T-391-21
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-391/21
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHO A
LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-Procedencia
DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE
CULTOS EN EL ÁMBITO LABORAL-Orden de reintegrar al accionante, permitir la
práctica del Sabath y realizar acuerdos de compensación por las horas no
laboradas
DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE
CULTOS-El
Sabbath como parte del núcleo esencial
DERECHO AL TRABAJO FRENTE AL DERECHO A LA
LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-Despido por práctica religiosa del Sabath
IGLESIA ADVENTISTA DEL SEPTIMO DIA-No puede
imponerse el deber de trabajar el sábado
(...) la empresa accionada tenía la
posibilidad de realizar ajustes razonables con el propósito de garantizar, por
una parte, el cumplimiento del objeto del contrato de trabajo, y por otra, que
el actor pudiera ejercer su derecho a la libertad de cultos.
LIBERTAD DE CULTOS DE INTEGRANTES DE
CONFESIONES RELIGIOSAS, EN PARTICULAR DE MIEMBROS DE LA IGLESIA ADVENTISTA DEL
SEPTIMO DIA-Criterios
constitucionales relevantes para la restricción
LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS EN EL
AMBITO LABORAL-Reiteración
de jurisprudencia
SERVICIO DE CONSERJERÍA, SERVICIO DE
VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-Características
Sentencia T-391/21
Referencia: Expediente T-8.126.306
Acción de tutela interpuesta por José
Javier Díaz Gaviria en contra de Transportes CI S.A.S.
Magistrada ponente:
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)
La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, en particular de las
previstas por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, profiere la
siguiente
SENTENCIA
En
el trámite de revisión del fallo adoptado el 6 de noviembre de 2020 por el Juzgado Trece Civil Municipal de
Cartagena de Indias,
dentro del proceso de tutela promovido por José Javier Díaz Gaviria en contra
de la empresa Transportes CI S.A.S.
I. ANTECEDENTES
El 22 de octubre de 2020,
José Javier Díaz Gaviria
presentó acción de tutela en contra de la empresa Transportes CI S.A.S. En su criterio,
la empresa accionada vulneró sus derechos fundamentales al trabajo y a la
libertad de cultos, al terminar su contrato laboral de manera unilateral con
fundamento en sus inasistencias al lugar de trabajo.
1. Hechos
1.
José
Javier Díaz Gaviria prestó sus servicios como conserje a la
empresa Transportes CI S.A.S., mediante un contrato laboral a término
indefinido, del 19 de septiembre de 2013 al 20 de agosto de 2020[1],
cuando la empresa decidió finalizar de manera unilateral el contrato de trabajo[2].
En desarrollo de sus funciones, el accionante debía cumplir turnos en el
horario de 6:00 p. m. a 6:00 a. m., bajo la modalidad de dos días de trabajo
por un día de descanso.
2.
El
accionante manifiesta que, como consecuencia de su decisión de participar en el
culto de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, debe guardar el Sabbath,
entre el anochecer del viernes y el anochecer del sábado, como día de alabanza
a Dios[3].
Por esa razón, el 17 de junio de 2020, mediante derecho de petición, le
solicitó a la empresa accionada (i) no programarle turnos laborales
entre las 6:00 p. m. del viernes y las 6:00 p. m. del sábado y (ii)
programar las horas de trabajo del sábado los lunes, martes, miércoles, jueves
o viernes[4].
3.
Sin
haber obtenido una respuesta a su petición, el accionante decidió no
presentarse a trabajar los días 19 y 26 de junio de 2020. Esta conducta fue sancionada
por la empresa con la suspensión del contrato de trabajo por un término de
cinco días, mediante oficios de 27 de junio de 2020[5]
y 8 de julio de 2020[6],
respectivamente. Como fundamento de su decisión, la empresa advirtió que el
trabajador cometió «faltas graves y reiterativas contra las normas establecidas
por la empresa, el [Reglamento Interno de Trabajo] y las obligaciones y
prohibiciones especiales establecidas en los artículos 58 y 60 del [Código
Sustantivo del Trabajo]»[7].
4.
El
1º de julio de 2020, la empresa accionada respondió negativamente la petición
del accionante[8],
por las siguientes razones: (i) las actividades contratadas deben ser
ejercidas necesariamente de lunes a domingo, de 6:00 p. m. a 6:00 a. m.; (ii)
para cumplir con la jornada máxima legal, la empresa contrató a tres personas,
entre ellas el accionante, y les asignó turnos rotativos, con dos días
de trabajo y uno de descanso; (iii) no programar el turno de trabajo en
el horario solicitado implicaría recargar el horario de los compañeros de
trabajo y del propio accionante, y (iv) no es posible contratar otro
trabajador para que realice el turno de viernes a las 6:00 p. m. a sábado a las
6:00 a. m., debido a las condiciones económicas de la empresa. Por lo tanto,
concluyó que resultaba «mucho más gravoso concederle [al trabajador] el derecho
al disfrute del Sabbat que no hacerlo»[9].
5.
A
pesar de la respuesta negativa de la empresa, el accionante no asistió a
trabajar los días 31 de julio y 7 de agosto de 2020. Además, realizó cambios de
turno con uno de sus compañeros entre el 1 y el 4 de julio. Por este motivo, la
empresa lo citó a una diligencia de descargos, por la comisión de las
siguientes conductas: «1. No presentarse a trabajar los días 31 de julio y 07
de agosto de 2020 sin presentar solicitud de permiso, justa causa de su
ausencia o permiso para faltar. // 2. Acumular dos sanciones disciplinarias por
faltas disciplinarias graves durante 2020, consistentes en faltar sin justa
causa al turno de trabajo. // 3. Realizar cambios de turno con los compañeros
de trabajo el día 01 al 04 de junio sin autorización de su jefe inmediato o
supervisor»[10].
6.
En
la diligencia de descargos, que se llevó a cabo el 18 de agosto de 2020, se le
preguntó si era consciente de las dificultades que representaba reponer las
horas en otro horario, la falta de personal para cubrir sus turnos y la
necesidad de asignar su turno a personal no calificado como consecuencia de sus
ausencias. A todo lo anterior contestó afirmativamente. Asimismo, la
funcionaria encargada del área de talento humano de la empresa le manifestó al
accionante la posibilidad de «asignarle descanso dos viernes al mes para que
desarrolle sus actividades espirituales»[11].
La propuesta fue rechazada por el trabajador, quien, en respuesta, solicitó que
se le aumentara el turno de trabajo «una o dos horas en los días para compensar
los viernes que no [viene], que no [le] paguen los viernes que no trabaj[a] y
el cambio de turno con alguno de [sus] compañeros»[12].
La empresa no accedió a la propuesta del trabajador, argumentando que, por su
cargo y funciones, «no es posible cargarle las horas de trabajo dejadas de
prestar los viernes en el resto de días de la semana, dado que la labor de
vigilancia en la empresa solo se requiere en el horario pactado con el
trabajador»[13].
7.
