Sentencia T-379 de 2011

T-379-11 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-379/11 COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de jurisprudencia/COMUNIDADES INDIGENAS-Legitimación por activa en los casos que reclaman protección de sus derechos fundamentales por medio de acción de tutela Además de reconocer a las comunidades indígenas como sujetos titulares de derechos, la jurisprudencia constitucional ha establecido que sus dirigentes y miembros gozan de legitimidad para reclamar en sede de tutela la protección de los derechos fundamentales de los cuales goza su comunidad. Así mismo ha admitido que pueden hacerlo las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS Y SU PROTECCION POR VIA DE TUTELA DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACION DE LAS COMUNIDADES ETNICAS Y SUS INTEGRANTES-Debe respetar y desarrollar su identidad cultural REGIMEN DE INGRESO, ASCENSO Y RETIRO DE DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES PARA COMUNIDADES ETNICAS CON ESPECIAL REFERENCIA A POBLACION INDIGENA La ausencia de un régimen integral que regule el ingreso, ascenso y retiro de los docentes y directivos docentes para grupos indígenas explica que no se haya realizado aún ningún concurso público de méritos para que ingresen definitivamente al servicio público de educación los docentes y directivos docentes necesarios para atender a la población indígena. Por el contrario, desde la expedición del Estatuto de Profesionalización Docente, se han venido realizando varios concursos de méritos para proveer definitivamente los cargos vacantes de docentes y directivos docentes para la educación de población que no se identifica como perteneciente a una etnia. CONCURSO PUBLICO DE MERITOS DEL DECRETO LEY 1278 DE 2002 Frente a esta situación, la Sala coincide con el Ministerio de Educación Nacional en el sentido de que los criterios para determinar cuáles vacantes deben ser excluidas de los concursos públicos de méritos del decreto ley 1278 de 2002 también son parte del proceso de consulta que se está adelantando. Ello porque, en últimas, estos criterios son los que fijarán el ámbito de aplicación del futuro régimen especial de ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos docentes para la población indígena, régimen que debe ser objeto de consulta previa según lo dicho por esta Corte en la sentencia C-208 de 2007. Sin embargo, la Sala también es consciente de que, mientras culmina el proceso de consulta previa en la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos Indígenas, la realización de los concursos públicos de méritos del decreto ley 1278 de 2002 no se puede detener y, por tanto, se requieren criterios al menos temporales para determinar en qué casos las vacantes deben ser excluidas de los mismos en el caso de las instituciones educativas oficiales que atienden población indígena y población que no se identifica como perteneciente a una etnia. Se considera que estos criterios temporales también deben ser determinados mediante un proceso de consulta previa a nivel departamental, municipal o distrital –según sea el departamento, el municipio o el distrito la entidad encargada de reportar los cargos de docentes o directivos docentes vacantes- con las comunidades indígenas con presencia en la entidad territorial respectiva. Lo que se justifica porque es evidente que estos criterios, aunque temporales, son una medida que les afecta directamente y que por tanto debe ser decidida a través de este mecanismo. En este orden de ideas, antes de reportar las vacantes en cargos de docentes o directivos docentes en instituciones educativas oficiales que atienden población indígena y población que no se identifica como perteneciente a una etnia, el departamento, el municipio o el distrito -según el caso- deberá convocar a una consulta previa a las comunidades indígenas con presencia en la respectiva entidad territorial con el fin de identificar criterios temporales para determinar en qué casos estas vacantes deben ser excluidas de los concursos públicos de méritos del decreto ley 1278 de 2002. Sólo una vez hecha la consulta previa –departamental, distrital o municipal- y definidos los referidos criterios temporales, estos podrán ser aplicados para determinar cuáles de los cargos vacantes se reportarán para el concurso público de méritos. Los cargos que queden excluidos, mientras se concluye el proceso de consulta previa que se sigue actualmente en la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos Indígenas, deberán ser provistos temporalmente, mediante nombramiento en provisionalidad, con respeto del artículo 62 de la ley 115 de 1994 y el artículo 12 del decreto 804 de 1995 SENTENCIA C-208/07-Estatuto especial debe ser objeto de consulta previa Advierte la Sala que la parte resolutiva de la sentencia C-208 de 2007 pareciera restringir el régimen especial de ingreso, ascenso y retiro de los docentes y directivos docentes para las comunidades indígenas a los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena al indicar que se declara exequible el decreto ley 1278 de 2002, “siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena, con la aclaración de que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial la materia, las disposiciones aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación y demás normas complementarias. Ello sería en principio contradictorio con lo anteriormente expresado, sin embargo, una lectura atenta de la parte motiva de la sentencia revela que el problema jurídico que se resuelve en esta oportunidad no fue abordado por la Sala Plena al emitir la sentencia C-208 de 2007. Así, toda la argumentación vertida en ese fallo se dirigió a demostrar que se incurrió una omisión legislativa relativa en el decreto ley 1278 de 2002 debido a que no se previó un régimen especial para el ingreso, ascenso y retiro de los docentes y directivos docentes para las comunidades étnicas, lo que resultaba obligatorio a la luz del derecho de éstas comunidades a una educación que respete y desarrolle su identidad cultural. En este sentido, lo que concluyó la Corte en la sentencia C-208 de 2007 es que, en razón de la ausencia de ésta regulación especial, no se debe aplicar a el estatuto de profesionalización docente a los docentes y directivos docentes para las comunidades étnicas, pero no razonó sobre el ámbito de aplicación que el futuro régimen especial debería tener ni sobre los criterios temporales a tener en cuenta al excluir los cargos de docentes y directivos docentes para las comunidades étnicas de los concursos públicos de méritos del decreto ley 1278 de 2002. Antes bien, lo que determinó Corte en la sentencia C-208 de 2007 es que ese estatuto especial debe ser objeto de consulta previa, punto que precisamente se reitera en la presente sentencia. DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Vulnerado por parte del Municipio Encuentra la Sala que se presentó una vulneración del derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Indígena Quillasinga por parte del Municipio de Pasto pues la aplicación de los criterios a los que se ha hecho referencia