Sentencia T-397 de 2017

T-397-17 [PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA] Sentencia T-397/17 AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Objeto/LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe ponderarse bajo el criterio del plazo razonable y oportuno PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007 La Sala considera procedente la acción de tutela en este caso concreto, al no resultar eficaz el mecanismo de la entidad administrativa, puesto que al haber transcurrido alrededor de nueve meses entre la instauración de la tutela y el conocimiento del caso en sede de Revisión en la Corte Constitucional, sería desproporcionado sugerir a la accionante que inicie un nuevo trámite ante la Superintendencia. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales Se recogen las subreglas que serán aplicadas respecto al requisito de subsidiariedad en la evaluación de procedibilidad de la acción de tutela: (i) la existencia del mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud no modifica en manera alguna las reglas de subsidiariedad que ha venido desarrollando la Corte. En particular, es necesario precisar que la idoneidad y eficacia del mecanismo seguirá siendo evaluada respecto al caso concreto; y (ii) en instancia de revisión ante la Corte Constitucional, es desproporcionado remitir al accionante en condición de vulnerabilidad ante la Superintendencia Nacional de Salud. DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia CIRUGIAS FUNCIONALES Y ESTETICAS-Diferencias La diferencia entre cirugías exclusivamente estéticas y funcionales, hace que en el segundo caso tales procedimientos puedan ser solicitados por los usuarios a sus respectivas EPS. La Corte ha manifestado que, para que estas entidades puedan negar la realización de procedimientos funcionales, “(…) deberán demostrar bajo conceptos médicos en el estudio de cada caso concreto, que los procedimientos solicitados tienen fines de embellecimiento y no Funcionales reconstructivos o de bienestar emocional, psíquico y social. En razón, al principio de integralidad que rige al Sistema de Seguridad Social en Salud”. FINES FUNCIONALES DE LAS CIRUGIAS ESTETICAS CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Plazo razonable OPORTUNIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Obligación de las EPS DERECHO A LA SALUD-Orden a EPS practicar cirugía REEMBOLSO DE GASTOS MEDICOS-Orden a EPS reembolsar gastos de transporte, estadía y alimentación de paciente y acompañante, causados con ocasión de procedimiento practicado Referencia: Expedientes acumulados T-5.987.325, T-6.001.403 y T-6.006.543 Expediente T-5.987.325 Acción de tutela instaurada por Berly del Carmen Torres Rodríguez contra Coomeva EPS. Expediente T-6.001.403 Acción de tutela instaurada por Yalis Jazmín David Cortez contra Cafesalud EPS. Expediente T-6.006.543 Acción de tutela instaurada por María Eugenia Zapata de Gil, agente oficiosa de Aldo Alexis Gil Zapata, contra Cafesalud EPS. Magistrada Ponente: DIANA FAJARDO RIVERA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017) La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Luis Guillermo Guerrero Pérez, y la Magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside; en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de fallos de tutela dictados dentro de los asuntos de la referencia, los cuales fueron seleccionados para revisión y acumulados por medio del Auto del 28 de febrero de 2017, proferido por la Sala de Selección Número Dos. Expediente T-5.987.325 Revisión del fallo del 24 de agosto de 2016, proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Apartadó (Antioquia), que resolvió la acción de tutela promovida por Berly del Carmen Torres Rodríguez contra Coomeva EPS. Expediente T-6.001.403 Revisión del fallo del 22 de septiembre de 2016, del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Apartadó (Antioquia), que decidió la acción de tutela instaurada por Yalis Jazmín David Cortez contra Cafesalud EPS. Expediente T-6.006.543 Revisión del fallo del 28 de julio de 2016, emitido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Apartadó (Antioquia), que decidió la tutela presentada por la señora María Eugenia Zapata de Gil, agente oficiosa de su hijo, Aldo Alexis Gil Zapata, contra Cafesalud EPS. I. ANTECEDENTES 1. Expediente T-5.987.325 1.1 Hechos y acción de tutela instaurada 1.1.1 El 9 de diciembre de 2015, la accionante fue diagnosticada con un nódulo tiroideo por su médico tratante, perteneciente a la EPS. Afirma que con el fin de paliar los dolores que le produce esta enfermedad, debe tomar medicamentos y practicarse una cirugía denominada “lobectomía tiroidea total o parcial”. 1.1.2 Agrega que, a pesar de haber solicitado en reiteradas ocasiones la práctica de tal procedimiento y contar con las respectivas autorizaciones, no han programado su realización. Señala que su insistencia no ha recibido respuesta alguna y, por el contrario, ha tenido que seguir esperando. 1.1.3 El 19 de agosto de 2016, la señora Berly del Carmen Torres Rodríguez instauró acción de tutela contra de Coomeva EPS, al considerar que vulneró sus derechos a un “adecuado nivel de vida”, a la igualdad, dignidad humana y la vida en conexidad con la salud y la seguridad social, por su renuencia a practicarle la cirugía “lobectomía tiroidea total o parcial” ordenada por el médico tratante. 1.1.4 Concretamente, solicita que el juez de tutela ordene la práctica de la cirugía, en tanto un médico especialista ha definido que se trata de un procedimiento funcional. 1.2 Acciones adelantadas dentro del trámite de tutela El conocimiento del proceso de tutela correspondió al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Apartadó (Antioquia), autoridad que mediante Auto del 24 de agosto de 2016, admitió la tutela y notificó a la EPS accionada. Esta, sin embargo, guardó silencio frente al caso, según constancia del 01 de septiembre de 2016 del Juzgado de instancia. 1.3 Decisión objeto de revisión Con base en las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, el Juzgado decidió declarar improcedente la acción de tutela, por considerar que las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud son un mecanismo expedito y eficaz para tramitar ese tipo de reclamaciones. Agregó que la accionante tampoco demostró el acaecimiento de un perjuicio irremediable, de manera tal que su reclamación pudiera ser tramitada vía tutela, basándose para ello en la sentencia T-603 de 2015. 1.4 Pruebas que obran en el expediente • Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Berly del Carmen Torres Rodríguez. • Copia de la autorización de servicios de salud expedida por Coomeva EPS, para la intervención “Tiroidectomía subtotal que incluye lobectomía tiroidea total o parcial”, del 31 de mayo de 2016. • Copia del diagnóstico de “nódulo tiroideo izquierdo” del 9 de diciembre de 2015. 2. Expediente T-6.001.403 2.1 Hechos y acción de tutela instaurada 2.1.1 La accionante, ha sido diagnosticada con “diabetes” y con el “Síndrome de Cushing”, patología a raíz de la cual le practicaron al menos tres procedimientos quirúrgicos entre los años 2012 y 2013. 