El
20 de agosto de 2020, la empresa le notificó al accionante la terminación del
contrato de trabajo «en forma unilateral y con justa causa»[14],
como consecuencia de las faltas disciplinarias constatadas. En su comunicación,
la empresa advirtió que el hecho de tener que guardar el Sabbath no
justificaba las ausencias del trabajador e insistió en que concederle permiso
para faltar al trabajo todos los viernes implicaría, entre otras cosas, (i)
sobrecargar laboralmente a los compañeros de trabajo y al propio trabajador,
con los perjuicios que esto podría implicar para su salud, y (ii)
incumplir las normas laborales y exponerse a eventuales sanciones.
2.
Pretensiones y fundamentos de la acción de tutela
8.
El
accionante considera que la empresa accionada vulneró sus derechos
fundamentales al
trabajo y a la libertad de cultos, como consecuencia de la
terminación unilateral de su contrato de trabajo. Por lo tanto, solicita (i)
el reintegro a sus actividades laborales; (ii) que se le concedan
los días viernes y sábados como días de descanso, con el fin de guardar el Sabbath,
y (iii) el pago de los salarios dejados de percibir. Como fundamento de
su solicitud, manifiesta que el Sabbath es una de las principales
creencias y festividades de la Iglesia Adventista de Séptimo Día y, por lo
tanto, está cobijado por «el ámbito de protección de la libertad de
religión y de cultos»[15].
En esa medida, advierte que obligarlo «a trabajar ese día conlleva desconocer
por completo ese ámbito de protección de la libertad religiosa e implica
obligarl[o] a actuar en contra de una de sus creencias centrales»[16].
3.
Respuesta de la entidad accionada
9.
La
empresa Transportes
CI S.A.S. solicitó declarar improcedente la acción de tutela o,
en su defecto, denegar las pretensiones del accionante[17].
En primer lugar, advirtió que la acción de tutela era improcedente, porque el
accionante podía ejercer los medios de defensa ordinarios ante la jurisdicción
ordinaria laboral, y no se advertía la necesidad de acudir a la tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
10.
En
segundo lugar, solicitó negar las pretensiones del accionante, con base en tres
razones fundamentales. Primero, afirmó que la terminación del contrato de
trabajo fue justificada, porque el trabajador aceptó haber faltado a sus
obligaciones laborales y era consciente de que «fueron sus faltas y no una
discriminación por sus preferencias religiosas, lo que conllevó a la
terminación del vínculo contractual»[18].
Segundo, advirtió que permitirle al trabajador
disfrutar el Sabbath implicaría
someterlo a él y a sus compañeros «a una carga de trabajo excesiva que le
generaría enfermedades físicas, emocionales y mentales; así como incumplir la
Ley Laboral y exponerse la empresa a ser sancionada por el Ministerio del
Trabajo»[19],
además, destacó que «el ejercicio de los derechos del accionante no [podía]
trastornar el derecho de sus compañeros y de la Empresa»[20].
Tercero,
indicó que la empresa intentó acceder a la solicitud del trabajador y, de
hecho, decidió otorgarle unos viernes de descanso, sin embargo, «luego de
varios viernes descubrió el grave perjuicio que se generaba para el actor, sus
compañeros de trabajo y para la empresa»[21],
además, le planteó la posibilidad de «ofrecerle dos viernes al mes libres para
sus actividades espirituales»[22],
propuesta que fue rechazada por el trabajador.
4.
Sentencia de tutela
11.
El
6 de noviembre de 2020, el Juzgado Trece Civil Municipal de Cartagena de Indias
negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de
cultos del accionante[23].
En primer lugar, el juzgado señaló que la acción de tutela era procedente,
porque el accionante «no pretende que se le protejan únicamente los derechos
legales emanados del contrato de trabajo, sino la protección a su libertad
religiosa, el cual constituye un derecho fundamental constitucional (artículo
19 C.P.), evidenciándose que no existe otro medio de defensa judicial para
atender el derecho reclamado que haga improcedente la tutela»[24].
12.
En
segundo lugar, constató que (i) el Sabbath es una creencia
fundamental para la Iglesia Adventista del Séptimo Día y (ii) el
accionante tiene una convicción sólida, pues «pese a que nunca dejó de
reconocer sus obligaciones laborales, se mostró firme en su decisión de dar
prelación a su deber de guardar el Sabbath»[25].
13.
En
tercer lugar, aplicó un test de proporcionalidad, para verificar si la negativa
de la empresa a otorgar al trabajador «todos los turnos del mes de viernes de
6:00 p. m. a sábados de 6:00 a. m.»[26],
con excepción de «dos viernes al mes libre para guardar el Sabbath»[27],
estuvo constitucionalmente justificada. En desarrollo de dicho test,
constató que: (i) la medida tenía una finalidad constitucional, porque
«trataba de garantizar de un lado [el] derecho a la libertad de cultos del
accionante, y garantizar los derechos laborales de los compañeros a un trabajo
en condiciones justas y dignas, sin extralimitación de cargas horarias»[28];
(ii) era adecuada, «atendiendo a que en el cargo no hay movilidad horaria o
jornada laboral flexible [y] existe un número uniforme de trabajadores
desempeñando el cargo de conserje»[29];
(iii) era necesaria, pues «la concesión de dos sábados para el accionante
garantizaba el cumplimiento del fin limitando en menor medida el derecho que se
ve restringido»[30]
y (iv) era proporcional, porque «no implicaba un sacrificio desproporcionado de
valores y principios en contra de los compañeros del accionante y a favor de
este»[31].
14.
En
consecuencia, el juez de tutela concluyó que la decisión de la empresa de
terminar unilateralmente el contrato de trabajo fue «garantista no solo de los
derechos del accionante sino de los dos compañeros que comparten las funciones,
toda vez que propugn[ó] por mantener unas condiciones horarias justas»[32].
Por lo tanto, denegó el amparo de los derechos al trabajo y la libertad de
cultos del accionante. La sentencia de tutela no fue impugnada.
5.
Actuaciones en sede de revisión
15.
El
expediente de la referencia fue escogido para revisión de la Corte
Constitucional, mediante auto de 30 de abril de 2021 proferido por la Sala de
Selección de Tutelas Número Cuatro[33].
16.
Primer auto de pruebas. Por
medio de auto de 31 de mayo de 2021, la magistrada sustanciadora ordenó la
práctica de pruebas y dispuso que, una vez recaudada la información
correspondiente, se le diera traslado para que
las partes y terceros con interés legítimo se pronunciaran al respecto[34].
17.
Pruebas recaudadas con el primer auto.
Mediante escrito de 4 de junio de 2021[35],
el accionante informó que (i) está desempleado, trabaja de manera
ocasional como vigilante y, el resto del tiempo, se dedica a la venta de
galletas en el barrio donde vive; (ii) su núcleo familiar está
conformado por su esposa, que tiene siete meses de embarazo, su hijo menor de
edad y su señora madre; (iii) no recibe apoyo económico de su familia ni
ayudas por parte del Estado; (iv) debido a su situación económica, no ha
acudido ante la jurisdicción ordinaria laboral para solicitar la protección los
derechos que considera vulnerados y (v) pertenece desde su infancia a la
Iglesia Adventista del Séptimo Día.
18.
