Sentencia T-387 de 2012

T-387-12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-387/12 PRINCIPIO DE IGUALDAD-Identidad de iguales y diferencia entre desiguales PRINCIPIO DE IGUALDAD-Objetivo y no formal IGUALDAD MATERIAL-Efectividad DERECHO A LA IGUALDAD-Criterios de garantía ACCIONES AFIRMATIVAS-Definición ACCIONES AFIRMATIVAS-Especies RECICLADORES-Grupo beneficiario de acciones afirmativas GRUPO MARGINADO-Conformación GRUPOS DESAVENTAJADOS Y GRUPOS OPRIMIDOS-Cualidades y condiciones PRACTICA DEL RECICLAJE-Desarrollo en América Latina RECICLADORES-Grupo discriminado y marginado frente al cual se deben realizar actuaciones positivas para mejorar sus condiciones de vida ACCIONES AFIRMATIVAS A FAVOR DE RECICLADORES-Reiteración de jurisprudencia LICITACION PUBLICA-Pliego de condiciones no vulneró derecho al trabajo de recicladores por cuanto empresa prestadora del servicio de aseo no llevaría a cabo labores de recolección de residuos reciclables ACCION DE TUTELA CONTRA ALCALDIA MUNICIPAL-Implementación de acciones afirmativas en licitación pública determina que actividad de reciclaje será desarrollada exclusivamente por recicladores ACCION DE TUTELA CONTRA ALCALDIA MUNICIPAL-Iniciación de campaña de reciclaje encaminada al desarrollo social, económico y ambiental ACCION DE TUTELA CONTRA ALCALDIA MUNICIPAL-Proferir acto administrativo que consagre formalmente y de obligatorio cumplimento las acciones afirmativas que permitan a los recicladores mejorar su situación así la administración o empresa de aseo cambien Referencia: expediente T-2.848.553 Acción de Tutela instaurada por Adelaida Campo De Jesús contra la Alcaldía Municipal de Popayán. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil doce (2012) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Gabriel Melo Guevara y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente, de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán, el ocho (08) de septiembre de dos mil diez (2010), que revocó la decisión proferida el doce (12) de agosto de dos mil diez (2010) por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Garantías de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela incoada por Adelaida Campo De Jesús contra la Alcaldía Municipal de Popayán. 1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Doce (12) del diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010) de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente. 1.1. SOLICITUD El 23 de julio de 2010, La señora Adelaida Campo De Jesús interpuso acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Popayán, ya que considera que ésta vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la buena fe y a la confianza legítima. Sustenta su solicitud en los siguientes: 1.2. HECHOS 1.2.1. Relata que el municipio de Popayán adelanta la Licitación Pública N°67 de 2010 para la “vinculación de socios estratégicos para conformar una empresa del servicio público de aseo en el Municipio de Popayán”. 1.2.2. Manifiesta que en la primera versión del pliego de condiciones de la Licitación Pública N°67 de 2010 no se contemplaron acciones afirmativas a favor de los recicladores de Popayán, razón por la cual algunos de ellos interpusieron acción de tutela contra esa versión del pliego (cd.1, fl.2). 1.2.3. Relata que la Alcaldía Municipal de Popayán publicó una nueva versión del pliego de condiciones de la licitación referida en la que aparentemente se incluía a los recicladores. Sin embargo, a su parecer, no se desarrollaron verdaderas acciones afirmativas (cd.1, fl.2) teniendo en cuenta que: “a) Se pide al proponente que contrate personal proveniente de los recicladores y que demás (sic) los apoye en sus tareas de reciclaje, prestándoles un vehículo y un conductor, con una actitud paternalista, mendicante (sic), que reproduce la exclusión. b) En cambio no se exige que al menos uno de los cinco socios de la nueva sociedad que se conformaría para la prestación del servicio de aseo sea una cooperativa o grupo de recicladores. c) Tampoco dentro de la evaluación se califica con puntaje alguno la participación de los recicladores.” (cd.1, fl.2). 1.2.4. Señala que con anterioridad, la Corte Constitucional mediante Sentencias T-724 del 20 de agosto de 2003[1] y T-291 del 23 de abril de 2009[2], y el Auto 091 del 18 de mayo de 2010[3], ordenó incluir acciones afirmativas, y modificar y suspender los procesos de contratación que no incluían a los recicladores (cd.1, fl.4,5,6). 1.2.5. Adicionalmente, manifiesta que se dedica al oficio del reciclaje en la ciudad de Popayán y que si no es anulado el proceso licitatorio referido, ella y los otros recicladores serán excluidos del mismo (cd.1, fl.6). 1.3. ACTUACIONES EN SEDE DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Popayán, conoció la acción de tutela en primera instancia. El juez a quo constitucional encontró: i) que la solicitud carecía de elementos probatorios para acreditar que la accionante se dedicaba al oficio del reciclaje; ii) que en la exposición de los hechos no había claridad respecto a los presupuestos fácticos con base en los cuales la entidad accionada vulnera los derechos fundamentales de la actora; y iii) que ésta no manifestó si se hallaba en condiciones de vulnerabilidad (cd.1, fl.129). En consecuencia de lo anterior, mediante Auto del veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010), se procedió de conformidad con el artículo 17 del Decreto 2591 de 1991, previniendo a la accionante, para que en el término de tres días procediera a aclarar su solicitud de tutela allegando los documentos que pretendiera hacer valer para la procedencia de sus pretensiones (cd.1, fl.129 y 130). El 02 de agosto de 2010 y dentro del término otorgado, la accionante se presentó al juzgado y mediante declaración juramentada, manifestó lo siguiente (cd.1, fl.133-135): 1.3.1. Que desde hace más de 30 años se dedica al oficio del reciclaje. 1.3.2. Que desde hace aproximadamente 25 años, es integrante de la Asociación de Recolectores de Materiales Reciclables de Popayán (AREMARPO), de la cual es actualmente representante legal. 1.3.3. Que no es madre cabeza de familia, ya que comparte las obligaciones de su núcleo familiar con su esposo y que se encuentra afiliada a seguridad social. Adicionalmente, manifiesta que no tiene obligación alguna con respecto a sus hijos, pues no obstante vivir en la misma casa, ellos son independientes económicamente. 1.3.4. Por último, que no entiende muy bien lo manifestado en la solicitud de tutela ya que fue “elaborada por asesores del referendo”. Que tampoco conoce el contenido de la Licitación Pública N°67 de 2010 dado que no sabe leer, pero si pretende que se tenga en cuenta a los recicladores, dado que por no cumplir con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones “se pueden quedar sin empleo”. 