es, indudablemente, una medida administrativa que afecta directamente a la Comunidad Indígena Quillasinga y, en ese sentido, no debió haber sido adoptada unilateralmente por el demandado sin antes surtir un proceso de consulta. Esta afectación tiene carácter directo ya que, según las pruebas recabadas por el despacho, aproximadamente el 29% de los estudiantes matriculados en el mencionado establecimiento educativo pertenecen a la comunidad indígena Quillasinga, porcentaje que si bien no constituye la mayoría representa una porción importante de la población estudiantil. Lo dicho no se desvirtúa por la discusión existente en torno a si la Institución Educativa Municipal El Encano y sus sedes se encuentran o no en el territorio indígena del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” pues, como se expresó, al tenor del artículo 6 del Convenio 169 de OIT, la obligación de adelantar la consulta previa se activa en presencia de cualquier medida que afecte directamente y de manera significativa a una comunidad étnica y no solamente con aquellas que se ejecuten en su territorio ORDEN DE REUBICACION DE DOCENTES Lo anterior, a juicio de la Sala, no conlleva al reintegro automático de los docentes desvinculados porque, como manifiesta el demandado, la Sala debe tener en cuenta que la orden de reintegro automático de los docentes desvinculados afecta los derechos de los docentes que, por haber superado el concurso público de méritos, fueron nombrados en propiedad en los cargos vacantes en la IEM El Encano. No se puede desconocer que estas personas se inscribieron al concurso de méritos con la expectativa legítima de que, en caso de superar todas sus etapas, serían nombrados en propiedad en los cargos vacantes como en efecto sucedió ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA DECRETO MEDIANTE EL CUAL FUE DESVINCULADA LA DOCENTE En lo que respecta al estudio de procedibilidad la Sala coincide con la decisión tomada por los jueces de instancia en el sentido de que la peticionaria cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el decreto mediante el cual fue desvinculada lo que hace improcedente la acción de tutela interpuesta ya que por la vía judicial ordinaria podrá atacar la legalidad del acto administrativo que la desvinculó y obtener su reintegro, que es precisamente lo que busca con el amparo solicitado. Allí podrá discutir la accionante si el decreto que la desvinculó desconoció el decreto 3905 del 2009 en el cual se excluyó de los procesos de concurso de méritos a las personas que según la ley 790 del 2002 son pre pensionados lo que, a su juicio, debe aplicarse también a las madres cabeza de familia, calidad que afirma tener. Adicionalmente, no encuentra la Sala ninguna razón para sostener que la vía judicial ordinaria sería ineficaz en este caso ni demuestra la petente algún perjuicio irremediable que autorice a conceder el amparo aunque sea de forma transitoria. CONSULTA PREVIA CON LOS GRUPOS ETNICOS La consulta previa con los grupos étnicos es un mecanismo que busca la preservación de esas comunidades diferenciadas y de su identidad como minoría étnica y cultural a través de su participación en las decisiones que las afectan. Esta participación, además de dar legitimidad democrática a las decisiones, asegura que en la implementación de las políticas públicas se tome en cuenta el punto de vista de las comunidades étnicas respecto de la afectación que podrían tener en su identidad cultural, lo que parte de la base de que las propias comunidades son las que están en la mejor posición para defender sus intereses. Esta argumentación excluye de plano la posibilidad de que la Sala revoque los acuerdos hechos con las autoridades locales por las comunidades indígenas pues equivaldría a negarles su autonomía y capacidad de decisión tal como se hacía antes de la Constitución de 1991 cuando se les trataba como menores de edad. Referencia: expedientes T-2.817.423 y T-2.922.870 acumulados Acciones de tutela instauradas por Camilo Ernesto Rodríguez Quispe, en representación del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol”, contra el Municipio de Pasto y la Secretaría de Educación Municipal de Pasto; y Diva Lucía Zúñiga Samboní contra el Departamento del Cauca y la Secretaría de Educación Departamental del Cauca Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Quinto Civil Municipal de San Juan de Pasto y el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto, en primera y segunda instancia respectivamente, en la acción de tutela instaurada por Camilo Ernesto Rodríguez Quispe, en representación del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol”, contra el Municipio de Pasto y la Secretaría de Educación Municipal de Pasto. Así como de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, en primera y segunda instancia respectivamente, en la acción de tutela instaurada por Diva Lucía Zúñiga Samboní contra el Departamento del Cauca y la Secretaría de Educación Departamental del Cauca. I. ANTECEDENTES EXPEDIENTE T-2.817.423 El pasado diez (10) de junio de dos mil diez (2010) Camilo Ernesto Rodríguez Quispe, Gobernador[1] del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol”[2], interpuso acción de tutela en representación del mencionado resguardo solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la consulta previa y a una educación que respete y desarrolle su identidad cultural, los cuales, en su opinión, están siendo vulnerados por el Municipio de Pasto y su Secretaría de Educación Municipal. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes Hechos 1.- La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo 065 del veinticinco (25) de marzo de 2009, convocó a un concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Municipio de San Juan de Pasto (Convocatoria No. 093 de 2009)[3]. 2.- La Institución Educativa Municipal (IEM) El Encano es una institución educativa oficial del municipio de Pasto que, según el actor, está “asentada en territorio indígena”[4]. En sus diferentes sedes se encuentran matriculados trescientos (300) estudiantes que pertenecen a la comunidad indígena Quillasinga “Refugio del Sol”, lo que equivale al treinta por ciento (30%) de la población estudiantil, según certificación expedida por las Autoridades Tradicionales del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” el cinco (5) de junio de dos mil diez (2010)[5]. 3.