Sentencia T-396 de 2014

T-396-14 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-396/14 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Término razonable debe valorarse en cada caso concreto La jurisprudencia de esta corporación ha sostenido reiteradamente que en todos los casos es necesario demostrar que la acción de tutela se interpuso dentro de un término oportuno, justo y razonable. Al mismo tiempo ha señalado –ya que no es un parámetro absoluto- que la definición del cumplimiento de dichos requisitos corresponde al juez constitucional en cada evento. Ante todo, la Corte ha precisado que ese concepto está atado a la eficacia del mecanismo reforzado de protección de los derechos fundamentales. De acuerdo a la jurisprudencia, la tutela procede cuando se utiliza con el fin de prevenir un daño inminente o de hacer cesar un perjuicio que se está causando al momento de interponer la acción. Ello implica que es deber del accionante evitar que pase un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado desde que se presentó la actuación u omisión que causa la amenaza o vulneración de las garantías constitucionales. El incumplimiento de la obligación ha llevado a que se concluya la improcedencia de la acción, impidiendo la protección de los derechos invocados. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Relevancia constitucional del requisito general de subsidiariedad para su procedencia excepcional El principio de subsidiariedad de la acción de tutela envuelve tres eventos importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia cuando el proceso se encuentra en trámite ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial como requisito general de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia para revivir términos y etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico Es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados. Entonces, por vía de tutela, no es viable revivir términos de caducidad agotados, en la medida que se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales. Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios. DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Características ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PROFERIDAS EN EL CURSO DE UNA ACCION POPULAR-Improcedencia por incumplimiento del requisito de inmediatez y de subsidiariedad de comunidad indígena que alega vulneración del derecho a la consulta previa para cierre de vía vehicular al interior del parque arqueológico San Agustín PATRIMONIO ARQUEOLOGICO SAN AGUSTIN-Protección por autoridades para impedir de manera definitiva el tránsito vehicular de comunidad indígena al interior del Parque Arqueológico San Agustín, de acuerdo con órdenes dadas en acción popular Referencia: expediente T-4237949 Acción de tutela interpuesta por Javier Orlando Emen[1] Quinayas como representante legal del resguardo Yanakuna San Agustín-Huila, contra el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión de Oralidad. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio dos mil catorce (2014) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Andrés Mutis Vanegas (E), Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, y 33 y concordantes del Decreto ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA: Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por Javier Orlando Emen Quinayas como representante legal del resguardo Yanakuna San Agustín-Huila, contra el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión de Oralidad. I. Antecedentes El líder indígena Emen Quinayas, a través de apoderada judicial, interpuso acción de tutela en representación del resguardo Yanakuna San Agustín por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la consulta previa y a la participación, autonomía e integridad étnica, así como el derecho colectivo al territorio indígena. Para el efecto narró los siguientes 1. Hechos: 1.1. Precisa que el pueblo indígena Yanakuna, resguardo San Agustín, fue reconocido a través de la Resolución 031 de 2001 expedida por el Incora. 1.2. Refiere que mediante comunicación WHC/74/2008.2/NS7MGL/55 dirigida al Estado colombiano en agosto de 2007, la Unesco informó que en la sesión XXXI del Comité del Patrimonio Mundial, celebrada en junio de 2007, se abordó la problemática referida a la construcción y puesta en funcionamiento de una vía vehicular en el parque arqueológico de San Agustín. Indica que en ese oficio se recomendó implementar las recomendaciones efectuadas por la “misión de vigilancia reactiva” y especialmente cuatro actividades establecidas en el numeral 3. De estas resalta la siguiente: “d).- Cerrar la carretera construida y prohibir el tráfico vehicular, desarrollando un sendero peatonal interpretativo para comunicar el asentamiento indígena y promocionar su visita, e invita al Estado parte a presentar opciones alternas para mejorar el sistema de vías para las comunidades locales;” 1.3. Relata que en el 2010 la Defensoría del Pueblo entabló acción popular contra varias entidades públicas y el resguardo indígena Yanakuna, en defensa del patrimonio cultural que estimaba vulnerado por el funcionamiento de la vía vehicular al interior del parque arqueológico San Agustín, solicitando que se impidiera el tránsito automotor por ese lugar. 