Sentencia T-376 de 2019

T-376-19 Sentencia T-376/19 COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y TEMERIDAD-Diferencias En el contexto en el que una demanda es interpuesta en más de una oportunidad ante autoridades judiciales distintas, ya sea de forma simultánea o sucesiva, pueden surgir dos posibles consecuencias jurídicas: Primero, que opere únicamente la cosa juzgada; y segundo, que al mismo tiempo que se configura la cosa juzgada, se trate de una acción temeraria o de mala fe. Respecto de la primera, la finalidad de enfundar las providencias judiciales en la denominada cosa juzgada, es garantizar que la resolución dada por un juez a una controversia sea concluyente y definitiva. Si por el contrario, las sentencias fuesen ilimitadamente cuestionables, realmente no habría respuesta al debate planteado y el conflicto seguiría activo, de modo que esta institución es entonces una manifestación del Estado de Derecho, en el que los ciudadanos disfrutan de los beneficios de tener la certeza, tanto de las normas que encausan la vida en sociedad, como de las decisiones judiciales que concretan el punto final del litigio en el que están envueltos. DERECHO A LA NO DISCRIMINACION DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA PERTENECIENTES A LA COMUNIDAD LGBTI-Reglas constitucionales para la prueba de actos discriminatorios DERECHO A LA IGUALDAD-Prohibición de discriminación PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Principio ius cogens en el derecho internacional DISCRIMINACION-Rasgos fundamentales del fenómeno se establecen en función del contexto y del escenario específico en el que se produce, y en particular, del tipo de relaciones que subyacen al mismo ENFOQUE DE INTERSECCIONALIDAD PARA ESTABLECER EL IMPACTO DE LA DISCRIMINACION ACTO DISCRIMINATORIO-Concepto POBLACION LGBTI-Protección constitucional DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Protección constitucional DERECHO A LA SALUD Y ESPECIAL PROTECCION DE PERSONAS PORTADORAS DEL VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia PRESUNCION DE DISCRIMINACION-Se invierte la carga de la prueba a favor de la persona que denuncia haberla sufrido La carga dinámica de la prueba a favor del extremo accionante, es decir, la obligación probatoria se invierte y pasa a cargo del extremo accionado. Esta pauta radica en la dificultad que tiene la parte débil (víctima de un trato diferencial) de una determinada relación para acceder a los documentos y demás materiales probatorios necesarios para acreditar que cierta situación es desfavorable y constituye un desconocimiento de sus derechos fundamentales DERECHO AL HABEAS DATA EN TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES-Principios y garantías constitucionales RESERVA DE HISTORIA CLINICA-Portador de VIH Referencia: expediente T-7.248.855 Acción de tutela interpuesta por Gabriel contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Dispensario Médico de Bucaramanga y otros. Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente: SENTENCIA I. ANTECEDENTES 1. Hechos Relevantes[1] 1.1. Gabriel[2] nació en febrero de 1972[3], actualmente es paciente que vive con VIH estadio B1[4] y es beneficiario del servicio de salud gestionado por la Dirección de Sanidad Militar de Bucaramanga.[5] 1.2. Gabriel manifestó que el tratamiento de su enfermedad exige su presencia constante en el Hospital Regional Militar de Bucaramanga y “pude evidenciar que la forma en la que me hablan y me tratan los especialistas y funcionarios del hospital no es normal, me tratan con desigualdad, me discriminan, por padecer esta enfermedad y porque soy homosexual”.[6] Además, afirmó que es tratado “con burla e irrespeto”. 1.3. En el mismo sentido, indicó que especialistas y funcionarios del hospital “divulgan de mi enfermedad y mi sexualidad, tanto verbalmente como en los historiales clínicos”.[7] 1.4. Respecto a la programación de citas médicas en dicho hospital, el accionante sostuvo que cuando las ha solicitado verbalmente “me las niegan argumentando los funcionarios que yo no tengo derecho a nada”. Del mismo modo, “cuando voy a reclamar los medicamentos me los demoran, poniendo esta situación en riesgo mi vida”.[8] 1.5. Gabriel sostuvo que los comportamientos discriminatorios son persistentes debido a la formación militar de los funcionarios de ese centro médico, y en particular, quienes tienen a su cargo dar trámite a sus solicitudes, “son machistas y no aceptan mi condición médica”.[9] Señaló los nombres, así como los cargos o funciones de los trabajadores a quienes atribuye tales conductas prejuiciosas: Nombre Cargo/Función Laura Iregui Jones Jefe de la Oficina de referencia y contrarefencia. Soldados Bayona y Paternina Soldados encargados de la asignación de citas. Zaira Mendoza Funcionaria de la Oficina Jurídica 1.6. Relató que el entorno en el Hospital Regional Militar de Bucaramanga lo “tiene muy preocupado y con desespero, no entiendo porque me discriminan y me tratan con desigualdad”,[10] y que con anterioridad a los hechos que describió en el escrito de tutela, ya había sido “maltratado, humillado y discriminado” por los funcionarios, incluidos los médicos tratantes de su enfermedad, situación que motivó la presentación de unas peticiones, “para que los directores o funcionarios encargados, tuvieran conocimiento de los hechos que a diario ocurrían en el hospital”. Al respecto, manifestó que le contestaron que “iban a realizar charlas para hablar acerca de la humanización en los diferentes servicios del Dispensario médico de Bucaramanga, para mejorar las relaciones interpersonales entre los usuarios y los funcionarios”. 