- A raíz de la convocatoria al concurso de méritos mencionado, el actor, en su calidad de Gobernador del Resguardo, el dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010), solicitó a la Secretaría de Educación Municipal de Pasto “adelantar las gestiones necesarias para la contratación” de varios docentes pertenecientes a la comunidad indígena Quillasinga “Refugio del Sol” en la IEM El Encano, los cuales, hasta ese momento, se encontraban vinculados en calidad de provisionales. Su petición se fundamentó en que “(…) la constitución nacional establece que los departamentos, los municipios y los resguardos indígenas son entidades territoriales, de esta manera el Resguardo Quillasinga tiene autonomía política, administrativa judicial dentro de su territorio, en la parte educativa el ministerio de educación nacional a (sic) dispuesto que en los territorios indígenas no aplica el Decreto 2355 para estas poblaciones, por otra la Directiva No. 001 emitida por el Ministerio de Educación el 3 de febrero de 2010 establece que las secretarias de educación de las entidades territoriales certificadas deberán concertar la contratación del servicio educativo con los cabildos, autoridades tradicionales indígenas…de igual forma los decretos 1806 y 806 donde se establece (sic) disposiciones para los resguardos indígenas en la parte educativa”. Por ello, indicó el Gobernador, se había acordado con la Directora de la IEM El Encano “una selección de docentes vinculados con los procesos educativos que garanticen el mejoramiento de la calidad educativa y continuidad del Proyecto Educativo (…)”[6]. 4.- El cinco (5) de abril de dos mil diez (2010) la Secretaría de Educación Municipal de Pasto respondió negativamente a la solicitud del Gobernador ya que “en la actualidad (…) cuenta con el personal docente y administrativo suficientes, idóneo y competitivo para atender la prestación del servicio educativo que requiere la Comunidad del Resguardo Indígena Quillasinga Refugio del Sol de El Encano, tal como el que trabaja actualmente en la IEM El Encano; siendo imposible atender la posibilidad de contratar a personal diferente del perteneciente a su planta global, o hacerlo a través de contrato con oferentes”[7]. 5.- Como consecuencia de la realización del concurso de méritos mencionado, el treinta (30) de abril de dos mil diez (2010) mediante el Decreto 0203 de la Alcaldía de Pasto[8] fueron desvinculados, por su condición de provisionales, los profesores William Armando Alpala Portillo (Educación Física), Omaira Nathaly Noguera Narváez (Ciencias Naturales), Ligia Margarita Ortega Jojoa (Ciencias Naturales) y Cecilia del Carmen Bacca López (Primaria)[9], quienes pertenecen a la comunidad indígena Quillasinga “Refugio del Sol”[10] y hacían parte de la lista remitida por el Gobernador del Resguardo a la Secretaría de Educación Municipal de Pasto[11]. En su reemplazo fueron nombrados los ganadores del concurso de méritos[12]. 6.- El peticionario estima que la desvinculación de los referidos docentes vulneró el derecho a la consulta previa de la comunidad indígena Quillasinga “Refugio del Sol” ya que, al ser una medida que afecta de forma directa a sus miembros, les ha debido ser consultada[13]. 7.- Agrega que esta decisión viola el derecho de la comunidad indígena a “la educación propia, de acuerdo a nuestros usos y costumbres, mediante la enseñanza a través de docentes indígenas y que cuentan con el aval del Resguardo, quienes tienen conocimiento de dichos usos y costumbres por ser indígenas y ser parte de nuestra comunidad” [14]. Concretamente, el Gobernador adjunta a su solicitud de tutela certificaciones expedidas por las Autoridades del Cabildo Indígena Quillasinga en las que consta que los docentes desvinculados se encontraban, a cinco (5) de junio del dos mil diez (2010), participando en “el Diplomado de Pensamiento Indígena y Educación Propia capacitación a líderes indígenas, docentes y comunidad en general buscando el fortalecimiento de los procesos de pensamiento, educación e identidad de los pueblos Quillasingas”[15]. 8.- Concluye que “la Administración Municipal debía realizar la vinculación de los docentes indígenas que se hallaban prestando su servicio en calidad de provisionales, de acuerdo a lo establecido en la ley a este respecto, previa concertación con la Autoridad del Resguardo Indígena (…) hasta tanto se realizara el concurso especial de que trata la ley, el cual además se debe implementar con la participación de docentes que hagan parte de la misma comunidad indígena, como es el caso de los docentes mencionados, o que cuenten con el aval del Resguardo, disposición que hasta el momento no se ha materializado en ninguna región del país” [16]. En su apoyo cita “la Directiva Ministerial 0013 de 16 de junio de 2006 expedida por el Ministerio de Educación Nacional dirigida a todas las autoridades como Gobernadores, Alcaldes y Secretarios de Educación, que el proceso de concertación con la población indígena continúa y que por lo tanto no podrán desvincularse los docentes nombrados en provisionalidad para ser reemplazados por lo aspirantes que superaron las pruebas de los concursos que no fueron destinados a la atención de población indígena; como consecuencia de lo anterior se dispuso que se deben mantener en los cargos a los docentes que se encuentran trabajando en provisionalidad en las instituciones ubicadas en territorio indígena y mantener la reserva de vacantes hasta tanto se realice el proceso de concurso especial que regula el ingreso de estos etnoeducadores al servicio educativo estatal”[17]. Solicitud de Tutela 9.- Con fundamento en los hechos narrados, el Gobernador del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” exigió la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa y a una educación que respete y desarrolle la identidad cultural de la comunidad indígena que representa, los cuales, a su juicio, están siendo vulnerados por los demandados al desvincular a varios docentes pertenecientes a su comunidad, quienes se encontraban en calidad de provisionales en la IEM El Encano del Municipio de Pasto, en razón de la realización del respectivo concurso de méritos. Solicitó entonces que se ordene a los demandados que “realicen el nombramiento de los docentes sugeridos y reconocidos y avalados por el Resguardo Indígena Quillasinga Refugio del Sol Territorio del Encano – Municipio de Pasto, teniendo en cuenta a los señores docentes William Armando Alpala Portillo, Ligia Margarita Ortega, Nathaly Noguera y Cecilia del Carmen Bacca López, quienes se encuentran plenamente avalados por el Resguardo y tienen conocimiento de los usos y costumbres del mismo, en las condiciones que establece la ley actualmente, hasta tanto se realice el concurso especial para comunidades indígenas y raizales de acuerdo a los lineamientos legales ya anunciados”[18]. Actuaciones surtidas en primera instancia 10.- Por medio de auto del diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010), el Juzgado Quinto Civil Municipal de Pasto resolvió que decretar, entre otras, las siguientes pruebas: (i) Oficiar a la rectora de la IEM El Encano para que certifique “el total de alumnos de sus institución y entre ellos, quienes pertenecen al Resguardo “Refugio del Sol”[19]. Este informe nunca fue remitido. (ii) Oficiar al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- para que “certifique si dentro de los predios constituidos a la comunidad indígena Quillacinga (sic) Refugio del Sol se ubica la Institución Educativa Municipal El Encano” [20]. La Directora Técnica de Asuntos Étnicos del INCODER respondió que “no se puede determinar si dentro de los predios (…) con los cuales se constituyó el Resguardo Indígena, se ubica o no la Institución Educativa Municipal El Encano. Para poder determinar con exactitud la ubicación de esta institución sería necesario tener las coordenadas con la ubicación del mencionado establecimiento educativo para realizar la verificación en el Sistema de Información Geográfica”[21]. 