Por
su parte, la empresa accionada remitió copia del contrato laboral suscrito
con el accionante y del reglamento interno de trabajo, mediante
comunicación de 9 de junio de 2021[36].
19.
Respuesta de la empresa accionada. Surtido
el correspondiente traslado, el 15 de junio de 2021, la empresa accionada
allegó un escrito en el que llamó la atención sobre los siguientes cinco
asuntos[37].
Primero, no existe claridad sobre la situación laboral del accionante, pues
éste figura en el sistema de información de la Administradora de los Recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres) como vinculado al
régimen contributivo de salud en calidad de cotizante. Segundo, no está probado
que la madre del accionante integre su núcleo familiar. Tercero, el accionante
omitió informar que sostiene a su familia con los ingresos que recibe como
trabajador afiliado al sistema de seguridad social. Cuarto, el accionante no
informó que, en la diligencia de descargos previa a la terminación del contrato
de trabajo, la coordinadora de Talento Humano de la empresa le planteó la
posibilidad de concederle dos viernes al mes para el ejercicio de sus
actividades espirituales. Quinto, no es cierto que el accionante pertenezca
desde su infancia la Iglesia Adventista del Séptimo Día, pues solo desde junio
de 2020 solicitó permisos para ausentarse del trabajo con el fin de guardar al Sabbath.
Por lo demás, la empresa insistió en los argumentos planteados a lo largo del
proceso de tutela.
20.
Segundo auto de pruebas.
Mediante auto de 2 de julio de 2021, la Sala Quinta de Revisión decretó la
práctica de nuevas pruebas y ordenó la suspensión de los términos del proceso[38].
Esto, por cuanto del estudio preliminar del asunto, se advirtió la necesidad de
contar con medios de prueba adicionales para determinar si existió una
vulneración a los derechos fundamentales del accionante.
21.
Pruebas recaudadas con el segundo auto. Mediante
comunicación de 12 de julio de 2021[39],
la empresa accionada remitió copia de las planillas de los turnos asignados en
2020 al accionante y a los otros dos trabajadores que prestaban el servicio de conserjería.
Además, informó que el reglamento interno de trabajo (i) fue publicado
el 1º de octubre de 2015, (ii) estuvo vigente durante toda la relación
laboral con el accionante y (iii) fue objeto de modificaciones
posteriores a la terminación del vínculo laboral. Por último, insistió en que «el
Actor faltó a la verdad manifestando que practica la religión Adventista desde
joven, que sostiene a su señora Madre y se encuentra desempleado».
22.
Por
su parte, mediante oficio de 12 de julio de 2021[40],
el Ministerio del Trabajo informó lo siguiente:
Mediante
la Ley 1920 de 2018, llamada ley del vigilante, el legislador habilitó jornadas
laborales hasta doce (12) horas, integradas las relativas a trabajo
suplementario, todo esto ante el consenso de los trabajadores. No obstante, si
bien el empleador es autónomo en el desarrollo de su objeto contractual, tiene
como obligación respetar la jornada máxima laboral y las demás garantías de los
trabajadores. De igual modo, señaló que las empresas de vigilancia pueden
adoptar la figura de cooperativas o cualquier forma societaria, las cuales no
requieren la aprobación del Ministerio, pero sí están dentro de las facultades
de inspección, control y vigilancia. Por ende, indicó que de conformidad con la
competencia consagrada en los artículos 485 y 486 del Código Sustantivo del
Trabajo, puede realizar en cualquier momento la revisión de las garantías
laborales de los trabajadores de ese sector y cualquier otro, desde su salario
hasta el cumplimiento de la jornada laboral y, si logra identificar algún
incumplimiento relativo a las normas laborales, podrá imponer sanciones desde
un (1) SMLMV hasta 5000 SMLMV, lo anterior previo inicio de un proceso
administrativo sancionatorio.
23.
Finalmente,
en oficio recibido el 13 de julio de 2021[41],
Positiva Compañía de Seguros se refirió a las medidas de prevención de riesgos
laborales propias del sector de vigilancia. Así mismo, indicó que «cada empresa
con el apoyo del área de talento humano debe generar una caracterización de la
población en términos de perfiles ocupacionales, profesionales y de competencia
que exigen cada una de las tareas a realizar, pero siempre manteniendo las
mejores condiciones de salud y trabajo».
24.
Respuesta de la empresa accionada. Efectuado
el correspondiente traslado, el 16 de julio de 2021[42],
la empresa accionada allegó un nuevo escrito en el que indicó lo siguiente.
Primero, en cuanto al informe remitido por Positiva Compañía de Seguros,
precisó que «está dirigido a una empresa de vigilancia privada, cuya categoría
no corresponde en lo absoluto al tipo de empresa que ostenta Transportes CI
S.A.S., [puesto que], tal y como consta en el certificado de existencia y
representación legal de la misma, la actividad principal [que desarrolla] es el
transporte de carga por carretera y de manera accesoria [se dedica] al comercio
de vehículos automotores nuevos». Además, señaló que si bien el accionante
ejercía un cargo similar al de vigilante, no debía cumplir con las obligaciones
propias de dicho cargo, pues dentro de sus funciones no estaba responder por la
seguridad de las instalaciones de la empresa y custodiarla con armas, sino
hacer presencia en horario nocturno y reportar los eventos relacionados con la
seguridad a las autoridades de policía.
25.
Segundo,
en cuanto al informe allegado por el Ministerio del Trabajo, manifestó que «dado
que la empresa no ostenta la categoría de prestador del servicio de vigilancia
y seguridad privada, a los trabajadores que ejercen el cargo de conserje no les
es aplicable, aún por analogía, la jornada laboral de 12 horas que dispone el
artículo 7 de la Ley 1920 de 2018, sino las normas del Código Sustantivo del
Trabajo». Así mismo, indicó que «comparte el planteamiento de la Entidad,
respecto a las posibles consecuencias que acarrea para el empleador la
inobservancia de las [normas laborales], tanto así que ese mismo argumento se
expuso al señor José Javier Díaz para no acceder a su solicitud de superar la
jornada máxima legal establecida en los artículos 161 y subsiguientes del Código
Sustantivo del Trabajo».
II.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
26.
La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional es competente para revisar la sentencia de tutela proferida dentro del expediente de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2. Objeto de la decisión, problema
jurídico y metodología
27.
Objeto de la decisión. La
Sala constata que el asunto sub examine versa sobre la presunta
vulneración de los derechos al trabajo y a la libertad de cultos del
accionante, José Javier Díaz Gaviria. Esto, por cuanto la empresa Transportes CI S.A.S., para la que
trabajó como conserje entre los años 2013 y 2020, decidió terminar
unilateralmente el contrato individual de trabajo, aduciendo justa causa para
finalizar la relación laboral, debido a las reiteradas inasistencias del
accionante al lugar de trabajo, al parecer derivadas de su obligación de
guardar el Sabbath.
28.
Problema jurídico. Corresponde a esta Sala resolver el siguiente problema
jurídico: ¿La empresa accionada vulneró los derechos fundamentales a la libertad religiosa y de
cultos y al trabajo del accionante al negarse a acceder a su solicitud de no
programarle turnos entre las 6:00 p. m. del viernes y las 6:00 p. m. del
sábado, en razón a que, como miembro de la Iglesia Adventista del Séptimo Día,
debía guardar el Sabbath?