2.1.2. Afirma que esta enfermedad afecta gravemente su calidad de vida pues no puede trabajar ni desplazarse por sus propios medios, y le causa frecuentes hospitalizaciones. 2.1.3. Agrega que los procedimientos quirúrgicos practicados le produjeron la pérdida de 25 kilogramos de peso, lo que ha provocado que en la actualidad tenga “exceso de piel” o “colgajos” que le causan irritaciones e intertrigo, razón por la cual el médico especialista de la EPS, Víctor Raúl Restrepo Cano, le ordenó la práctica de una “abdominoplastia postbariatrica”. 2.1.4. Según lo manifestado en la acción, la EPS Cafesalud “anuló” la solicitud de cirugía, argumentando que debe aportar el concepto de, mínimo, tres especialistas que avalen que se trata de una cirugía funcional y no cosmética. No obstante, tal respuesta no contiene ningún distintivo o firma, característico de una respuesta oficial de la EPS, situación que también advirtió la accionante. 2.1.5. El 08 de septiembre de 2016, la señora Yalis Jazmín David Cortez, instauró acción de tutela contra Cafesalud EPS, al considerar que estaba vulnerando sus derechos a la salud y a la dignidad humana, al dilatar la orden de “cirugía de abdominoplastia.” 2.1.6. Al respecto, la accionante solicitó que se ordenara a la EPS la programación de la cirugía mencionada, en consideración a los cuatro años que llevaba padeciendo diferentes afectaciones a su salud. 2.2 Acciones adelantadas dentro del trámite de tutela El 09 de septiembre de 2016, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Apartadó – Antioquia, admitió la acción de tutela instaurada por la señora Jazmín David. En consecuencia, ordenó la notificación a la EPS Cafesalud y le concedió un plazo de dos días para que enviara su respuesta, solicitando además que aportara “(…) copia del expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto.” 2.3 Intervención de la parte accionada Dentro del término establecido, la EPS Cafesalud no dirigió respuesta alguna al juzgado en este asunto. 2.4 Decisión objeto de revisión Mediante fallo del 22 de septiembre de 2016, el juez de instancia declaró la improcedencia de la tutela, luego de hacer el análisis sobre su carácter residual, frente a la existencia de las competencias jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud para solucionar este tipo de controversias,[1] y el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia T-603 de 2015, sobre la idoneidad y eficacia de tal recurso judicial. 2.5 Pruebas que obran en el expediente · Fotocopia del documento de identidad de la señora Yalis Jazmín David Cortez. · Copia de la historia clínica de la accionante. · Copia del concepto del especialista Víctor Raúl Restrepo Cano, en el que solicita a la EPS Cafesalud, autorización para el procedimiento quirúrgico “abdominoplastia postbariátrica” expedida el 2 de junio de 2016. · Copia de la solicitud y justificación de “servicio médico o prestación no pos”, con fecha del 2 de junio de 2016. · Copia de anulación de solicitud.[2] 3. Expediente T- T-6.006.543 3.1 Hechos y acción de tutela instaurada 3.1.1 Según lo plantea la agente oficiosa en el escrito de tutela, su hijo Aldo Alexis Gil Zapata, de 34 años de edad, ha padecido durante muchos años[3] quebrantos de salud, que derivaron en “insuficiencia renal crónica, diabetes millitus insulino dependencia y necrosis arterial.” 3.1.2. Para el día 19 de julio de 2016, Aldo Gil llevaba siete días de haber ingresado a la IPS Clínica Apartadó, con “(…) necrosis vascular, insuficiencia renal crónica y diabetes mellitus insulinodependiente con complicaciones circulatorias periféricas (…)”,[4] situaciones que, según manifiesta la agente oficiosa con base en la orden del médico tratante, requerían de la práctica de una cirugía en la ciudad de Medellín.[5] 3.1.3. Pese a lo anterior, según la accionante, la EPS no había autorizado el traslado, argumentando que no encontraba disponibilidad en el lugar al cual debía trasladar al paciente. 3.1.4. El 19 de julio de 2016, la señora María Eugenia Zapata de Gil, actuando como agente oficiosa de su hijo Aldo Alexis Gil Zapata, instauró acción de tutela en contra de Cafesalud EPS, al considerar que dicha entidad estaba vulnerando al agenciado los derechos a la vida, la salud y la seguridad social, así como a la igualdad y la dignidad humana del señor Gil, por no proceder a practicarle la cirugía requerida, proporcionarle un tratamiento integral, ni costear los gastos de transporte del afectado y una acompañante hasta la ciudad de Medellín. 3.1.5. En consecuencia, la agente solicitó al juez de tutela que ordenara la práctica de la cirugía de manera inmediata, que le proporcionaran un tratamiento integral de acuerdo con lo ordenado por el médico tratante,[6] y que costearan los gastos de transporte a cualquier ciudad diferente para el paciente y una acompañante, cuando debieran practicarle tratamientos o cirugías, con el fin de salvaguardar la vida, salud e integridad de su hijo. 3.2 Acciones adelantadas dentro del trámite de tutela Mediante constancia del 7 de julio de 2016, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Apartadó – Antioquia, señaló que la acción de tutela carecía de firma por parte de quien la presentó, que se utilizaron todos los medios disponibles para contactar a la agente oficiosa y que no fue posible lograrlo. En todo caso, a través de Auto del 19 de julio de 2016, el Despacho admitió la acción de tutela y vinculó a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, dándoles un plazo de tres días para allegar sus respuestas y pruebas, una vez notificados. Adicionalmente, como medida provisional, motivada en las condiciones de necrotización de una de las extremidades del afectado, el Juzgado ordenó realizar la remisión urgente, inmediata y sin dilaciones, para que le fuera practicada la cirugía intravascular. Por constancia secretarial del 27 de julio de 2016, el Despacho puso de manifiesto que, tanto la EPS Cafesalud, como la vinculada, no dieron respuesta a la acción. 3.3 Decisión objeto de revisión Mediante fallo del 28 de julio, la juez de primera instancia declaró la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio de protección del derecho, ante el inminente acaecimiento de un perjuicio irremediable para el afectado. En consecuencia, ordenó a la EPS la remisión del paciente para que le fuera realizado el procedimiento prescrito por el médico tratante; autorizó a Cafesalud para que en el caso que debiera suministrar tratamientos o procedimientos fuera del POS, repitiera contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia; ordenó brindar el tratamiento integral requerido, así como el transporte para tratamientos en otras ciudades; pero negó el suministro de gastos de hospedaje y alimentación. No obstante, al tratarse de una procedencia de carácter transitorio, le dio un plazo de hasta cuatro meses a la agente oficiosa para que interpusiera la acción correspondiente ante la Superintendencia de Salud. 