Sentencia T-384 de 2007

T-384-07 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-384/07 NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD-Excepción al sistema de carrera administrativa ADMINISTRACION PUBLICA-Provisión de empleos NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Motivación del acto administrativo de desvinculación INSUBSISTENCIA EN CARGO EN PROVISIONALIDAD-Procedencia de tutela DEBIDO PROCESO-Motivación insubsistencia cargo de carrera de empleado en provisionalidad MUJER CABEZA DE FAMILIA-Protección constitucional ESTABILIDAD LABORAL DE MADRE CABEZA DE FAMILIA-Garantía constitucional PROCESO DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA DE ENTIDADES DEL ESTADO-Protección madres cabeza de familia Referencia: expediente 1591390 Acción de tutela instaurada por Luz Estela Mejía Posso contra el Gobernador del Departamento de Bolívar –Libardo Simancas Torres. Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil siete (2007). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de las sentencias del cuatro (4) de diciembre de dos mil seis (2006), proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena, y del veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil-Familia. Las anteriores decisiones fueron remitidas a la Corte Constitucional y seleccionadas por la Sala de Selección Número Cuatro (4), mediante auto del veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007), correspondiendo a la Sala Segunda de Revisión su conocimiento. I. ANTECEDENTES 1. Hechos relatados por la demandante 1.1. Mediante Decreto 350 del 1 de junio del 2004 expedido por Libardo Simancas Torre, Gobernador del Departamento de Bolívar, la tutelante fue nombrada provisionalmente en el cargo administrativo de profesional universitaria, código 340 grado 7, para prestar sus servicios como trabajadora social en la Institución Educativa Departamental, Marco Fidel Suárez, con sede en el Municipio de Turbana. 1.2. El 20 de noviembre de 2006 fue notificada de que el cargo que venía ocupando fue suprimido mediante el Decreto Departamental 533 del 4 de octubre de 2006. 1.3. El Decreto 533 del 4 de octubre de 2006 señaló en sus considerandos: Que a través de Decreto 768 de diciembre de 2003, el Departamento de Bolívar adoptó la planta de cargos de personal docente, directivo Docentes y Administrativos para la prestación del servicio educativo, financiada con recursos del sistema general de participaciones. Que la planta adoptada fue el resultado del estudio técnico, elaborado por el Departamento y viabilizado por el Ministerio de Educación Nacional Que de acuerdo con el artículo 305 Constitucional, es atribución de los Gobernadores, crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las Ordenanzas respectivas. 1.4. Para la tutelante, de la lectura del Decreto se desprende que “la supresión de los cargos se llevó a cabo sin los estudios técnicos del caso y sin autorización de la Asamblea Departamental, sino, por su supuesta recomendación del Ministerio de Ecuación nacional.” 1.5. La señora Mejía es madre soltera del menor Sebastián Díaz Mejía que tiene 9 años ya que el padre de éste murió en el año 2001. Su único ingreso consistía en el sueldo que devengaba como profesional universitaria en la institución Educativa Marco Fidel Suárez del que dependían tanto ella como su hijo. Por lo tanto, con su desvinculación se ha afectado gravemente tanto su mínimo vital como el de su hijo. 1.6. La tutelante sostiene que la acción de tutela es el mecanismo judicial apropiado en este caso ya que tanto sus derechos fundamentales como los de su hijo se encuentran gravemente amenazados por lo que las acciones administrativas con las que cuenta no constituyen un mecanismo idóneo para su protección. 