Sentencia T-377 de 2019

T-377-19 Sentencia T-377/19 INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Vulneración por EPS al negar a menor de edad, afiliación al sistema contributivo de salud como beneficiario de madre de crianza NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Protección constitucional reforzada en el ámbito interno y en el ámbito internacional PROTECCION DE LOS DIFERENTES TIPOS DE FAMILIA-Marco constitucional y desarrollo jurisprudencial FAMILIA DE CRIANZA-Definición/FAMILIA DE CRIANZA-Protección constitucional FAMILIA DE CRIANZA-Vínculo de afecto, respeto, comprensión y protección DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL MENOR-Orden a EPS para que afilie en calidad de beneficiaria de madre de crianza, a menor de edad Referencia: Expediente T-7.045.029 Acción de tutela presentada por LMDS, como agente oficiosa de la niña MIEH, en contra de la EPS Sanitas S.A. Magistrado ponente: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger y el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos proferidos en, primera instancia, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Garzón, Huila, el 18 de julio de 2018, y en segunda instancia, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón, el 29 de agosto de 2018, dentro del proceso de tutela iniciado por LMDS, como agente oficiosa de la niña MIEH, en contra de la EPS Sanitas S.A., con vinculación oficiosa de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES–, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– y la Secretaría de Salud Municipal de Garzón. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Once, mediante auto del 13 de noviembre de 2018 y notificado el 16 de noviembre del mismo año[1]. Aclaración previa En reconocimiento del derecho a la intimidad y los demás derechos fundamentales de la niña y las familias involucradas en el presente proceso, la Sala Quinta de Revisión decidió ocultar los nombres de la niña y sus familiares más cercanos, consignando solo sus iniciales, al igual que otros datos e información que permitan su identificación. I. ANTECEDENTES 1. Demanda y solicitud La señora LMDS presentó acción de tutela en contra de la EPS Sanitas S.A., en calidad de agente oficiosa de quien afirma ser su hija de crianza, la niña MIEH, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y la seguridad social, al estimarlos vulnerados en razón de la negativa de la entidad de incluir a MIEH como beneficiaria de su contrato de salud en el régimen contributivo[2]. Lo anterior, bajo el argumento de que no hace parte del grupo familiar que se permite afiliar, ya que no se ha surtido el trámite de adopción correspondiente. A continuación se presentan los hechos más relevantes según fueron descritos en la demanda: - LMDS señaló que es madre de crianza de la niña MIEH, de 11 años, y que es quien asume todos sus cuidados y los gastos de manutención. - El 7 de febrero de 2018, la señora LMDS solicitó a la EPS Sanitas S.A. la afiliación de MIEH como beneficiaria de su contrato de salud, en su condición de hija de crianza. - El 15 de febrero de 2018, la EPS dio respuesta a la anterior solicitud en el sentido de que se dirigiera a una de sus oficinas para que adjuntara “los documentos que acreditan la custodia de [la menor]”, desconociendo que su relación es de madre-hija de crianza. - Al obtener la anterior respuesta, el 16 de marzo de 2018, la señora LMDS se dirigió a la EPS para reiterar la solicitud de incluir a MIEH como beneficiaria de su contrato, teniendo en consideración que según la Corte Constitucional, “los hijos de crianza son familia y pueden ser inscritos a las E.P.S.”[3]. - El 21 de marzo de 2018, la agente oficiosa recibió nueva respuesta de la EPS Sanitas. En esa oportunidad le manifestaron que “la acreditación y soporte documental de la calidad de los beneficiarios, se sujetará a las siguientes reglas: || 22.4 La calidad de hijo adoptivo mediante el certificado de adopción o acta de entrega del menor, emitido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”[4]. - En razón de lo anterior, presentó acción de tutela en contra de la EPS Sanitas S.A. solicitando que se le ordene proceder a la afiliación de MIEH como beneficiaria de su contrato de salud en el régimen contributivo. Con la demanda se aportaron las siguientes pruebas documentales: - Fotocopia de la declaración extrajuicio de Adaulfo Antonio Soto Noriega y Rocío del Socorro Marín Plaza, solteros y con unión libre, realizada el 14 de julio de 2017 en la Notaría Primera de Garzón, Huila. En el documento afirmaron: “Que es un hecho cierto que, conocemos de vista, trato y comunicación directa a [LMDS] desde hace 20 años aproximadamente y por el conocimiento que de ella tenemos podemos declarar que doña [LMDS] ha sido la que ha tenido desde que nació y hasta la fecha la manutención de la menor [MIEH], es decir costeando todo lo relacionado con la alimentación, vestuario estudios, salud”[5] (mayúsculas originales). - Fotocopia de la constancia expedida el 25 de septiembre de 2017 por el director del Colegio ALAS, en la que se lee que la señora LMDS “reporta en [los] registros como representante de la menor [MIEH], [quien] cursó y aprobó los grado (sic) Transición del nivel de Preescolar durante el año escolar 2014, Primero y Segundo del nivel de Básica Primaria durante los años 2015 y 2016 respectivamente. Para el presente año 2017, se encuentra debidamente matriculada y cursa grado tercero del Nivel Básica Primaria. || La menor [MIEH], participa de las brigadas de Audiometría, optometría, salud oral y medicina general, dentro de los proyectos pedagógicos de salud y bienestar, además, de encontrarse inscrita en los programas institucionales de aprovechamiento del tiempo libre y la recreación. || En los diferentes compromisos financieros (costos educativos) la señora [LMDS] es la persona que ha respondido por la menor en referencia”[6]. - Fotocopia del oficio fechado el 7 de febrero de 2018, en el que la señora LMDS le solicitó a la EPS Sanitas S.A., “la afiliación de la menor [MIEH], en calidad de hija de crianza, de conformidad con la reglamentación vigente, por sentencias dictadas por LA CORTE CONSTITUCIONAL, respecto a los hijos y/o familia de crianza, y demás normas concordantes” (mayúsculas originales)[7]. Explicó que la niña se encuentra en el seno de su familia desde la primera infancia, que está bajo su responsabilidad y que ha asumido todos sus gastos de manutención, salud, estudio, entre otros; además, que cursará cuarto de primaria. Adjuntó como soportes fotocopia de la tarjeta de identidad de la niña; fotocopia del carnet estudiantil del Colegio ALAS; fotocopia del diploma expedido por el Colegio JS, el 3 de