29.
Metodología. Para dar respuesta al
problema jurídico, la Sala (i) examinará el cumplimiento de los
requisitos de procedencia de la acción de tutela. Superado este análisis, (ii)
se referirá a la prestación de los servicios de vigilancia y conserjería, (iii)
reiterará la jurisprudencia constitucional relacionada con la garantía de la
libertad de cultos y de religión en el ámbito laboral, y, finalmente, (iv) resolverá
el caso concreto.
3.
Análisis
de procedibilidad de la acción de tutela
30.
La acción de tutela satisface los requisitos de legitimación
en la causa por activa y por pasiva. La Sala constata que en
el caso sub examine se cumplen los requisitos de legitimación en la
causa por activa y por pasiva. En primer lugar, está acreditada la legitimación
por activa, porque José Javier Díaz Gaviria, quien promovió la acción de tutela
a nombre propio, es el titular de los derechos fundamentales cuya vulneración
reclama. En segundo lugar, está acreditada la legitimación por pasiva pues se
acredita la existencia de una relación de subordinación del accionante con la
empresa accionada. En efecto, la presunta vulneración de derechos fundamentales
tiene origen en la decisión de Transportes CI S.A.S. de terminar
unilateralmente el contrato de trabajo suscrito con el accionante.
31.
La acción de tutela satisface el requisito de
inmediatez. En reiterada jurisprudencia, esta Corte ha sostenido
que la acción de tutela se puede interponer «en todo momento y lugar», lo que
significa que no tiene un término de caducidad[43].
No obstante, ha advertido que la solicitud de tutela se debe presentar en un
tiempo razonable y proporcionado, a partir del evento generador de la supuesta
amenaza o violación de los derechos fundamentales[44].
La Sala constata que en
el asunto bajo examen se cumple con el requisito de inmediatez. De un lado, el
hecho generador de la presunta vulneración de derechos fundamentales tuvo lugar
el 1º de julio de 2020, cuando la empresa accionada respondió negativamente la
petición del accionante, hecho que derivó en las ausencias del actor a su lugar
de trabajo y que fue la causa directa de la terminación del vínculo laboral el
20 de agosto de 2020. De otro lado, la acción de tutela fue presentada el 22 de
octubre de 2020, esto es, tres meses después de la respuesta al derecho de
petición presentado por el demandante y dos meses después de la terminación del
contrato laboral. En razón de lo anterior, la Sala concluye que el tiempo
transcurrido resulta razonable y proporcionado, por lo que se encuentra
cumplida la exigencia de inmediatez.
32.
La acción de tutela satisface el requisito de
subsidiariedad. De acuerdo con el artículo 86 de la
Constitución, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no tenga a su
disposición otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, esta
Corte ha señalado que la procedencia subsidiaria de la acción de tutela está
justificada por la necesidad de preservar las competencias asignadas por el
legislador a las distintas autoridades jurisdiccionales, con el fin de impedir
su paulatina desarticulación y, de esa manera, garantizar el principio de
seguridad jurídica[45].
33.
En
este sentido, si el ordenamiento jurídico ofrece mecanismos de defensa judicial
idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos fundamentales
que se consideran vulnerados o amenazados, se debe recurrir a ellos, y no a la
acción de tutela, de tal forma que se impida el uso indebido de este mecanismo
constitucional como una instancia judicial adicional[46].
La inobservancia de este principio de subsidiariedad es causal de improcedencia
de la tutela[47],
y la consecuencia directa de ello es que el juez constitucional no puede entrar
a decidir de fondo el asunto planteado.
34.
A
pesar de lo anterior, la Corte ha establecido que la eficacia de los mecanismos
de defensa ordinarios solo se puede predicar en atención a las características
y exigencias de cada caso concreto, de modo que se logre la finalidad de
«brindar plena y además inmediata protección a los derechos específicos
involucrados en cada asunto» [48].
35.
La
Corte también ha sostenido que cuando lo que se pretende es la protección del
derecho a la libertad religiosa en el ámbito de las relaciones de trabajo, la
acción de tutela «es el único mecanismo idóneo para hacerlo efectivo»[49],
con independencia de que, además, el accionante pretenda el reconocimiento de
derechos laborales como el reintegro o el pago de salarios y prestaciones
dejados de percibir[50].
En efecto, si bien los jueces laborales no tienen vedado el conocimiento de
asuntos directamente relacionados con la protección de derechos
constitucionales, pues todos los jueces de la República son jueces de tutela,
su esfera competencial, de conformidad con el
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[51], se encaminaría preferentemente al análisis de
aspectos meramente contractuales, relacionados con las obligaciones que surgen
para trabajador y empleador en el marco de la relación laboral.
36.
En este orden de ideas, la Sala observa que el asunto bajo
examen desborda cualquier discusión puramente legal emanada del contrato de
trabajo, que le correspondería resolver de manera exclusiva al juez laboral. En
cambio, reviste una clara relevancia iusfundamental, pues es evidente la
tensión que existe entre el ejercicio a la libertad religiosa y de cultos y las
prácticas legítimas de subordinación que tienen lugar en el marco de una
relación de trabajo. Esto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
activa la competencia del juez de tutela para brindar una solución tanto célere
como definitiva a la controversia planteada, pues «cuando lo que se persigue,
en particular, es la protección del derecho a la libertad religiosa dentro del
ámbito de una relación de trabajo, el amparo constitucional es el único mecanismo
idóneo para hacerlo efectivo»[52].
Por lo tanto, la Sala de Revisión constata que la acción de tutela de la
referencia satisface el requisito de subsidiariedad.
4.
La prestación de los servicios de vigilancia y conserjería
37.
De
acuerdo con la Circular Externa 01 de 20 de enero de 2010, expedida por la
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, los conserjes son personas
que desarrollan actividades de mantenimiento, cuidado y custodia en un lugar
determinado. La prestación del servicio de conserjería se rige por las normas
generales del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, el empleador puede
acogerse a las normas sobre turnos laborales previstos por la ley.
38.
Por
su parte, los servicios de vigilancia y seguridad privada son desarrollados por
personas naturales o jurídicas, y solo pueden ser prestados previa obtención de
licencia expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. En
estricto sentido, las labores propias de los servicios de conserjería no se
consideran actividades de vigilancia.
39.
La
Ley 1920 de 2018 (Ley del Vigilante) reguló algunos aspectos relacionados con
las funciones del personal operativo de vigilancia. En particular, el artículo
7º estableció una jornada suplementaria aplicable a este sector, según la cual
«los trabajadores podrán, previo acuerdo con el empleador, laborar máximo en
jornadas de doce (12) horas, sin que esto implique que se exceda la jornada
máxima semanal de 60 horas, incluyendo las horas suplementarias»[53].
Además, señaló que «se mantendrá el tope máximo de la jornada ordinaria en ocho
horas y se podrá extender la jornada suplementaria hasta por cuatro (4) horas
adicionales diarias»[54]. En todo caso, se
debe respetar el tiempo de descanso previsto en la normativa laboral vigente.