1.7. Con la expedición del mencionado decreto la tutelante considera que el Gobernador del Departamento ha vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso “ya que éste se emitió sin el estudio técnico que debe tener toda reestructuración de planta de personal de las entidades oficiales; a la vida digna, porque sin conocer mi caso especial, suprimió el cargo que desempeñaba; mínimo vital, toda vez que el salario que devengaba, es mi único ingreso económico, con el cual proveo alimentación, vestuario, educación, cultura, recreación a mi hijo; derecho a la igualdad, porque personas en las mismas condiciones mías, siguen en la planta de personal sin suprimir su cargo; derecho a la especial protección a las madres cabeza de familia y los derechos fundamentales a los niños, en conexidad a la estabilidad laboral de mujer servidora pública cabeza de familia”[1] 1.8. La tutelante solicita que se le protejan “los derechos fundamentales invocados y en consecuencia ordenar al señor Gobernador del Departamento de Bolívar, mi reintegro sin solución de continuidad, en el cargo administrativo de Profesional Universitaria, código 340 grado 7, como trabajadora social, en la Institución Educativa Departamental, Marco Fidel Suárez, con sede en el Municipio de Turbana o en uno equivalente.[2] El Gobernador del Departamento de Bolívar no dio contestación a la acción de tutela. 2. Decisión de primera instancia El juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena mediante providencia del cuatro de diciembre de 2004 decidió “no tutelar el derecho fundamental al debido proceso, a la vida, derecho a la igualdad, derecho especial protección a las madres cabeza de familia, derechos fundamentales de los niños en conexidad a la estabilidad laboral de mujer servidora pública cabeza de familia a la señora Luz Estela Mejía Posso.”[3] El juez consideró que era claro que no había lugar a la vulneración alegada toda vez que “la protección especial para las madres cabeza de familia que hayan sido despedidas en virtud del programa de renovación de la administración pública de las entidades públicas del orden nacional, aplicándoseles entonces el art. 12 de la Ley 790 de 2002; en tanto que la aquí tutelante laboraba para una entidad del orden departamental mas no nacional, habiendo la accionante prestado sus servicios en un establecimiento educativo departamental, Marcos Fidel Suárez con sede en el municipio de Turbana, por lo tanto no le seria aplicable lo establecido en dicha ley.”[4] De acuerdo a lo anterior sostuvo que el despacho no era competente para ordenar el reintegro de la tutelante sin solución de continuidad y que además ésta contaba con la vía administrativa a para solicitar su reintegro. La señora Mejía Posso interpuso recurso de apelación contra dicha decisión argumentando que ella no solicitaba que se le aplicara la protección especial contemplada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, “sino repito se me protejan derechos constitucionales como lo son el debido proceso, a la vida, a la igualdad, derecho especial protección a madres cabeza de familia, derecho fundamental de los niños, en conexidad con estabilidad laboral reforzada a mujer servidora pública cabeza de familia”[5] 3. Decisión de segunda instancia El Tribunal Superior del distrito de Cartagena, Sala Civil-Familia, mediante providencia del veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007), confirmó la decisión de instancia pues consideró que la acción de tutela no era el mecanismo procedente ya que no se había demostrado un perjuicio irremediable. El Tribunal sostuvo que “las circunstancias en que se apoya –la tutelante- no aparecen demostradas, sin que, entonces pueda inferirse una violación o amenaza de los derechos mencionados, pues, como es sabido, la acción de tutela no está llamada a prosperar cuando se aleguen hechos u omisiones que pudieran implicar violación de los derechos fundamentales, si no existe razón o justificación de una amenaza cierta y contundente contra ellos; por el contrario, de lo anterior se evidencia que el cargo del cual fue desvinculada la actora tenía el carácter provisional, con un término máximo de cuatro meses contados desde junio de 2004, y que a al fecha de la supresión del cargo, octubre de 2006 ya ese término se había cumplido.[6] 4. Pruebas adjuntadas por la tutelante 4.1 Registro civil de nacimiento del menor Sebastián Díaz Mejía 4.2. Registro de defunción del señor Rafael Antonio Díaz Duarte, padre del menor. 4.3. Declaraciones extrajuicio de los señores Yamid Arturo Llamas Bermúdez y Jairo A. Jaramillo Navarro, donde consta mi estado especial de madre cabeza de familia. 4.4. Copia del Decreto 350 del 1 de junio de 2004. 4.5. Copia del Decreto 533 del 4 de octubre de 2006. 