diciembre de 2013; fotocopia de la certificación expedida por el Colegio ALAS, el 25 de septiembre de 2017; fotocopia de la declaración extrajuicio de AASN y RSMP, realizada el 14 de julio de 2017 en la Notaría Primera de Garzón, Huila; y fotocopia de la cédula de ciudadanía de la accionante[8]. - Fotocopia de la respuesta dada por la EPS Sanitas S.A. a la accionante, de fecha del 15 de febrero de 2018, en la que se le informan que para efectos de la afiliación de MIEH como beneficiaria de su contrato, debe acercarse a las oficinas de atención y radicar la solicitud de inclusión de la niña “teniendo en cuenta que se debe adjuntar los documentos que acrediten la custodia [de la] menor, para proceder con la activación correspondiente”[9]. - Fotocopia del oficio fechado el 16 de marzo de 2018, en el que la accionante nuevamente le solicitó a la EPS Sanitas S.A. que proceda a “la inscripción de [MIEH], en esa E.P.S., como [su] beneficiaria, de conformidad con los documentos anexos en la anterior solicitud, los que demuestran claramente la crianza, que es una responsabilidad plenamente asumida de [su] parte” (mayúsculas originales)[10]. - Fotocopia de la respuesta dada por la EPS a la accionante señora LMDS, fechada el 21 de marzo de 2018, en la que se le informa que la inclusión de la niña MIEH está sujeta, de acuerdo con el artículo 22.4 del Decreto 2353 de 2015, a la acreditación de su calidad de hija adoptiva, lo que debería hacerse “mediante certificado de adopción o acta de entrega del menor, emitido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o entidad autorizada”[11]. 2. Respuestas de la entidad demandada y vinculada 2.1. Mediante auto del 7 de mayo de 2018, el Juzgado Primero Penal Municipal de Garzón admitió la acción de tutela y corrió traslado de la misma a la EPS Sanitas; adicionalmente, vinculó oficiosamente a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES–[12]. 2.2. El 10 de mayo de 2018, la directora de la oficina de Neiva de la EPS Sanitas S.A.[13] solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela presentada por LMDS, quien se encuentra afiliada en calidad de cotizante pensionada a través del Administrador del Fondo de Pensiones Públicas Consorcio FOPEP 2015, con un IBL de $848.720[14]. Señaló que en el presente caso la EPS no ha vulnerado derecho fundamental alguno de MIEH y que se ha acogido a la normativa que rige su actividad, en el entendido de que “los hijos de crianza (no consanguíneos) no hacen parte del grupo familiar básico completo”[15]. Lo anterior, en aplicación del Decreto 780 de 2016, por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector salud y protección social, que en su artículo 2.1.3.6. establece la composición del grupo familiar para efectos de la inscripción de los beneficiarios, en cuyo numeral 9 enlista a “[l]os menores de dieciocho (18) años entregados en custodia legal por la autoridad competente”. Finalmente, solicitó que se conminara a la accionante a que allegue los documentos o soportes requeridos en la normativa vigente, con el fin de continuar el trámite de afiliación de la niña MIEH como beneficiaria amparada. 2.3. El 17 de mayo de 2018, el apoderado judicial de la oficina jurídica de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES–[16], solicitó la negación del amparo de los derechos fundamentales de la niña MIEH, en lo que tiene que ver con la entidad que representa. Explicó que no es función de la ADRES realizar el trámite de afiliación, traslado o movilidad de beneficiarios del sistema, por lo que la vulneración se produjo por una omisión que no le es atribuible, situación que fundamenta una clara falta de legitimación en la causa por pasiva. En razón de ello, solicitó la desvinculación de la entidad del presente proceso de tutela[17]. 3. Decisión que se revisa del juez de tutela de primera instancia 3.1. El Juzgado Primero Penal Municipal de Garzón, mediante sentencia del 22 de mayo de 2018[18], declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora LMDS al concluir que la entidad accionada “en ningún momento le está negando la vinculación sino que le está solicitando allega[r] documento legal que acredite [que] tiene en custodia a la menor”[19], de acuerdo con el artículo 218 de la Ley 1753 de 2015, que señala los beneficiarios del régimen contributivo en salud, incluyendo en su literal i “[l]os menores entregados en custodia legal por la autoridad competente”. En razón de lo anterior, exhortó a la accionante “para que inicie el correspondiente trámite de vinculación [al] régimen subsidiado, así como también el correspondiente trámite de custodia ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, con el fin de legalizar la misma y pueda allegar dicho documento para culminar el trámite de vinculación y/o afiliación de la menor a[l] régimen contributivo”[20]. 3.2. Surtido el trámite de primera instancia y durante el estudio de la impugnación interpuesta por la señora LMDS en contra de la sentencia referida en el numeral anterior, el 21 de junio de 2018, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón declaró la nulidad de todo lo actuado en el curso de la primera instancia, en cuanto no se vinculó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– ni a la Secretaría de Salud Municipal de Garzón[21]. 3.3. El 5 de julio de 2018, el Juzgado Primero Penal Municipal de Garzón vinculó oficiosamente al trámite de tutela a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES–, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– y a la Secretaría de Salud Municipal de Garzón, quienes durante el término de traslado guardaron silencio. 3.4. El Juzgado Primero Penal Municipal de Garzón, mediante sentencia del 18 de julio de 2018, y ya subsanado el vicio de nulidad, reiteró lo decidido en la sentencia del 22 de mayo de 2018, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de tutela y exhortar a la señora LMDS para que inicie el trámite de afiliación de la niña MIEH al régimen subsidiado, así como el correspondiente procedimiento de custodia ante el ICBF, con el fin de legalizar la misma y poder continuar el trámite de inclusión de la menor como beneficiaria suya en el régimen contributivo[22]. 