1.7. Afirmó que su estado de salud empeora cuando debe hacer filas y madrugar a solicitar autorizaciones, exponiéndose al contagio de las enfermedades que padecen quienes se encuentran realizando el mismo trámite, debido a que “no tengo defensas y constantemente me da gripa”. En consecuencia, manifestó que ha solicitado prioridad en la entrega de autorizaciones o en las citas médicas y la respuesta ha sido “insultos y groserías por mi condición médica”, con expresiones como “ahí viene el marica que tiene sida”. 1.8. Gabriel presentó acción de tutela en octubre 22 de 2018, contra la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, para pedir la protección de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y dignidad humana. Solicitó que se ordenara a la entidad accionada que: i) Los funcionarios del Hospital Regional Militar de Bucaramanga le prodiguen un trato sin discriminación durante las citas médicas y la realización de los tratamientos de su enfermedad. ii) Le aseguren prioridad al momento de solicitar el agendamiento de citas médicas, con una atención rápida y sin burlas. iii) Le garanticen prevalencia cuando solicita los medicamentos y que estos sean entregados de forma adecuada y rápida. iv) Cuando su historia clínica sea expedida no se divulgue su sexualidad. v) La entidad accionada dé respuesta a lo pedido de manera clara, precisa y congruente dentro de cuarenta y ocho (48) horas. [11] 2. Contestación de la entidad y funcionarios accionados 2.1. Zaira Mendoza Cáceres, Asesora Jurídica del Dispensario Médico de Bucaramanga, presentó escrito de contestación el 25 de octubre de 2018[12]. Allí señaló que no es su competencia entregar medicamentos, autorizar servicios médicos, ni asignar valoraciones médicas, por lo que no tiene ningún contacto con el accionante. Afirmó que “si bien en una oportunidad le colaboré para la asignación de un examen no significa que sea una obligación dado que no se encuentra dentro de mis funciones”.[13] Agregó que se le ha informado al actor los trámites internos que debe seguir para gestionar sus solicitudes, tal como lo hacen pacientes con un diagnóstico similar, según los horarios y protocolos dispuestos por la entidad. Finalmente, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela y que se le desvinculara del contradictorio pues “los asesores jurídicos no realizamos ningún trámite que tenga que ver con la prestación de servicios de salud, pues nuestra función es de tipo administrativo”[14]. 2.2. Eddy González González, Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, respondió el 25 de octubre de 2018[15]. Allí señaló que la atención a los usuarios es prestada con decoro y respeto, y que las afirmaciones del accionante carecen de fundamento dado que se encuentra activo en el sistema y ha recibido atención médica en condiciones óptimas. Según una imagen copiada en el texto, Gabriel estuvo en veintidós (22) valoraciones, realizadas entre el 7 de marzo de 2018 y 23 de octubre del mismo año, de las cuales ocho (8) corresponden a servicio de urgencias y las demás a atención ambulatoria. Las acciones registradas para todas las valoraciones fueron incapacidad y certificado médico. Sostuvo que los servicios han sido autorizados sin inconvenientes y que en las instalaciones se encuentra un punto de atención al usuario para apoyar a los afiliados con los trámites, quienes tienen “responsabilidades que son de su competencia como la de surtir los trámites de autorización de servicios, el registro y asignación de valoraciones, reclamación de medicamentos, las cuales deben cumplir dentro de las áreas encargadas y en el horario de atención al público”.[16] Respecto a la atención prioritaria, afirmó que se encuentra el “punto de atención destinado para personas con discapacidad, mujeres embarazadas y personas de la tercera edad, igualmente si se presenta algún usuario que tenga una condición especial esta será tratada por el grupo interdisciplinario encargado”.[17] Al respecto citó los literales a y b del artículo 21 de la Ley 352 de 1997.[18] Finalmente, indicó que se trata de una “tutela temeraria”, puesto que el accionante ya había interpuesto una acción de tutela “por los mismo hechos, partes y objeto” y adjuntó dos folios de la sentencia de noviembre 11 de 2009 proferida por el Consejo de Estado, en la que se ordenó la prestación inmediata e ininterrumpida de la atención médica requerida por Gabriel. 