1.4. Precisa que el 30 de agosto de 2012 el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, amparó el derecho colectivo referido y ordenó a la comunidad indígena que “se abstenga de transitar por la vía que comunica la carretera central con el sector La estación del parque arqueológico de San Agustín, en vehículos automotores, motocicletas, bicicletas y demás elementos de tracción animal (Zorras y otros) y que se respeten las señales que se instalaran (sic) indicando su cierre”. En el fallo se incluyeron las recomendaciones de la Unesco y se fijaron obligaciones al Icanh, al Ministerio de Cultura, el departamento del Huila y el municipio de San Agustín. 1.5. Indica que no comprende por qué en la sentencia referida se afirmó que el derecho a la consulta previa solamente opera sobre políticas públicas de carácter general y que, por tanto, no puede ser aplicado sobre actos administrativos de carácter particular, máxime cuando allí se ordenó la construcción de un sendero peatonal que afecta al pueblo indígena directamente, “pues el territorio que pretende comunicar y promocionar su visita es el espacio, donde se ubica la Yashay Wassi o casa del saber (llamada también maloka) y su escuela indígena”. 1.6. Explica que en la Yashay Wassi “la comunidad se reúne alrededor del Padre Fuego, le ofrendan la mama koka y diversas plantas medicinales y aromáticas para que la comunidad pueda estar en armonía con los espíritus y energías de la Madre Naturaleza y así poder pensar y reflexionar sobre la misma comunidad, sus Planes de Vida, sus problemas y fortalezas, es donde la chirimía, el mito y la danza ancestral toma fuerza y se hace memoria colectiva.” 1.7. Enfatiza que el territorio referido es muy importante para el resguardo y que por tanto, la decisión de construir un sendero peatonal vulnera los derechos de los pueblos indígenas. 2. Pretensión. Como consecuencia de lo anterior, el líder indígena solicita la protección de los derechos fundamentales y colectivos del resguardo, para lo cual requiere que se revoque la sentencia dictada el 30 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión. 3. Causales generales y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales invocadas por el actor Luego de referir los derechos fundamentales de los que son titulares los pueblos indígenas, el señor Emen Quinayas desarrolló los fundamentos aplicables a la acción de tutela contra providencias judiciales, especialmente por el desconocimiento del precedente, así como la importancia de la consulta previa. Posteriormente estimó que el caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad, particularmente afirmó que la comunidad no interpuso el recurso de apelación contra el sentencia censurada porque “no contaba el acompañamiento de una defensa técnica, por falta de recursos económicos”. Más adelante explicó que la orden judicial constituye un perjuicio irremediable porque la intervención sobre su territorio “se realizaría hacia su centro espiritual y su lugar de reunión”, y derivó que el único medio idóneo para la defensa de sus derechos es la tutela. Argumentó que también cumple con el requisito de inmediatez teniendo en cuenta que el amparo no es interpuesto por un “ciudadano común”, y por último afirmó que la acción constitucional no se interpone contra otra acción de tutela. En lo que se refiere a los criterios específicos de procedibilidad evidenció que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila desconoció el precedente que da alcance al derecho fundamental a la consulta previa, el cual no la limita solamente a las políticas públicas de carácter general. 4. Pruebas. En el trámite de la acción de tutela fueron aportados los siguientes documentos: - Fotocopia de la sentencia dictada por la Sala Cuarta de Decisión en la Oralidad del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, el 30 de agosto de 2012, dentro de la acción popular interpuesta por la Defensoría Regional del Pueblo contra la Nación, el Ministerio de Cultura y otros (folios 50 a 71). - Fotocopia de la demanda de acción popular interpuesta por el apoderado de la Defensoría Regional del Pueblo (folios 146 a 150). - Fotocopia de la contestación de la demanda de acción popular efectuada por el apoderado del Instituto Colombiano de Antropología e Historia –Icanh- (folios 151 a 159). - Fotocopia del recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Icanh respecto de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, dentro de la acción popular interpuesta por la Defensoría del Pueblo (folios 160 a 163). - Fotocopia del acta de la reunión sostenida para dar cumplimiento a la sentencia de acción popular, adelantada mediante video conferencia efectuada el 8 de febrero de 2013, así como de varios oficios remitidos al Tribunal Administrativo del Huila con el mismo objetivo (folios 164 a 186). - Fotocopias del expediente policivo, la acción penal y las acciones administrativas adelantadas por el municipio de San Agustín en razón al cumplimiento de la acción popular (4 folios y cuatro cuadernos del folio 1 a 348, 349 a 616 y 617 al 669 y otro con 81 folios). 5. Trámite en primera instancia y respuestas de las entidades vinculadas. 