3.5. El 24 de julio de 2018, la coordinadora del Centro Zonal Garzón[23], Regional Huila del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– allegó al proceso el Informe de valoración sociofamiliar de verificación de derechos[24] realizado a la señora LMDS y su grupo familiar, el 23 de julio de la misma anualidad. En el informe se reporta lo siguiente: “[MIEH] de 10 años de edad, es hija de [SEH] quien al parecer tiene problemas mentales recluida en un centro de salud mental en institución especializada, la abuela materna señora [AAEH] residente en Bogotá tiene a cargo un hijo de [SEH], [MIEH] nace estando la progenitora en una crisis, el caso fue conocido por la señora [LMDS] quien hizo contacto con la señora [AAEH] en Bogotá para apoyarla, es por ello que nombran a la señora [ESM] hija de [LMDS] y al señor [PDR] esposo de [ESM] como padrinos de bautismo de la niña, los primeros 4 años estuvo a cargo de la abuela [AAEH] en Bogotá donde al parecer residen y de manera intermitente estuvo con los padrinos, desde hace 6 años la niña fue dejada a los padrinos y a la señora [LMDS] quienes [le brindan] la protección necesaria a la niña, refiere la señora [LMDS] que hace más de año y medio no tienen conocimiento de la ubicación de la familia biológica de [MIEH], no se comunican por ningún medio[25]. […] Se evidencia una red de apoyo a nivel de familia de crianza fortalecida[,] cuenta con el apoyo de todo su núcleo, a nivel salud se encuentra afiliad[a] a Capital Salud EPS, régimen subsidiado en Bogotá, pese a que han realizado las gestiones para que sea atendida en el municipio de Garzón no ha sido posible ya que quien debe realizar la desvinculación de esta EPS es la abuela materna biológica de quien no se tiene conocimiento donde pueda ubicarse, hace más de un año y medio no tiene contacto, es de anotar que son ellos quienes cancelan citas médicas[,] particulares y odontológicas debido a que Capital Salud no tiene accesibilidad en el municipio de Garzón, la familia de crianza de [MIEH] son pensionados todos, la niña [MIEH] se encuentra estudiando en el [Colegio] donde cursa 4 de primaria ocupando los primeros puestos”[26]. El informe refiere que hay un grupo familiar de tipología ampliada en donde la accionante, señora LMDS, de 92 años, ejerce como la abuela de crianza de la niña; la hija biológica de la accionante, ESM, de 66 años, ejerce como la madre de crianza; y PDR, de 66 años, cónyuge de ESM, como el padre de crianza[27]; todos los anteriores están pensionados. Por último, el informe finaliza señalando que un factor de vulnerabilidad de la niña MIEH es la falta de acceso a atención efectiva en salud, en cuanto la EPS Capital Salud no presta servicios de salud en el municipio de Garzón, sino exclusivamente en urgencias[28]. 3.6. Adicionalmente, la coordinadora del Centro Zonal Garzón anexó el Informe de valoración psicológica de verificación de derechos[29], realizado el 23 de julio de 2018, que difiere del Informe de valoración sociofamiliar de verificación de derechos, en cuanto señala que la madre de crianza de MIEH es la accionante, señora LMDS. Sin embargo, igualmente concluye que “[s]e reconoce el vínculo afectivo entre la niña [MIEH] y su núcleo familiar extenso de crianza, en cuanto le han garantizado todos sus derechos, la niña se siente protegida. Es necesario que la EPS Capital salud busque la manera de darle solución oportuna al derecho evidentemente amenazado de la niña [MIEH]” (mayúsculas originales)[30]. 4. Impugnación El 30 de julio de 2018, la accionante presentó impugnación en contra de la decisión de primera instancia. Sostuvo que el fallo se fundamentó en “que la niña no hace parte del grupo familiar que se permite afiliar, pues no se ha surtido el trámite de adopción correspondiente, desconociendo de contera la FAMILIA DE CRIANZA, reconocida jurídicamente por la CORTE CONSTITUCIONAL, y que además por tratarse de una niña, prevalece sobre cualquier norma al respecto” (mayúsculas originales). Con ello, se deja de lado que la protección constitucional de la familia no se circunscribe a quienes tengan vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que se amplía a las familias que surgen de facto, es decir, las familias de crianza. Señaló, además, que la decisión no tuvo en cuenta que la tutela está dirigida a proteger a una persona en estado de indefensión, pues se trata de una menor de edad, y que la garantía del derecho a la salud es una obligación primaria de los padres de familia. 5. Decisión que se revisa del juez de tutela de segunda instancia El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón, mediante sentencia del 29 de agosto de 2018[31], confirmó el fallo de primera instancia al considerar que la decisión de EPS Sanitas S.A. “no es caprichosa o arbitraria, sino que emerge de la aplicación del artículo 2.1.3.6 del Decreto 780 de 2016, el cual señala cuáles son los beneficiarios del régimen contributivo en salud”[32]. Adicionó que “[e]n estas circunstancias, si la accionante acude a la acción constitucional para lograr la afiliación de la menor [MIEH] al Sistema de Salud de la E.P.S. Sanitas S.A., sin acreditar que tiene la custodia de la menor; quiere decir que no ha agotado los mecanismos establecidos para alcanzar su pretensión, circunstancia que por sí sola tornaría improcedente el mecanismo constitucional, el cual se caracteriza por ser excepcional y subsidiario”[33]. 6. Actuaciones en sede de revisión 6.1. Mediante auto del 14 de febrero de 2019, el magistrado sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas con la finalidad de verificar los supuestos de hecho que originan la presente solicitud[34]. En consecuencia, resolvió: - Solicitar a la agente oficiosa de la accionante, LMDS, que informara (i) si la niña MIEH se encuentra afiliada al sistema de salud, y si cuenta con atención por parte del mismo en el municipio de Garzón, Huila; y (ii) el estado del trámite de custodia de la niña MIEH. - Solicitar al Centro Zonal Garzón de la Regional Huila del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF–, que allegara al proceso de tutela (i) copia integral del expediente del procedimiento de restablecimiento de derechos de la niña MIEH; y (ii) informe sobre el estado del trámite de la custodia de la niña MIEH. - Solicitar a la Secretaría Departamental de Salud que informara si la niña MIEH se encuentra afiliada al régimen subsidiado en salud. 6.2. El 21 de febrero de 2019, la secretaria de salud municipal de Garzón[35] informó que, una vez consultada la base de datos del municipio de Garzón, se verificó que MIEH “no se encuentra afiliada al Sistema de salud del Régimen Subsidiado”, quedando pendiente la consulta ante el ADRES para verificar si la niña cuenta con otra afiliación a nivel nacional, requiriendo información acerca del número de su tarjeta de identidad[36]. 