4.6. Copia de la cédula de ciudadanía. II. Consideraciones y Fundamentos 1. Competencia Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico a resolver La Sala encuentra que el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿Incurre el Gobernado del Bolívar en una vulneración al derecho al debido proceso y a la especial protección de la mujer cabeza de familia al declarar, mediante Decreto 533 de 2006, el retiro de la tutelante de la institución educativa Marcos Fidel Suárez del Departamento de Bolívar por supresión de su cargo como Profesional Universitaria a pesar de que ésta ocupara el cargo provisionalidad desde junio de 2004? Para resolver el problema la Corte, reiterará de manera sucinta su jurisprudencia sobre las vinculaciones en provisionalidad en la carrera administrativa y las garantías a la estabilidad laboral en este evento. A su vez, reiterará su jurisprudencia sobre la estabilidad reforzada de las madres cabeza de familia en razón a su calidad de sujetos de especial protección constitucional y la facultad de las entidades de modificar sus plantas de personal. Finalmente, aplicará las reglas establecidas en dicha jurisprudencia al caso concreto para determinar si éstas han sido respetadas. 3. Las vinculaciones en provisionalidad en la carrera administrativa y las garantías de estabilidad laboral en este evento. Como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte en múltiples oportunidades la vinculación a los empleos del Estado en provisionalidad es una excepción a la regla general que ordena vinculación por concurso a la carrera administrativa[7]. Así mismo, la jurisprudencia ha establecido que las entidades estatales pueden proveer de manera provisional los cargos para el desarrollo de sus actividades, cuando sus necesidades así lo exijan y para el cumplimiento de los fines constitucionales de eficiencia y celeridad.[8] Si bien los cargos que se ocupan en provisionalidad no revisten los derechos de estabilidad laboral de la carrera administrativa, estos sí comprenden ciertas garantías. La jurisprudencia ha determinado que una de las garantías exigible en los casos de empleos proveídos en provisionalidad es la debida motivación del acto administrativo que desvincula al funcionario en razón al respeto al derecho al debido proceso: “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad, en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.” [9] Al respecto la jurisprudencia de la Corte también ha precisado que “cuando la administración ha decidido nombrar una persona con carácter provisional en un cargo de carrera, no puede proceder a su desvinculación sin que el acto administrativo correspondiente se encuentre motivado si la razón de la desvinculación no es la de que el cargo será proveído por quien ganó el concurso. Esta desvinculación por parte de la administración procedería por motivos disciplinarios, baja calificación, o por los demás motivos de interés que afecten el servicio[10]. La Corte ha recordado que cuando se trata de desvincular de un cargo de carrera administrativa a un funcionario nombrado en provisionalidad, sin que el cargo vaya a ser proveído por concurso, no se está ante el ejercicio de la facultad de nombramiento y remoción que no requiere de motivación alguna,[11] sino ante un acto administrativo, que dada la calidad y las características del cargo, obliga a la administración a motivar la desvinculación de quien lo ocupe.”[12] En el mismo sentido se ha establecido que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para solicitar la motivación de un acto administrativo que desvincula a un funcionario público.[13] En los eventos en que se ha encontrado procedente tutelar el derecho al debido proceso la Corte ha ordenado a la entidad correspondiente que motive el acto administrativo. Si no lo motiva se ha entendido como una aceptación de que no existe razón alguna para la desvinculación y se ha ordenado el reintegro[14]. No obstante, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro de un funcionario que ha sido separado de su cargo a menos que logre demostrar un perjuicio irremediable[15] o que la desvinculación constituya una vulneración a la estabilidad reforzada de un sujeto de especial protección como lo es la madre cabeza de familia. 