2.3. Laura Iregui Jones, Jefe de la Oficina de referencia y contrarefencia, presentó escrito de contestación el 29 de octubre de 2018, en el que señaló que solamente ha visto al accionante una vez, cuando “el señor llegó exigiendo que le entregaran la orden, a lo cual yo le informé que las personas encargadas de entregar dichas órdenes ya no se encontraban laborando y que debía acercarse al siguiente día en el horario de 07:00 am a 11:00 am, para que reclamara la respectiva orden”[19], información que sostuvo fue dada con respeto. 2.4. Javier Paternina Puente, Auxiliar de Registro del Dispensario Médico de Bucaramanga, respondió al amparo el 31 de octubre de 2018 y sostuvo que como funcionario actúa con respeto y que su función es efectuar registros en la plataforma SALUD.SIS, más no asignar citas médicas, las cuales se realizan a través del Call Center, sin realizar filas. “No obstante, se presentes (sic) situaciones en las que algunos usuarios cancelan citas y estas se reasignan a otros usuarios. Tal es el caso del señor Gabriel, en donde el día 23 de octubre de 2018, se le asignó una cita de Medicina Interna por parte mía a él y a su padre”.[20] Finalmente, solicitó ser desvinculado del trámite constitucional. 2.5. Ciro Bayona Parra, Auxiliar de Registro del Dispensario Médico de Bucaramanga, contestó la acción de tutela el 31 de octubre de 2018.[21]Afirmó que actúa con respeto, que la responsabilidad de su cargo es realizar registros en la plataforma SALUD.SIS, mas no asignar citas médicas, pues para ello está dispuesto el call center. 3. Decisiones de instancia 3.1. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Tercero de Familia de Bucaramanga decidió en providencia de noviembre 2 de 2018: Primero, negar la protección de los derechos a la salud y vida, pues consideró que está fuera de su competencia, dado que ya existe un fallo de tutela en el que se protegieron tales derechos y se ordenó aplicar el principio de integralidad en la prestación del servicio de salud. En consecuencia, no es posible “retrotraer un debate judicial ya definido”,[22] sino que el ciudadano dispone del incidente de desacato para lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes dadas en la sentencia. En ese sentido, remitió copias de la presente acción de tutela al Tribunal Administrativo de Santander, autoridad judicial que conoció en primera instancia el amparo que fue resuelto previamente a favor del actor, para que “dentro del límite de su competencia, de (sic) inicio al trámite legal con miras a hacer efectivo el derecho fundamental a la salud que allí le fuera reconocido al señor Gabriel”. Segundo, afirmó la condición del accionante como sujeto de especial protección constitucional, tanto por la enfermedad catastrófica que padece, como por su orientación sexual, circunstancias que exigen que se le otorgue un trato especial para asegurar la efectiva materialización de sus derechos. Tercero, consideró que debido a la teoría de la carga dinámica de la prueba a favor del sujeto de especial protección, la respuesta de la entidad accionada y de los funcionarios vinculados, en la que señalaron que no han incurrido en actos de discriminación y trato desigual, sino que han estado prestos a colaborar al afiliado, “no corresponde con su deber de desvirtuar la presunción de veracidad que aplica a la queja del accionante”, pues según la sentencia T-291 de 2016[23] “es insuficiente para el operador jurídico la simple negación de los hechos por parte de quien se presume que los ejecuta ”.[24] De manera que concedió la protección a los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, y en consecuencia, previno a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Seccional Santander, así como a los funcionarios vinculados “para que en adelante se abstengan de realizar conductas lesivas tendientes a vulnerar los derechos fundamentales de quienes se encuentran en debilidad manifiesta, ya sea por su condición medica u orientación sexual” Cuarto, con respecto a la solicitud de que se omita la orientación sexual en la historia clínica, aludió a la resolución No. 1995 de 1999, según la cual este documento es privado, obligatorio, sometido a reserva y sólo puede ser conocido por terceros, previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley. Además, según la misma reglamentación, allí deben registrarse los datos e informes sobre la condición somática, psíquica, social, cultural, económica y medio ambiental que pueden incidir en la salud del usuario. Por consiguiente, consideró que consignar en la historia clínica información asociada con la salud del paciente no es una facultad discrecional del médico tratante, sino que es imperativo. Al final, concluyó que incluir información relativa a la orientación sexual en la historia clínica no constituye una violación a un derecho fundamental. Quinto, el Ejército Nacional de Colombia, la Dirección de Sanidad Militar nivel central y la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional fueron desvinculadas de la presente acción de tutela, “en atención a que no se encontró compromiso de su parte”. 