reconozca un incumplimiento de esta a sus obligaciones relacionadas con la seguridad social del accionante. Por último, y en lo atinente a la causa, el actor en el proceso ordinario laboral solicitaba se declarara que contaba con más de 1000 se manas cotizadas a Colpensiones por cuanto él habría seguido realizando los aportes respectivos al ISS con posterioridad a 1977, con todo, en el caso sub judice, el accionante busca una pensión sanción de vejez producto de unos aportes dejados de hacer por parte de Empresas Públicas de Armenia ESP en el periodo de 1955 a 1967. 3.3.5 Vistos de manera somera los argumentos del Tribunal y el paralelo del proceso ordinario laboral y el proceso objeto de revisión, esta Sala considera que no existe identidad de sujetos pasivos, ni identidad de casusa, tampoco se resolvió el fondo del asunto, menos aún frente a la validación de los tiempos trabajados por el accionante y dejados de cotizar por parte de Empresas Públicas de Armenia ESP, a tal punto que esta entidad no fue la demandada en el proceso ordinario. Con todo, en esta oportunidad Empresas Públicas de Armenia ESP, sí se encuentra como uno de los extremos pasivos en el caso concreto, pues es de quien el accionante reclama, los aporte s dejados de hacer en el periodo de 1955 a 1966. Con ello, se deja atrás toda duda con respecto a la existencia de cosa juzgada en el caso bajo estudio. Finalmente, también es necesario tener en cuenta que la regulación del aprovisionamiento pensional antes de la entrada en funcionamiento del ISS no es un tema pacífico ni en la Corte Constitucional ni en la Corte Suprema de Justicia. En ambas corporaciones, y sobre todo en la Corte Constitucional, la jurisprudencia ha sido variada incluso en los últimos años. En ese sentido, aun si hubiera identidad de hechos, objeto y partes entre el proceso de tutela y el proceso laboral ordinario (lo cual no es así), situaciones sobrevinientes como cambios en la jurisprudencia de la Corte Constitucional dan lugar a una revaluación del caso del accionante bajo nuevos criterios jurisprudenciales, pues entre la decisión del proceso laboral que decidió la demanda laboral del señor Hernández, el 29 de abril 2016 y la fecha de presentación de la acción de tutela 21 de enero de 2021[70] la jurisprudencia de la Corte Constitucional cambió o se orientó decididamente como se verá a continuación. 4. Deber legal de aprovisionamiento antes de que surgiera la obligación de realizar aportes al Instituto de Seguros Sociales- ISS-. Frente al deber legal de aprovisionamiento, antes de que surgiera la obligación de realizar aportes al ISS, la Sala novena de Revisión pasará a considerar algunas posiciones jurisprudenciales que sirven de referencia para dilucidar el caso concreto: dos de la Corte Suprema de Justicia y cuatro posturas que ha tenido la Corte Constitucional. 4.1 En primer lugar, nos referiremos a la posición jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha defendido dos posiciones al respecto: 4.1.1 Primera tesis: la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, acogió por varios años esta línea[71]. Destacaba que, históricamente, el empleador no tenía obligación alguna ni de afiliar ni de cotizar en favor de un trabajador durante periodos en los que, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no había sido obligado a ello. Es así como, era descabellado obligar al empleador a responder por unos aportes que había dejado de hacer, no por voluntad, sino por ausencia de prescripción legal. Esta tesis se apoyaba fuertemente de la lectura del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988, según el cual, era inválida la afiliación de quien no había sido llamado para tal efecto. 4.1.2 Segunda tesis: no obstante, la primera postura viró con la Sentencia de 2009[72] que, a la larga, se convertiría en el enfoque mayoritario y actual[73]. Esta tesis sostiene que es necesario que los tiempos trabajados, y no cotizados, cuando no existía cobertura del sistema de pensiones, sean habilitados a través de un cálculo actuarial a cargo del empleador. Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha aceptado que hubo algunos vacíos en el Decreto 3041 de 1966 al momento de fijar las reglas que responderían a la transición hacia las pensiones pagadas por el Instituto de Seguros Sociales; una de ellas, fue la de quienes contaban con menos de 10 años de servicio prestado a una misma entidad, capaz de reconocer jubilaciones, para la fecha en que tal norma entra en vigor. Esa omisión, no se traduce en la liberación de toda carga económica para el empleador, máxime cuando de la cotización que se echa de menos depende el reconocimiento del derecho pensional. Afirmar lo contrario sería tanto como admitir que la imprevisión del legislador frente al particular y sus consecuencias, deberían recaer exclusivamente sobre la parte débil de la relación laboral[74]. 4.2 En segundo lugar, nos referiremos a la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional, la cual ha defendido cuatro posiciones al respecto: 4.2.1 Primera tesis: sostiene que el empresario no estaba obligado a realizar cotizaciones antes del llamamiento que hiciera el Instituto de Seguros Sociales[75], razón por la cual, los periodos laborados para ese momento no podían computarse a efectos de reconocer una pensión de vejez. Esta postura se sostuvo hasta el 2012[76]. 