4. La estabilidad reforzada de las madres cabeza de familia en razón a su calidad de sujetos de especial protección constitucional y la facultad de las entidades de modificar sus plantas de personal de acuerdo al artículo 209 de la Constitución. La Constitución[16] y la jurisprudencia de esta Corte[17] han sido enfáticas en establecer que es un deber del Estado brindar una especial protección a las mujeres en razón a su historia de discriminación y a su vez ha reforzado dicho amparo cuando se trata de mujeres cabeza de familia[18] dado que esas medidas cobijan a los menores, quienes por su estado de indefensión y vulnerabilidad gozan de una protección prevalerte.[19] En desarrollo de estas directrices se ha determinado una estabilidad laboral reforzada para las mujeres cabeza de familia. La sentencia T-061 de 2006[20] dijo al respecto: En resumen, el amparo que la Constitución Política otorga a las madres cabeza de familia, además de buscar una igualdad material con el sexo masculino, se dirige principalmente a que el Estado la proteja en todas las esferas de su vida, como en la laboral, para con esto también proteger, como ya se dijo, a la familia como núcleo esencial de la sociedad, que de ella dependa. Así entonces, frente a la situación laboral, las madres cabeza de familia gozan de una estabilidad laboral reforzada, la que se traduce en el derecho a permanecer en los empleos que ocupan, por haber ésta asumido la importante función social de velar por el bienestar material y afectivo de quienes la rodean. Por el papel en la sociedad que las mujeres cabeza de familia ejercen, otorgarles beneficios particulares es una aplicación directa de aquel principio de igualdad que esta corporación ha reiterado en tantas oportunidades de dar un trato igual a iguales y diferente entre diferentes. En conclusión la protección constitucional a las madres cabeza de familia se extiende a la garantía de su estabilidad laboral, así pues, y en ese sentido ha sido amplia la legislación tendiente a la protección de la mujer trabajadora que se encuentra en condición de madre cabeza de familia. Ahora bien, en lo que se refiere al manejo de los empleos en la administración pública el artículo 209 de la Constitución establece que ésta debe cumplir con los principios de moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. En ese orden de ideas la administración tiene la facultad de crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, como en el caso de la distribución y el manejo de sus recursos de acuerdo a las necesidades del servicio. Sobre los límites a esa discrecionalidad para el caso de la estabilidad reforzada de la mujer cabeza de familia, la Corte ha dicho: No obstante, el ejercicio de dicha facultad no puede ejercerla la administración pública de forma arbitraria o ilimitada, pues la propia Constitución en su artículo 25, establece la protección especial a cargo del Estado, de las personas que por su condición de vulnerabilidad se encuentran en situación de inferioridad, como es el caso de las madres cabeza de familia, lo que impide entonces que, bajo la excusa de la supresión de cargos estos derechos se vean desconocidos o disminuidos. Entonces, cuando una de las partes de la relación laboral está conformada por un sujeto especialmente protegido según la Constitución-mujer cabeza de familia-, niños, el principio a la estabilidad en el empleo, adquiere particular prevalencia, como consecuencia de la protección especial de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas, siempre y cuando no exista una causal justificativa del despido, pues la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo o que proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra. De acuerdo a lo anterior, “la estabilidad laboral reforzada de la que gozan las mujeres cabeza de familia es un mandato proveniente de la Constitución Política el cual debe ser observado por todas las autoridades públicas en los casos de supresión del cargo.”[21] Dicha protección constitucional comprende un límite para la facultad de la administración pública de suprimir, crear, modificar y reorganizar cargos en su planta de personal consistente en i) valorar la situación de las madres cabeza de familia, ii) identificar alternativas a la desvinculación y iii) procurar una armonización entre el programa de reforma institucional y los derechos de la madre cabeza de familia. No obstante, el anterior límite no significa que no se puedan suprimir los cargos que ocupen las mujeres cabeza de familia o que no se pueda despedir a mujeres que hayan incurrido en una vulneración a sus deberes disciplinarios, fiscales o penales. Significa que, de acuerdo a la jurisprudencia, debe existir una causal justificativa de la desvinculación y en el caso de las supresiones o modificaciones de planta de personal las mismas debe responder a una causal objetiva como la reestructuración de la entidad siempre y cuando se haya observado el debido proceso lo que implica llevar a cabo todas las acciones posibles para respetar dicha estabilidad bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.