5.1. Mediante auto del 9 de septiembre de 2013 la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y procedió a ordenar la notificación a las entidades accionadas. De la misma forma, decidió vincular como tercero interesado a la Defensoría Regional del Pueblo del departamento del Huila. Las respuestas a la demanda se adjuntaron en el siguiente orden: 5.2. El magistrado que presentó ponencia dentro de la acción popular formulada por la Defensoría Regional del Pueblo consideró que la tutela interpuesta por el señor Emen Quinayas debía ser rechazada por improcedente. Informó que durante ese trámite el cabildo compareció asistido por apoderado judicial y, sin embargo, no presentó el recurso de apelación contra el fallo. Indicó que no es cierto que la comunidad no contara con defensa técnica por falta de recursos económicos y refirió que la demanda tampoco cumple con el requisito de inmediatez ya que transcurrió casi un año desde el momento en que se profirió la sentencia censurada. 5.3. A través del coordinador del grupo de defensa judicial, el Ministerio de Cultura se opuso a la pretensión de la acción de tutela. Observó que la sentencia analizó todos los aspectos de la controversia y se ajustó al sistema constitucional y jurídico colombiano. Advirtió que la providencia protege un bien de interés cultural para Colombia y la humanidad, consideró que la decisión también resguarda a los grupos indígenas que habitan en la zona, quienes fueron vinculados al procedimiento, y anotó que el actor no presentó el recurso de apelación correspondiente. Agregó que la comunidad ha presentado varias acciones de tutela por la misma causa y precisó que este amparo no cumple con el requisito de inmediatez. 5.4. La apoderada judicial del Instituto colombiano de Antropología e Historia –Icanh- precisó algunos de los hechos expuestos en la demanda, de la siguiente manera: señaló que la acción popular fue tramitada en debida forma, que la sentencia se encuentra ejecutoriada y que el resguardo Yanacona no presentó el recurso de apelación correspondiente. En cuanto al cumplimiento de ese fallo, observó que se han presentado múltiples inconvenientes lo que, sin embargo, no ha impedido que se hagan concertaciones con la comunidad. Señaló que la construcción del sendero peatonal se encuentra suspendida por la oposición de los indígenas y a la espera de que la vía terciaria sea adecuada por parte del municipio de San Agustín. Asimismo, la funcionaria señaló que la sentencia de acción popular no vulnera el territorio indígena atendiendo que el sendero que fue cerrado se encuentra dentro del parque arqueológico San Agustín, de propiedad de la Nación, y que la comunidad demandante cuenta con otra vía de acceso vehicular. 5.5. El Gobernador del departamento del Huila consideró que la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo no contiene defecto alguno. Indicó que desde el inicio de la acción popular se opuso a sus pretensiones porque no son competencia de esa entidad territorial. 5.6. El alcalde del municipio de San Agustín se opuso a la pretensión de la acción de tutela e informó que el sendero peatonal ordenado en la sentencia de la acción popular no ha podido construirse debido a la “férrea oposición” de la comunidad indígena accionante y de algunos habitantes de la vereda Nueva Zelanda. Consideró que el fallo censurado protege derechos colectivos superiores y calificó que el “simple capricho” del resguardo no ha permitido su cumplimiento, sobre todo porque no se está impidiendo el ingreso a la Maloka, ya que existen dos entradas por vía carreteable. Aclaró que el sendero peatonal no hace parte del resguardo Yanakuna, sino que está incluido en el parque arqueológico San Agustín, declarado patrimonio histórico de la humanidad por la Unesco en 1995. Relató que las diferentes actividades dispuestas por el fallo fueron cumplidas pero que la comunidad ha acudido a las vías de hecho y a la violencia para impedir la protección del sendero, lo que llevó, incluso, a interponer una acción de carácter penal. De ese texto vale la pena resaltar lo siguiente: “Posteriormente el día 22 de mayo de 2013, se realizó el cierre definitivo del camino, donde los funcionarios y el personal de la Policía Nacional fueron atacados con botellas con gasolina, artefactos explosivos improvisados con metrallas, piedras y llantas quemadas, de acuerdo a lo registrado en el acta de la diligencia.” Agregó que ya fue aprobado el proyecto para intervenir y mejorar la vía de acceso al resguardo Yanacona, designándose como ejecutor al departamento del Huila. 6. Sentencia de instancia única. Mediante providencia del 4 de diciembre de 2013 la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el líder indígena Emen Quinayas. En primer lugar relacionó los criterios generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, unificados en la sentencia del 31 de julio de 2012. Con base en estos, determinó que la comunidad tardó diez meses en interponer el amparo, sin que exista una justificación atendible para ello. Agregó que el requisito de subsidiariedad también es desconocido ya que no se presentó el recurso de apelación contra el fallo de la acción popular. 