11.- Además, en el mismo auto, el juez de primer grado estimó que era necesario vincular a la tutela de la referencia a los docentes desvinculados -William Armando Alpala Portillo, Ligia Margarita Ortega, Nathaly Noguera y Cecilia del Carmen Bacca López- y a los nombrados en su reemplazo. Respuesta de la entidad demandada 12.- La Secretaría de Educación Municipal de Pasto respondió a la acción de tutela de la referencia el veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010). Sostuvo, en primer lugar, que la acción de tutela impetrada por el Gobernador del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” es improcedente pues los docentes desvinculados cuentan con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar la legalidad del acto que los retiró del servicio. En segundo lugar, respecto del fondo del asunto, indicó que los docentes Ligia Margarita Ortega Jojoa, Omaira Nathaly Noguera Narváez, William Armando Alpala Portilla y Cecilia del Carmen Bacca López fueron vinculados a la Planta Global de Personal del Sector Educativo del Municipio en calidad de provisionales hasta tanto se proveyeran sus cargos en periodo de prueba o en propiedad por la realización del respectivo concurso de méritos[22]. Por lo tanto, una finalizado el concurso de méritos iniciado a raíz de la Convocatoria 093 de 2009 (Acuerdo 065 de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil), se decretó su retiro del servicio, debidamente motivado, mediante el decreto número 0203 del trenita (30) de abril de dos mil diez (2010); desvinculación que surte efectos a partir de la fecha en que efectivamente tomen posesión en periodo de prueba los docentes elegidos[23]. Adicionalmente señaló que “el Decreto 3982 del 11 de noviembre de 2006, se aplica a los concursos de méritos para seleccionar docentes y directivos docentes para proveer los cargos de la planta de cargos del servicio educativo estatal administrado por las entidades territoriales certificadas, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto-ley 1278 de 2002, y en su Parágrafo establece que los concursos para la provisión de etnoeducadores necesarios para la prestación del servicio en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas (…) o que atiendan mayoritariamente a estas poblaciones o que tienen proyectos etnoeducativos indígenas (…) se regirán por las normas especiales expedidas para el efecto por el Gobierno Nacional”. Al tener en cuenta lo anterior, indicó que “hasta la fecha no se ha convocado por parte del Municipio de Pasto concurso para proveer cargos docentes o directivos docentes para etnoeducadores ya que no se ha presentado esta situación, obsérvese que el decreto 3982 de 2006 dispone que los establecimientos educativos estatales para tener la señalada condición deben atender mayoritariamente a estas poblaciones, siendo la ley quien señala los pasos y procedimientos para designar a los docentes previo concurso de meritos, por tanto no procede el supuesto acuerdo de voluntades entre la institución con la comunidad indígena, concertación o la consulta previa, o a gusto de la máxima autoridad del cabildo, menos que necesariamente deban pertenecer al resguardo donde se pretenda vincular”[24]. También estimó que no se pueden desconocer los derechos de los docentes que fueron nombrados como consecuencia del concurso de méritos realizado pues ello “constituiría una flagrante violación de sus derechos fundamentales”[25]. En tercer lugar la Secretaría hizo las siguientes aclaraciones respecto de los hechos objeto de la tutela de la referencia: (i) Según certificación fechada el tres (3) de mayo de dos mil diez (2010) proveniente de la Subsecretaria de Cobertura de la Secretaría de Educación Municipal de Pasto en la IEM El Encano se encuentran matriculados ciento treinta y seis (136) estudiantes pertenecientes a la comunidad indígena Quillasinga, lo que equivale al 14.85% de la población estudiantil que asciende a novecientos trece (913) alumnos[26]. (ii) Según certificación de la Coordinación de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación Municipal del Pasto, del veintiuno (21) de junio de dos mil diez (2010), los docentes desvinculados fueron reemplazados por los ganadores del concurso de méritos antes referido, así: · William Armando Alpala Portillo fue reemplazado por Ricardo Ernesto Calvachi Obando en la asignatura de Educación Física. · Ligia Margarita Ortega fue reemplazada por Guido Olimpo Zambrano Gómez en la materia de Ciencias Naturales y Química. · Omaira Nathaly Noguera Narváez fue reemplazada por Adriana Achicanoy Martínez en el área de Ciencias Naturales y Educación Ambiental. (iii) La docente Cecilia del Carmen Bacca López continuaba laborando ya que el docente nombrado por concurso de méritos no había tomado, hasta la fecha, posesión del cargo[27]. Respuestas de las personas vinculadas en primera instancia al proceso de tutela 13.- El veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010) los docentes Ligia Margarita Ortega Jojoa, Omaira Nathaly Noguera Narváez, William Armando Alpala Portilla y Cecilia del Carmen Bacca López -desvinculados como consecuencia de la provisión de sus cargos mediante concurso de méritos- manifestaron que “han desempeñado su labor docente teniendo en cuenta los usos y costumbres del Resguardo, en las áreas de su especialidad (…) y enfocando su enseñanza a la conservación de las tradiciones de la comunidad indígena, enfocando esta labor fundamentalmente a los estudiantes indígenas”[28]. Adicionalmente, la profesora Ligia Margarita Ortega anexó una certificación del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” en la cual consta que “se encuentra laborando en nuestra comunidad en el Proyecto denominado Formulación del Plan de Vida del Pueblo Quillasinga (…) en convenio con la Gobernación de Nariño. Las funciones que desempeña están relacionadas con la educación propia del pueblo Quillasinga. Al igual que el acompañamiento a las autoridades mayores del cabildo en la asesoría de los procesos y proyectos etnoeducativos”[29]. 14.- El veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010) la docente Adriana del Pilar Achicanoy Martínez –quien reemplazó a Omaira Nathaly Noguera Narváez- indicó que, de conformidad con el artículo 7 de la ley 715 de 2001, el Municipio de Pasto es autónomo para administrar las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos con sujeción a la planta de cargos adoptada de conformidad con la ley, razón por la cual, a juicio, “no tiene obligación alguna de consultar a la autoridad del resguardo en relación al nombramiento de los Docentes que ganaron este concurso (…) De manera que la actuación desempeñada por la Administración Municipal del Pasto, va de acuerdo a la Ley y a la Constitución Política”[30]. 15.