6.3. Como venció el término otorgado para el envío de la anterior información, sin que se recibiera respuesta alguna de la agente oficiosa de MIEH y del Centro Zonal Garzón de la Regional Huila del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF–, la Sala Quinta de Revisión, mediante auto del 7 de marzo de 2019[37], decretó nuevas pruebas con la finalidad de obtener elementos de juicio que le permitieran adoptar una decisión más informada en el caso objeto de estudio, a la vez que suspendió los términos del presente proceso. Resolvió: - Oficiar nuevamente a la agente oficiosa de la accionante, LMDS, para que informara (i) si MIEH se encuentra afiliada al sistema de salud, y si cuenta con atención por parte del mismo en el municipio de Garzón, Huila; (ii) el estado del trámite de custodia de la niña. - Oficiar nuevamente al Centro Zonal Garzón de la Regional Huila del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF–, para que allegara al proceso de tutela (i) copia integral del expediente del procedimiento de restablecimiento de derechos de la niña MIEH; y (ii) informe sobre el estado del trámite de la custodia de la niña MIEH. - Oficiar a la Secretaría de Salud Municipal de Garzón, Huila, suministrándole el número de la tarjeta de identidad de MIEH, para que informara si la niña cuenta con afiliación a nivel nacional. 6.4. Vencido el término otorgado, la Secretaría de la Corporación allegó al despacho las respuestas remitidas por la Secretaría de Salud Municipal de Garzón y por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF–. 6.4.1. El 26 de marzo de 2019, la secretaria de salud municipal de Garzón[38] informó que, una vez consultada la base de datos ADRES, se verificó que MIEH se encuentra activa en el régimen subsidiado a través de Capital Salud EPS, en la ciudad de Bogotá, desde el 6 de octubre de 2012[39]. 6.4.2. El 27 de marzo de 2019, la coordinadora del Centro Zonal Engativá de la regional Bogotá del ICBF, allegó copia del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos No. 1080183493-2011 de MIEH, referente al trámite de custodia y cuidado personal de la niña, según solicitud realizada por PDR[40]. De la historia de atención se puede extractar la siguiente información: - MIEH nació el 13 de diciembre de 2007 en Gigante, Huila. Su madre es SMEH. - La apertura del procedimiento de restablecimiento de derechos se inició el 19 de diciembre de 2011, por parte del Centro Zonal de Puente Aranda, Bogotá, por el motivo de posible maltrato por negligencia. Según declararon ESM[41] (29 de diciembre de 2011) y PDR[42] (22 de diciembre de 2011), quienes son los padrinos de la niña, MIEH posiblemente tenía afectados sus derechos a la salud, a la educación, a la nutrición, entre otros, por lo que solicitaron una diligencia de rescate. - El 20 de enero de 2012 se realizó visita al lugar de residencia de la niña por parte del equipo de la defensoría de familia del Centro Zonal Engativá, Bogotá, junto con la procuradora de familia. Se verificó que MIEH se encontraba a cargo de su abuela materna señora AAEH, residente en la ciudad de Bogotá, quien también estaba a cargo del niño JDEH (hermano de MIEH); que estaba vinculada al jardín infantil Engativá y a Salud Cóndor EPS-S; y que no se encontraba en situación de riesgo. Sin embargo, se programaron visitas de seguimiento para la observación del estado nutricional de MIEH. - El 6 de febrero de 2012 ESM y PDR se presentaron ante la defensoría de familia, y se les brindó información relacionada con el estado de las actuaciones. Fueron indagados acerca de la forma en que conocieron a la familia de MIEH; aparece el siguiente relato: “se conocieron debido al nacimiento de la niña, conocían a la señora progenitora de [MIEH] porque deambulaba por las calles, conocimos a [AAEH] cuando le entregaron la niña en la comisaría, conocimos las tías y luego de 8 meses se bautizó la niña y se dio por mutuo acuerdo con [AAEH]”[43]. - Mediante Resolución No. 09 del 9 de abril de 2012, la defensoría de familia de asuntos no conciliables del Centro Zonal Engativá decidió mantener “como medida de ubicación de [MIEH] en medio familiar en el hogar de su abuela materna [AAEH], quien ha venido ejerciendo la custodia y cuidado provisional”[44]. Lo anterior, al verificar que la niña no se encontraba en situación de riesgo. Adicionalmente, decidió realizar permanente seguimiento a MIEH, por el término de seis meses o el que se amerite, a cargo del equipo psicosocial de la Defensoría de Familia, sin perjuicio del que realice la coordinadora del Centro Zonal de Engativá del ICBF. - De acuerdo con lo decidido en la resolución anterior, se realizó visita de seguimiento para la observación del estado nutricional de MIEH y, en general, de sus condiciones de vida, el 16 de mayo de 2012. - El 28 de enero de 2013, el Centro Zonal Engativá de Bogotá cerró el procedimiento de restablecimiento de derechos por pérdida de contacto con la familia, según el auto del 23 de enero del mismo año[45]. Sin embargo, con fecha del 27 de marzo de 2014, se observa una reapertura acorde a la petición de la oficina de gestión y atención del Centro Zonal San Cristóbal Sur, Bogotá. No hay más actuaciones[46]. - En el informe que reposa en el sistema de información misional de actuaciones del ICBF, se observa que la abuela de la niña MIEH cambia permanentemente de lugar de residencia. 6.4.3. El 1 de abril de 2019, la coordinadora del Centro Zonal Garzón de la Regional Huila del ICBF [47], en un primer escrito[48], señaló que una vez revisado el Sistema de Información Misional de la entidad se encontró registrado el proceso administrativo de restablecimiento de derechos de MIEH, en el que se resolvió su custodia a cargo de su abuela materna AAEH. Adicionalmente, señaló que se constató petición del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón a través de la cual, con fundamento en la sentencia del 29 de agosto de 2018, se solicitó que “se adelante proceso de custodia a la señora [LMDS], donde se emite respuesta solicitando al Juzgado los datos de ubicación de la señora [LMDS], por cuanto hasta la fecha […] no se ha presentado al centro zonal”[49]. 6.4.4. El 3 de abril de 2019, la secretaria de salud del Municipio de Garzón[50] informó que consultada la base de datos ADRES se verificó que la niña MIEH se encuentra activa en el régimen subsidiado en Capital Salud EPS en Bogotá[51]. 