[22] De acuerdo a las anteriores reglas establecidas por la Corte y reiteradas en esta oportunidad pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el caso concreto. 5. Caso concreto La tutelante solicita el amparo a su derecho a la estabilidad laboral reforzada como madre cabeza de familia que considera vulnerado por el señor Libardo Simancas Torres como Gobernador de Bolívar cuando al ocupar un cargo como profesional universitario en la Institución Educativa Departamental Marcos Fidel Suárez fue desvinculada de la entidad por supresión del cargo. La Señora Mejía Posso fue nombrada en provisionalidad en el mencionado cargo en junio de 2004. Mediante Decreto 533 del 4 de octubre de 2006 notificado el 20 de noviembre de 2006 su cargo fue suprimido entre muchos otros. La parte motiva del mencionado decreto dice: Que a través de Decreto 768 de Diciembre de 2003, el Departamento de Bolívar adoptó la planta de cargos de personal docente, Directivos Docentes y Administrativos para la prestación del servicio educativo, financiada con recursos del Sistema General de Participaciones. Que la planta adoptada fue el resultado del Estudio Técnico, elaborado por el Departamento de Bolívar y viabilizado por el Ministerio de Educación Nacional. Que el Ministerio de Educación Nacional a través de la Dirección de Descentralización realizó visita de seguimiento al proceso de organización de plantas de personal docente, directivo docente, y administrativo en esta entidad territorial de la cual resultó como recomendación realizar ajustes en la planta de cargos administrativos que se viene financiando con los recursos de educación del Sistema General de Participaciones, a fin de que estos coincidan con los viabilizados por el Ministerio. Que con base en lo anterior se hace necesario suprimir y retirar unos cargos administrativos asignados a la Secretaría de Educación y Cultura de Bolívar, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones. Que es facultad del Gobernador del Departamento crear, suprimir, retirar y fusionar los empleos de su dependencia, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley. La Corte verifica que la señora Mejía Posso en efecto es una madre cabeza de familia de la cual depende su hijo menor de 9 años. Así lo manifiesta la tutelante para lo que adjunta tanto el registro civil de nacimiento de su hijo Sebastián José como el certificado de defunción del padre del menor, Rafael Antonio Díaz Duarte. A su vez, se encuentran declaraciones con fines extraprocesales de Yadid Arturo Llamas Bermúdez y de Jairo Alfonso Jaramillo Navarro quienes manifiestan conocer a la señora Mejía Posso desde hace 28 y 15 años respectivamente y dicen que “el niño Sebastián José Díaz Mejía, es su hijo y vive con ella bajo el mismo techo y depende 100% económicamente de ella.”[23] No obstante, la Corte no tiene conocimiento de si la administración procedió a desplegar todas las acciones para que la tutelante, en su condición de madre cabeza de familia no quedara desprotegida. La tutelante afirmó que se encuentra desamparada y la Gobernación no respondió la acción de tutela, lo cual implica aceptar los hechos en virtud del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.