- El veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010), los docentes Guido Olimpo Zambrano Gómez y Ricardo Ernesto Calvachi Obando –quienes reemplazaron a Ligia Margarita Ortega y a William Armando Alpala Portillo respectivamente- manifestaron que “no ha sido la comunidad del cabildo indígena Refugio del Sol del Corregimiento del Encano, ni el favor clientelista de algún puesto administrativo quien me otorgara el cargo que desempeño. Simplemente me encuentro ejerciendo mi derecho laboral en el cargo de docente (…) en la IEM El Encano, dentro de los lineamientos legales que la Comisión Nacional del Servicio Civil de la República de Colombia y en su nombre la Secretaría de Educación requieren para tal efecto”[31]. Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia 16.- El treinta (30) de junio de dos mil diez (2010) el Juzgado Quinto Civil Municipal de Pasto decidió declarar improcedente la acción de tutela de la referencia. Consideró que “no es la tutela el medio idóneo para remediar esta inconformidad, ya que al juez constitucional no le es dable ordenar al Secretario de Educación que proceda al nombramiento de un ciudadano en el escalafón docente, omitiendo el proceso de selección por mérito que la misma ley ha previsto para designar a quienes deben ocupar un cargo público. Bajo ese entendido la controversia jurídica escapa al conocimiento de la jurisdicción constitucional de tutela, pues por no tratarse de un asunto que involucre un control constitucional sino legal, y porque para su definición existen otros medios judiciales de defensa, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…)”[32]. Estimó así mismo que, al tener en cuenta que los docentes que ganaron el concurso de méritos se encuentran laborando en la IEM El Encano, los estudiantes “no han sido afectados por la decisiones tomadas por la entidad accionada, sin que se les haya vulnerado el derecho a la educación que es lo que realmente se debe proteger por encima de la supuesta afectación a la comunidad indígena, más aún [si] la mayoría de la población estudiantil no pertenece a ella. Ahora, si bien como lo señala el actor los docentes nombrados no podrían brindar una educación según sus creencias, tradiciones y costumbres, es menester recordar que la educación pública está encaminada no solo al aprendizaje sino a la formación de los estudiantes, la cual no solo es responsabilidad del estado sino del conglomerado social y más aún, de la comunidad que lo rodea”[33]. Impugnación 17.- El siete (7) de julio de dos mil diez (2010) el actor impugnó el fallo de primera instancia con base en los siguientes argumentos. En primer lugar aseguró que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “sería procedente en el evento de que los docentes procedieran a demandar individualmente los actos administrativos que consideraran vulneran sus derechos. Pero de lo que se trata no es de la demanda de dichos actos, sino de la protección que se invoca del derecho fundamental de participación y consulta previa de las comunidades indígenas, que en este caso específico comportaba la consulta que la Secretaría de Educación Municipal de Pasto, debía realizar acerca del nombramiento de docentes propios de la comunidad (…)”[34]. En segundo lugar arguyó que la decisión atacada “se centra en el análisis respecto del derecho a la educación y se orienta específicamente al derecho a la educación que tiene la población no indígena que se encuentra en la Institución Educativa Municipal El Encano” lo cual “denota un trato discriminatorio frente a la comunidad indígena estudiantil que se encuentra tomando sus clases en la Institución Educativa Municipal El Encano ya que, en criterio del fallador, al tratarse sólo de una minoría debería someterse entonces al trato que se le da a los demás estudiantes que no pertenecen a la Comunidad Indígena, en cuanto a la enseñanza, sin tener en cuenta los usos y costumbres de nuestra comunidad, lo cual es evidentemente violatorio del derecho a la igualdad (…)”[35]. Sentencia de segunda instancia 18.- El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto resolvió, el diez (10) de agosto de dos mil diez (2010), confirmar el fallo de primer grado. Consideró que de las normas vigentes –artículo 62 de la ley 115 de 1994, decreto 804 de 1995 y decreto 3982 de 2006- “se deduce que los cargos de etnoeducadores deberán proveerse con un concurso especial, que aún hoy no se ha previsto ni regulado por la ley, por lo cual y hasta tanto no se reglamente o regule dicho concurso especial, no hay lugar a efectuar nombramientos definitivos; pero debe quedar claro que ello procede en la medida en que se trate de colegios etnoeducativos o al menos en los cuales la población indígena sea mayoritaria; o bien se encuentren ubicados en territorios indígenas; o, manejen proyectos etnoeducativos. Nada de lo cual se cumple en este caso (…)”[36].Así mismo dijo que “lo anterior no viola el derecho a la igualdad, pues el legislador, dentro de su soberanía de configuración legislativa, es el que dispuso los casos en que frente a procesos educativos, procede la concertación previa”[37]. Aseguró que “la etnoeducación es un concepto integral que no se realiza tan sólo con concertar unos nombramientos, es una educación propia, que debe respetar costumbres y lenguas nativas, con un pensum especial, que aquí no se demostró que exista en la Institución Educativa Municipal El Encano y que mal podría existir si (…) el mismo no es un colegio indígena”[38]. En este sentido, estimó que la inexistencia de un proyecto etnoeducativo lleva a la conclusión de que “tanto los profesores retirados como los últimamente nombrados, impartían un mismo tipo de educación, con un mismo pensum (…)”[39], lo cual descarta la violación del derecho a la educación propia de la comunidad indígena involucrada. Por último coincidió con el juez de primer grado en la existencia de otra vía judicial de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa[40]. Pruebas solicitadas en el trámite de revisión 19.- Por medio de auto del veinticuatro (24) de febrero de 2011 el Magistrado Sustanciador solicitó las siguientes pruebas: “PRIMERO.- ORDENAR que por Secretaría General se solicite al Ministerio de Educación Nacional –Subdirección de Fomento de Competencia-Grupo Etnoeducación- que, en el término de quince (15) días calendario contados a partir de la notificación del presente Auto, remita a esta Despacho respuesta al siguiente cuestionario, adjuntando en medio magnético y físico, todas las leyes, decretos, resoluciones, directivas, circulares o documentos que la soporten: (i) ¿El Ministerio de Educación Nacional, en cumplimiento del artículo 58 de la ley 115 de 1994 y el artículo 8 del decreto 804 de 1995, ha ofrecido o tiene conocimiento de programas de formación de etnoeducadores en el Municipio de Pasto? (ii) En caso de que la respuesta a (i) sea afirmativa, ¿Los miembros de la Comunidad Indígena Quillasinga “Refugio del Sol se han beneficiado de los mismos? (iii) De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 4 del decreto 3982 de 2006, para efectos del concurso de meritos para la carrera docente “La determinación de las vacantes definitivas, incluyendo los cargos provistos mediante nombramientos provisionales, deberá identificar los cargos de docentes y directivos docentes necesarios para la prestación del servicio