1.4. Contestación de la entidad accionada Hechas las anteriores aclaraciones, el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Popayán admitió la solicitud de tutela y ordenó correr traslado de la misma a la Alcaldía Municipal de Popayán, que mediante escrito remitido por la alcaldesa encargada del municipio, Diana Nelly Fuentes Meneses, se opuso a las pretensiones presentadas por la actora (cd.1, fl.145-162), con base en los siguientes argumentos: 1.4.1. Si bien en el pliego de condiciones que se publicó de forma primigenia no se contemplaron acciones afirmativas para el grupo de los recicladores de la ciudad de Popayán, nada impedía que la Asociación de Recolectores de Materiales Reciclables de Popayán (AREMARPO) participara de la Licitación mediante la presentación formal de una propuesta; sin embargo, no lo hizo (cd.1, fl.147). 1.4.2. La acción de tutela es improcedente, ya que la accionante no demostró vulneración alguna de sus derechos fundamentales. Con relación a lo anterior, precisó el ente accionado: “(…) la accionante fundamenta su solicitud de amparo en el hecho de que sus derechos fundamentales son objeto de violación por parte de la administración, por cuanto a su juicio no se han establecido acciones afirmativas para el sector de los recicladores de la ciudad de Popayán, sin embargo, de la lectura atenta de la demanda de tutela no se observa prueba alguna, siquiera sumaria, de que el(sic) accionante ejerza efectivamente la actividad de reciclador, o que pertenezca a una organización o gremio de esta actividad que legitimara su interés para accionar por vía de tutela.” (cd.1, fl.153). Señala además que si la actora considera que existe alguna ilegalidad en los pliegos de condiciones que rigen el proceso licitatorio, debía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, teniendo en cuenta que los pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado señalan que los pliegos de condiciones, son, dada su naturaleza, actos administrativos mixtos, circunstancia que imposibilita al juez de tutela para hacer pronunciamiento alguno (cd.1, fl.148). 1.4.3. En cuanto a los precedentes a los que hace referencia la accionante, manifiesta lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el numeral 2, del artículo 48 de la ley 270 de 1996, las decisiones judiciales adoptadas para el ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes, de suerte que no podrían aplicarse analógicamente las decisiones adoptadas en otros juicios de tutela al presente caso, máxime cuando no hay identidad de supuestos. Pues contrario a lo ocurrido en los casos referidos por la accionante, en el municipio de Popayán no se pretende crear ningún tipo de exclusividad en la prestación del servicio de aseo.” (cd.1, fl.148). 1.4.4. Reitera con relación a la presunta violación de los derechos fundamentales de la accionante, que no existe afectación a los mismos en la Licitación N°67 de 2010, ya que en dicho proceso sí existen acciones afirmativas que garantizan la participación de los recicladores. Teniendo en cuenta que el pliego de condiciones inicial fue revocado, entre otras razones, por no incorporar acciones afirmativas que permitieran involucrar activamente a los recicladores de Popayán, se dio paso a una nueva versión en la que se estableció, que de manera obligatoria, los proponentes debían desarrollar acciones afirmativas con los recicladores. En efecto, en el pliego se establece lo siguiente: “4.9.9 Apoyo a las actividades de Reciclaje y aprovechamiento de Residuos. En virtud de los lineamientos establecidos en la Sentencia N° T-291 de 2009 el Municipio de Popayán establece las siguientes acciones afirmativas, las cuales serán de obligatorio cumplimiento en el presente proceso licitatorio, así: 4.9.9.1 Vinculación de personal de reciclaje y aprovechamiento. La empresa prestadora del servicio de aseo que se constituya dará prioridad en la contratación del personal operativo para las actividades de barrido y limpieza de áreas públicas y personal de recolección y transporte, entre otras actividades, en desarrollo de su objeto social, a las personas que se dediquen a las actividades de reciclaje y aprovechamiento en el Municipio de Popayán, que estén debidamente organizados e identificados a través de cooperativas, personas independientes inscritos en la Secretaría de Infraestructura de la Alcaldía, o mediante cualquier otra forma asociativa. 4.9.9.2 Apoyo al funcionamiento de ruta de recolección selectiva. La Alcaldía de Popayán y la nueva empresa prestadora del servicio apoyarán la actividad de reciclaje y aprovechamiento de residuos, a través de las asociaciones de recicladores, que interactúan en la Campaña de Reciclaje y el desarrollo de la Ruta Selectiva la cual pretende garantizar la participación ciudadana activa en el manejo adecuado de los residuos sólidos, a través de la minimización de los mismos así como la separación en la fuente. De igual forma, se busca dignificar la labor de reciclaje y ayudar a la población de recicladores acogida a este programa. La Alcaldía de Popayán dispondrá del vehículo tipo furgón que actualmente está asignado para el desarrollo de la operación de recolección de material recuperable y la Empresa prestadora del servicio de aseo que se constituya se hará cargo de su adecuación, operación y mantenimiento. Una vez se termine la vida útil de este vehículo la Empresa prestadora deberá reponerlo para continuar con la ruta de reciclaje. La Empresa prestadora del servicio de aseo que se constituya como resultado del presente proceso, asignará un conductor y un tripulante para el manejo del vehículo tipo furgón de propiedad del Municipio de Popayán. Así mismo se coordinará la operación y ejecución de la ruta de material recuperable con las agremiaciones de recicladores. La Nueva empresa prestadora del servicio de aseo no estará a cargo de la actividad de recolección y transporte de los residuos aprovechables que se recolecten mediante ruta de recolección selectiva, toda vez que esta actividad estará a cargo y responsabilidad de los recicladores organizados del Municipio de Popayán. De igual manera será responsabilidad de la empresa prestadora del servicio de aseo el desarrollo de todas las actividades de capacitación y sensibilización a la comunidad sobre el manejo de los residuos sólidos, campañas educativas de separación en la fuente, así como todas las actividades previstas de relaciones con la comunidad, prevención y apoyo al reciclaje consignadas en el anexo 5. Reglamento Técnico y Comercial. 4.9.9.3 Apoyo a la actividad de reciclaje El Municipio de Popayán garantizará la destinación de recursos para programas dirigidos a los recicladores del municipio. Los mencionados recursos podrán obtenerse de la retribución que por el recaudo efectivo mensual recibe el Municipio de Popayán de la Nueva empresa prestadora del servicio de aseo que se constituya como resultado de este proceso licitatorio.” (cd.1, fl.154 y 155). 1.4.5. El accionado considera que la actora abusa de su derecho a solicitar acciones afirmativas, ya que no ha demostrado ser parte del grupo en favor del cual las solicita. Además, yerra al señalar que la única modalidad de acciones afirmativas es la participación accionaria en la nueva sociedad (cd.1, fl.155-156). 