3.4. Pruebas que obran en el expediente · Copia de la historia clínica de Aldo Gil Zapata desde julio 12 de 2016. II. TRÁMITE ADELANTADO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL En cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Ley 2591 de 1991, los expedientes fueron remitidos a esta Corporación para su eventual revisión. La Sala de Selección Número Dos, en Auto del 28 de febrero de 2017, seleccionó los referidos y sugirió su acumulación. Al evaluar los casos, el Magistrado Sustanciador avaló dicha acumulación, por encontrar que las circunstancias fácticas y pretensiones guardaban congruencia y, en consecuencia, podían ser tratados a través de un solo fallo. Una vez revisadas las pruebas contenidas en los tres expedientes, y con el objeto de contar con más elementos de juicio para fallar, el Despacho, mediante Auto de 21 de junio de 2017, emitido por la Magistrada Sustanciadora, ordenó comunicación telefónica con la agente oficiosa en el caso del expediente T-6.006.543, para actualizar la información sobre lo ocurrido con posterioridad a la instauración de la acción de tutela. Del contenido de la información suministrada por la agente oficiosa, se dejó constancia en el expediente. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017) expedido por la Sala de Selección Número Dos de esta Corporación, que decidió seleccionar los expedientes de la referencia para su revisión. De manera preliminar, debe determinarse si la acción de tutela promovida dentro de los tres expedientes cuyos fallos se revisan cumplen los requisitos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia constitucional. En este sentido, es necesario establecer si satisfacen las exigencias de legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva, subsidiariedad e inmediatez. 2. Legitimación en la causa La jurisprudencia ha definido la legitimación como la posibilidad de actuar como parte en un proceso determinado. Dependiendo de la parte procesal de la que se hable, habrá legitimidad por activa o por pasiva. La primera, hace referencia a quién puede interponer la acción, mientras que la segunda, se refiere a la persona o personas que pueden ser jurídicamente accionados. En sentencia T-176 de 2011, se define la legitimación por activa como aquel que tiene la “(…) titularidad para promover la acción, con el cual se busca garantizar que la persona que acude a la acción de tutela, tenga un interés directo y particular respecto de la solicitud de amparo que eleva ante el juez constitucional, de manera que pueda establecerse sin dificultad, que lo reclamado es la protección de un derecho fundamental del propio demandante y no de otro.” Entre tanto, el agente legitimado por pasiva, es “(…) la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material.”[7] 3. Agencia oficiosa. Reiteración de jurisprudencia El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona podrá ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se vean lesionados o amenazados por cualquier autoridad pública y, en ciertas ocasiones, por la actuación u omisión de los particulares. Adicionalmente, esa disposición señala que la acción de tutela puede ser presentada por quien se vea directamente afectado o por alguien actúe en su nombre. A su vez, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que el amparo constitucional puede ser instaurado (i) directamente por la persona afectada; (ii) por intermedio de un representante; (iii) mediante agente oficioso, cuando el interesado no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa; (iv) por el defensor del pueblo; o (v) por los personeros municipales. Como se puede apreciar, la reglamentación de la acción de tutela prevé varias hipótesis sobre cuándo y bajo qué circunstancias, acciones presentadas por terceros en representación del sujeto principalmente activo están llamadas a prosperar. La agencia oficiosa[8] permite que, un tercero que, en principio no tiene interés sobre el asunto, cumpliendo con ciertos requisitos, pueda instaurar acciones de tutela en favor de personas que, como se verá, no pueden defenderse por sí mismas. Su propósito es desarrollar los principios constitucionales de supremacía constitucional y de eficacia de los derechos fundamentales y solidaridad social, al igual que permitir el acceso a la administración de justicia. No obstante, la anterior posibilidad no es absoluta. A pesar de cumplir con fines constitucionalmente legítimos, esta Corporación ha fijado límites para evitar que, sin justificación alguna, cualquier persona pueda actuar en nombre y representación de otra alterando el orden constitucional y la finalidad misma de la agencia oficiosa. En este contexto, la Corte ha afirmado que “el ejercicio de la agencia oficiosa solo opera cuando el titular del derecho no puede asumir su defensa personalmente (o mediante apoderado), debido a que es la persona que considera amenazado un derecho fundamental quien decide, de manera autónoma y libre, la forma en que persigue la protección de sus derechos constitucionales, y determina la necesidad de acudir ante la jurisdicción. Estas consideraciones se desprenden directamente de la autonomía de la persona (artículo 16, C.P.) y del respeto por la dignidad humana (artículo 1º, C.P.), fundamento y fin de los derechos humanos”[9] En el mismo sentido, esta Corporación ha resaltado como elementos de la agencia que, en “primer lugar, debe manifestarse que [se] actúa en tal calidad. En segundo lugar, debe encontrarse acreditado en el expediente que la persona a favor de quien [se] actúa no puede interponer por sí misma el amparo que se invoca –puede ser por medio de una prueba sumaria-. En tercer lugar, no es necesario que exista una relación jurídica entre el agente y el agenciado o agenciados titulares de los derechos fundamentales. En cuarto lugar, cuando ello sea posible, debe existir una ratificación oportuna por parte del agenciado respecto de los hechos o las pretensiones que se consignan en el escrito de tutela.”[10] 4. Requisito de inmediatez en la instauración de la acción de tutela Los pronunciamientos de la Corte han establecido que la inmediatez es un requisito que opera como regla general en la evaluación de procedibilidad de las acciones de tutela, cuyo propósito es garantizar que el mecanismo no se desnaturalice ni contraríe la seguridad jurídica.[11] Este requisito consiste en verificar que la acción haya sido instaurada en un plazo razonable,[12] sin que ello implique que exista un término de caducidad para la misma, pues una afirmación así, iría en contra de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política.[13] Como no es atribuible a la inmediatez un lapso de tiempo específico o único, será el juez de tutela el encargado de determinar, con base en las particularidades del caso, cuál es el plazo razonable y, en consecuencia, si un proceso determinado cumple tal requisito.[14] De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la inmediatez es el transcurrir de un plazo razonable entre la vulneración o amenaza de un derecho fundamental y la instauración de la acción de tutela. No obstante, la Corte ha reconocido tres casos en los cuales este principio debe ser valorado de manera más flexible, a saber: (i) acaecimiento de un hecho catalogado como fuerza mayor, caso fortuito o similar[15]; (ii) que la amenaza o vulneración se extienda en el tiempo[16]; o (iii) que exigir un plazo razonable sea una carga desproporcionada, si se tiene en cuenta la condición de vulnerabilidad del accionante.