7. Actuaciones desplegadas con motivo del trámite de revisión La acción de tutela interpuesta por el señor Emen Quinayas fue seleccionada y repartida a través del Auto del 25 de febrero de 2014, el cual fue notificado por medio del estado número 3 del 25 de marzo del mismo año. Posteriormente y previo a dictarse fallo, la jefe de la oficina jurídica del Icanh remitió escrito en el que reitera sus argumentos y allega más pruebas para ser valoradas por la Sala de Revisión (53 folios y un CD). II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia. Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto ley 2591 de 1991. 2. Planteamiento de la acción y problema jurídico. Lo descrito lleva a que esta Sala de Revisión se plantee los siguientes problemas jurídicos: ¿el amparo de derechos fundamentales presentado por el líder del resguardo Yanakuna cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales?; si es así deberá definir si ¿la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo desconoce el derecho fundamental a la consulta previa? Para dar respuesta a esas cuestiones la Sala reiterará los criterios jurisprudenciales de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales y definirá los elementos y el alcance del derecho fundamental a la consulta previa. 3. Criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia[2]. 3.1. Desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y los primeros pronunciamientos de esta Corporación[3], se ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente contra providencias judiciales. Ello tiene fundamento en el artículo 86 superior, el cual establece que mediante dicho instrumento podrá reclamarse la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando resulten amenazados o vulnerados por “cualquier autoridad pública”. Al abordar lo concerniente a quiénes constituyen autoridad pública, este Tribunal ha manifestado que del contenido del artículo 86 constitucional se desprende que son “todas aquellas personas que están facultadas por la normatividad para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y cuyas actuaciones obliguen y afecten a los particulares”[4]. De igual modo, en las sentencias T-006 de 1992[5] y C-590 de 2005[6] se trajeron a colación los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, de los cuales pueden extraerse los fundamentos que llevaron a acoger la procedencia del recurso de amparo contra “cualquier autoridad pública” y de esa manera contra providencias judiciales. 3.2. La sentencia C-543 de 1992 no fue ajena a la jurisprudencia constitucional que le antecedía, toda vez que si bien en tal determinación se declaró la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, que contemplaban la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Corporación luego de enfatizar que los jueces son “autoridades públicas”, registró claramente que: “Nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo, que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe contra los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual si está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente. En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia” [subrayas al margen del texto original]. Lo anterior significa que la citada sentencia terminó excluyendo del ordenamiento jurídico colombiano la normatividad que hacía procedente la acción de tutela contra providencias judiciales como regla general, permitiendo su procedencia solo de manera excepcional como hasta hoy ha insistido la Corte Constitucional. Ello se comprueba notoriamente con las numerosas sentencias de revisión y unificación de tutela que reiteran la procedencia extraordinaria del amparo frente a decisiones judiciales, que han llevado con el paso del tiempo, más de 21 años, a construir una sólida línea jurisprudencial en cuanto a los supuestos de procedibilidad de la acción, que vienen a constituir el reflejo de las distintas situaciones que enfrenta la comunidad respecto de la efectividad de sus derechos fundamentales, como el debido proceso[7]. 3.3. En consecuencia, la tutela solamente resulta viable contra providencias judiciales si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos, como de carácter general que habilitan la presentación de la acción y, otros, de carácter específico que conciernen a la procedencia del amparo una vez interpuesta. 3.4. Siguiendo la exposición hecha en la sentencia C-590 de 2005, el juez de tutela, al estudiar la procedencia de la acción, debe constatar que se cumplen los siguientes requisitos formales: (i) que el asunto sometido a estudio tenga relevancia constitucional[8]; (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela[9]; (iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad[10]; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales; (v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible[11]; y (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela[12]. 3.5. Además de los requisitos generales mencionados, para que proceda el amparo contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos: orgánico[13], sustantivo[14], procedimental[15] o fáctico[16]; error inducido[17], decisión sin motivación[18], desconocimiento del precedente constitucional[19] y violación directa a la constitución[20]. 