[24] Se concluye entonces que la Gobernación del Departamento de Bolívar motivó el acto administrativo que para la supresión de cargos desvinculó a personas que se encontraban ocupando cargos en provisionalidad. Que el motivo general de desvinculación general invocada comprende uno de aquellos calificado como causal objetiva, v.gr. la supresión del cargo en razón a los “ajustes en la planta de cargos administrativos que se viene financiando con los recursos de educación del Sistema General de Participaciones, a fin de que estos coincidan con los viabilizados por el Ministerio.” No obstante, la motivación que la Gobernación adujo en el acto administrativo que suprimió el cargo tiene un carácter general y no hace alusión a las condiciones específicas de la tutelante que como madre cabeza de familia tiene derecho a una estabilidad reforzada y a la protección por parte de la administración de dicha condición. Es decir, no existe en el acto administrativo una motivación que indique que la Gobernación cumplió con su carga de i) valorar la situación de las madres cabeza de familia, ii) identificar alternativas a la desvinculación y iii) procurar una armonización entre el programa de reforma institucional y los derechos de la madre cabeza de familia Así, en cuanto a los derechos de la tutelante como madre cabeza de familia no se encuentra evidencia que demuestre que la administración haya desplegado todas las acciones para no dejar desprotegida a la tutelante en lo que se refiere a propender por la estabilidad reforzada de una mujer cabeza de familia, adoptando medidas tendientes a la reubicación de la señora Mejía Posso en un cargo similar o equivalente o, segundo, una vez comprobada la imposibilidad de dicha opción proceder a desvincularla explicando dichas razones de manera específica. Por lo tanto, el Departamento de Bolívar ha vulnerado el debido proceso administrativo en conexidad con el derecho a la estabilidad reforzada de la tutelante al suprimir su cargo sin adoptar medidas tendientes a que la misma no quedara desprotegida. De acuerdo a lo anterior, la Corte procederá a proteger el derecho vulnerado y ordenará al Gobernador del Departamento del Bolívar que reubique a la señora Mejía Posso en un cargo equivalente al que ocupaba. De ello informará a la tutelante en el plazo de 5 días, a partir de la notificación de esta sentencia. No obstante, en el evento excepcional de que éste encuentre que no es posible reubicar a la tutelante por inexistencia de cargos equivalentes o porque su reubicación implicaría necesariamente menoscabar los derechos de otros trabajadores en iguales o mayores condiciones de vulnerabilidad, el Gobernador de Bolívar deberá expedir un acto administrativo particular en el que se indique de manera específica las razones de la desvinculación de la tutelante en tanto madre cabeza de familia atendiendo a las consideraciones de esta providencia, en especial, la necesidad de proteger personas en iguales o mayores condiciones de vulnerabilidad. III. DECISION En mérito de lo anterior, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR la providencia del veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007) proferida por el Tribunal Superior del distrito de Cartagena, Sala Civil-Familia que confirmó la sentencia del juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena del cuatro de diciembre del 2004 que negó el amparo solicitado. SEGUNDO.- ORDENAR al Gobernador del Departamento de Bolívar que reubique a la señora Luz Stella Mejía Posso en un cargo equivalente al que ocupaba. De ello informará a la tutelante en el plazo de 5 días, a partir de la notificación de esta sentencia. TERCERO.- LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Magistrado JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado AUSENTE EN COMISION MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ Secretaria General [1] Folio 3, acción de tutela. [2] Folio 11, acción de tutela. [3] Folio 55, C.1. [4] Folio 54, C.1. [5] Folio 58, C.1. [6] Folio 11, C.2. [7] Sentencia T-257 de 2006 MP: Manuel José Cepeda Espinosa. “El artículo 125 de la Carta Política establece algunas características de la carrera administrativa: (i) la carrera administrativa es la norma general para proveer los empleos de órganos y entidades del Estado, y las excepciones se encuentran en la Constitución y la ley[7]; (ii) el sistema de nombramiento se realizará mediante concurso público; (iii) el ingreso y el ascenso en la carrera se realizará teniendo en cuenta las condiciones, los méritos y las calidades de los aspirantes; (iv) el retiro de la carrera sólo es posible por el bajo desempeño, por el incumplimiento del régimen disciplinario y por las demás causas previstas en la ley. Finalmente, establece la prohibición de usar la filiación política de las personas como criterio de selección, permanencia y ascenso dentro de la carrera administrativa.” [8] Sentencia T-054 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño. [9] Ver, Sentencias