[17] 5. Carácter subsidiario de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia A pesar de ser un mecanismo preferente y sumario para la protección de derechos fundamentales,[18] la acción de tutela tiene un carácter subsidiario que, en principio, se evalúa con relación a la existencia de otros mecanismos judiciales que tengan competencia para decidir el asunto objeto de reclamación. En otros términos, la tutela es, por regla general, improcedente cuando el accionante puede solicitar la protección de sus derechos a través de otros tipos de acciones constitucionales, o a través de jurisdicciones diferentes a la constitucional. No obstante, esta regla general encuentra dos excepciones, que se originan al reconocer que la mera existencia de otros mecanismos no necesariamente garantiza, por sí misma, la protección eficaz, suficiente y necesaria de los derechos conculcados. Es por esto que en reiterada jurisprudencia constitucional se ha precisado: (i) que la evaluación de procedencia debe necesariamente tener en cuenta que tales mecanismos, además de existir, sean idóneos y eficaces para lograr la protección adecuada de los derechos; y (ii) que frente al inminente acaecimiento de un perjuicio irremediable, es necesario tomar medidas de carácter transitorio, aun cuando el fondo del asunto debe ser resuelto por otro mecanismo existente.[19] Así, cuando el mecanismo no es idóneo o eficaz, el juez de tutela tiene plena competencia para tomar todas las decisiones de fondo y de carácter definitivo para resolver el asunto propuesto. Entre tanto, frente a la existencia de un perjuicio irremediable, el juez de tutela no sustrae del todo las competencias del juez ordinario, sino que tan solo adopta decisiones de carácter transitorio para evitar la consolidación de un daño, debiendo el accionante acudir con posterioridad al mecanismo ordinario para lograr una solución definitiva. En consecuencia, el análisis de procedibilidad de la acción de tutela debe determinarse según el caso concreto, no solo porque la subsidiariedad sea un requisito a evaluar en todas las acciones, sino también porque para establecer la pertinencia de la aplicación de las excepciones mencionadas, el juez debe incorporar al análisis las condiciones objetivas de quien instaura la acción. Tales condiciones han sido elaboradas por la jurisprudencia de la Corte en los siguientes términos:“(…) [el] conjunto de condiciones objetivas en las cuales se encuentra el accionante, por ejemplo, su edad avanzada, su estado de salud [y/o] su precaria situación económica (…)”[20], deben ser tenidas en cuenta para reconocer si ubican a la persona en circunstancias de debilidad manifiesta, de tal manera que estas impacten la decisión respecto a la procedibilidad del caso. 6. Carácter subsidiario de la acción de tutela para proteger el derecho a la salud. Como se señaló en el numeral anterior, la procedencia de la acción de tutela depende (i) de la inexistencia de otro mecanismo judicial para la protección de los derechos, (ii) que aunque exista otro mecanismo judicial, este no sea idóneo o eficaz, o (iii) se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En materia del derecho a la salud, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido reconociendo el papel que cumple la Superintendencia Nacional de Salud a través de las funciones jurisdiccionales que le han conferido la Ley 1122 de 2007[21] y la Ley 1438 de 2011. Por ejemplo, en sentencia T-603 de 2015 este Tribunal manifestó: “(…) el Legislador le asignó a la Superintendencia Nacional de Salud la función de juez de salud, dado el conocimiento especializado que tiene en la materia, particularmente sobre las obligaciones en cabeza de las entidades que hacen parte del sistema de seguridad social en salud. Para el ejercicio de esa competencia inicialmente se hizo una remisión expresa a las disposiciones que la Ley 446 de 1998 fijó para el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las superintendencias, con base en las cuales la Superintendencia Nacional de Salud desarrolló un procedimiento particular descrito en el fundamento jurídico número 14 de esta sentencia. Sin embargo, dados los derechos involucrados en este tipo de controversias, la Ley 1437 de 2011 revistió de mayor celeridad e informalidad al trámite en aras de una protección eficaz de los derechos de los usuarios.” No obstante, esta Corporación ha sido insistente en que la valoración de las particularidades del caso concreto, sigue siendo indispensable para determinar si tal mecanismo es idóneo y eficaz en la protección de derechos. Así, por ejemplo, al evaluar la exequibilidad del artículo que contiene las competencias jurisdiccionales de la Superintendencia, la Corte señaló que “(…) no analizaría, (…) la idoneidad del mecanismo en comento, dejando como regla que ese juicio dependería de las circunstancias concretas de cada caso.”[22] En consecuencia, en la sentencia T-592 de 2016, que retoma lo manifestado en la T-646 de 2013, la Corte estableció que “no cabe una valoración genérica del medio ordinario de defensa judicial, pues en abstracto cualquier mecanismo puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales. Por esta razón, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción ordinaria sólo puede prodigarse en atención a las características y exigencias propias del caso concreto, de modo que se logre la finalidad de brindar la plena e inmediata protección de los derechos específicos involucrados en cada asunto.” Por tanto, la Corte ha fijado que la evaluación de idoneidad y eficacia del mecanismo ante la Superintendencia, debe tener en cuenta dos aspectos. El primero es que bajo ciertas circunstancias, es desproporcionado solicitar a los accionantes que inicien el trámite ante la entidad administrativa, aun cuando esta hubiera sido la acción judicial adecuada. En palabras de esta Corporación: “(…) cabe señalar que en determinados supuestos en los que, inicialmente, habría sido preciso agotar la instancia de la superintendencia, cuando la Corte debe decidir en sede de revisión, puede optar por conceder el amparo, en razón de la desproporción que, a la luz de los elementos del caso concreto, se generaría si se remitiese al accionante a dicha instancia para hacer valer aquello que ya el juez de tutela ha advertido como debido desde una perspectiva iusfundamental. Por lo anterior, resulta menester analizar en cada caso concreto la existencia de circunstancias excepcionales de las cuales se pueda concluir que dicho procedimiento no resultaría lo suficientemente eficaz para garantizar integralmente las prerrogativas constitucionales supuestamente vulneradas o amenazadas. De esta manera, se debe evaluar, por ejemplo, las condiciones de vulnerabilidad del actor, la urgencia y el apremio con la que se demanda el amparo o si del suministro de la tecnología en salud requerida depende la preservación de la vida del accionante.”