3.6. En este orden de ideas, los criterios esbozados constituyen un catálogo a partir del cual es posible comprender y justificar a la luz de la Constitución y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.7. Partiendo de la exposición y teniendo en cuenta el contexto del asunto que ocupa la atención de esta Sala de Revisión, en el siguiente acápite se desarrollará lo concerniente a los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, los cuales constituyen dos de los ejes "generales" a partir de los cuales se determina la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4. El principio de inmediatez. Reiteración de jurisprudencia[21]. La jurisprudencia de esta corporación ha sostenido reiteradamente que en todos los casos es necesario demostrar que la acción de tutela se interpuso dentro de un término oportuno, justo y razonable[22]. Al mismo tiempo ha señalado –ya que no es un parámetro absoluto- que la definición del cumplimiento de dichos requisitos corresponde al juez constitucional en cada evento. Este requisito de procedibilidad está concebido en la misma Carta Política, la cual en su artículo 86 preceptúa lo siguiente: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.” Ante todo, la Corte ha precisado que ese concepto está atado a la eficacia del mecanismo reforzado de protección de los derechos fundamentales. De acuerdo a la jurisprudencia, la tutela procede cuando se utiliza con el fin de prevenir un daño inminente o de hacer cesar un perjuicio que se está causando al momento de interponer la acción. Ello implica que es deber del accionante evitar que pase un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado desde que se presentó la actuación u omisión que causa la amenaza o vulneración de las garantías constitucionales. El incumplimiento de la obligación ha llevado a que se concluya la improcedencia de la acción, impidiendo la protección de los derechos invocados. Para establecer la razonabilidad del tiempo transcurrido entre el desconocimiento de la atribución fundamental y el reclamo ante el juez constitucional, la jurisprudencia ha establecido un conjunto de pasos o espacios de justificación. Al respecto, la sentencia T-743 de 2008 precisó lo siguiente: “La Corte Constitucional ha establecido algunos de los factores que deben ser tenidos en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado;[23] (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.[24] A partir del desarrollo de las nociones mencionadas, el juez de tutela puede hallar la proporcionalidad entre el medio judicial utilizado por el accionante y el fin perseguido, para de esta manera determinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental reclamado. Además de lo anterior, la jurisprudencia también ha destacado que puede resultar admisible que transcurra un extenso espacio de tiempo entre el hecho que generó la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias claramente identificables[25]: la primera de ellas, cuando se demuestra que la afectación es permanente en el tiempo[26] y, en segundo lugar, cuando se pueda establecer que “… la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”[27]. Así, en conclusión, es evidente que la naturaleza de algunos derechos fundamentales conlleva a que su goce efectivo implique el acaecimiento de varios actos sucesivos y/o complementarios. Esto obliga, en paralelo, a que el análisis de procedibilidad de la acción de tutela deba ir atado al reconocimiento de cada una de esas etapas. En estos términos, el límite incontestable para interponer la solicitud de protección no es el transcurso de un periodo de tiempo determinado, sino el acaecimiento del fenómeno de la carencia actual de objeto[28]. La sentencia T-883 de 2009 advirtió que para que el amparo sea procedente, no obstante haber transcurrido un tiempo prolongado desde la ocurrencia del acto lesivo, se requiere que la afectación de derechos fundamentales que se pretende remediar sea actual[29]. 5. El principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia. El inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política[30] y el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991[31], revisten a la acción de tutela de un carácter subsidiario por cuanto solo es procedente cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Vale señalar que los medios de defensa judiciales deben ser valorados en cuanto a su idoneidad y eficacia, respecto a las circunstancias en que se encuentre el solicitante. El carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido señalado por la Corte desde sus primeros pronunciamientos en la materia. Así, en la sentencia C-543 de 1992, se sostuvo que “tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (…) Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales(…) tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso…” Decisión que, entre otras, fue reiterada en la sentencia SU-622 de 2001 y posteriormente en la sentencia C-590 de 2005, donde se señaló que la acción de tutela es un medio de defensa judicial subsidiario y residual, y que las acciones judiciales ordinarias constituyen supuestos de reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales. En igual sentido, la Sala Plena en la sentencia SU-026 de 2012, señaló lo siguiente: “Es necesario resaltar que la acción de tutela no es, en principio, el instrumento judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues el ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la estructura de órganos de la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico cuyo movimiento se activa a partir de la utilización de una serie de mecanismos judiciales que buscan garantizar la corrección de las providencias judiciales”. Por otra parte, en la sentencia SU-424 de 2012 se destacó: “(…) a la acción de tutela no puede admitírsele, bajo ningún motivo, como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten[32]”. Hechas las anteriores precisiones es dable establecer que el principio de subsidiariedad de la acción de tutela envuelve tres eventos importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. En tal sentido se desarrollará cada uno de ellos. 