5.
El
derecho a la libertad religiosa y de cultos en el ámbito laboral. Reiteración
de jurisprudencia
40.
Con
la promulgación de la Constitución de 1991, el Estado colombiano dejó de
otorgarle a la Iglesia católica un tratamiento preferencial, para dar paso al
establecimiento de un Estado laico y pluralista, en el que no son admisibles
conductas o disposiciones jurídicas que favorezcan o discriminen a un credo en
particular[55].
En virtud de ello, el artículo 19 superior reconoció el derecho fundamental a
la libertad religiosa y de cultos. A partir de este reconocimiento en la
Constitución, la jurisprudencia ha entendido que «el ámbito de protección del
derecho fundamental a la libertad religiosa y de cultos está compuesto,
principalmente, por tres posiciones jurídicas: (i) la libertad
de religión, (ii) la libertad de cultos strictu sensu y (iii) el
mandato de trato paritario a las entidades religiosas»[56].
41.
Por
su parte, el artículo 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos
sostiene que «la libertad de manifestar la
propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las
limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades
de los demás». Estas restricciones, a su vez, están previstas en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto de San José de
Costa Rica.
42.
Mediante
la Ley 133 de 1994, el legislador estatutario reguló los aspectos esenciales
del derecho a la libertad religiosa y de cultos. Para efectos de la resolución
del problema jurídico planteado en esta providencia, se destaca (i) el
reconocimiento del Estado como una entidad respetuosa del pluralismo religioso[57];
(ii) la interpretación de este derecho conforme a los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por la República de Colombia[58];
(iii) la garantía del ejercicio de los derechos de los demás como único
límite al ejercicio del derecho a la libertad religiosa y de cultos[59];
(iv) la regulación de los distintos escenarios en los que se materializa
el goce efectivo de este derecho, dentro de los cuales se destaca el ámbito
laboral, en el que a ninguna persona se le puede impedir el acceso a un cargo o
el ejercicio del mismo, por razón de sus convicciones religiosas[60];
(v) la facultad del Estado para celebrar convenios de derecho
público con las distintas iglesias, confesiones y denominaciones religiosas[61].
43.
Por
medio del Decreto 354 de 1998, se aprobó el Convenio de Derecho Público Interno
1 de 1997, entre el Estado colombiano y algunas entidades religiosas cristianas
no católicas, entre estas, la Iglesia Adventista del Séptimo Día de Colombia.
Atendiendo a la importancia del Sabbath para los miembros de esta
confesión, en esta norma se incorporó una disposición especial de aplicación
exclusiva para sus fieles, consistente en garantizar que su descanso laboral
semanal tiene lugar desde la puesta del sol del viernes hasta la puesta del sol
del sábado, en sustitución del que establezcan las leyes y siempre que exista
acuerdo entre las partes[62].
44.
En
reiterada jurisprudencia[63],
esta Corte ha señalado que, tal como ocurre con todo derecho fundamental, el
derecho a la libertad religiosa y de cultos está sujeto a límites que, si bien
no están plasmados en el texto constitucional, han sido reconocidos por el
legislador estatutario y desarrollados por la vía jurisprudencial, con el fin
de, entre otras cosas, proteger los derechos y libertades de los demás y
salvaguardar bienes como la seguridad, la salubridad y la moralidad pública.
45.
En
este sentido, es claro que ni el ordenamiento jurídico interno ni los tratados
internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad establecen el
carácter absoluto de los derechos en cuestión. Por el contrario, prevén la
necesidad de armonizar su ejercicio con el de otros derechos constitucionales y
admiten restricciones[64].
Ahora bien, cuando el derecho a la libertad religiosa y de cultos se enfrente
con otras garantías constitucionales, esta Corporación ha establecido que
dichos conflictos deben resolverse a la luz del principio de minimización de
los límites al ejercicio de este derecho. Desde la Sentencia C-088 de 1994, en
la que se efectuó el control automático de constitucionalidad de la Ley 133 de
ese mismo año, la Corte determinó que cualquier medida de restricción de esta
garantía debe analizarse a partir de tres premisas fundamentales:
1)
La presunción debe estar siempre a favor de la libertad en su grado máximo. 2)
Esta sólo puede restringirse en la medida en la que, racional y objetivamente,
“la libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto
de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas
necesarias en una sociedad democrática”. 3) Las posibles restricciones
deben ser establecidas por la ley, no arbitrarias ni discrecionales, como
corresponde a un verdadero Estado de Derecho.
46.
Ahora
bien, la jurisprudencia constitucional se ha referido al ejercicio del derecho
a la libertad de religión y de cultos de los miembros de la Iglesia Adventista
del Séptimo Día y, concretamente, a su convicción de considerar el sábado como
un día dedicado a la adoración a Dios. De manera específica, la Corte ha
estudiado el alcance de ese derecho fundamental cuando entra en conflicto con,
por ejemplo, la facultad patronal de imponer horarios de trabajo. A
continuación, se reseñarán algunas decisiones sobre el tema que resultan
relevantes para el análisis del asunto de la referencia, en los que esta Corte
ha concedido el amparo y ha ordenado a los empleadores adoptar las medidas
necesarias para no interferir en la práctica religiosa del Sabbath.
47.
En
la Sentencia T-982 de 2001, la Corte estudió el caso de una integrante de la
Iglesia Adventista del Séptimo Día que fue despedida por no asistir a su
trabajo los sábados. La accionante adujo que, al inicio de su vinculación
laboral, el reglamento interno de trabajo preveía un horario laboral de lunes a
viernes, sin embargo, con posterioridad, el empleador cambió el horario y
adicionó una jornada laboral de tres horas los sábados con el fin de lograr una
mayor productividad. Aunque en varias ocasiones la accionante propuso compensar
las horas del sábado en otro día de la semana, su empleador se negó a hacerlo.
48.
Esta
vez, la Corte concluyó que el derecho fundamental a la libertad religiosa
incluye guardar un día de descanso para la adoración a Dios, cuando esa
creencia (i) constituye un elemento fundamental de la religión que se
profesa y (ii) es seria, y no acomodaticia. En estos casos, advirtió,
que la imposición del cumplimiento inexcusable del horario de trabajo, en
ejercicio del ius variandi, atenta contra las convicciones del
trabajador y no es una medida necesaria ni proporcional para obtener el fin
propuesto, en este caso, el de aumentar la productividad de la empresa. Por el
contrario, debe ofrecerle la solución que resulte menos gravosa para el
ejercicio de esa libertad. En ese sentido, tras aplicar un juicio de
proporcionalidad, la Corte consideró que la decisión de imponerle a la
accionante la obligación de trabajar el sábado afectó de manera grave su
derecho a la libertad religiosa. En consecuencia, ordenó el reintegro de la
accionante y la reasignación de las horas de trabajo correspondientes al sábado
durante otro día de la semana.
49.