[23] En consecuencia, el tiempo de espera que ha sobrellevado el accionante que instaura la tutela, es un factor a considerar en el análisis que no tiene un peso menor. Para este Tribunal, los elementos mencionados “(…) hacen necesaria la intervención inmediata del juez constitucional pues incluso, teniendo presente el desgaste procesal y el espacio de tiempo que las acciones de tutela, que se supone son de carácter expedito y rápido, han tenido que soportar en la jurisdicción constitucional, resultaría desproporcionado someter a los agenciados a otro trámite procesal o a una espera mayor de la que ya han afrontado desde la presentación de la acción de tutela.”[24] En igual sentido, a través de la sentencia T-592 de 2016,[25] esta Corporación afirmó que “(…) resulta desproporcionado enviar las diligencias y actuaciones que se han realizado por vía de tutela a dicha Superintendencia, cuando se evidencien circunstancias en las cuales esté en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, pues la eventual demora que implica reiniciar un trámite, por la urgencia y premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría conducir al desamparo de los derechos o a la irreparabilidad in natura de sus consecuencias, en especial cuando se trata de casos que ya está conociendo el juez constitucional en sede de revisión.”[26] (Énfasis añadido) El segundo aspecto que, de acuerdo con la jurisprudencia, se debe tener en cuenta en el análisis de idoneidad y eficacia, es la ausencia de regulación de la segunda instancia de las decisiones judiciales de la Superintendencia. En sentencia T-206 de 2013, esta Corte señaló: “Queda claro que el plazo para decidir es de 10 días hábiles en primera medida, bajo el entendido que esta determinación puede no ser definitiva, si se hiciere uso del recurso de impugnación dentro de los 3 días hábiles siguientes a su notificación. Empero, no se reguló el término otorgado para resolver en segunda instancia, lo cual genera una incertidumbre acerca de la duración total del trámite, pudiéndose afirmar tan solo, que su duración se extiende por más de 13 días hábiles. Lo anterior reviste especial trascendencia, por cuanto al tratarse de derechos fundamentales como la salud, integridad personal o la vida, la indefinición del tiempo que se demore una decisión puede tener consecuencias mortales. Por consiguiente, tanto la flexibilización del juicio de procedibilidad de la acción de tutela ante sujetos de protección constitucional reforzada, como la inseguridad causada por el vacío normativo, conllevan a que la acción de tutela se valoré materialmente pese a la existencia de un mecanismo ordinario, para que se dirima la controversia surgida en torno al derecho a la salud de una persona.” La anterior posición, también fue recogida en la Sentencia T-592 de 2016, en donde la Corte manifestó que “(…) en principio, el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud podría resultar idóneo y eficaz, pues su propósito es servir como herramienta protectora de derechos fundamentales y su uso debe ser difundido y estimulado para que se actúe con celeridad y bajo el mandato de resolver los conflictos desde la perspectiva constitucional. Sin embargo, el término para resolver en segunda instancia los conflictos ventilados a través de tal procedimiento no fue regulado por legislador, deficiencia que ha sido advertida en varias oportunidades por la Corte y que conlleva, en hipótesis particulares y concretas, a que la acción de tutela se valore como el mecanismo adecuado e idóneo para la protección material de los derechos constitucionales.” Ahora bien, respecto a este mismo asunto, la sentencia T-603 de 2015 estableció en su momento una orientación divergente. En este caso, la Corte señaló que: “A pesar de que el legislador no precisó el término en el que las Salas Laborales de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial deben resolver el recurso de apelación (sic) formulado en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud, también puede predicarse la celeridad de la segunda instancia, dado el carácter prevalente y sumario que se le otorgó al mecanismo y la especialidad de los jueces, pues son conocedores del tipo de circunstancias y prerrogativas que envuelven estas controversias y de la necesidad de una decisión oportuna.” (Negrillas del texto) Para sostener dicha afirmación, esta Corporación: (i) indicó que la sentencia T-061 de 2014 -que estableció que “la acción de tutela debe proceder como mecanismo principal en los casos en los que se invoca la protección del acceso efectivo al servicio de salud”- no constituía un precedente, pues se trataba de una sola sentencia[27], y (ii) retomó algunas estadísticas con corte en el año 2014 sobre los asuntos que ha analizado la Superintendencia de Salud en uso de sus competencias jurisdiccionales. Las cifras revelan un aumento significativo de las solicitudes presentadas entre los años 2011 y 2014, y arrojan los resultados de los litigios tramitados, teniendo como resultado que se habían emitido 528 fallos y 310 solicitudes habían sido rechazadas. Cabe aclarar que las cifras no son desarrolladas suficientemente para demostrar la idoneidad y eficacia del procedimiento ante la entidad administrativa -en particular, analizando la cantidad de acciones de tutela presentadas sobre salud frente al carácter centralizado y la capacidad operativa de la Superintendencia Delegada para la Función Judicial y de Conciliación-; pues, en tanto hacen énfasis en el aumento exponencial del número de casos conocidos, son más bien un indicativo, o bien de la eventual confianza que pueden tener los usuarios en este mecanismo, o bien del poder correctivo que han tenido los fallos de instancia, al remitir las controversias ante la Superintendencia. De igual forma, es necesario señalar que no es menor el número de solicitudes rechazadas por la entidad administrativa en virtud de sus funciones jurisdiccionales. En todo caso, se debe precisar que en la mencionada T-603 de 2015, la Corte Constitucional exhortó al Congreso de la República para que regulara el término en el que las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales deben resolver las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Como lo anterior no ha sucedido, es claro que se debe seguir aplicando -por analogía- los términos previstos en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, sin perjuicio de que en los casos concretos se pueda establecer que el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud no es idóneo o eficaz. 7. Síntesis Con base en lo anterior, se recogen las subreglas que serán aplicadas respecto al requisito de subsidiariedad en la evaluación de procedibilidad de la acción de tutela: (i) la existencia del mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud no modifica en manera alguna las reglas de subsidiariedad que ha venido desarrollando la Corte. En particular, es necesario precisar que la idoneidad y eficacia del mecanismo seguirá siendo evaluada respecto al caso concreto; y (ii) en instancia de revisión ante la Corte Constitucional, es desproporcionado remitir al accionante en condición de vulnerabilidad ante la Superintendencia Nacional de Salud. 