5.1. Improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial cuando el proceso aún se encuentra en trámite. La Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, se puede presentar en dos escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) se encuentra en curso. En el segundo de los escenarios, la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario. Sobre el particular en la sentencia T-113 de 2013 se consignó: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido[33]; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso[34]. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales.” En tal sentido, la Corte ha sido enfática al considerar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo[35]. Es así como esta Corporación ha precisado algunas razones que resaltan la importancia del estudio del requisito de subsidiariedad a fin de determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[36], dentro de las que se destaca el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial. En concreto se indicó: “Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso. Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: ‘tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes’. Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.” Teniendo en cuenta que la subsidiariedad se deriva del carácter excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de tutela, el cual le impone al ciudadano la obligación de acudir a los otros mecanismos antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través del amparo constitucional, la Corte ha indicado que los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias y solo en casos excepcionales a través de la acción de tutela. 5.2. Improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial cuando no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios. Como se indicó en la sentencia C-590 de 2005, constituye “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”. En consecuencia, no resulta procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el actor no ha utilizado o agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judiciales que el ordenamiento jurídico le ha otorgado para la protección de sus derechos fundamentales. Es así como el agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial constituye un requisito ineludible para la procedencia de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias, el juez constitucional compruebe que los otros medios judiciales no son eficaces para la protección de las garantías invocadas. En la sentencia T-161 de 2005, esta Corporación enfatizó que: “la tutela no fue creada para sustituir los mecanismos de defensa ordinarios. Para el Tribunal, la acción del artículo 86 de la Carta tiene carácter excepcional en la medida en que únicamente responde a las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos ni sustituirlos. De allí que la Corte haya afirmado que dicha acción constituye un instrumento democrático con que cuentan los ciudadanos para reclamar ante los jueces dicha protección de sus derechos constitucionales, pero de la cual, en razón a su excepcionalidad, no puede abusarse ni hacerse uso cuando existan otros medios judiciales idóneos para la definición del conflicto asignado a los jueces ordinarios con el propósito reiterado de obtener, entre otras consideraciones, un pronunciamiento más ágil y expedito.” Entonces, con miras a obtener la protección de sus garantías, los ciudadanos están obligados a acudir de manera preferente a los mecanismos ordinarios y extraordinarios, cuando ellos se presenten como conducentes para conferir una eficaz protección constitucional[37], y solo en caso de que dichos mecanismos carezcan de idoneidad o eficacia, es que procedería la acción de tutela para su protección. Esta exigencia pretende asegurar que la acción de tutela no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador[38]. Igualmente, en reciente pronunciamiento, este tribunal constitucional reiteró esta posición y confirmó que siempre que existan recursos ordinarios o extraordinarios para alcanzar la validez de los derechos fundamentales, se debe acudir a ellos de manera preferente, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos previstos por el proceso ordinario. En la sentencia T-746 de 2013 se expuso: “En este sentido, la subsidiariedad y la excepcionalidad de la acción de tutela, permiten reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como mecanismos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, se debe acudir a ellos preferentemente, siempre que sean conducentes para conferir una eficaz protección constitucional de los derechos fundamentales de los individuos. Razón por la cual, quien invoca la transgresión de sus derechos fundamentales por esta vía, debe agotar los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.