Esta
postura fue reiterada en la Sentencia T-327 de 2009. En este caso, la Corte se
pronunció sobre la solicitud de amparo presentada por un trabajador que fue
despedido por no asistir los sábados a su lugar de trabajo, debido a su convicción
de guardar el Sabbath. El accionante manifestó que, desde su infancia,
ha sido miembro activo de la Iglesia Adventista del Séptimo Día. Por ello, al
inicio de la relación laboral, puso en conocimiento de su empleador sus
creencias y se pactó que trabajaría de lunes a viernes. No obstante, en
vigencia del contrato laboral, el empleador decidió modificar el horario de
trabajo, para incluir turnos sabatinos. Aunque el accionante presentó varias
solicitudes para compensar dichos turnos durante la semana, finalmente, fue
despedido por el incumplimiento del horario laboral.
50.
En
esta ocasión, la Corte reiteró que los conflictos entre la libertad de cultos y
derechos patronales como la determinación del horario de trabajo se deben
resolver bajo el principio de minimización de los límites a esa libertad. Así,
sostuvo que el derecho a la libertad religiosa no puede ser desconocido por el
patrono mediante la imposición de horarios de trabajo, cuando la creencia del
trabajador es seria y no acomodaticia, en especial si existen medios
alternativos que no afecten gravemente ese derecho fundamental. Además, precisó
que las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar justificadas en
un principio de razón suficiente aplicable, en especial, a la relación entre el
fin buscado y el medio para alcanzarlo. En efecto, al hacer el análisis de
proporcionalidad, la Corte concluyó que el medio elegido por la empresa no era
necesario para alcanzar el fin propuesto, pues existía una medida alternativa,
esto es, la compensación de las horas no laboradas. En ese sentido, consideró
que la limitación del derecho fundamental no estaba constitucionalmente
justificada y, en consecuencia, el despido era desproporcionado. Por ende, lo
declaró ineficaz y ordenó el reintegro del trabajador.
51.
Al
resolver un caso similar, en la Sentencia T-673 de 2016, la Corte advirtió que
la negativa del empleador a autorizar un cambio de horario buscaba una
finalidad constitucional, pues «en desarrollo de la continuada subordinación o
dependencia, como elemento del contrato de trabajo, el empleador está facultado
legalmente para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier
momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle
reglamentos». No obstante, al analizar si esa medida era adecuada en el caso
concreto, encontró que «existían otras alternativas distintas a la obligación
de asistencia sabatina del peticionario, que permitían el cumplimiento del fin
patronal y que son aptas para no interferir en la actividad económica de la
empresa, puesto que del material probatorio se evidenció que no existía un
número uniforme de trabajadores sabatinos, el cual fluctuaba entre 29 a 37
empleados, lo que demuestra que la operatividad del almacén no sufría ningún
tipo de traumatismo por la ausencia de una sola persona».
52.
Recientemente,
en Sentencia T-049 de 2019, la Sala Séptima de Revisión resolvió un caso en el
que un feligrés de la Iglesia Adventista del Séptimo Día
consideraba que la Comisión Nacional del Servicio Civil había vulnerado su
derecho a la libertad religiosa y de cultos. Lo anterior, por cuanto se negó a
reprogramar una prueba psicotécnica, en el marco de un concurso de méritos, en
un día diferente al sábado. En esa ocasión, la Sala concluyó
que «[l]a práctica del Sabbath hace parte del núcleo esencial
del derecho a la libertad religiosa y solo podrían ser objeto de discusión o
transacción las medidas para compensar las actividades que no se
realizan desde la puesta de sol del viernes hasta la puesta del sol
del sábado, en aras del libre ejercicio de la actividad espiritual y religiosa»[65].
Sostuvo que, en virtud del modelo de Estado Social de Derecho previsto en la
Constitución «no es constitucionalmente admisible que se imponga a la persona
la carga de escoger entre sus principios, convicciones y prácticas religiosas o
sus aspiraciones académicas, laborales o de otra índole»[66].
53.
A
partir de estos precedentes, es posible identificar una serie de elementos que
el juez constitucional debe analizar para resolver conflictos similares. En
primer lugar, es necesario verificar que la petición del trabajador verse sobre
un aspecto de la religiosidad, es decir, que se trate de una creencia
fundamental y que esta sea sólida, seria, y no acomodaticia. En segundo lugar,
el despido o la medida restrictiva de que se trate debe estar directamente
relacionado con el ausentismo generado por el ejercicio de la libertad
religiosa. Es decir, que debe constatarse la colisión simultánea entre los
deberes laborales y religiosos del trabajador.
54.
Una vez constatados estos elementos, con el fin de encontrar una
solución que evite afectaciones excesivas tanto al derecho a la libertad
religiosa y de cultos del trabajador como al ejercicio del ius variandi por
el empleador, que es una expresión legítima del elemento de subordinación en el
contrato de trabajo, la Corte ha aplicado un juicio de proporcionalidad. Cabe
resaltar que la sentencia T-673 de 2016, reconoció que no ha habido un criterio
consistente para la aplicación del test en la jurisprudencia de esta Corte,
pues este ha sido empleado bajo distintas designaciones o títulos. En todo
caso, estableció que, en este tipo de controversias constitucionales, el juez
debe realizar un juicio de proporcionalidad, compuesto por los siguientes
elementos[67]:
(i) [L]a medida limitativa busca una finalidad constitucional, (ii) es
adecuada respecto del fin, (iii) es necesaria para la realización de éste –lo
cual implica la no existencia de una alternativa que garantice el cumplimiento
del fin limitando en menor medida el derecho que se ve restringido y (iv) es
estrictamente proporcional en relación con el fin que busca ser realizado –
esto implica un no sacrificio de valores y principios que tengan un mayor peso
que el principio que se pretende satisfacer[68].
55.
Ahora
bien, en esta providencia no se especificó expresamente la intensidad con que
se debería realizar dicho escrutinio. Sin embargo, esta Sala de Revisión
precisa que cuando se evidencie la tensión entre el derecho a la libertad de
cultos y la facultad del empleador para exigir el cumplimiento incondicional
del horario de trabajo, necesariamente la intensidad del juicio de
proporcionalidad debe ser estricta, pues se trata de medidas que restringen el
ejercicio de un derecho fundamental.
56.
En
Sentencia C-345 de 2019, la Sala Plena de esta corporación, consciente de la
falta de uniformidad en la aplicación del test de proporcionalidad, unificó y
aclaró los métodos para su aplicación. En aras de armonizar el precedente
fijado en esa providencia con las decisiones dictadas por las salas de
revisión, cuando existe una tensión entre el derecho a la libertad religiosa y
de cultos, el test de proporcionalidad debe analizar que
la medida sea (i) idónea o efectivamente conducente —esto es, que la medida de exigir el
cumplimiento incondicional del horario de trabajo tenga asidero en una
finalidad constitucional—, (ii) necesaria —es decir, que no
existan alternativas igualmente idóneas que garanticen el cumplimiento irrestricto del
horario de trabajo restringiendo en menor medida
el derecho a la libertad religiosa y de cultos—, y (iii) proporcional en sentido
estricto —lo que implica determinar que el grado de satisfacción del fin
constitucional que se persigue sea superior al grado de afectación del derecho
a la libertad de cultos, en particular, del disfrute de la festividad del Sabbath—.