6.4.5. El 8 de abril de 2019, de nuevo la coordinadora del Centro Zonal Garzón del ICBF[52] informó que, si bien la señora [LMDS] aún no se había acercado a la entidad para iniciar el respectivo trámite de custodia de la niña MIEH, se habían adelantado varias actuaciones administrativas, incluyendo una orden de verificación de derechos del 27 de julio de 2017, debido a un reporte de tenencia irregular que realizó el Hospital Departamental San Vicente de Paul de Garzón[53]. Así, informó que luego de varios acercamientos, en agosto de 2017 se logró realizar la valoración nutricional y psicológica de la niña, en la que se observó que vive con ESM, exfuncionaria del Centro Zonal Garzón del ICBF y quien se desempeñó como coordinadora por más de 20 años en dicho municipio, su esposo PDR y la señora LMDS, de 92 años, madre de ESM; y que ESM y PDR son los padrinos de bautizo de MIEH y ejercen su cuidado[54]. Adicionalmente, señaló que de la valoración nutricional y psicológica se logró concluir que se identificaron condiciones óptimas a nivel físico, psicológico y emocional, y que los derechos a la educación, alimentación, vestuario, vivienda, entornos protectores e integridad personal se encontraban garantizados, razón por la que no se dio apertura al procedimiento de restablecimiento de derechos[55]. Finalmente, expuso que en visita social realizada en julio de 2018, por solicitud del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón, se reafirmó que la niña MIEH “cuenta con familia de crianza para su cuidado y protección, cuenta con registro civil, tarjeta de identidad, vinculación al sector educativo y la familia garantiza derechos en vestuario, vivienda y recreación”[56]. Adicionalmente, anexó copia de las actuaciones administrativas adelantadas[57], dentro de las cuales se encuentran los informes de valoración del estado de salud psicológica de MIEH, con fechas del 18 de agosto de 2017[58] y del 23 de julio de 2018[59], y del auto que avoca conocimiento del 13 de septiembre de 2018, a través del cual el defensor primero de familia del Centro Zonal Garzón del ICBF dispone avocar conocimiento de la historia de atención 1080183493 en el estado en que se encuentra, correspondiente a la niña MIEH, que fuera direccionada el día 3 de septiembre de 2018, y ordenar al equipo interdisciplinario de la Defensoría Segunda de Familia realizar el trámite de seguimiento, con el fin de establecer el estado actual de la niña y definir si amerita apertura de procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos o cierre de la petición[60]. 6.4.6. El 11 de abril de 2019, la señora LMDS informó que MIEH se encuentra afiliada al sistema de salud a través de Capital Salud EPS, en el régimen subsidiado, pero que no cuenta con atención en el municipio de Garzón, Huila. Adicionalmente, señaló que no se ha adelantado un trámite de custodia “ya que como lo [manifestó] anteriormente y con los documentos aportados en la acción de tutela, la niña es [su] protegida por la vía de hecho”[61]. Reiteró la solicitud de que se ordene la desvinculación de MIEH del régimen subsidiado y su vinculación al régimen contributivo como su beneficiaria. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Examen de procedencia de la acción de tutela Antes de la formulación del problema jurídico relacionado con la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por LMDS, agente oficiosa de la niña MIEH, la Sala debe analizar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. Para ello, estudiará si en el presente asunto se demuestran los presupuestos de: (i) legitimación en la causa, por activa y por pasiva; (ii) subsidiariedad; y (iii) inmediatez. Una vez se verifique su observancia, si es del caso, se procederá a formular el respectivo problema jurídico que permita dar solución al caso concreto. 2.1. Legitimación en la causa 2.1.1. Legitimación en la causa por activa. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En ese marco, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[62] establece que “[l]a acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”; además, que “[t]ambién se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”. En el presente caso, la tutela la presenta la señora LMDS, para proteger los derechos de quien afirma ser su hija de crianza, MIEH, de 11 años[63]. En efecto, por tratarse de una niña, MIEH no está en condiciones de defender sus derechos directamente, por lo que procede la figura de la agencia oficiosa. En esta oportunidad, LMDS alega la violación del derecho fundamental a la salud de su agenciada, a quien se le ha negado la inscripción como beneficiaria de su contrato de salud en el régimen contributivo. En consecuencia, en el presente caso se cumple el requisito de legitimación por activa. 2.1.2. Legitimación en la causa por pasiva. El mismo artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública e incluso contra particulares “encargados de la prestación de un servicio público”[64]. Así, la legitimación por pasiva se entiende como la aptitud procesal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o la amenaza del derecho fundamental, cuando alguna resulte demostrada. En el caso objeto de análisis, se advierte que la solicitud de amparo se dirige en contra de un particular, la EPS Sanitas S.A., a quien se le atribuye la vulneración del derecho fundamental a la salud de la niña MIEH, como quiera que es una entidad particular encargada de prestar el servicio público de salud, de acuerdo con los artículos 49 de la Constitución y 2 de la Ley 1751 de 2015[65]. En consecuencia, se cumple el requisito de legitimación por pasiva. 2.2. Subsidiariedad De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución la acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario. El principio de subsidiariedad determina que dicho mecanismo de protección es procedente siempre que (i) no exista un medio alternativo de defensa judicial; o (ii) aunque exista, este no sea idóneo y eficaz en las condiciones del caso concreto; o (iii) sea necesaria la intervención del juez constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio irremediable en los derechos constitucionales. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que pese a la existencia de otro medio de defensa judicial, el examen de procedencia de la acción tutela debe ser más flexible cuando están comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, como sería el caso de los niños, las niñas y los adolescentes, porque, en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar un tratamiento diferencial positivo. En el presente caso, la agente oficiosa LMDS no tenía otro medio de defensa judicial. En efecto, la Superintendencia de Salud no tiene funciones jurisdiccionales respecto de asuntos relacionados con la negativa de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo previsto en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[66], modificada por la Ley 1949 de 2019[67]. Ahora bien, aunque el medio de defensa judicial existiera, ya la Corte Constitucional ha señalado que el mecanismo de protección que brinda la Superintendencia Nacional de Salud no es adecuado para lograr la protección inmediata y urgente del derecho fundamental a la salud de la niña MIEH, en cuyo beneficio se interpuso la acción de tutela que se examina. En efecto, esta Corporación ha evaluado la idoneidad de dicho recurso y, al respecto, ha