[39] Esta exigencia pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que remplace aquellos diseñados por el legislador[40].” Es así como en diferentes oportunidades esta Corporación ha declarado la improcedencia del amparo al verificar que no se agotaron todos los recursos ordinarios y extraordinarios antes de acudir a la acción de tutela. Al respecto se pueden constatar las siguientes decisiones: En la sentencia SU-858 de 2001, la Corte Constitucional estudió el caso del Exsenador Édgar José Perea Arias en contra de la Sala Plena del Consejo de Estado, que mediante providencia de 18 de julio de 2000 decidió decretar la pérdida de su investidura[41]. En esa oportunidad encontró este tribunal constitucional que el accionante aún contaba con la posibilidad de acudir al recurso extraordinario especial de revisión (art. 17 de la Ley 144 de 1994). En la sentencia SU-1299 de 2001[42], se alegó el desconocimiento de la prohibición de la reformatio in pejus. Esta Corporación sostuvo que a pesar de la irregularidad presentada, debía agotarse primero el recurso de casación. 5.3. Improcedencia de la acción de tutela cuando se utiliza para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. En atención al carácter exceptivo de la acción de tutela, la misma resulta improcedente cuando se pretende emplear para reabrir un asunto litigioso que por negligencia, descuido o distracción de las partes, se encuentra debidamente resuelto. En tal sentido, desde los primeros pronunciamientos de esta Corte, se ha indicado: “Si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional.”[43] En igual sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-753 de 2006 señaló que existe el deber de agotar oportuna y adecuadamente las vías judiciales ordinarias, antes de acudir a la acción de amparo. “Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela[44], se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.” En ese orden de ideas, es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados. Así se expuso en la sentencia SU-037 de 2009. “En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.” Entonces, por vía de tutela, no es viable revivir términos de caducidad agotados, en la medida que se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales. En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios. 6. Algunas características del derecho fundamental a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia. La Corte ha destacado que el derecho fundamental a la consulta previa tiene sustento constitucional en la visión pluralista de nuestra sociedad, en la adopción de medidas especiales, de carácter favorable, frente a grupos vulnerables (artículo 13 CP); en la diversidad étnica que prescribe el respeto de las diferencias culturales como elemento constitutivo de la Nación (artículo 7º CP) y en el mandato que rechaza la imposición de la forma de vida mayoritaria (artículo 70 CP). A través de la jurisprudencia se ha establecido parte del alcance para este derecho; sobre el particular vale la pena tener en cuenta la sentencia T-376 de 2012: “16. La posición sostenida por la Sala Plena de la Corte Constitucional es coincidente con los artículos 6º del Convenio 169 de la OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, de acuerdo con los cuales la consulta procede frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte. Además, resulta relevante indicar que las normas del DIDH plantean el contenido mínimo de protección, razón por la cual la jurisprudencia colombiana ha ampliado el alcance de la obligación, al plantear que la consulta procede frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas, programas, proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las comunidades originarias o afrodescendientes.” En la sentencia T-129 de 2011 se desarrolló la línea jurisprudencial en la que se fijaron algunas hipótesis de protección alrededor del derecho respecto a las comunidades indígenas, afrodescendientes, raizal, palenquera y gitana. En el relato incluido allí y siguiendo el argumento del capítulo anterior, se advirtió que la acción de tutela no pierde alcance o vigencia respecto de esa atribución constitucional cuando la obra que afecta a la población ya se ha ejecutado (sentencia T-652 de 1998) o cuando las decisiones que perjudican a una comunidad están implementándose (SU 383 de 2003 y T-955 de 2003). En lo que se refiere a la primera, se explicó lo siguiente: “En el asunto resuelto en la Sentencia T-652 de 1998 la Corte procedió a estudiar el caso de la comunidad Embera-Katío del Alto Sinú, la cual alegaba que en la expedición de la licencia ambiental que autorizó la construcción de la hidroeléctrica Urrá (1) en el río Sinú se había pretermitido el trámite de consulta previa. En esta oportunidad la Corte se pronunció sobre el derecho a la integridad territorial y el dominio sobre el resguardo; el derecho fundamental a la supervivencia del pueblo indígena; a la explotación de recursos naturales en territorios indígenas y la protección que debe el Estado a la identidad e integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas; la consulta para el llenado y funcionamiento de la represa; el derecho al mínimo