57.
Hecha esta precisión, la Sala procederá a resolver el caso
concreto aplicando el juicio de proporcionalidad en los términos expuestos con
anterioridad.
6.
Solución del caso concreto
58.
De
conformidad con las reglas expuestas, la Sala estudiará, en primer lugar, si la
solicitud de tutela elevada por el señor José Javier Díaz Gaviria versa sobre un aspecto de la religiosidad
incluido en el ámbito de protección constitucional del derecho a la libertad
religiosa y de cultos. En segundo lugar, constatará si el despido del
accionante estuvo directamente relacionado con su ausentismo y si este último
obedeció al ejercicio externo de su derecho a la libertad religiosa y de cultos.
59.
Una
vez constatados estos elementos, la Sala aplicará el juicio de
proporcionalidad, con el fin de determinar si la decisión de la empresa de
exigir el cumplimiento irrestricto del horario de trabajo está
constitucionalmente justificada, esto es, si es proporcional, para lo cual
aplicará el juicio descrito con anterioridad (supra, F.J. 55).
6.1.
La petición del señor José Javier Gaviria Díaz versa sobre un aspecto de su
religiosidad que goza de protección constitucional
60.
Uno
de los escenarios de proyección social y comunitaria del derecho a la libertad
religiosa y de cultos, protegido tanto constitucional como convencionalmente,
es la conmemoración de festividades. Dentro de ellas, se encuentra la
conmemoración del Sabbath, propia de, entre otros, los fieles de la
Iglesia Adventista del Séptimo Día. De acuerdo con
esta creencia «el sábado es un día de descanso, reflexión, disfrute y adoración
para el pueblo de Dios. Se remonta al séptimo día de la semana de la creación,
cuando Dios detuvo su obra y se tomó un tiempo para descansar (Génesis 2:2-3,
ESV). Es un día de agradable comunión con Dios y con nuestros hermanos. Es un
símbolo de nuestra redención en Cristo, una señal de santificación, una
demostración de nuestra lealtad y una anticipación de nuestro futuro eterno en
el reino de Dios»[69].
61.
En
virtud de lo anterior, la Sala constata que el Sabbath es una creencia
fundamental de los adventistas, dirigida a guardar el sábado para el descanso, la reflexión, el disfrute y la adoración a Dios.
En esa medida, goza de protección constitucional, en el marco del ejercicio del
derecho a la libertad religiosa y de cultos. No obstante, para que dicha
creencia esté cobijada por ese ámbito de protección constitucional en un caso
concreto, el juez debe tener certeza sobre la seriedad y solidez con la que es
asumida por quien la profesa, es decir, debe verificar que no esté siendo
utilizada como un pretexto o forma estratégica y coyuntural para evadir el
cumplimiento de sus obligaciones.
62.
En
el asunto sub examine, la Sala constata que el Sabbath es una
convicción firme, y no acomodaticia, del accionante. Esto es así, por las
siguientes razones: (i) mediante escrito dirigido a la entidad demandada
el 5 de junio de 2020, la Iglesia Adventista del Séptimo Día informó que el
accionante es un feligrés activo de ese culto, que «sujeta su conciencia al
cuarto mandamiento de la ley de Dios que señala que el sábado, séptimo día de
la semana es para dedicarlo a Dios»; (ii) al ser requerido sobre sus
convicciones en la materia, el actor, por medio de comunicación dirigida a la
Corte Constitucional el 4 de junio de 2021, manifestó lo siguiente: «Desde mi
infancia he pertenecido a la iglesia adventista, para mí es muy importante ser
Adventista del Séptimo Día ya que conocí a mi Dios y he aprendido muchas cosas
que me han hecho ser una mejor persona, quiero predicarle al mundo acerca del
amor de Dios, por esta razón deseo ser fiel a Dios antes que a los hombres ya
que Dios me ha ayudado y ha estado conmigo siempre. Por esta razón quiero guardarme
para hacer su voluntad y predicar su palabra y amor, y para eso debo serle
fiel».
63.
En
adición a lo relatado por la Iglesia Adventista del Séptimo Día y el propio
accionante, sus acciones también permiten vislumbrar que su convicción es
profunda, fija y sincera. Esto, por cuanto, desde que le comunicó a su
empleador su decisión de participar activamente en el culto adventista,
insistió en la necesidad de respetar esa creencia y buscó alternativas para no
presentarse al trabajar entre las 6:00 p. m. del viernes y las 6:00 p.
m. del sábado. Así, intentó el cambio de turno con sus compañeros, propuso la
compensación de esa jornada laboral en otros días de la semana e incluso
planteó la posibilidad de emplear la figura de la licencia no remunerada. Sin embargo,
la empresa consideró que la alteración de los turnos podía perjudicar a los
tres trabajadores dedicados a las labores de conserjería, y por esto decidió no
concederle permiso al accionante para faltar al trabajo. Aun así, y pese a ser
consciente de que su inasistencia acarrearía sanciones disciplinarias, el
demandante prefirió ausentarse del trabajo, antes que dejar de guardar el Sabbath.
Asimismo, cabe resaltar que el 5 de junio de 2020, la Iglesia Adventista del
Séptimo Día informó a la empresa demandada que el actor es feligrés activo de
esta confesión religiosa[70].
64.
Cabe
advertir que, en la audiencia de descargos llevada a cabo el 6 de julio de 2020[71],
el accionante reconoció el incumplimiento de sus obligaciones laborales y del
reglamento interno de trabajo. Incluso, dentro de las fórmulas de arreglo que
planteó, manifestó que estaba dispuesto a que no se le pagaran las jornadas
laborales en las que se ausentaría. En esa medida, es claro que ni la
sanción máxima aplicable por su conducta, esto es, la pérdida del empleo por
cuenta de la finalización del contrato de trabajo, lo hizo dudar de su
convicción.
65.
En
la contestación de la acción de tutela, la empresa accionada cuestionó la
convicción del accionante, pues afirma que solo tuvo conocimiento sobre la
misma desde junio de 2020, cuando solicitó permisos para ausentarse del trabajo
con el fin de guardar al Sabbath. Para la Corte, este argumento no es de
recibo pues el goce efectivo de este derecho
fundamental comprende el ejercicio de una libertad «que
le permite a cada persona de forma independiente y autónoma creer, descreer o
no creer en una determinada religión como medio de separación entre lo sagrado
y lo profano, reconociendo a cada hombre su derecho a mantener la integridad de
sus creencias, de alterar sus convicciones religiosas o de asumir posturas
ateas o agnósticas»[72].
En esa medida, el alcance y contenido de esta garantía constitucional no está
dada por el paso del tiempo, sino por los actos que, desde su propia convicción
interna, llevan al sujeto a actuar de una determinada forma conforme a sus
propias creencias.
6.2.
El despido del accionante estuvo directamente
relacionado con su ausentismo, originado en el ejercicio externo de su libertad
religiosa y de cultos
66.