8. Procedencia de las acciones de tutela instauradas. Antes de analizar el fondo del asunto, es necesario determinar si son procedentes las acciones de tutela instauradas en el marco de los procesos T-5.987.325, T-6.001.403 y T-6.006.543. 8.1. Expediente T-5.987.325 La señora Berly del Carmen Torres padece la patología de nódulo tiroideo, de acuerdo con el diagnóstico emitido el 9 de diciembre del año 2015. A pesar de haber solicitado en varias ocasiones la práctica de una cirugía para removerlo, su EPS le ha manifestado que debe seguir esperando tal procedimiento. 8.1.1. Legitimación en la causa De acuerdo con el expediente, la señora Berly Torres es la directa afectada por las presuntas dilaciones que su EPS ha provocado en la programación de la cirugía que requiere para sustraer el nódulo tiroideo. Precisamente, es ella misma quien actúa en su propio nombre e instaura directamente la acción de tutela, razón por la cual le asiste la legitimación en la causa por activa. De otro lado, con base en la historia clínica, esta Sala verifica que la accionante está afiliada a la EPS Coomeva, y es esta misma entidad sobre la cual recae la acción. Lo anterior, permite concluir que quien ha sido accionada, tiene la legitimación por pasiva para serlo. 8.1.2. Inmediatez En el caso de la señora Torres se observa, según el expediente, que la autorización de servicios de salud que concede la intervención quirúrgica “Tiroidectomía subtotal que incluye lobectomía tiroidea total o parcial”, data del 31 de mayo de 2016. Ahora bien, como obra en el folio 3, la acción de tutela fue presentada el día 19 de agosto de 2016, lo cual quiere decir que transcurrió un poco menos de tres meses entre uno y otro evento. Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta que en el caso convergen dos situaciones relevantes: se trata de una vulneración que se ha extendido en el tiempo, tanto que a la fecha de presentación de la tutela no se le había practicado la cirugía, y tres meses puede ser considerado un tiempo razonable de espera e insistencia ante la EPS para lograr la práctica de la cirugía; por lo que esta Sala encuentra satisfecho el requisito de inmediatez.[28] 8.1.3. Subsidiariedad Superado el análisis anterior, es necesario evaluar la posibilidad de estudiar de fondo el caso concreto, teniendo en cuenta que en la actualidad existe un mecanismo de reclamación de estos asuntos ante la Superintendencia Nacional de Salud. La Sala considera procedente la acción de tutela en este caso concreto, al no resultar eficaz el mecanismo de la entidad administrativa, puesto que al haber transcurrido alrededor de nueve meses entre la instauración de la tutela y el conocimiento del caso en sede de Revisión en la Corte Constitucional, sería desproporcionado sugerir a la accionante que inicie un nuevo trámite ante la Superintendencia. Como se señaló en el acápite correspondiente de esta sentencia, esta Corporación no ha sido indiferente al desgaste que han soportado los accionantes hasta llegar a la instancia de Revisión. Por supuesto, el citado análisis debe ser acompañado de las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentra la actora. Para el caso concreto y, sin perjuicio de algunos aspectos en los se ahondará en el estudio de fondo, lo cierto es que la accionante padece una enfermedad que le produce fuertes dolores y el crecimiento de una masa en su cuello. Teniendo en cuenta que la Corte ha manifestado que la afectación del derecho a la salud por causa de una enfermedad, es una interferencia en la realización personal y el goce efectivo de otros derechos, es posible afirmar que la accionante está en condición de vulnerabilidad por su enfermedad. Ahora bien, es claro que no todo tipo de enfermedad tiene tal impacto, de poner en condición de fragilidad a las personas. Sin embargo, en este caso particular, la accionante ha puesto de presente las fuertes dolencias que le provoca su patología y el crecimiento de masas en su cuello, y a pesar de tomar medicamentos para controlarlas, cada vez le generan mayor sufrimiento, desmejoran su calidad de vida y su integridad física. Tales afirmaciones, al no ser controvertidas por la entidad accionada, se presumen ciertas en virtud del artículo 83 de la Constitución Política, del artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991 y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.[29] En consecuencia, la Sala estima procedente la acción de tutela, como mecanismo principal para la resolución del caso, atendiendo a la falta de eficacia, que bajo estas circunstancias particulares, adolece el trámite ante la Superintendencia frente al caso concreto. 8.2. Expediente T-6.001.403 La señora Yalis Jazmín David Cortez, en su calidad de cotizante vinculada a la EPS Cafesalud, ha padecido las patologías conocidas como diabetes y Síndrome de Cushing que afectan gravemente su salud, le generan constantes hospitalizaciones, cirugías y afectan su desplazamiento por medios propios. Con ocasión de las cirugías que le han practicado para el tratamiento de estas enfermedades, la solicitante perdió 25 kilogramos de peso lo cual hace que en la actualidad tenga exceso de piel o colgajos, que a su vez le generan irritaciones y otros síntomas que pueden ser aliviados con una “abdominoplastia postbariátrica” de carácter funcional, ordenada por su médico tratante. No obstante, la EPS “anuló” la solicitud presentada por la accionante, aduciendo que debía aportar dos conceptos médicos adicionales. 8.2.1. Legitimación en la causa Con base en el expediente del caso, que contiene la historia clínica de la accionante, esta Sala confirma que la señora Yalis Jazmín es la directa afectada por las presuntas exigencias adicionales que la EPS ha solicitado para adelantar el procedimiento que removerá los colgajos que tiene actualmente. Al ser ella misma quien promueve la acción, se confirma que es la legitimada por activa para presentar dicha reclamación. De otra parte, con base en la historia clínica, es posible verificar que la accionante está afiliada a la EPS Cafesalud, entidad que tiene la obligación de brindarle los servicios de salud a la señora Yalis Jazmín y, en consecuencia, es la legitimada por pasiva en el trámite de tutela. 8.2.2. Inmediatez La Sala constata que una vez emitido el concepto del cirujano plástico que calificó como funcional la cirugía de “abdominoplastia postbariátrica”[30], la accionante presentó la “Solicitud y justificación del médico tratante para servicio médico no POS” el 2 de junio de 2016. Como respuesta, la EPS le anunció que su solicitud había sido anulada. No obstante, no es posible establecer la fecha de esta respuesta, pues la prueba anexada no cuenta con ninguna especificidad al respecto y la tutelante se limitó a manifestar que “(…) después de varios días [de haberla solicitado] fui a reclamar la orden de la cirugía y me informaron que mi solicitud se encuentra anulada.” Asimismo, se encuentra que la fecha de radicación de la acción de tutela fue el 8 de septiembre de 2016, constatando que transcurrieron tres meses entre un evento y otro.