2. DECISIONES JUDICIALES 2.1. Sentencia DE PRIMERA instancia En sentencia proferida el doce (12) de agosto de dos mil diez (2010), el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías, denegó el amparo de los derechos invocados por la accionante (cd.1, fl.260). Dicha decisión se produjo teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes argumentos: 2.1.1. Una licitación pública es un procedimiento de formación contractual, que tiene como finalidad la selección del sujeto que ofrece las condiciones más favorables para los fines de interés público que persigue la contratación estatal, y consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a un pliego de condiciones, formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona y acepta la más ventajosa para proceder a la adjudicación. Este mecanismo de selección de contratistas tiene como principales elementos: primero, la libre concurrencia; segundo, la igualdad de los oferentes; y tercero, la sujeción estricta al pliego de condiciones. Con respecto a la libre concurrencia y a la igualdad de los oferentes, el juez a quo manifestó: “La libre concurrencia permite el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de derecho interesados en contratar con el Estado, mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a licitar. En este caso, observa el despacho que la Alcaldía Municipal de Popayán actuando conforme al cronograma publicó desde el día 24 de junio de 2010 en un diario de amplia circulación y en el portal único de contratación -Secop-, por el término de diez días hábiles el proyecto de Pliego de Condiciones para ser consultados en forma gratuita; conforme lo ordenado por la Ley 1150 de 2007 y Decreto 2474 de 2008; así mismo, publicó desde el día 28 del mismo mes los estudios, documentos previos y avisos de convocatoria. Dando con ello cumplimiento a este elemento. (…) En cuanto a la igualdad de los licitadores, como presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal y que se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la administración, este requisito se observa en el pliego de condiciones definitivo, en su capitulo segundo, numeral 2.1 correspondiente a la naturaleza de los oferentes, donde se consagró que podían participar y presentar oferta, ‘personas naturales y/o jurídicas, nacionales y/o extranjeras, quienes deberán presentar propuesta conjunta (mínimo 4 integrantes), bajo figura de consorcio o unión temporal constituido específicamente para participar en el presente proceso (…)” (cd.1, fl.251). Teniendo en cuenta lo anterior, señala que en el proceso licitatorio del asunto sub examine tuvieron oportunidad de participar todas las personas que lo hubiesen deseado, incluso el grupo de los recicladores, organizándose como consorcio o como unión temporal, con el propósito de reunir los requisitos exigidos para poder ‘licitar’; lo que no hizo la accionante (cd.1, fl.251). Con respecto a la sujeción estricta al pliego de condiciones, señaló que según los elementos materiales probatorios aportados al proceso, se encontró que la accionante no participó en la Licitación Pública N°67 de 2010, ni en sus diferentes etapas, puesto que no allegó observaciones o solicitudes con relación al pliego de condiciones en la presentación de los prepliegos, ni en la audiencia de aclaración del pliego, ni dentro del plazo de la licitación, oportunidades en las que habría podido solicitar la incorporación de las acciones afirmativas que reclama y que no aprovechó (cd.1, fl.251 y 252). 2.1.2. Teniendo en cuenta las exigencias establecidas en el pliego de condiciones del proceso licitatorio que se estudia[4] y lo establecido en la Sentencia C-932 de 2007 de la Corte Constitucional, puede sostenerse que la intención de la Administración Municipal de Popayán no es otra que la satisfacción del interés general, el cual implica la continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos, particularmente el de aseo (cd.1, fl.252). 2.1.3. Si bien no se vincula a los recicladores como socios, ellos podrán continuar con las actividades que hasta el momento han venido desarrollando, contando a partir de la creación de la empresa y durante el tiempo de su vigencia, con acciones que fortalecerán su desarrollo. De hecho, en el pliego de condiciones puede observarse que la Administración Municipal de Popayán no ha excluido de la actividad de manejo y aprovechamiento de residuos sólidos a los recicladores y además les otorga prioridad en la contratación del personal operativo, sin que se requiera que estén organizados o identificados de forma específica, dejando incluso la posibilidad para quienes de desempeñan ese oficio de forma independiente (cd.1, fl.257). Así, puede sostenerse que el marco que definió la Administración Municipal de Popayán para la participación de los particulares en la Licitación Pública N°67 de 2010, no se desarrolla en desmedro de los derechos de la accionante, ni de los recicladores, considerando que en dicha licitación no se cerró la puerta a la participación de este grupo en tal actividad económica, pues como se desprende del pliego de condiciones, ellos constituyen un miembro activo en la prestación eficiente y con calidad del servicio de aseo, al cual han venido aportando durante estos años en los que la prestación del mismo ha estado a cargo del Municipio de una manera directa (cd.1, fl.257). 2.1.4. La accionante podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y ejercer la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Si considera que el pliego de condiciones del proceso licitatorio vulnera sus derechos, debía ejercer la acción de nulidad inmediatamente y solicitar la suspensión provisional del acto (cd.1, fl.258). 2.1.5. Con respecto a la aplicación del precedente judicial, señaló: “(…) los hechos que enmarcan los casos de los recicladores de Bogotá y Cali aludidos como precedentes por la accionante, no son semejantes a los supuestos de hecho del caso que hoy nos ocupa, pues en el primero de ellos se estaba otorgando una exclusividad que dejaba por fuera al gremio de los recicladores y en el segundo, se estaba en presencia de una decisión, que si bien obedecía a consideraciones de interés general, generaba un impacto adverso y desproporcionado sobre los recicladores, sin que la misma estuviera acompañada de medidas complementarias que mitigaran sus efectos. Ahora, en lo que se refiere a la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos de dichos casos, ella no constituye la pretensión del caso presente y aunque la regla jurisprudencial no ha sido cambiada para su aplicación, el despacho observa la falta de identidad fáctica entre los casos citados como precedentes y el de la accionante; pues algunos de los criterios establecidos en los precitados pronunciamientos de la Corte pueden en determinado momento servir como guía e inspiración para el análisis de casos como el presente, pero en modo alguno constituyen precedente judicial obligatorio, pues los supuestos del presente caso, contradicen las reglas con base en las cuales se decidieron los casos anteriores.” (cd.1, fl.259). 