vital y cambio forzado de una economía de subsistencia de bajo impacto ambiental a una agraria de alto impacto y menor productividad; las autoridades Embera-Katío del Alto Sinú y la representación de ese pueblo y sobre las formas tradicionales de organización y cabildos. Debido a que la obra ya se había ejecutado y a las problemáticas derivadas de la misma, la Corporación resolvió ordenar la indemnización a la comunidad, la unificación del resguardo, la concertación del régimen especial en salud de los afectados, la supervivencia de la comunidad y el etnodesarrollo de los afectados, entre otras medidas.” Asimismo, en la sentencia T-129 de 2011 la Corte evidenció que el alcance del derecho a la consulta previa se extiende a todas las células que componen una comunidad. Para este efecto, resumió el siguiente caso: “Posteriormente, en la Sentencia T-737 de 2005 la Corte examinó la problemática relacionada con la decisión administrativa de la alcaldía municipal de Mocoa (Putumayo) que afectaba a la comunidad indígena Yanacona Villamaría de Mocoa, la cual había solicitado a dicha autoridad el cumplimiento con lo señalado en el artículo tercero de la Ley 89 de 1890[45] relativo al reconocimiento como cabildo. No obstante, dicho funcionario no accedió a tal petición por cuanto previamente ya había efectuado un reconocimiento a otras autoridades de ese Cabildo Indígena Yanacona Villamaría. El accionante señalaba que dicho “cabildo y autoridades reconocidas” correspondía en realidad a un grupo de familias que se separaron de su parcialidad indígena y que de manera abusiva habían usurpado su nombre y su derecho como cabildo. La Corte se pronunció sobre la protección constitucional a la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas y encontró que en efecto no se había consultado de forma previa por parte del Alcalde de Mocoa a los dos grupos de la misma parcialidad indígena del Pueblo Yanacona, en los términos señalados por la Ley 21 de 1991, por lo que halló vulnerados los derechos a la diversidad e integridad étnica y cultural y al debido proceso de los accionantes. Por ello, ordenó al Alcalde de Mocoa que iniciara el proceso consultivo con la comunidad correspondiente al pueblo Yanacona.” Posteriormente, luego de insistir en el carácter fundamental del derecho a la consulta previa y de señalar algunas de las condiciones bajo las cuales ha sido protegido por parte de las sentencias de tutela, en la sentencia T-129 de 2011 la Corte concretó que la base normativa de esa atribución se encuentra establecida en el artículo 6-1 del convenio OIT 169 de 1989[46] y relacionó sus diferentes características de la siguiente manera: “En síntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar las siguientes reglas: [47] (i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como implementación. (ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias. (iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines. (iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos. (v) Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo. (vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo. (vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas. (viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma. (…) (ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión.[48] (x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados. (xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación.” Finalmente, vale la pena destacar que en la sentencia T-376 de 2012 la Corte aceptó que un elemento cardinal adscrito a la protección de este derecho lo constituye la determinación de qué es una “afectación directa” sobre las atribuciones de una comunidad. Allí se destacó que ello “hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas”. Con todo, también se aclaró que la consulta previa hace parte de un conjunto más amplio de potestades y herramientas de protección a favor de los pueblos; en esa providencia se planteó lo siguiente: “31. Con base en las consideraciones previas se puede concluir, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, que la participación de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho, que pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.” Lo expuesto demuestra la importancia que el derecho fundamental a la consulta previa tiene en la Constitución. No existe una única forma de hacer efectiva esta atribución, ya que ello depende de las características de la comunidad que afecte, así como de los componentes de la medida. Con todo, la complejidad del mismo sí implica la adopción de todas las atribuciones establecidas en cabeza de la administración pública, de manera que el proceso logre articular a todas las personas y permita un diálogo claro, sincero, completo y fructífero. Las obligaciones cardinales adscritas al goce efectivo del derecho están radicadas en cabeza de las entidades públicas correspondientes en todos los niveles territoriales. Son ellas las que deben garantizar que se identifique a las comunidades que se verán afectadas por el proyecto, que se defina un cronograma concertado y sensato, que el diálogo entre las partes realmente garantice los derechos de las partes y que este se realice de manera fructífera. Lo anterior también implica el concurso proactivo y serio de las partes, espe...