[31] Por lo tanto, se reitera que este lapso de tiempo ha sido reconocido por la jurisprudencia como razonable. 8.2.3. Subsidiariedad Establecida la procedencia respecto a la inmediatez, es necesario evaluar si la acción supera el requisito de subsidiariedad. En el caso concreto, se considera que a pesar de la existencia de un mecanismo accesible y expedito como es el trámite ante la Superintendencia, las particularidades del caso limitan su eficacia en este momento. Las razones son exactamente las mismas que fueron esgrimidas en el expediente T-5.987.325. Como consta en el expediente, la señora Yalis Jazmín es una persona que ha venido padeciendo una multiplicidad de enfermedades producto de las cuales le han practicado al menos tres cirugías en menos de cuatro años, siendo una de ellas el retiro de un tumor que le causó la pérdida de 25 kilogramos de peso. Además, se evidencia que, de acuerdo con los conceptos médicos de su propia EPS, “El uso de pasiretoide en esta paciente es difícil, porque ha tenido muchas dificultades con el acceso a servicios de salud y aun medicamentos del POS como son las insulinas; tiene mal control metabólico crónico; por lo que me inclinaría más a un tratamiento quirúrgico definitivo.”[32] Todo lo anterior, es evidencia suficiente de la condición de vulnerabilidad que ostenta, tanto por los efectos naturales de su enfermedad, como por la presunta falta de diligencia de su EPS en la prestación de los servicios de salud. No es posible obviar, entonces, el desgaste que ha implicado para la accionante llegar hasta la instancia de Revisión en la Corte Constitucional, en reclamo de la protección de su derecho a la salud. Por lo tanto, a partir de los fundamentos jurisprudenciales que han sido suficientemente expuestos, respecto al conocimiento de este tipo de casos en instancia de revisión ante este Tribunal y de la segunda instancia del trámite ante la Superintendencia, la Sala encuentra desproporcionado (i) remitir a la señora Yalis Jazmín a que presente su reclamación ante la Superintendencia Nacional de Salud, mecanismo que en el caso concreto no sería eficaz, pues no debe olvidarse el tiempo que ya ha transcurrido entre la instauración de la tutela y la decisión de esta Corporación; y (ii) exponerla a una eventual impugnación, sin percatarse de los tiempos totales que podría tomar una decisión definitiva sobre el caso. Por las razones expuestas, se concluye que en el caso concreto el mecanismo principal carece de eficacia y, por lo tanto, la Sala encuentra satisfechos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. 8.3. Expediente T-6.006.543 El señor Aldo Gil padece “falla renal crónica, osteomielitis y diabetes tipo I” de acuerdo con la historia clínica aportada como anexo al escrito de tutela. Como consecuencia de esta enfermedad, estuvo internado en urgencias desde el 12 de julio de 2016 esperando una cirugía para atender al síntoma de necrotización de su mano derecha. No obstante, al momento de instaurar la tutela, la EPS no había ordenado su traslado a la ciudad de Medellín para la práctica de la cirugía, argumentando que no había disponibilidad en ese momento. 8.3.1. Legitimación en la causa Como se explicó (supra, fundamento jurídico n° 3), la acción de tutela puede ser instaurada a través de la figura de agente oficioso cuando el interesado no esté en capacidad de promover su propia defensa. En el caso particular del señor Gil Zapata es evidente que, estando internado en urgencias con una “falla renal crónica, osteomielitis y diabetes tipo I”[33], le era imposible presentar por sí mismo una acción de tutela e incluso hacerlo mediante apoderado judicial. Ahora bien, también se requiere que quien haya actuado en representación de los intereses de la persona afectada, manifieste expresamente en la acción que concurre como agente oficioso. En el caso particular, la señora María Eugenia Zapata Gil manifiesta que está actuando “en nombre y representación de [su] hijo Aldo Alexis Gil Zapata”.[34] Si bien es cierto que no hace explícita la calidad de agente oficiosa, sino que afirma ser “apoderada”, acertó en aclarar que su acción iba dirigida a la protección de los derechos fundamentales de su hijo, que en ese momento no estaba habilitado para hacerlo por sí mismo. Bajo las anteriores circunstancias, es posible afirmar que la acción cumple con las dos condiciones necesarias para aceptar la instauración a través de agente oficioso. Entonces, respecto a la legitimación por pasiva, se encuentra que en efecto el señor Aldo Gil está afiliado a Cafesalud EPS (como consta en su historia clínica), situación que confirma que es esta la entidad encargada de suministrarle los servicios de salud, razón por la cual, se verifica la legitimación por pasiva en el caso concreto. 8.3.2. Inmediatez Con base en las prueba allegadas al expediente, la Sala constata que no transcurrió más de una semana entre el ingreso del señor Gil Zapata a la sección de Urgencias de la Clínica -que se dio el 12 de julio de 2016- y la instauración de la acción de tutela, fechada el 19 de julio del mismo año. En consecuencia, se concluye que esta fue promovida de manera oportuna y en un plazo razonable. 8.3.3. Subsidiariedad En el caso del señor Gil Zapata, la Sala considera -teniendo en cuenta las particularidades del caso- que el juez de tutela es competente para resolver de manera definitiva el asunto por las razones que a continuación se esgrimen. Primero, porque las patologías que llevaron al accionante a requerir una cirugía de emergencia tienen una trayectoria conocida por su EPS, al punto que su historia clínica hace referencia a “[p]aciente con enfermedad renal crónica terminal”,[35] lo cual muestra su evidente necesidad de tratamiento integral y sin dilaciones, para garantizar el mayor nivel posible de su derecho a la salud. Segundo, porque sería un atropello atribuirle la carga de desagregar el tratamiento entre lo estrictamente necesario para que no fallezca o padezca sufrimiento extremo, a cargo del juez de tutela, y los demás procedimientos que garantizan que en efecto reciba un tratamiento integral, a cargo de la Superintendencia. Lo anterior no es óbice para que en determinados casos, el juez de tutela pueda hacer tal separación. En efecto, si hay desconexión entre una medida específica que suprima la inminencia de un daño y otros tratamientos que estén siendo reclamados en un mismo caso, el juez de tutela podrá remitir al accionante ante la Superintendencia. Pero es diferente, cuando la sustracción de los procedimientos complementarios pone en riesgo la vida digna o la integridad de alguna persona, pese a que el procedimiento o tratamiento más inmediato se garantice. En consecuencia, la Sala encuentra procedente la acción de tutela de Aldo Gil, al encontrar que en el caso concreto, el mecanismo ante la Superintendencia de Salud no sería del todo idóneo y eficaz, respecto a la necesidad de un tratamiento integral que garantice la máxima satisfacción posible del derecho a la salud, y por el contrario, sería una carga desproporcionada exigirle que bajo las circunstancias actuales, acuda ante la autoridad administrativa en busca de una solución definitiva. 