2.2. impugnación de la sentencia de primera instancia La accionante impugnó el fallo de primera instancia, solicitó que se revocara y que en su lugar se accediera a las pretensiones de la acción de tutela, ya que al proferir la decisión no se tuvo en cuenta lo establecido en el Auto 268 del 30 de julio de 2010[5], que entre otras cosas, establece: “Así las cosas, un parámetro que ayuda a determinar si existe o no una inclusión real de la población recicladora, es el establecimiento de medidas que favorezcan formas asociativas y que no sólo permitan la vinculación laboral de estás personas, sino el impulso y apoyo para que se constituyan en empresarios de las basuras. De igual modo, otros elementos que coadyuvan al anterior, radican en que la participación de los recicladores sea un criterio de calificación de los proponentes y, finalmente, que se generen las condiciones -dentro de los términos de referencia de la licitación- para que el aprovechamiento permita la participación efectiva de este grupo poblacional, ya que es precisamente lo que lleva a que ejerzan su trabajo, con el consecuente reconocimiento de su importancia ambiental.” (cd.1, fl.263). 2.3. actuaciones en sede de segunda instancia El Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán conoció la acción de tutela en segunda instancia. Mediante Auto del veintisiete (27) de agosto de dos mil diez (2010) decretó como medida provisional la suspensión de la audiencia de adjudicación dentro de la Licitación Pública N°67 de 2010 mientras se profería la sentencia correspondiente (cd.2, fl.14 y 15). Además, mediante Auto del treinta (30) de agosto de dos mil diez (2010) ofició a la Contraloría Municipal, al Presidente del Congreso Municipal, al Personero Municipal y al Jefe de Infraestructura del Municipio para que se pronunciaran con respecto al proceso de Licitación Pública N°67 de 2010 (cd.2, fl.17). 2.3.1. Intervención de la Unión Temporal Aseo Popayán Mediante escrito allegado el 01 de septiembre de 2010, la Unión Temporal Aseo Popayán -U.T. Aseo Popayán-, a través de su apoderado Isnardo Gómez Urquijo, solicitó su reconocimiento como parte interesada o tercero de buena fe en el proceso en curso, ya que es proponente en la Licitación Pública N°67 de 2010 (cd.2, fl.81-102). 2.3.1.1. El interviniente considera que el municipio de Popayán incorporó estrategias encaminadas a mejorar la actividad del reciclaje, como lo son la vinculación de personal y el apoyo a la ruta de recolección selectiva, según los numerales 4.9.9 y siguientes del pliego de condiciones de la Licitación N°67 de 2010 (cd.2, fl.86 y 87). 2.3.1.2. Señala también que los precedentes referidos, es decir, los relacionados con los hechos acaecidos en Bogotá y en Cali, presentan supuestos de hecho que no coinciden con los del asunto bajo estudio, ya que en el primero se otorgaba al concesionario la prestación y gestión total del servicio público de aseo, excluyendo a los recicladores de la capital de forma categórica, y en el segundo, se produjo el cierre del basurero de Navarro, sin que se brindaran alternativas económicas para los recicladores que operaban en ese sitio (cd.2, fl.87-90). 2.3.1.3. Por último, manifiesta que la acción de tutela no era procedente en el presente caso, ya que se contaba con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa (cd.2, fl.97-101). 2.3.2. Intervención del Concejo Municipal de Popayán Mediante oficio presentado el 01 de septiembre de 2010, el señor José Alexander Campo, Presidente del Concejo Municipal de Popayán, manifestó que la inclusión del grupo de recicladores en la Licitación Pública N°67 de 2010 debía ser atendida por la Administración Municipal al momento de confeccionar el pliego de condiciones. Lo anterior al considerar que el Concejo Municipal otorgó facultades para adelantar el proceso licitatorio, sin precisar los términos que deben seguirse al adelantarlo. Por lo anterior, estima que hay que seguir la línea de argumentación que ha trazado la Corte Constitucional, en el entendido que la participación de los recicladores debe ser como verdaderos ‘empresarios de la basura’, fortaleciendo la contratación a través de formas asociativas (cd.2, fl.104-108). 2.3.3. Intervención de la Personería Municipal de Popayán Mediante escrito del 02 de septiembre de 2010, el señor Andrés René Chaves Fernández, Personero Municipal de Popayán, se refirió a la noción de acción afirmativa y a la de grupo marginado y discriminado, y señaló que si bien es cierto que las tres acciones afirmativas propuestas por la Alcaldía de Popayán pueden resultar adecuadas en pro de un grupo marginado de la sociedad, también lo es que no resultan suficientes, dado que las acciones afirmativas debieron establecerse desde la apertura misma del proceso licitatorio y no sólo una vez la nueva empresa de aseo funcionara. A juicio de la Personería Municipal de Popayán la Administración vulneró su obligación de intervenir a favor del grupo marginado, quien ávidamente requiere de su protección (cd.2, fl.110-119). 2.4. sentencia de segunda instancia El ocho (8) de septiembre de dos mil diez (2010) el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán, revocó la Sentencia del doce (12) de agosto de dos mil diez (2010) emitida por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, y en su lugar, concedió la acción de tutela y ordenó a la Alcaldía Municipal de Popayán mantener suspendida la Licitación Pública N°67 de 2010 por un período de tres (3) meses, para que se reformule el proceso licitatorio (cd.2, fl.148). Los argumentos expuestos para llegar a tal decisión fueron, entre otros, los siguientes: 2.4.1. Que el juez a quo acogió lo sostenido por la Alcaldía Municipal de Popayán al señalar que Adelaida Campo De Jesús no participó en la Licitación Pública N°67 de 2010, ni presentó observaciones al pliego de condiciones de la misma, sin tener en cuenta que la accionante no participó en la aludida licitación dado que los requisitos establecidos en el pliego desbordaban todas sus capacidades y que no podía cumplir con el desempeño financiero exigido y lo relativo a la parte económica, el patrimonio y el capital de trabajo, ya que no contaba con recursos suficientes e infraestructura logística. De manera que si no hubo reclamos u observaciones al pliego de condiciones, no fue por negligencia, sino por la imposibilidad material de poder cumplir con unas determinadas exigencias (cd.2, fl.139). 2.4.2. Que en la Sentencia T-291 de 2009, la Corte Constitucional señaló que: “(…) dar empleos contingentes a los recicladores está lejos de garantizar la obligación del Estado de brindar para esta población alternativas económicas duraderas y más que convertirlos en empleados de las grandes empresas de reciclaje, es permitirles actuar como empresarios, promoviendo su capacidad organizativa, de lo contrario se produciría su exclusión de un mercado muy rentable, exclusión que sólo se justificaría si se lograré demostrar que obedece a consideración de razonabilidad y proporcionalidad. (…) Debe adoptarse como criterio de puntuación de la licitación para la recolección de basuras y el aprovechamiento de residuos sólidos (…) la inclusión de recicladores que puedan presentar los diferentes licitantes no sólo como empleados temporales o permanentes, sino especialmente cuando favorezcan formas asociativas de la basura que tienen los recicladores informales de botadero y de calle (…).” (cd.2, fl.144). De lo anterior que pueda sostenerse, que la participación de los recicladores no se reduce a la simple incorporación como operarios de las empresas que ganen una licitación, sino que se pretende “remover en profundidad los obstáculos que tanto en el plano humano, económico y social padecen, para echar abajo eso de que ciertos individuos y grupos, pese a ser iguales ante la ley en el aspecto formal, no lo son en realidad” (cd.2, fl.144). 