establecido de manera consistente que el procedimiento ante la Superintendencia no debe ser agotado como requisito para la procedencia de la acción de tutela, especialmente en el caso en que se pretenda proteger los derechos de niños y niñas. Señaló: “El artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, […], contiene la asignación de una función jurisdiccional en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, particularmente en las controversias suscitadas en torno al cumplimiento de las obligaciones en cabeza de las entidades que conforman el sistema de salud, con un procedimiento particular, revestido de celeridad e informalidad que en principio resulta idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que puedan verse vulnerados en el desarrollo de la relación entre los usuarios y las entidades promotoras de salud. Con todo, en la Sentencia C-119 de 2008 la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el citado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y precisó que las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, pese a tener un carácter principal y prevalente frente a la acción de tutela, no implican que ésta última no pueda proceder como mecanismo transitorio frente a un perjuicio irremediable o como mecanismo definitivo, cuando resulte ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. Esto supone que para analizar la procedencia de la acción de tutela, el juez no puede evaluar en abstracto la existencia de otros mecanismos disponibles, sino que es necesario valorar su eficacia frente a las circunstancias concretas. La jurisprudencia constitucional ha enfatizado que: “(…) la preferencia del mecanismo con que cuenta la Superintendencia para reclamar está dada, siempre que los hechos no evidencien un riesgo contra la vida, la salud o la integridad de las personas, caso en el cual procedería la tutela.” Además, de forma específica en la Sentencia T-178 de 2017, esta Corporación señaló que la acción de tutela resulta procedente, aun cuando esté disponible el procedimiento judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud, cuando el juez constitucional advierta un riesgo de daño inminente y grave a un derecho constitucional fundamental que requiera medidas urgentes, y cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional que se encuentren en situaciones de extrema vulnerabilidad y debilidad manifiesta. Por otra parte, la Corte Constitucional ha advertido que los menores de edad deben recibir atención y acceso preferente a la salud, a partir del artículo 44 Superior y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. La Ley Estatutaria 1751 de 2015, por su parte, consagra el derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo e irrenunciable y en su artículo 6 menciona como uno de los principios que deben regir la prestación de este derecho, el principio de prevalencia de derechos, en virtud del cual, el Estado tiene la obligación de implementar medidas concretas y afirmativas para garantizar la atención integral en salud de los niños, niñas y adolescentes. En el artículo 11, además, establece que los menores de edad hacen parte del grupo de sujetos de especial protección constitucional, cuya atención no puede ser limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica”[68]. En consecuencia, en este caso, la agente oficiosa no tenía otro medio de defensa judicial para obtener la protección de los derechos a la salud y a la seguridad social de la niña MIEH, por lo que se cumple el requisito de subsidiariedad. 2.3. Inmediatez La acción de tutela está instituida en la Constitución Política como un mecanismo expedito que busca garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. Así, uno de los principios que rigen la procedencia de la acción de tutela es la inmediatez. Lo anterior significa que, si bien la solicitud de amparo puede formularse en cualquier tiempo, su interposición debe hacerse dentro un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales, so pena de que se determine su improcedencia[69]. En el caso bajo estudio la Sala advierte el cumplimiento del requisito de inmediatez, dado que LMDS presentó la acción de tutela el 7 de mayo de 2018, luego de que el 21 de marzo del mismo año[70] la EPS Sanitas S.A. negara la solicitud de incluir a MIEH como beneficiaria de su contrato de salud en el régimen contributivo, como respuesta a sendas solicitudes formuladas el 7 de febrero[71] y el 16 de marzo de 2018[72]. Se concluye, entonces, que la acción de tutela fue presentada en un plazo coherente con el criterio de inmediatez. 3. Planteamiento del problema jurídico Acreditados los requisitos de procedencia de la acción de tutela en el asunto de la referencia, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulneró la EPS Sanitas S.A. los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de MIEH, de 11 años, al negarle la afiliación como beneficiaria de la señora LMDS, en el marco de su contrato de salud en el régimen contributivo, por considerar que la niña no hace parte de su núcleo familiar, en virtud del Decreto 780 de 2016, pese a la manifestación realizada por la solicitante en el sentido de que es su hija de crianza? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala recordará las reglas fijadas en la jurisprudencia constitucional sobre (i) la prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en el ordenamiento constitucional colombiano como expresión del principio del interés superior, y (ii) el derecho fundamental de los niños, las niñas y los adolescentes a la salud y las obligaciones de las autoridades al respecto. Posteriormente, repasará (iii) el marco constitucional y el desarrollo jurisprudencial acerca de los diferentes tipos de familia, y (iv) la regla según la cual la familia de crianza goza de protección integral constitucional. Finalmente, (v) resolverá el caso concreto. 