en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas (…) que atienden estas poblaciones, los cuales serán provistos mediante concurso especial”. ¿Qué criterios ha establecido el Ministerio de Educación Nacional para que las entidades territoriales determinen las vacantes que se deben reservar en virtud de la norma citada? En otras palabras, las vacantes que se deben reservar según la disposición transcrita son a) aquellas necesarias para los establecimientos educativos ubicados en territorios indígenas, b) aquellas necesarias para los establecimientos educativos que atienden población indígena, c) aquellas necesarias para los establecimientos educativos que atienden mayoritariamente población indígena y/o d) aquellas necesarias para los establecimientos educativos que tienen proyectos etnoeducativos. (iv) ¿Los criterios del numeral (iii) han sido consultados con las comunidades indígenas? (v) ¿Se han expedido normas que regulen el concurso de méritos para la carrera docente de los etnoeducadores o de los docentes indígenas? (vi) En caso de que la respuesta a (v) sea afirmativa, ¿Estas normas han sido consultadas con las comunidades indígenas? SEGUNDO.- ORDENAR que por Secretaría General se solicite al Municipio de Pasto y a su Secretaría de Educación Municipal que, en el término de quince (15) días calendario contados a partir de la notificación del presente Auto, remitan a esta Despacho respuesta al siguiente cuestionario, adjuntando en medio magnético y físico, todas las leyes, decretos, resoluciones, directivas, circulares o documentos que la soporten: (i) ¿Cuál es el número de alumnos del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” que asisten actualmente a la Institución Educativa Municipal El Encano y sus sedes y el porcentaje que representan respecto del total de la población estudiantil? (ii) ¿La Institución Educativa Municipal El Encano y/o sus sedes están ubicadas en el territorio del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol? (iii) ¿En el Municipio de Pasto existen Instituciones de Educación Superior que ofrezcan programas de pregrado en educación o escuelas normales superiores que ofrezcan componentes de formación específica en etnoeducación? (iv) ¿El Municipio de Pasto y su Secretaria de Educación Municipal, en cumplimiento del artículo 58 de la ley 115 de 1994 y el artículo 8 del decreto 804 de 1995, han ofrecido programas de formación de etnoeducadores? (v) En caso de que la respuesta a (i) sea afirmativa, ¿Los miembros de la Comunidad Indígena Quillasinga “Refugio del Sol se han beneficiado de los mismos? (vi) De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 4 del decreto 3982 de 2006, para efectos del concurso de meritos para la carrera docente “La determinación de las vacantes definitivas, incluyendo los cargos provistos mediante nombramientos provisionales, deberá identificar los cargos de docentes y directivos docentes necesarios para la prestación del servicio en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas (…) que atienden estas poblaciones, los cuales serán provistos mediante concurso especial”. ¿Qué criterios ha utilizado el Municipio de Pasto y su Secretaría de Educación Municipal para determinar las vacantes que se deben reservar en virtud de la norma citada? En otras palabras, las vacantes que se han debido reservar según la disposición transcrita han sido a) aquellas necesarias para los establecimientos educativos ubicados en territorios indígenas, b) aquellas necesarias para los establecimientos educativos que atienden población indígena, c) aquellas necesarias para los establecimientos educativos que atienden mayoritariamente población indígena y/o d) aquellas necesarias para los establecimientos educativos que tienen proyectos etnoeducativos. (vii) En cumplimiento del artículo 3 del decreto 804 de 1995 ¿existe en el Plan de Desarrollo Educativo del Municipio de Pasto una propuesta de etnoeducación para atender a la población indígena? (viii) ¿La Institución Educativa Municipal El Encano y sus sedes tienen un proyecto etnoeducativo? En caso de ser afirmativa la respuesta, ¿en que consiste tal proyecto? TERCERO.- ORDENAR que por Secretaría General se solicite a la Secretaría de Planeación del Municipio de Pasto que, en el término de quince (15) días calendario contados a partir de la notificación del presente Auto, certifiquen a este Despacho si, de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial, la Institución Educativa Municipal El Encano y/o sus sedes están ubicadas en el territorio del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol. CUARTO.- ORDENAR que por Secretaría General se solicite a la Rectora de la Institución Educativa Municipal El Encano que, en el término de quince (15) días calendario contados a partir de la notificación del presente Auto, remita a esta Despacho respuesta al siguiente cuestionario, adjuntando en medio magnético y físico, todas las leyes, decretos, resoluciones, directivas, circulares o documentos que la soporten: (i) ¿Cuál es el número de alumnos del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” que asisten actualmente a la Institución Educativa Municipal El Encano y sus sedes y el porcentaje que representan respecto del total de la población estudiantil? (ii) ¿La Institución Educativa Municipal El Encano y sus sedes tienen un proyecto etnoeducativo? En caso de ser afirmativa la respuesta, ¿en que consiste tal proyecto? QUINTO.- ORDENAR que por Secretaría General se solicite a William Armando Alpala Portillo, Omaira Nathaly Noguera Narváez, Ligia Margarita Ortega Jojoa y Cecilia del Carmen Bacca López que, en el término de quince (15) días calendario contados a partir de la notificación del presente Auto, remitan a este Despacho los títulos que los acreditan como docentes en sus respectivas áreas y aquéllos relativos a su formación en etnoeducación, si es que los tienen. 20.- El diez (10) de marzo de dos mil once (2011) el Ministerio de Educación Nacional dio respuesta al cuestionario enviado por el Despacho[41]. Frente a la primera pregunta -¿El Ministerio de Educación Nacional, en cumplimiento del artículo 58 de la ley 115 de 1994 y el artículo 8 del decreto 804 de 1995, ha ofrecido o tiene conocimiento de programas de formación de etnoeducadores en el Municipio de Pasto?- respondió que “el MEN no ha ofrecido programas de formación de etnoeducadores de forma directa y no tiene conocimiento de programas de formación de etnoeducadores en el Municipio de Pasto”. Agregó que “el artículo 7 de decreto 709 de 1996 faculta a las universidades y escuelas normales superiores para el desarrollo de programas de formación de educadores en coordinación con el ente territorial”. En lo que toca con la tercera pregunta - ¿Qué criterios ha establecido el Ministerio de Educación Nacional para que las entidades territoriales determinen las vacantes que se deben reservar en virtud del parágrafo 1 del artículo 4 del decreto 3982 de 2006?