2.4.3. Que en la misma Sentencia, la Corte hace referencia a los recicladores como un grupo marginado, de la siguiente forma: “(…) los recicladores informales hacen parte de un grupo social desde antaño inserto en la discriminación y marginamiento (...) ‘buena parte de los recicladores en Colombia -tanto los que trabajan en los basureros, como los llamados recicladores de calle- vive en condiciones de extrema pobreza, marcados por altos niveles de discriminación y exclusión, que han recurrido al reciclaje informal ante la imposibilidad de encontrar otros medios de subsistencia’, sobreviven en un ambiente físico y social hostil porque ‘tienen que enfrentar los múltiples estigmas sociales, que se generan por la simple asociación de una actividad, con elementos que la sociedad desecha’.” Teniendo en cuenta lo anterior, puede observarse la presencia de algunas de las características aludidas por la accionante, al ser ésta una persona sin grado alguno de instrucción escolar, que no sabe leer ni escribir, y cuyo grupo familiar está conformado por 8 hijos y 15 nietos, algunos de los cuales residen con ella y se desempeñan como recicladores también (cd.2, fl.142). 2.5. Pruebas documentales Obran en el expediente los siguientes documentos: 2.5.1. Copia del certificado de existencia de la Asociación de Recolectores de Materiales Reciclables de Popayán (AREMARPO) del 08 de marzo de 2010 (cd.1, fl.13-15). 2.5.2. Copia del pliego de condiciones definitivos de la Licitación Pública N°67 de 2010 “Para la vinculación de socios estratégicos para conformar una empresa del servicio público de aseo en el municipio de Popayán” (cd.1, fl.16-105). 2.5.3. Copia del acta del 02 de agosto de 2010, mediante el cual se amplió verbalmente y bajo juramento la solicitud de tutela presentada por Adelaida Campo De Jesús (cd.1, fl.133-135). 2.5.4. Copia del escrito de contestación de la solicitud de tutela por parte de la Alcaldía Municipal de Popayán (cd.1, fl.145-162). 2.5.5. Copia del escrito del 01 de septiembre de 2010, mediante el cual la Unión Temporal Aseo Popayán, a través de su representante el señor Isnardo Gómez Urquijo, solicito su reconocimiento como parte interesada o tercero de buena fe (cd.2, fl.81-103). 2.5.6. Escrito allegado el 01 de septiembre de 2010 por el Consejo Municipal de Popayán (cd.2, fl.104-108). 2.5.7. Copia del escrito allegado el 02 de septiembre de 2010 por la Personería Municipal de Popayán (cd.2, fl.110-119). 2.6. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN Teniendo en cuenta los hechos y pretensiones referidos por la señora Adelaida Campo De Jesús, la Sala consideró necesario indagar con respecto a algunas circunstancias que rodearon el proceso licitatorio, por lo que mediante Auto del ocho (08) de abril de dos mil once (2011), esta Corporación solicitó (cd.3 [1], fl.1-3): 2.6.1. A la Alcaldía Municipal de Popayán, que allegara un informe descriptivo de las acciones afirmativas que adoptó en el marco de la Licitación Pública N°67 de 2010 y que informara el estado actual de dicha licitación y brindara información relacionada con los proponentes, la actividad del reciclaje en la ciudad y las acciones desarrolladas en virtud de la decisión judicial de segunda instancia (cd. 3 [1], fl.3); y 2.6.2. A la Asociación de Recolectores de Materiales Reciclables de Popayán (AREMARPO), que allegara un informe descriptivo en el que explicara su forma de funcionamiento y el modo como los afectaría su exclusión en la Licitación Pública N° 67 de 2010 (cd.3 [1], fl.3). 2.6.3. Se solicitó a varias entidades la emisión de un concepto con respecto al problema jurídico que se estudia en el proceso que se revisa (cd.3 [1], fl.3). 2.7. PRUEBAS ALLEGADAS EN SEDE DE REVISIÓN 2.7.1. Oficios allegados por la Alcaldía Municipal de Popayán El 14 de abril de 2011, Ramiro Antonio Navia Díaz, en su calidad de Alcalde Municipal de Popayán, envió un oficio en el que se refirió al desarrollo del proceso de Licitación Pública N°67 de 2010 (cd.3, fl.74 - 174), como a continuación se expresa: 2.7.1.1. Licitación Pública N°67 de 2010 El representante de la entidad accionada relata los siguientes hechos: i) Que mediante providencia del 08 de septiembre de 2010, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán ordenó a la Alcaldía Municipal de la misma ciudad mantener suspendida la Licitación Pública N°67 de 2010 por un periodo de 3 meses contados a partir de la notificación de dicho fallo, para que en ese lapso se reformularan los términos del proceso licitatorio (cd.3 fl.127). ii) Que la sentencia de tutela de segunda instancia fue proferida cuando la licitación pública se encontraba próxima a su finalización y perfeccionamiento mediante el Acto de Adjudicación de conformidad a lo previsto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, razón por la cual se solicitó la aclaración del fallo (cd.3, fl.127). iii) Que el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán manifestó: “(…) En sentir del despacho no hay lugar a realizar las aclaraciones solicitadas porque tales decisiones son del resorte de la administración municipal quien deberá adecuar el proceso licitatorio en la etapa y términos que estime necesarios y pertinentes en orden a garantizar de manera real y efectiva los derechos fundamentales amparados, acciones que lógicamente debe realizar en el marco de la Constitución y la Ley (…)” (cd.3, fl.127). De modo que siguiendo lo establecido en la decisión del juez ad quem, es a la administración a quien le corresponde la adecuación del proceso de contratación en la etapa y términos que a su juicio sean necesarios y pertinentes, en orden a proteger los derechos a la igualdad, la participación, el trabajo digno y justo y la libre empresa de la señora Adelaida Campo de Jesús (cd.3, fl.127). iv) Que en vista de lo anterior, la suspensión del Acuerdo 020 de 2010 y la Licitación Pública N° 067 de 2010 finalizó una vez transcurridos los 3 meses establecidos en la sentencia de segunda instancia (cd.3, fl.129). v) Que por medio de oficio del 28 de febrero de 2011, el señor Procurador Regional del Cauca manifestó que era urgente reactivar el proceso administrativo de la licitación ante la inminente expiración del plazo para operar el relleno sanitario El Ojito, con el propósito de evitar que se atentara contra la salubridad pública (cd.3, fl.129). vi) Que una vez adjudicada la Licitación Pública N° 067 de 2010, por medio de Escritura Pública 399 del 02 de marzo de 2011 se constituyó la Sociedad Serviaseo Popayán S.A. E.S.P., cuyo objeto es la prestación del servicio de aseo en el área urbana del Municipio de Popayán (cd.3, fl.129). vii) Que en la Escritura Pública 399 del 02 de marzo de 2011 se estableció como estipulación final lo siguiente: “(…) En este estado los comparecientes manifiestan que en cumplimiento de la sentencia dictada el 08 de septiembre de 2010 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Popayán, dentro de la acción de tutela 2010-0101, la actividad del reciclaje es y será de los recicladores, por lo cual, queda a salvo el derecho al trabajo de la señora Adelaida Campo de Jesús y demás personas dedicadas a esta actividad; así mismo, expresan su voluntad de celebrar un convenio con las organizaciones privadas que desarrollan la actividad del reciclaje, con el fin de garantizar sus derechos durante el tiempo de vigencia de la sociedad.” (cd.3, fl.129) (Negritas fuera del texto original). 