4. La prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en el ordenamiento constitucional colombiano como expresión del principio del interés superior. Reiteración de jurisprudencia[73] 4.1. El artículo 13 de la Constitución Política consagra la especial protección que debe brindar el Estado a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, como es el caso de los niños, las niñas y los adolescentes en virtud de su condición de debilidad y extrema vulnerabilidad en razón de su corta edad e inexperiencia. Así, la calidad de sujetos de especial protección constitucional de los niños, las niñas y los adolescentes tiene su fundamento en la situación de vulnerabilidad e indefensión en la que se encuentran, pues su desarrollo físico, mental y emocional está en proceso de alcanzar la madurez requerida para la toma de decisiones y la participación autónoma dentro de la sociedad. El grado de vulnerabilidad e indefensión tiene diversos niveles y se da en todos los procesos de interacción que los niños, las niñas y los adolescentes deben realizar con su entorno físico y social para el desarrollo de su personalidad. Este deber de protección también se encuentra desarrollado en el artículo 44 de la Carta Política, que establece algunos de los derechos fundamentales de los niños, las niñas y los adolescentes, y determina su prevalencia sobre los derechos de los demás. Así mismo, reconoce a su favor los demás derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y le impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistirlos y protegerlos. Este tratamiento especial de los derechos de los niños y las niñas responde a un interés jurídico emanado del Constituyente de 1991, que los quiso elevar a una instancia de protección superior en virtud del reconocimiento de su particular condición de sujetos que empiezan la vida y se encuentran en situación de indefensión y que, por tanto, requieren de especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado para alcanzar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. 4.2. La consideración de los niños y las niñas como sujetos privilegiados de la sociedad encuentra un claro respaldo y reconocimiento en el derecho internacional, a través de diversos instrumentos que apuntan a ofrecerles un trato especial porque “por su falta de madurez física y mental, necesita[n] protección y cuidados especiales”[74]. Entre los instrumentos internacionales a que se hace referencia, el más importante es la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989[75], que en su preámbulo consagra que el niño “[…] necesita protección y cuidado especial”. Por ello, establece en su artículo 3 un deber especial de protección, en virtud del cual “[…] los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”[76]. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966[77] dispone en su artículo 24 que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. Así mismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969[78] hace referencia a la protección especial de los menores de edad. En su artículo 19 señala que “[…] todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. 4.3. Por su parte, el Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 9, consagra la prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, al disponer que “[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”. En efecto, de acuerdo con el artículo 44 de la Constitución Política y el artículo 9 del Código de la Infancia y la Adolescencia, los niños, las niñas y los adolescentes no solo son sujetos de derechos, sino que sus derechos e intereses prevalecen en el ordenamiento jurídico. Así pues, siempre que se protejan los derechos de este grupo social cobra relevancia el interés superior del niño, niña o adolescente, lo que significa que todas las medidas que les conciernan, “[…] deben atender a éste sobre otras consideraciones y derechos, para así apuntar a que los menores de edad reciban un trato preferente, de forma que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembros de la sociedad”[79]. El principio mencionado es desarrollado por el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que define el interés superior del niño, la niña o el adolescente como “el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En el mismo sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño consagra la obligación de las autoridades de tener una consideración especial para la satisfacción y protección de sus derechos. Específicamente, el artículo 3.1 del instrumento mencionado dispone que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. 4.4. Bajo la lógica de la preservación y protección del interés prevaleciente de los niños, las niñas y los adolescentes, este Tribunal ha resaltado “el trascendental rol que juegan las autoridades judiciales en la satisfacción de las garantías fundamentales de los menores de edad. Es así como esta Corporación ha fijado unas reglas destinadas a asegurar que en el marco de procesos judiciales, las autoridades competentes propendan por la salvaguarda del bienestar de dichos sujetos”[80]. Para efectos de analizar cómo opera el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, en la Sentencia T-510 de 2003 la Sala Tercera de Revisión de la Corporación fijó unos estándares de satisfacción de este principio y los clasificó como fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos se refieren “a los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil”[81], especialmente en razón del riesgo que pueda generar la discrecionalidad que se requiere para hacer este tipo de valoraciones. Según la sentencia referida, son criterios jurídicos para determinar el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes en un caso particular: (i) la garantía del desarrollo integral del menor de edad; (ii) la garantía de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio de sus derechos con los de sus familiares, de tal forma que si se altera dicho equilibrio debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo; (vi) la necesidad de justificar con razones de peso la intervención del Estado en las relaciones familiares, y (vii) la evasión de cambios desfavorables en las condiciones de los niños involucrados[82]. 4.5. En conclusión, siempre que las autoridades administrativas, judiciales o institucionales se enfrenten a casos en los que puedan resultar afectados los derechos de un niño, una niña o un adolescente, “deberán aplicar el principio de primacía de su interés superior, y en particular acudir a los criterios fácticos y jurídicos fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen sus derechos”[83], de forma que se garantice su desarrollo armónico e integral. 