- respondió que “los etnoeducadores están exentos de la aplicación de Decreto Ley 1278 de 2002 y su decreto reglamentario 3982 de 2006; debido a que la Corte Constitucional mediante sentencia C-208 de 2007 decidió que el decreto 1278 de 2002 (Estatuto Docente) no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena. Por lo tanto, el parágrafo 1 del artículo 4 del decreto 3982 de 2006 es una alerta a las entidades territoriales mientras se dé (sic) cumplimiento a la sentencia y se establezca el Estatuto Docente de Régimen Especial para Etnoeducadores”. Añadió que “la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos Indígenas creada por el decreto 2406 de 2007, es la instancia que en coordinación con el MEN establecerá los criterios, para que las entidades territoriales determinen las vacantes de etnoeducadores que atienden estudiantes indígenas, en el marco de la consulta previa ordenada por la ley 21 de 1991 y el decreto 1397 de 1996”. Finalmente, respecto de la quinta pregunta -¿Se han expedido normas que regulen el concurso de méritos para la carrera docente de los etnoeducadores o de los docentes indígenas?- respondió que, debido a que el proceso de consulta que se está llevando a cabo en la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos Indígenas no ha concluido, “no se han expedido normas para regular el concurso de méritos de etnoeducadores que atienden población indígena”. 21.- El once (11) de abril de 2011 el Municipio de Pasto contestó el cuestionario enviado por el Despacho de la siguiente forma[42]: Frente a la primera pregunta -¿Cuál es el número de alumnos del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” que asisten actualmente a la Institución Educativa Municipal El Encano y sus sedes y el porcentaje que representan respecto del total de la población estudiantil?- respondió que, de conformidad con el informe en enviado por la Subsecretaría de Cobertura de la Secretaria de Educación Municipal, “con corte a 17 de marzo de 2011 se encuentran registrados novecientos sesenta y uno (sic) (961) estudiantes en la Institución Educativa Municipal El Encano y de los cuales aparecen registrados en la etnia Quillasinga, en el resguardo Refugio del Sol, doscientos ochenta y un (281) estudiantes, correspondiendo porcentualmente a un 29.24% respecto de la población estudiantil mencionada”. Indicó respecto de la segunda pregunta -¿La Institución Educativa Municipal El Encano y/o sus sedes están ubicadas en el territorio del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol?- que, revisado el acuerdo 200 del 14 de diciembre de 2009 del INCODER, por medio del cual se constituyó el resguardo Refugio del Sol, “en la determinación de los predios no se relacionan veredas que permita determinarse (sic) alguna de las sedes de la IEM El encano se encuentre (sic) dentro de ese territorio”. Por lo tanto, “se procederá a oficiar al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) (…) en la intención de obtener respuesta y darle viabilidad al interrogante planteado”. En lo relativo a la tercera pregunta -¿En el Municipio de Pasto existen Instituciones de Educación Superior que ofrezcan programas de pregrado en educación o escuelas normales superiores que ofrezcan componentes de formación específica en etnoeducación?- respondió que “existe la Escuela Normal Superior de Pasto [en la cual] en la formación complementaria (grado 12 y 13) en el desarrollo de los núcleos se forma a los estudiantes en la atención a las poblaciones étnicas mediante la implementación y desarrollo de los módulos flexibles”. Agregó que existen en Pasto seis Instituciones de Educación Superior que ofrecen licenciaturas pero no conoce si en ellas se incluyen componentes de formación específica en etnoeducación. En lo relacionado con la cuarta pregunta -¿El Municipio de Pasto y su Secretaria de Educación Municipal, en cumplimiento del artículo 58 de la ley 115 de 1994 y el artículo 8 del decreto 804 de 1995, han ofrecido programas de formación de etnoeducadores?- informó que “el Municipio de Pasto no tiene en el momento un programa de formación a etnoeducadores”. En lo que toca con la sexta pregunta -¿Qué criterios ha utilizado el Municipio de Pasto y su Secretaría de Educación Municipal para determinar las vacantes que se deben reservar en virtud del parágrafo 1 del artículo 4 del decreto 3982 de 2006?- respondió que en la “(…) IEM El Encano, no se atiende mayoritariamente población indígena y tampoco desarrolla proyectos Etnoeducativo (sic) razones por las cuales no se reservó (sic) vacantes (…)”. Frente a la séptima pregunta -En cumplimiento del artículo 3 del decreto 804 de 1995 ¿existe en el Plan de Desarrollo Educativo del Municipio de Pasto una propuesta de etnoeducación para atender a la población indígena?- señaló que “(…) el Municipio de Pasto (…) no tienen los cimientos necesarios para plantear por el momento una propuesta de etnoeducación para atender a la población indígena dentro del territorio”. Finalmente, al responder a la octava pregunta -¿La Institución Educativa Municipal El Encano y sus sedes tienen un proyecto etnoeducativo?- indicó que la “IEM El Encano no posee un proyecto Educativo Etnoeductivo (sic): cabe aclarar que la IEM El Encano se encuentra en proceso de resignificación del PEI”. 22.- El veintiocho (28) de marzo de 2011 la Secretaría de Planeación del Municipio de Pasto contestó la pregunta formulada por el Despacho[43], el cual consistía en certificar si, de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial, la Institución Educativa Municipal El Encano y/o sus sedes están ubicadas en el territorio del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol. Manifestó que “revisada la Cartografía del Plan de Ordenamiento Territorial existente en esta Secretaría, no se encuentra delimitada el área que correspondería al Resguardo Indígena Quillasinga Refugio del Sol motivo por el cual no es posible determinar si la sede o sedes de la Institución Educativa Municipal El Encano están ubicadas en el mencionado territorio”. 23.-El veintinueve (29) de marzo de 2011 la Rectora de la Institución Educativa Municipal El Encano respondió el cuestionario enviado de la siguiente forma[44]: En lo relativo a la primera pregunta -¿Cuál es el número de alumnos del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” que asisten actualmente a la Institución Educativa Municipal El Encano y sus sedes y el porcentaje que representan respecto del total de la población estudiantil?- respondió que “en la IEM El Encano se encuentran en su totalidad novecientos setenta y seis (976) estudiantes (…) de los cuales doscientos ochenta y cuatro (284) pertenecen al Resguardo Indígena Quillasinga Refugio del Sol, quienes (…) representan el veintinueve por ciento (29%) de la totalidad de estudiantes”. El segundo cuestionamiento -¿La Institución Educativa Municipal El Encano y sus sedes tienen un proyecto etnoeducativo?- fue respondido negativamente. 24.- El siete (7) de marzo de 2011 Liliana Alegsandra Alpala Portillo remitió, en calidad de apoderada, los documentos solicitados a los docentes William Armando Alpala Portillo, Ligia Margarita Ortega, Omaira Nathaly Noguera Narváez y Cecilia del Carmen Bacca López. EXPEDIENTE T-2.922.870 El pasado trece (13) de septiembre de dos mil diez (2010) Diva Lucía Zúñiga Samboní interpuso acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, a la dignidad y a la estabilidad laboral reforzada, los cuales, en su opinión, están siendo vulnerados por el Departamento del Cauca y su Secretaría de Educación Departamental. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes Hechos 1.- Diva Lucía Zúñiga Samboní, de treinta y cinco (35) años[45], perteneciente a la comunidad indígena Papallaqta de la etnia Yanacona[46], se ha desempeñado, de forma interrumpida, como docente en el área de Ciencias Sociales en diferentes establecimientos educativos oficiales ubicados en el Municipio de San Sebastián en el Departamento Cauca, así: (i) Mediante orden de prestación de servicios desde el veinticinco (25) de enero de 1999 hasta el treinta (30) de julio del mismo año en la Escuela Rural Mixta El Trilladero en reemplazo de una docente que había renunciado[47]. (ii) En la Escuela Rural Mixta Los Hatos hasta el cuatro (4) de abril de 2002[48]. (iii) Mediante orden de prestación de servicios desde el cuatro (4) de abril de 2002 en la Escuela Rural Mixta El Tuno[49]. (iv) Mediante orden de prestación de servicios desde el veintisiete (27) de enero de 2003 hasta el veintiséis (26) de marzo del mismo año en la Escuela Rural Mixta El Tuno para reemplazar temporalmente a una docente que se había trasladado[50]. (v) Mediante nombramiento en provisionalidad a través del decreto 0285 del doce (12) de marzo de 2003 en la Escuela Rural Mixta El Tuno a partir del veintisiete (27) de marzo del mismo año para reemplazar a una docente que se había trasladado[51]. (vi) El primero (1) de junio de 2007, el decreto 0495 incorporó la Planta de Personal Docente de los municipios no certificados a la planta global de cargos del Departamento del Cauca, planta dentro de la cual figuraba la peticionaria en calidad de provisional[52]. Por tanto, fue nombrada en provisionalidad mediante el decreto 0541 del diecinueve (19) de junio de 2007 en la Integración Educativa Agropecuaria Valencia a partir del veinticinco (25) de junio de 2007[53]. 2.- La Secretaría de Educación del Departamento del Cauca convocó a las autoridades tradicionales indígenas del Cauca -agrupadas en el Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC)- y al Cabildo de Guambia a una mesa de trabajo con el acompañamiento del Ministerio de Educación Nacional con el fin de determinar los establecimientos educativos oficiales –con sus respectivas sedes- que se encuentran ubicados en territorios indígenas y atienden población indígena. Con base en los acuerdos logrados, el Gobernador del Departamento del Cauca expidió el decreto 0591 del treinta (30) de diciembre de 2009 mediante el cual se determinaron los establecimientos educativos oficiales –con sus respectivas sedes- que se encuentran ubicados en territorios indígenas y atienden población indígena[54]. 3.- El diez (10) de febrero de 2010 la accionante elevó derecho de petición a la Secretaría de Educación del Cauca con el fin de que “se tuviera en cuenta que la plaza a la que ella pertenecía era de una comunidad indígena y por tal motivo se excluyera [del] concurso [de méritos] mayoritario (…)”[55]. 4.- El doce (12) de febrero de 2010 la Secretaría de Educación del Cauca le respondió que “(…) la Institución Educativa Agropecuaria Valencia, ubicada en el municipio de San Sebastián, se encuentra relacionada en el Decreto Departamental No. 0591 de Diciembre de 2009, por medio de la cual se determinan los establecimientos educativos y sus respectivas sedes ubicadas en territorios indígenas y en las cuales se atiende población indígena. Por lo anteriormente expuesto le manifiesto que las plazas ubicadas en dichos establecimientos educativos relacionados en el mencionado Decreto, no serán reportadas a la Comisión Nacional del Servicio Civil para la provisión de cargos docentes y directivos docentes del Departamento del Cauca, hasta tanto el Ministerio de Educación Nacional expida el estatuto Docente Etnoeducador”[56]. 5.- El veintidós (22) de abril de 2010 la Secretaría de Educación Departamental del Cauca expidió la resolución 02846 en la que estableció la lista de plazas vacantes definitivas correspondientes al Concurso Público de Méritos de Docentes y Directivos Docentes de los Municipios no certificados en materia Educativa (Convocatoria 068 de 2009)[57]. A pesar de la respuesta que había recibido la peticionaria, el cargo que desempeñaba en la Integración Educativa Agropecuaria Valencia -docente en el área de Ciencias Sociales- fue incluido en la resolución mencionada[58]. 6.- La accionante fue desvinculada de su cargo de docente a través del decreto 02871 de abril de 2010[59] debido a que, el veintisiete (27) de abril de 2010, se nombró en su reemplazo al señor Wilson Gilbardo Yasno Valencia quien resultó ganador en el concurso de méritos realizado[60]. 7.- El siete (7) de mayo de 2010 la actora dirigió un derecho de petición a la Gobernación del Cauca para solicitarle su reintegro al cargo de docente con fundamento en que: (i) “Por decreto 3905 del 2009 el presidente de la república excluyó de los procesos de concurso a las personas que según la ley 790 del 2002 son pre-pensionables (sic) es decir que están a menos de tres años de cumplir los requisitos para acceder a su pensión. Los pre-pensionables (sic), las personas cabezas de hogar, las personas con limitación física, visual, auditiva o mental integramos el retén social en condiciones de igualdad (…) por tanto los beneficios del precitado decreto 3905 son extensivos a los restantes beneficiarios del retén social previsto en la ley 790 de 2002”. Indicó que es cabeza de familia ya que “tengo a mi cargo a una persona que no se encuentra en condiciones de trabajar porque es mayor de 60 años ella es mi madre y yo soy su única hija (…)”[61]. Para comprobar su dicho adjuntó una declaración ante notario[62] y un certificado de supervivencia de su madre[63]. (ii) “El lugar donde me encontraba laborando es el cabildo Pallacta (sic) de la etnia yanacona corregimiento de valencia municipio de san Sebastián. Aclaro que la institución donde laboraba como docente atiende más del setenta por ciento población indígena y yo me encuentro dentro del censo indígena por tener usos y costumbres de mi etnia”[64]. Adjuntó en este sentido una certificación del Cabildo Mayor Yanacona en el que la avalan como docente y señalan que la Institución Educativa Agropecuaria Valencia es “parte de los 108 establecimiento educativos que se encuentra (sic) dentro del territorio indígena Yanacona. Dicho establecimiento educativo está en proceso de verificación y estudio por parte de la SED [Secretaría de Educación Departamental] para ser incluido en el decreto adicional año (sic) 0591 de Diciembre de 2009”[65]. 8.- En respuestas del catorce (14) y veinte (20) de mayo de 2010 la Secretaría de Educación del Cauca le indicó a la accionante que no era posible acceder a su solicitud debido a que: (i) Según la ley 790 de 2002, el retén social se prescribió exclusivamente para el programa de renovación de la administración pública y no para los casos de concurso de méritos[66]. (ii) “La Secretaría de Educación del Departamento, mediante Decre...