2.7.1.2. El 27 de abril de 2011, la Alcaldía Municipal de Popayán se manifestó con relación a las acciones afirmativas que se desarrollaron en el marco de la Licitación Pública N° 67 de 2010, mediante oficio en el que señala que en el desarrollo de dicha licitación se siguieron los lineamientos establecidos en la Sentencia T-291 de 2009, pues se precisó que la empresa prestadora del servicio de aseo que se constituyera debía: (i) Priorizar a las personas que se dediquen a las actividades de reciclaje y aprovechamiento en la ciudad de Popayán, que estén debidamente organizadas e identificadas a través de cooperativas, a las personas independientes inscritas en la Secretaría de Infraestructura de la Alcaldía o mediante cualquier otra forma asociativa, en la contratación del personal operativo para las actividades de barrido y limpieza de áreas públicas y personal de recolección y transporte, entre otras actividades (cd.3 [1], fl.18 y 19). (ii) Apoyar la actividad de reciclaje y aprovechamiento de residuos por intermedio de las asociaciones de recicladores que interactúan en la Campaña de Reciclaje y Desarrollo de la Ruta Selectiva encaminada a garantizar la participación ciudadana activa en el manejo adecuado de los residuos sólidos, a través de la minimización de los mismos así como la separación en la fuente (cd.3 [1], fl.19). (iii) Garantizar la destinación de recursos para programas dirigidos a los recicladores del municipio (cd.3 [1], fl.20). 2.7.1.3. En el mismo oficio se señala que el Alcalde de Popayán expidió el Decreto 158 del 10 de marzo de 2011, por medio del cual se hizo una convocatoria a las organizaciones de recicladores de Popayán, entre ellas a AREMARPO y su representante legal, Adelaida Campo De Jesús, para la celebración de un convenio que garantizara sus derechos a la igualdad, participación, trabajo digno y justo y a la libre empresa, con el propósito de dar cumplimiento al fallo de tutela de segunda instancia (cd.3 [1], fl.22). 2.7.1.4. Posteriormente, el 16 de agosto de 2011, la Alcaldía Municipal de Popayán presentó un documento en el que Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. sostiene haber dado a conocer públicamente el inicio de la campaña “¡Popayán vive porque reciclamos!” a través de medios radiales y televisivos y algunos medios impresos (cd.3 [2], fl.266-272). Se adjuntan copias de recortes de los Diarios El Liberal y El Extra en las que se expresa que “la empresa encargada de la operación y la prestación del servicio de aseo de la ciudad, ratificó su compromiso con las asociaciones de recicladores apoyándolos en su gestión de recolección de material reciclable”, que “la empresa de aseo Serviaseo lanzó (…) una campaña de reciclaje y las nuevas rutas de cobertura en la capital caucana, de acuerdo a lo expresado por miembros de la organización, se trata de un trabajo conjunto con las asociaciones de reciclaje de Popayán, quienes a su vez recibieron nuevos vehículos por parte de la Administración Municipal para la ejecución de dicha labor. Aremarpo, Recimpayan y Asocampo, son las tres asociaciones de recicladores quienes a partir del 1 de julio estarán realizando la recolección de material reutilizable en la ciudad blanca”, y que “las asociaciones Aremarpo, Recimpayan y Asocampo, recibirán una dotación especial y exclusiva para ejercer más efectivamente su labor” (cd.3 [2], fl.267-272). 2.7.2. Oficios allegados por la Asociación de Recolectores de Materiales Reciclables de Popayán (AREMARPO) El 10 de mayo de 2011, la Asociación de Recolectores de Materiales Reciclables de Popayán (AREMARPO) a través de su representante legal, Adelaida Campo De Jesús, allegó oficio en el que solicita la anulación de la Licitación Pública N°67 de 2010 y todos los actos que de ella se desprendieron, la anulación de la Escritura Pública 399 del 02 de marzo de 2011 y la cancelación de la inscripción de la empresa Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. en la Cámara de Comercio, teniendo en cuenta las razones que a continuación se señalan: 2.7.2.1. La conformación de la sociedad Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. se llevó a cabo sin la participación de los recicladores (cd.3, fl.178). 2.7.2.2. El derecho al trabajo de quienes se dedican al reciclaje se ve vulnerado, en la medida en que dicha actividad no es una parte integral del servicio de aseo y por tal motivo se corre el riesgo de que no se ejecute como “responsabilidad contrato” sino como un “hecho marginal a los componentes básicos de recolección y transporte, desestimulando la separación de residuos y la participación de la comunidad.” (cd.3, fl.178). 2.7.2.3. Se hace caso omiso a las Sentencias T-724 de 2003 y T-291 del 2009, pues no se reconocen los derechos adquiridos de los recicladores al no tenerlos en cuenta en el proceso licitatorio (cd.3, fl.178). 2.7.3. Intervención de Sociedad Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. 2.7.3.1. Mediante Auto del cinco (05) de agosto de dos mil once (2011), se puso en conocimiento de la sociedad Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. la acción de tutela que dio origen al presente proceso y las decisiones de instancia (cd.3 [2], fl.274). El 17 de agosto de 2011, la sociedad Serviaseo Popayán S.A. E.S.P., a través de su apoderado judicial, Carlos Eduardo Medellín Becerra, allegó oficio en el que señaló que en el asunto bajo estudio no se configuran los elementos necesarios para aplicar el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003, ya que en que en el caso de la Licitación Pública N° 067 de 2010, no se otorgó la concesión de la recolección, disposición, tratamiento y aprovechamiento de los residuos sólidos provenientes del servicio ordinario de aseo, como ocurrió en el caso estudiado en dicha sentencia, de modo que no se restringe al reciclador en el desarrollo de la actividad que lleva a cabo. En consecuencia, las acciones afirmativas que debían consagrarse en el pliego de la licitación pública a favor de la protección de las garantías de los recicladores se enfocaron en el ofrecimiento de medidas de apoyo que hicieran posible la consolidación de su actividad y el mejoramiento de sus