T-800 de 1998, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, reiterada en T-884 de 2001, MP: Clara Inés Vargas, T-392 de 2005, MP: Alfredo Beltrán Sierra, C-733 de 2005, MP: Clara Inés Vargas. [10] Ver Sentencias SU-250 de 1998, MP: Alejandro Martínez Caballero y SU-086 de 1999, MP: José Gregorio Hernández. [11] Ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 8 de junio y 13 de julio de 2000, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Carlos Orjuela Góngora. Ver también las sentencias T-031 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño y T-884 de 2005, MP: Clara Inés Vargas Hernández. [12] Sentencia T-257 de 2006 MP: Manuel José Cepeda Espinosa. [13] Ver, entre otras, las sentencias T-1240 de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-031 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño; T-610 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia T-257 de 2006 MP: Manuel José Cepeda Espinosa: “para conceder el amparo del derecho al debido proceso por falta de motivación deben cumplirse las siguientes supuestos: (i) que se trate de un funcionario nombrado en provisionalidad; (ii) que el cargo que se ocupe sea cargo de carrera administrativa; (iii) que sea posteriormente desvinculado mediante un acto administrativo no motivado; (iv) que se haya remplazado por un funcionario también nombrado en provisionalidad. La acción de tutela sería el mecanismo judicial idóneo para ordenarle a la administración que cumpla con la obligación de motivar su decisión y de esa forma garantizar los derechos constitucionales del funcionario afectado, entre ellos el derecho a acceder a la justicia contencioso administrativa, para controvertir el acto motivado de desvinculación.” [14] Sentencia T-1240 de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil La omisión de motivar el acto administrativo después de una orden judicial “equivale a la aceptación de que no existe motivo alguno para la misma, distinto del arbitrio del nominador, razón por la cual cabe que en sede de tutela se ordene el reintegro, hasta tanto se produzca el respectivo concurso de méritos o la desvinculación se produzca por razones que la hagan justificada.” [15] Sentencia T-257 de 2006 MP: Manuel José Cepeda Espinosa: “En concordancia con lo expuesto, esta Corporación ha señalado de manera reiterada que cuando la pretensión de quien ha sido declarado insubsistente es lograr su reintegro, tal solicitud debe tramitarse, en principio, por el mecanismo establecido por el legislador para tal fin, es decir, a través de la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho. La posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio es excepcional, para lo cual es necesario establecer la existencia de un perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo.” Ver entre otras las siguiente sentencias: SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, en esta sentencia se decidió el caso del Ex-Registrador Nacional Iván Duque Escobar quien alegaba que la designación de una nueva persona en su reemplazo era contrario a la Constitución. La Corte denegó el amparo pues existían otros medios de defensa judicial idóneos y existía un hecho consumado. T-343 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil, en esta sentencia se decidió una acción de tutela en la cual se estudiaba la posible violación de los derechos al debido proceso y defensa, por existir al parecer vía de hecho en un proceso policivo por restitución del espacio público promovido por la administración. La Corte Constitucional confirmó los fallos de instancia que negaron el amparo de los derechos fundamentales, por existir otro medio de defensa judicial (acción de nulidad y restablecimiento del derecho) y no evidenciarse perjuicio irremediable; T-951 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, en esta sentencia se concedió la tutela de forma transitoria a empleada en provisionalidad del Departamento de Risaralda que fue desvinculada mediante un acto administrativo sin motivación; T-132 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa, en esta sentencia se decidió el caso de ex empleada de Empresa Social del Estado que se encontraba desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería en provisionalidad y fue desvinculada mediante acto administrativo no motivado. La Corte amparó su derecho