4.2.1.1 Hasta ese entonces se sostenía, de un lado, que: los trabajadores que se habían empleado con varias empresas privadas, antes del 1° de enero de 1967, no podían acumular esos tiempos a efectos de acceder a una pensión de jubilación, pues, esta solo se reconocería si acreditaban mínimo 20 años de servicios con un patrono; de no cumplirse tal condición, no tendrían derecho a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 6 de 1945. Tampoco podrían ser beneficiarios de la pensión de vejez, tomando en consideración tales periodos trabajados, dado que los empleadores no tenían la obligación específica de cotizar frente a ellos. Dicha interpretación tiene estricta relación con la teoría de las meras expectativas en pensiones[77]. De otro lado, la Corte sostenía, que: la obligación de aprovisionar recursos para, a futuro, entregarle al ISS el valor de un cálculo actuarial, solo nació con el artículo 33, literal C, de la Ley 100 de 1993, de manera que tal mandato no existía con anterioridad y que de imponerse, vía legislativa, ello infringiría el principio de la irretroactividad de la ley en el tiempo, lo cual “sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un Estado de Derecho”[78]. 4.2.2 Segunda tesis: las empresas, aun cuando no habían sido llamadas por el Instituto de Seguros Sociales[79] para cotizar en favor de sus empleados, sí mantenían, por mandato de las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, la obligación de aprovisionar los recursos necesarios para que estos fueran tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión de vejez[80]. Esencialmente se ha sostenido que, en casos como el presente, “la interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación”[81]. También se ha dicho que tal mandato se encuentra en el artículo 76 de la misma norma, en donde se dispuso que el Instituto reconocería tiempos prestados con antelación a su entrada en vigor si el patrono pagaba las cuotas proporcionales que le correspondían[82]. 4.2.2.1 Asimismo, se ha destacado que este deber también estaría contenido en los artículos 14 y 17 de la Ley 6 de 1945, ya que, de su lectura, se desprende que las entidades debían “hacer los aprovisionamientos necesarios para el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios”[83]. 4.2.3 Tercera tesis: en esta, aun cuando no existía obligación legal frente a aprovisionamiento alguno, una aplicación acrítica de la Sentencia C-506 de 2001 puede derivar en una situación altamente injusta que no puede ser aceptada a la luz de la Constitución, como lo es que un trabajador pierda un periodo laborado y por ello no logre acceder a la pensión de vejez[84]. 4.2.3.1 Dicha tesis tiene su ahínco en reconocer que de la normatividad que regula la materia no se desprende el deber de cotizar por tiempos previos al llamamiento del Instituto de Seguros Sociales. Se esbozan argumentos semejantes a los expuestos en la primera tesis. Con todo, en aplicación de los principios de solidaridad[85] y de equidad[86], y teniendo presente que los vacíos dejados por el legislador no pueden afectar desproporcionalmente al trabajador, se hace necesario que el juez constitucional deba examinar, caso a caso, si se debe exigir del empleador prestaciones adicionales, con el fin de conseguir que el empleado no pierda su esfuerzo laboral y acceda al derecho pensional, aun cuando ha cumplido con lo ordenado. 4.2.4 Cuarta tesis: En esta línea se ha dicho que la Sentencia C-506 de 2001 solo hizo tránsito a cosa juzgada relativa, por lo que, en virtud del principio de seguridad social, se tornaría necesario adelantar una excepción de inconstitucionalidad frente al literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993[87]. Se señaló que: (i) el análisis en sede de constitucionalidad solo había revisado el cargo relacionado con la vulneración del derecho a la igualdad, pero que no había abordado la lesión que ese mismo precepto causaba frente al derecho a la seguridad social; (ii) las consideraciones que la sentencia hizo sobre el deber de aprovisionamiento eran accidentales (Obiter dictum) y, en consecuencia, no vinculantes; y (iii) por ello era necesario inaplicar, por inconstitucional, el artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993. En síntesis, si bien el requisito de vigencia de la vinculación laboral que exige el literal c del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no desconoce el derecho a la igualdad[88], sí vulnera el derecho a la seguridad social y al mínimo vital, razón por la cual, en sentencia T-655 de 2015 de este despacho, aplicó la excepción de inconstitucionalidad y, en este sentido, ordenó el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador. Vistas las posiciones jurisprudenciales, expuestas de manera somera, es viable sostener que las distintas líneas han estado enmarcadas en dos sentidos opuestos, a saber: (i) una dirigida a negar la obligación de aprovisionamiento