8.4. En síntesis, la Sala encuentra que las acciones de tutela instauradas en el marco de los procesos T-5.987.325, T-6.001.403 y T-6.006.543 son procedentes, por lo que continuará con el análisis de fondo de cada uno de los casos. 9. Planteamiento de los problemas y aspectos jurídicos a tratar Las accionantes en los tres procesos consideran que las EPS Cafesalud[36] y Coomeva[37] han vulnerado los derechos a la dignidad humana, la seguridad social y la salud de Yalis David, Berly Torres y Aldo Gil. En la situación de la señora Torres, la EPS no ha llevado a cabo la operación requerida y, según la demandante, simplemente le han manifestado que “debe seguir esperando”. Entre tanto, en el caso de la señora Yalis David, la causa de la no realización para la práctica de la cirugía, ocurrió porque Cafesalud le ha solicitado que allegue al menos otros dos conceptos médicos, conforme con los cuales, se trata de una cirugía funcional y no estética. En el caso particular del señor Aldo Gil, la agente oficiosa alega que se está vulnerando el derecho a la vida de su agenciado, al no realizar de manera inmediata su trasladarlo a la ciudad de Medellín, lugar en el cual los médicos especializados adelantarían el procedimiento quirúrgico necesario para salvaguardar su integridad, pues según la agente, la EPS respondió en diversas ocasiones que “no [había a] dónde enviarlo.” En los casos de las señoras Berly Torres Rodríguez y Yalis David Cortez, los jueces de instancia consideraron que la tutela era improcedente por existir un mecanismo expedito y eficaz en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, y por no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable que activara la competencia del juez constitucional. Por el contrario, en el caso del señor Aldo Gil, la juez consideró que aún frente a la existencia de otro mecanismo, la demostración de un perjuicio irremediable hacía competente al juez de tutela para tomar medidas transitorias que evitaran la consolidación de un daño. En los términos anteriores, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: (1) En relación con los expedientes T-5.987.325 y T-6.006.543: ¿la dilación injustificada de las EPS para practicar cirugías de carácter funcional -prescritas por médicos tratantes adscritos a las mismas-, compromete los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la seguridad social de personas que por sus patologías se encuentran en situación de vulnerabilidad? (2) Respecto del expediente T-6.001.403: ¿la exigencia, por parte de la EPS, de presentar conceptos adicionales al del médico tratante en relación con el carácter funcional de la cirugía de una persona que por sus patologías se encuentra en situación de vulnerabilidad, constituye una vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la seguridad social? Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala reiterará su jurisprudencia sobre (i) el derecho a la salud; (ii) las diferencias entre cirugías funcionales y estéticas; (iii) el cubrimiento de gastos de transporte para pacientes y acompañantes; (iv) el plazo razonable en la prestación de servicios de salud; y (v) las demoras en la prestación de los mismos. Por último, a partir del marco teórico expuesto, la Sala procederá a dar respuesta a los problemas jurídicos planteados. 9.1 Derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia En la actualidad es indiscutible el carácter fundamental que tiene el derecho a la salud[38], no solo porque la Ley 1751 de 2015[39] así lo dispone en su artículo 2[40], sino porque la jurisprudencia de la Corte Constitucional también lo ha reconocido. En la sentencia T-760 de 2008, este Tribunal señaló que “(…) la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.” Además de su carácter de fundamental y autónomo, el derecho a la salud “(…) se encuentra estrechamente ligado a la efectividad de otras garantías como la vida, la integridad personal y la seguridad social, así como a la esencia misma de la dignidad humana, entendida como eje fundamental del pacto político.”[41] En relación con lo anterior, la Corte ha afirmado que los servicios de salud tienen dos facetas, una de las cuales en la que se trata de un servicio público, y otra en la que es un derecho fundamental.[42] Cada una de estas se rige por principios y características particulares, así, en el primer rol, el servicio debe ser prestado de acuerdo con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en concordancia con los artículos 48 y 49 de la Carta Política; mientras que en el segundo caso“(…) la salud debe ser prestada de manera oportuna, eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de continuidad, integralidad e igualdad”.[43] Además de los principios enunciados, la salud como derecho fundamental está compuesto por cuatro elementos esenciales,[44] a saber: la disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad, los cuales son teóricamente diferenciables, pero fácticamente inescindibles para la garantía del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia: “[L]a disponibilidad implica que el Estado tiene el deber de garantizar la existencia de medicamentos esenciales, agua potable, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías, instituciones de salud y personal profesional competente para cubrir las necesidades en salud de la población; [L]a aceptabilidad hace referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso de la diversidad de los ciudadanos, prestando el servicio adecuado a las personas en virtud de su etnia, comunidad, situación sociocultural, así como su género y ciclo de vida; [L]a accesibilidad corresponde a un concepto mucho más amplio que incluye el acceso sin discriminación por ningún motivo y la facilidad para acceder físicamente a las prestaciones de salud, lo que a su vez implica que los bienes y servicios estén al alcance geográfico de toda la población, en especial de grupos vulnerables. De igual manera, se plantea la necesidad de garantizar la accesibilidad económica y el acceso a la información; y [L]a calidad se vincula con la necesidad de que la atención integral en salud sea apropiada desde el punto de vista médico y técnico, así como de alta calidad y con el personal idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las necesidades de los pacientes y/o usuarios.”[45] Adicionalmente, esta Corporación señaló el carácter complejo del derecho a la salud, en tanto “(…) su concepción, como la diversidad de obligaciones que de éste se derivan, le demandan al Estado y a la sociedad, una diversidad de facultades positivas y negativas para su cumplimiento.”[46] Ahora bien, desde una perspectiva más enfocada en el sujeto, la Corte Constitucional ha definido el derecho a la salud, como “(…) un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.”[47] Incluso, en un sentido más amplio, en términos de las dimensiones del sujeto, ha sostenido que se trata de “(…) la facultad que tiene todo ser humano de mantener la nor...