5. El derecho fundamental de los niños, las niñas y los adolescentes a la salud y las obligaciones de las autoridades al respecto. Reiteración de jurisprudencia[84] 5.1. Esta Corporación ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud[85], categoría que se refuerza cuando se trata de brindar protección y cobertura a un sujeto de especial protección constitucional como, por ejemplo, los niños, las niñas y los adolescentes, en razón a su situación de vulnerabilidad e indefensión. Adicionalmente, son múltiples los instrumentos internacionales que reconocen a la población en comento el estatus de sujetos acreedores de protección reforzada en el campo de la salud. Veamos: - La Convención sobre los Derechos del Niño consagra en su artículo 24: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: […] b) asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud […]”. - La Declaración de los Derechos del Niño dispone en su artículo 4: “El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados”. - El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[86] contiene algunos parámetros tendientes a la protección de los derechos fundamentales de los niños, entre ellos, el derecho a la salud. Así, el numeral 2° del artículo 12 consagra entre las medidas que deben adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho: “a) la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños”. - El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en su artículo 24: “Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. - La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 19 (derechos del niño): “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. - La Declaración Universal de Derechos Humanos consagra en su artículo 25-2 que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”. 5.2. Por su parte, y de acuerdo con lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), el derecho a la salud, en todas sus formas y a todos los niveles, comprende los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad[87]. Dada la relación del tema con el caso bajo examen, se hará énfasis en el segundo elemento: la accesibilidad. Al respecto, cabe resaltar que el derecho de acceso al servicio público de atención en salud se materializa en el acto de afiliación de la persona para que sea parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, bien sea desde su concepción general o mediante los regímenes especiales de salud. Por consiguiente, el desconocimiento de la garantía en mención no exige necesariamente la existencia de alguna patología que tratar y frente a la cual se haya negado la atención apropiada. La circunstancia de no encontrarse el sujeto de especial protección constitucional incluido en un sistema que le permita acceder de manera oportuna a los servicios de prevención y atención frente a cualquier enfermedad que pueda presentarse, implica una lesión tanto del derecho a la seguridad social como del derecho a la salud. En ese orden de ideas, la Sala Novena de Revisión de este Tribunal señaló “que la no inclusión en calidad de afiliado, de vinculado o de beneficiario de una persona al Sistema de Seguridad Social en Salud (régimen general o regímenes especiales), contando con disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad en el servicio, constituye en sí misma una vulneración no solo del derecho a la seguridad social, sino también del derecho a la salud y […] en ese sentido se torna procedente el amparo constitucional”[88]. 5.3. Ahora bien, por lo que respecta a las obligaciones de las autoridades involucradas en la prestación de los servicios de salud a niños, niñas y adolescentes, cabe precisar que esta Corporación, siguiendo los lineamientos de la Observación General No. 14 del CDESC, ha sostenido que el criterio a tener en cuenta por parte de las autoridades es el de la preservación y protección del interés prevaleciente y superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Al respecto, la Sala Tercera de Revisión señaló: “Es deber de las autoridades relacionadas con la prestación de servicios de salud, […], tener en cuenta en todos los casos que involucren niños que la protección, preservación y promoción de su interés superior y prevaleciente en materia de salud es el norte de cualquier actuación que les concierna, desde la interpretación del alcance de las propias competencias y de las normas que rigen los servicios de salud, hasta la ejecución material, el seguimiento, el control y la supervisión de su prestación. Si los funcionarios que gestionan y materializan en la práctica la prestación de los servicios de salud no obran en estos casos de tal manera que los derechos e intereses del menor involucrado sean sus objetivos prioritarios, desconocen las normas constitucionales, internacionales, legales y reglamentarias que gobiernan el ejercicio de sus funciones, amenazando o violando con ello los derechos fundamentales prevalecientes que están en riesgo”[89]. 6. Marco constitucional y desarrollo jurisprudencial acerca de los diferentes tipos de familia. Reiteración de jurisprudencia[90] 6.1. Importancia del vínculo familiar. Siguiendo el criterio de una interpretación sistemática de la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el concepto de familia es dinámico y, por tanto, debe guardar correspondencia con la constante evolución e interacción de las relaciones humanas, razón por la que no es posible fijar su alcance a partir de una concepción meramente formal, sino que debe atenderse a criterios objetivos y sustanciales surgidos de las diversas maneras que tienen las personas de relacionarse y de la solidez y fortaleza de los vínculos que puedan surgir entre ellos[91]. Desde sus inicios, a propósito de la consagración constitucional de la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, esta Corporación ha señalado que toda norma que establezca una discriminación –basada en el origen familiar– es contraria a la Constitución[92]. Particularmente, la Sala advierte que la jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones a la importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que desconocer la protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los derechos constitucionales fundamentales de la niñez. A manera de ejemplo, se encuentran los siguientes pronunciamientos: - Sentencia SU-043 de 1995. La Sala Plena explicó que la familia y la sociedad tienen la obligación genérica de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, y cuando aquellas no pueden cumplirla, corresponde al Estado hacerlo. - Sentencia T-587 de 1998. La Sala Tercera de Revisión sostuvo que los niños y las niñas sin familia se ven privados de crecer en un ambiente de afecto, solidaridad y alimentación equilibrada. Así que, los padres o miembros de la familia que ocupen ese lugar son titulares de obligaciones muy importantes en relación con el mantenimiento de los lazos familiares y deben velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen de un ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos. - Sentencia SU-225 de 1998. La Sala Plena afirmó que los padres y demás familiares se encuentran legalmente obligados a ofrecerle a la niñez protección y sustento. El Estado deberá intervenir cuando quiera que ese cuidado y protección no sea suficiente. - Sentencia T-292 de 2004. En relación con la importancia de tener en cuenta el fuerte vínculo que se crea entre los niños y la familia de crianza, la Sala Tercera de Revisión señaló: “El derecho de los niños a tener una familia y no...