pensional por parte de los empleadores, en un marco de las relaciones laborales extintas antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 y en aplicación directa de la exequibilidad declarada en la Sentencia C-506 de 2001. Con todo, este argumento no ha sido retomado judicialmente, por lo menos, desde 2012 hasta la fecha y; (ii) otra que reconoce la existencia de dicha obligación en los casos en los que resulta indispensable tener en cuenta los tiempos de servicios prestados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para acceder a la prestación. Ahora bien, con respecto a esta última línea, es de advertir que han surgido tres diferentes vertientes, por un lado, se ha reconocido la existencia del deber de aprovisionamiento pensional desde la Ley 90 de 1946 y no desde la Ley 100 de 1993. Por otro lado, en virtud de los principios de equidad, solidaridad y favorabilidad laboral, se advierte la necesidad de tener en cuenta los tiempos de servicio prestados durante vínculos de trabajo extintos antes de la Ley 100 mencionada. Por último, se ha identificado en la Sentencia C-506 de 2001 un pronunciamiento estrictamente reservado a los cargos de igualdad y enriquecimiento injustificado, ergo, se ha establecido que en virtud del principio de seguridad social, se torna necesario adelantar una excepción de inconstitucionalidad frente al literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33, citado. 4.3 Planteado lo anterior, esta Sala de Revisión, dejará atrás la primera posición jurisprudencial (negativa), no retomada por esta Corte desde 2012. De otro lado, dada la mayoritaria posición de Salas de Revisión, que coinciden en la necesidad de reconocer la exigibilidad del deber de aprovisionamiento patronal, con sus tres vertientes que fundamentan esta posición (positiva), esta Sala estima que ante la existencia de una alternativa basada en el marco normativo de la Ley 90 de 1946 y Ley 6 de 1945, se torna impertinente hacer uso de figuras estrictamente excepcionales, como lo es acudir a la aplicación de la equidad[89], en tanto criterio auxiliar para la resolución de las controversias jurídicas, o a la excepción de inconstitucionalidad[90]. Por ello, esta Sala acogerá la segunda tesis para la resolución del caso concreto (tesis planteada en el precedente constitucional). Así, a partir del artículo 14 de Ley 6 de 1945, se realizó “un primer acercamiento normativo frente a la problemática objeto de estudio”[91]. Desde dicho artículo, surgió la obligación de los empleadores privados con un capital mayor a un millón de pesos, de asumir el pago de una pensión vitalicia de jubilación, “equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados”, en las condiciones allí previstas. En el mismo sentido, el artículo 17 de la misma ley, se refirió a los empleadores del sector público, a los que también les asignó la obligación de asumir el pago de la correspondiente pensión vitalicia de jubilación. De su lado, Ley 90 de 1946, “[p]or la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”, en su artículo 72 dispuso que “[l]as prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha que el seguro social las vaya asumiendo pro haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso”. Se trató, tal como lo ha reseñado la posición jurisprudencial a la que se acoge esta Sala, de la fijación del deber de aprovisionamiento patronal en materia de pensiones, el cual estaría destinado a la financiación futura de la prestación, a cargo de las entidades del seguro social. Por su parte, el Código Sustantivo del Trabajo[92], en el mismo sentido, introdujo en su artículo 259: “(…) 2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”. De lo anterior, se infiere que las obligaciones pensionales no surgieron con la expedición de la Ley 100 de 1993. Como se vio, la normatividad existente antes de la Constitución de 1991 incluía clausulas legales destinadas al amparo pensional de los trabajadores, con la asignación de deberes prestacionales a cargo de los empleadores, de ahí se deriva la obligación de aprovisionar el capital necesario, respeto de los tiempos de servicio prestados por el respectivo empleado, los cuales, además, estarían llamados a ser acumulados en el cómputo de los requisitos exigidos para acceder a la prestación[93]. En estos escenarios, el respectivo empleador está llamado a trasladar al ISS, hoy Colpensiones, el capital del correspondiente aprovisionamiento de la pensión de vejez[94], con base en la liquidación actuarial fijada por la entidad administradora, y que será recibido en calidad de bono o título pensional[95], pues, “no se puede traducir en la pérdida de los recursos que la empresa ha debido aprovisionar o aprovisionaba en ese momento para efectos pensionales, pues ello equivaldría a la vulneración del derecho a la seguridad social del trabajador”[96]. De no asumir esta posición, y desconocer los tiempos efectivamente laborados antes del llamamiento que hiciera el ISS, bajo el argumento de que no estaba obligado a realizar dichos aportes, se desconocería el deber de aprovisionamiento contenido en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946...