al debido proceso y ordenó a la entidad motivar el acto de desvinculación, si no lo hiciere o no existiesen motivos ordena, en subsidio su reintegro. [16] Constitución Política. Artículos 13 y 43. [17] Ver sentencias C-184 de 2003 MP: Manuel José Cepeda Espinosa y C-964 de 2003, MP: Álvaro Tafur Galvis, C-044 de 2004, MP: Jaime Araujo Rentería, entre otras. [18] Ley 82 de 1993. ARTICULO 2o. Para los efectos de la presente ley, entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. [19] Sentencia T-061 de 2006 MP: Clara Inés vargas Hernández. “De lo afirmado se deduce entonces, que las medidas de protección establecidas para la mujer cabeza de familia, guardan una estrecha relación con el amparo de los derechos fundamentales de los niños, que de conformidad con el artículo 44 Superior prevalecen sobre los derechos de los demás y de las personas que conforman el núcleo familiar de la misma, que igualmente se encuentren en condiciones de inferioridad en la sociedad.” [20] Sentencia T-061 de 2006 MP: Clara Inés Vargas Hernández. [21] Sentencia T-061 de 2006 MP: Clara Inés Vargas Hernández. A su vez, en la sentencia T-593 de 2006 MP Clara Inés Vargas Hernández se dijo: “En otras palabras, no puede predicarse válidamente que la protección laboral de tales sujetos dependa de la pertenencia al plan de renovación de la administración pública o de la declaratoria de inexequibilidad del límite temporal de la estabilidad en el empleo previsto en la Ley 812 de 2003, pues la vigencia de la estabilidad laboral reforzada de la que son titulares las madres cabeza de familia, es una garantía constitucional autónoma que impone, en virtud de la eficacia normativa del Texto Superior, deberes ciertos para las entidades que reestructuran sus plantas de personal, consistentes en la adopción de medidas que armonicen sus planes de reforma institucional con las acciones afirmativas de las que son titulares las madres cabeza de familia”. Reiterado en T-061 de 2006 MP: Clara Inés Vargas Hernández. [22] Por ejemplo, en casos de protección a la estabilidad laboral de las mujeres en embarazo, la jurisprudencia de la Corte ha precisado que el límite a la facultad de la administración de suprimir cargos o ajuste de personal no puede impedir el desarrollo de un interés superior pero la supresión del cargo no puede confundirse con “una inminente desvinculación de la servidora embarazada; y esa protección se traduce en que deben adoptarse las medidas necesarias para que en la nueva estructura de la entidad oficial, o en los puestos de trabajo del sector privado, se procure la continuidad y estabilidad laboral de la materna ocupando un cargo igual o similar al suprimido, como opción inicial que debe adoptarse incluso en forma preferente a la del despido con indemnización anticipada, sin perjuicio del respeto de derechos prevalentes de los demás servidores.” Sobre lo anterior se ha determinado: Significa lo anterior que es exigible al empleador, tanto del sector público como del privado, que procure la estabilidad laboral de la mujer embarazada cuando modifica o reforma la estructura de su empresa, o ajusta sus plantas de personal, mientras ello sea factible; y la evaluación de esta factibilidad, debe hacerse con criterios objetivos para que no lleguen a limitarse irrazonable o desproporcionadamente la propia eficacia y eficiencia de la función pública, ni los derechos a la libertad de empresa y a la libertad de establecimiento. Al punto, ha dicho la Corte: “ [...]Cuando la reubicación desborda las necesidades y la infraestructura del empleador, si le impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, si a pesar de recibir una capacitación los conocimientos del trabajador son insuficientes para desempeñar otro cargo en la misma empresa, si incumple con sus obligaciones, o si se presenta cualquier otra situación objetiva que implique que la exigencia de renovar el contrato de trabajo desborda la carga que debe asumir el empleador, éste se exime de cumplir con el deber constitucional de solidaridad que le cabe para estos casos.[22]”(Sentencia T-061 de 2006 MP: Clara Inés Vargas Hernández.)Ver también T-231 de 2004 MP: Alfredo Beltrán Sierra, SU-879 de 2000 MP: Vladimiro Naranjo Mesa. [23] Folios 15-16, C.1. [24] Decreto 2591 de 1991. Artículo 20. PRESUNCION DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.