La
Sala constata que la causa de la terminación unilateral del contrato fue el
ejercicio externo de la libertad religiosa y de cultos. En efecto, se advierte
que los días en los que el accionante no acudió a trabajar correspondían a los
turnos que comienzan el viernes a las 6 p. m. y terminan el sábado a las 6 a.
m., horario en el que se practica la festividad del Sabbath. En
concreto, debido a la inasistencia del accionante los días 19 de junio, 26 de
junio, 31 de julio y 7 de agosto de 2020 y a los cambios de turno que realizó
con sus compañeros los días 3 y 5 de junio de 2020, la empresa lo citó a una
diligencia de descargos que derivó en su despido. A juicio del empleador, estas
ausencias constituyeron una falta grave a sus obligaciones como trabajador y le
generaron traumatismos a la empresa, que no contó con el personal necesario
para llevar a cabo las labores de conserjería.
67.
Por
las razones antes indicadas y con fundamento en los artículos 58.1, 60.4 y 62
del Código Sustantivo del Trabajo, así como en los artículos 64.2, 69.1, 71.2,
74 y 78 del reglamento interno de trabajo de la empresa y la cláusula octava
del contrato individual de trabajo, la empresa decidió terminar la relación
laboral de manera unilateral, alegando justa causa derivada de la inasistencia
del accionante. De hecho, tanto en su respuesta a la acción de tutela como en
la intervención que allegó en sede de revisión, la empresa accionada señaló que
el despido del accionante se debió a que no hubo manera de conciliar sus
derechos con los intereses de la empresa. Esto, por cuanto, a pesar de las
fórmulas de arreglo propuestas por el señor Díaz Gaviria y por la propia
empresa, continuaba existiendo un conflicto entre las obligaciones laborales y
religiosas del trabajador, lo que condujo a la terminación de su vínculo de
trabajo.
Esclarecidas
estas circunstancias, procede la Sala de Revisión a practicar el test de
proporcionalidad de intensidad estricta. De este modo, se evaluará la validez
de la restricción al derecho a la libertad religiosa que implica la decisión
adoptada por el empleador, consistente en exigir el cumplimiento del horario de
trabajo de manera incondicional, incluso en las horas que, de acuerdo con el
credo religioso acogido por el accionante, debería dedicar al Sabbath.
6.3.
La medida de exigir el cumplimiento irrestricto del
horario de trabajo por parte de la empresa accionada afectó de manera
desproporcionada el derecho a la libertad religiosa y de cultos del accionante
68.
La medida limitativa es idónea porque persigue una
finalidad constitucional legítima. A la luz del artículo
333 de la Constitución, el texto constitucional dispuso que la empresa es la
unidad básica del desarrollo económico, razón por la cual el ejercicio de la
libertad de empresa constituye una finalidad constitucional legitima. Por esto,
el ordenamiento jurídico ha previsto normas que facultan al empresario, como
empleador, para exigirle en cualquier momento al trabajador el cumplimiento de
órdenes relacionadas con el modo, el tiempo o la cantidad de trabajo e
imponerle el deber de cumplir con el reglamento interno de trabajo durante la
vinculación laboral[73].
Esto, con el objetivo de lograr un adecuado desarrollo de las actividades de la
empresa.
69.
En
este caso particular, la finalidad de solicitar el cumplimiento inexorable del
horario de trabajo al accionante responde a la necesidad de custodiar los
bienes de la empresa en la jornada nocturna. Para la Sala, dicho propósito se
acompasa con la finalidad constitucional antes descrita, en razón a que la
labor contratada se dirige al cuidado y la preservación de los bienes que
permiten el desarrollo del objeto social de la empresa.
70.
La medida de imponer el
cumplimiento incondicional del horario de trabajo al accionante no es
necesaria, porque la empresa tiene otras alternativas menos lesivas del derecho
a la libertad religiosa y de cultos. Como
se indicó en los antecedentes de esta providencia, la labor de conserjería
demanda su prestación ininterrumpida los 365 días del año y, para ello, es
desarrollada por tres empleados, asignando «turnos rotativos de la siguiente
manera: 6:00 p. m. del respectivo día hasta las 6:00 a. m. del día siguiente
con el tiempo de descanso, trabajando 2 días cada trabajador y descansando uno»[74].
Dicho esquema de turnos tiene fundamento en el cumplimiento de las normas
laborales y el reglamento interno de trabajo.
71.
El
accionante cumplió con este esquema de trabajo desde su vinculación hasta el 17
de junio de 2020, cuando presentó una solicitud ante la empresa para que no se
le programaran turnos laborales en el horario de 6:00 p. m. del viernes hasta
las 6:00 p. m. del sábado para que pudiera guardar el Sabbath. Según
refiere la empresa accionada en la respuesta a la petición radicada por el
actor, le permitió en varias semanas no trabajar en los turnos laborales en el
horario de viernes de 6:00 p. m. hasta las 6:00 p. m. del sábado.
72.
La
accionada sostuvo que, con posterioridad, reconsideró su decisión de permitirle
al demandante no trabajar o no programarle turnos entre las 6:00 p. m. del
viernes y las 6:00 p. m. del sábado, porque era problemática. Lo anterior, en
razón a que (i) las actividades para las que fue contratado
necesariamente deben ser desarrolladas en jornada nocturna; (ii) el
servicio se debe se debe prestar de lunes a domingo, razón por la cual el turno
de los viernes entre las 6:00 p. m. del viernes y las 6:00 p. m. del sábado
debe ser cumplido por alguno de los tres trabajadores contratados para tal
efecto; (iii) la decisión de contar con tres trabajadores para esta
labor obedece a la obligación de cumplir la legislación laboral, de modo que se
respete el tope máximo de horas laborables a la semana; (iv) permitirle
que no trabaje en el turno solicitado, supone recargar de forma gravosa y
desproporcionada el horario de todos los trabajadores que desarrollan las
labores de conserjería y exponerlos al desarrollo de enfermedades físicas,
emocionales y mentales; (v) constituye un riesgo de incumplimiento de la
legislación laboral que podría acarrear sanciones pecuniarias o, incluso, el
cierre de la empresa.
73.
Debido
a la negativa de la empresa en acceder a la solicitud, el actor dejó de acudir
a los turnos nocturnos programados, razón por la cual fue citado el 25 de junio
de 2020 para una audiencia de descargos. Al indagar por la razón que lo llevó a
ausentarse sin permiso del empleador, el accionante sostuvo lo siguiente: «Es
una decisión que yo tomé debido a la religión que profeso donde no se nos
permite trabajar los días sábados»[75].
Además, en dicha diligencia se le preguntó si consideraba que era más
importante ejercer su culto que cumplir con sus obligaciones laborales, ante lo
cual respondió «Sí, señor».
74.
En
vista de que las ausencias del actor persistieron, la empresa lo citó a dos
audiencias de descargos en las que sostuvo que su ausencia se debía a que la
empresa no le había concedido el permiso para no trabajar entre el viernes y el
sábado para que pudiera guardar el Sabbath. Se le preguntó nuevamente
sobre sus prioridades en cuanto al ejercicio de su culto y el cumplimiento del
contrato de trabajo y en ambas ocasiones ratificó lo dic...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.