condiciones laborales (cd.3 [2], fl.28). En efecto, el contexto en que esta situación tiene lugar, difiere al que se presentó en la ciudad de Bogotá, en el que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP- adelantó una licitación para contratar en la modalidad de concesión, la administración, operación y mantenimiento integral del Relleno Sanitario Doña Juana, que implicaba que al operador se le asignara el manejo y aprovechamiento de los residuos sólidos a ‘puerta cerrada’ al interior del relleno, impidiendo a los recicladores llevar a cabo su labor. Lo anterior generó la necesidad de incluir medidas que permitieran la vinculación de los recicladores a través de figuras asociativas que hicieran posible su participación. En el caso que se estudia, teniendo en cuenta que la actividad del reciclaje continúa en su totalidad en cabeza de los recicladores, la consagración de medidas encaminadas a vincularlos en calidad de socios del adjudicatario hubiese generado un efecto material adverso: “entregar al contratista un porcentaje de la actividad de la que hoy ostenta exclusivamente su propiedad el gremio reciclador.” (cd.3 [2], fl.29). Con relación a esto, señala: “Ello demuestra la inconveniencia de la adopción de una medida afirmativa en tal sentido. Esta es la razón por la cual el proyecto de prestación del servicio de aseo que se previó en el proceso licitatorio, no permitió que se diera la entrega de la actividad de recuperación y reciclaje a la empresa operadora a ‘puerta cerrada’. Todo lo contrario, se le impusieron obligaciones de apoyo y consolidación de la actividad, de manera que en vez de entrar en competencia o desplazamiento con los miembros del sector reciclador, pusiera a su disposición medidas, equipos e instrumentos que mejoraran las condiciones de operación de la actividad en la ciudad. De esta manera SERVIASEO – POPAYÁN S.A. E.S.P. tiene a su cargo el establecimiento de medidas que permitan a los recicladores de la ciudad, facilitar la recolección y transporte de los residuos sólidos hasta el sitio final de disposición, así como el diseño técnico y operativo que garantice un punto de equilibrio y armonización del servicio de aseo y el reciclaje a través de facilidades técnicas para las personas que se dedican a la actividad, mejoramiento de la ruta de selección selectiva en coordinación con ellas, la elaboración de campañas educativas con la comunidad que permitan la desconcentración en cuanto a la separación en la fuente y el adecuado manejo y disposición del material recuperable, el incremento de los residuos que puedan ser objeto de aprovechamiento para la actividad. Medidas que por demás, se han cumplido a cabalidad, como se demostrará más adelante” (cd.3 [2], fl.29). De modo que para el interviniente, al ponderar las diferencias entre los sucesos ocurridos en Bogotá y en Popayán respecto a la actividad del reciclaje, la aplicación del precedente judicial al que acudió el juez ad quem no es plausible, pues si bien se trata de situaciones similares, no son idénticas en su objeto y causa. 2.7.3.2. El 07 de octubre de 2011, la Sociedad Serviaseo Popayán S.A. E.S.P., allegó oficio en el que informó acerca del fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán el veintiséis (26) de septiembre de dos mil diez (2010), con ocasión de una acción popular interpuesta el 24 de agosto de 2010 por el señor Jorge Eliécer Ortiz Fernández contra el municipio de Popayán, en la que se solicitó decretar la nulidad del Acuerdo Municipal N° 020 de 2009 y que se suspendiera el proceso licitatorio N°67 de 2010 con el propósito de proteger los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y los derechos de los consumidores y usuarios (cd.3, fl.289-306). Sin embargo, teniendo en cuenta las pruebas que se aportaron y practicaron en el proceso, no se encontró vulneración o amenaza alguna de los derechos e intereses colectivos relacionados con la moralidad administrativa, el patrimonio público, u otros susceptibles de protección por lo que las pretensiones fueron negadas (cd.3, fl.306). 2.7.4. Intervención de la Universidad Nacional de Colombia El 16 de mayo de 2011, la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, a través de su Decano, José Francisco Acuña Vizcaya, allegó oficio en el que se manifestó de acuerdo con tutelar los derechos alegados por la accionante y los recicladores, con base en los siguientes argumentos: 2.7.4.1. La Corte Constitucional ha reconocido y ordenado la inclusión de medidas de discriminación positiva dentro del proceso de contratación que se adelante cuando quiera que se trate del servicio público de aseo. Se debe precisar que la Corte no ha distinguido sobre el tipo de contrato que se realice para la prestación del servicio de aseo, es decir, no establece diferencias, por ejemplo, si se hace bajo la modalidad de concesión o si lo es mediante la búsqueda de un socio estratégico. Tampoco distingue la Corte entre procesos de contratación referentes al servicio de aseo que requieran la implementación de medidas de discriminación positiva y otros procesos de naturaleza similar que no las requieran (cd.3 [2], fl.3 y 4); 2.7.4.2. La Corte Constitucional ha señalado dos tipos de acciones que permiten la participación real de los recicladores: i) establecer condiciones dentro de los términos de referencia para la recuperación y aprovechamiento de residuos que permitan a los recicladores participar de manera efectiva en esta actividad, estableciéndose además que tal participación no puede ser estimulada buscando solamente su incorporación como empleados, sino que debe contemplar la posibilidad de que puedan continuar su desempeño como ‘empresarios de la basura’; y ii) adoptar, como criterio de puntuación de la licitación para la recolección de basuras y el aprovechamiento de residuos sólidos, la inclusión de recicladores no sólo como empleados temporales o permanentes, sino especialmente cuando favorezcan formas asociativas que aseguren la continuidad de la calidad de empresarios de la basura (cd.3 [2], fl.4 y 5). Al observar la situación fáctica descrita en el presente caso, no se evidencia que alguna de las medidas de discriminación positiva puestas en práctica dentro del proceso licitatorio contemple la participación de la población recicladora en los términos señalados por la jurisprudencia constitucional (cd.3 [2], fl.4 y 5). En el mismo sentido, in extenso se pronunció la entidad Civisol (cd.3 [2], fl. 108-170). 3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 3.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta referencia. 3.2. PRESENTACIÓN DEL CASO Y PROBLEMA JURÍDICO En el presente caso, la señora Adelaida Campo De Jesús, representante legal de la Asociación de Recolectores de Materiales Reciclables de Popayán (AREMARPO) interpuso acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de dicha ciudad, pues considera que la mencionada entidad vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la confianza legítima, ya que adelantó una licitación pública encaminada a vincular socios estratégicos para conformar la empresa del servicio público de aseo en Popayán y dejó por fuera de la misma a los recicladores. La accionante considera que el pliego de condiciones de la licitación referida no permitía a los recicladores tener una participación accionaria en la sociedad y que tal situación implica un desconocimiento del precedente constitucional. Por su parte, el ente accionado estima que sí existen acciones afirmativas que garantizan la inclusión de los recicladores y que la actora yerra al considerar que la única modalidad de acciones afirmativas es la participación accionaria en la nueva sociedad. En primera instancia se denegó la solicitud, entre otras razones, porque se observó que en el pliego de condiciones de la licitación la Administración Municipal de Popayán no obstruía la realización de las actividades de manejo y aprovechamiento de residuos sólidos por parte de los recicladores y, además, les otorga prioridad en la contratación del personal operativo. La accionante apeló la decisión del juez a quo manifestando que no se tuvo en cuenta lo señalado en el Auto 268 de 2010, y en segunda instancia la solicitud fue concedida ordenando suspender la licitación pública por tres meses mientras se incluían las acciones afirmativas que el juez ad quem no halló. En sede de revisión se conoció que la licitación fue adjudicada una vez superados los tres meses ordenados en la decisión de segunda instancia, y que dicha adjudicación dio lugar a la constitución de la sociedad Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. que fue vinculada al proceso. Tanto el ente accionado como la sociedad que se constituyó, consideran que sí se incluyeron acciones afirmativas a favor de los recicladores de Popayán, por cuanto el negocio del reciclaje fue excluido de la licitación y se mejoraron las condiciones en las que los recicladores desarrollan su trabajo. Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Sala que el presente caso gira en torno a establecer si la Alcaldía Municipal de Popayán incluyó acciones afirmativas en beneficio de los recicladores de dicha ciudad. Para resolver el problema planteado, la Corte desarrollara los siguientes puntos: (i) se reiterara que se entiende por acciones afirmativas; (ii) se precisará por qué la población de los recicladores es beneficiario de las mismas; y (iii) se analizará el alcance del precedente en cuanto a las acciones afirmativas de los recicladores. Por último se desarrollará el caso concreto. 3.3. NOCIÓN DE ACCIÓN AFIRMATIVA. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3.3.1. El artículo 13 de la Constitución Política establece que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley” y que “recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen, nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.” (Negrita fuera del texto original). Los partícipes de la Asamblea Nacional Constituyente fueron conscientes de que las aspiraciones manifestadas en la primera parte del artículo 13 no tendrían lugar de no adoptarse medidas para que efectivamente aquellas se concretaran; por ello, el inciso segundo del referido artículo establece que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados”. Sin embargo, el artículo 13 no precisa el contenido de las medidas que el Estado debe adoptar para garantizar que las personas sean libres e iguales[6]. Más allá de lo anterior, corresponde al Estado asegurar que la libertad y la igualdad referida en el artículo 13 Superior se materialicen. Para ello deberá adoptar las medidas necesarias para asegurar tales derechos, real y efectivamente, bien sea evitando la obstaculización de su realización o tomando medidas encaminadas a promover las condiciones que los aseguren[7]. 3.3.2. La Corte Constitucional ha estudiado el alcance del artículo 13 Superior desde sus primeras decisiones y se ha pronunciado en numerosas ocasiones con relación al principio de igualdad. Al respecto ha señalado que es uno de los principios fundamentales en el orden constitucional colombiano y que de él se predica “la identidad de los iguales y la diferencia entre los desiguales”[8], superando la noción de la igualdad ante la Ley, a partir de la generalidad abstracta y empleando un criterio de generalidad concreta. Éste a su vez conlleva a que se erija un principio según el cual “no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente formación a supuestos distintos”[9]. Al respecto, esta Corporación señaló en su primera sentencia de constitucionalidad, la Sentencia C-221 de 1992, lo siguiente: “Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal (…) Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado (…) Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática. Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí misma hacer imposible la aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de obstáculos del orden natural, biológico, moral o material, según la conciencia social dominante en el pueblo colombiano. Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En este sentido se debe adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma el artículo 13 en sus incisos 2º y 3º.”[10] A partir de este postulado, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en el propósito de hacer efectiva la igualdad material; por ejemplo, en la Sentencia C-044 de 2004, esta Corporación señaló: “Una de las bases del Estado Social de Derecho es la consagración del principio de igualdad material, es decir, de igualdad real y efectiva, como expresión del designio del poder público de eliminar o reducir las condiciones de inequidad y marginación de las personas o los grupos sociales y lograr unas condiciones de vida acordes con la dignidad del ser humano (Art. 1º de la Constitución) y un orden político, económico y social justo (preámbulo ibídem).”[11] 3.3.3. También, con ocasión del estudio del artículo 13 Superior, la Corte se ha referido a la prohibición de discriminar por motivos de sexo, raza, origen o condición, precisando que el derecho a la igualdad se garantiza atendiendo a dos criterios[12]: (i) La protección que requieren los intereses de las personas que se hallan en situación de indefensión, y (ii) la implementación de los principios de igualdad ante la ley, es decir, que la autoridad encargada de poner en práctica la ley deberá aplicarla de la misma forma a todas las personas; igualdad de trato, que implica que el legislador debe brindar una protección igualitaria y en el evento en que se establezcan diferenciaciones éstas deben obedecer a propósitos razonables y constitucionales; y la prohibición constitucional de discriminación siempre que los criterios diferenciadores para brindar la protección sean el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión y opinión política o filosófica[13]. Lo anterior encuentra fundamento en los incisos segundo y tercero del artículo 13 de la Constitución Política e implica para el Estado el deber de otorgar un trato preferente a grupos discriminados o marginados. Este deber estatal se concreta en las denominadas acciones afirmativas[14]. 3.3.4. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la expresión ‘accione...