3.2. Impugnación. La Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga presentó escrito de impugnación el 14 de noviembre de 2018. Insistió en que no han realizado conductas que violen los derechos del solicitante, puesto que se han prestado los servicios médicos sin inconvenientes, y la oficina de atención al usuario ha resuelto todos los requerimientos presentados por el accionante. Nuevamente copió la imagen de las valoraciones realizadas entre el 7 de marzo de 2019 y el 23 de octubre de 2018. Así mismo, reiteró que todos los usuarios del sistema tienen el deber de adelantar los trámites de autorización de servicios, registro y asignación de valoraciones, reclamo de medicamentos en las áreas asignadas y dentro del horario de atención al público. “De esta manera no se logra evidenciar en el fallo las supuestas conductas lesivas que este nivel y sus colaboradores a (sic) infringido con el mencionado” quien “debe surtir los trámites de su competencia puesto (sic) su condición médica y sexual no impiden que realicen los mismos”. Agregó que el personal atiende a los usuarios de la mejor manera. Para finalizar, solicitó instar al accionante a efectuar los trámites que le corresponden, pues no puede señalar la afectación a la dignidad humana cuando se están prestando los servicios de salud. 3.3. Sentencia de segunda instancia. La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en sentencia del 11 de diciembre de 2018, revocó la providencia de primera instancia respecto a la protección de los derechos a la dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad, con fundamento en las siguientes consideraciones: Primero, “no se trajo prueba alguna de una acción o una omisión que permita inferir la discriminación”.[25] No se adjuntaron las quejas previamente presentadas por el accionante ante la entidad accionada, como tampoco contra los funcionarios del Dispensario Médico de Bucaramanga. Además, “todos los funcionarios acusados afirmaron no tener acceso a la historia clínica del accionante, ni conocimiento de la misma, para predicar que no es consecuente sostener que producto del conocimiento de la situación del accionante es que se le da un trato deshumanizado”. [26] Igualmente, aludió a lo expuesto por Laura Iregui Jones, quien relató que el accionante en una oportunidad no acudió en el horario establecido por el dispensario médico para la entrega de una autorización, para concluir que “existe un hecho objetivo que justifica válidamente la no entrega del medicamento en su momento: Haberse presentado a reclamarlo fuera del horario de atención al público. En efecto, es una razón objetiva, que no implica discriminación”.[27] En el mismo sentido, el Juez afirmó que el accionante debe seguir los protocolos y los trámites internos de la entidad a efecto de reclamar órdenes médicas e incluso medicamentos, para garantizar el principio de universalidad a todos los afiliados, “sin desconocer, claro está, los otros principios y el enfoque diferencial”[28]. Finalmente, concluyó que los accionados probaron sumariamente que no incurrieron en acto discriminatorio y que no se aportó prueba sumaria de un hecho indicador de discriminación en contra del accionante, quien no puede pretender un trato privilegiado respecto de los demás usuarios, “como omitir los protocolos internos de la entidad”. 4. Actuaciones realizadas en el trámite de revisión. 4.1. La Sala de Selección No. 3, conformada por las magistradas Diana Fajardo Rivera y Gloria Stella Ortiz Delgado, con auto del 28 de marzo de 2019, seleccionó el expediente y ordenó repartirlo al despacho de la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger. 4.2. La Magistrada sustanciadora, mediante auto del 17 de mayo de 2019, dispuso que por Secretaría General, se solicitara al accionante y a las entidades accionadas, precisar y ampliar los hechos expuestos en el escrito de tutela y en el de contestación, con base a las preguntas formuladas en dicho auto.[29] Del mismo modo, invitó a las siguientes instituciones a emitir su concepto sobre la controversia: Defensoría del Pueblo, Organización Colombia Diversa, Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social-PAIIS y al Instituto de Bioética Pontificia Universidad Javeriana. Finalmente, solicitó al Ministerio de Salud y Protección Social que informara si ha implementado o están en curso programas dirigidos a la sensibilización y educación del personal sanitario y administrativo respecto a los prejuicios y estigmas que soportan las prácticas discriminatorias contra la población homosexual que vive con VIH. 4.3. En cumplimiento de lo ordenado en este auto, la Secretaría General recibió los siguientes escritos: intervención ciudadana de la organización Colombia Diversa; concepto de la Delegada para los Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo y del Vicedefensor del Pueblo con funciones asignadas de Defensor del Pueblo; Oficios del Ministerio de Salud y Protección Social correspondientes a la Dirección Jurídica y la Dirección de Promoción y Prevención; y finalmente, escrito del Dispensario Médico de Bucaramanga. 5. Intervención ciudadana de la Organización Colombia Diversa.[30] La Directora Ejecutiva, junto con el abogado de Litigio Constitucional y Derechos Humanos de esta organización, abordó en su escrito los siguientes argumentos: 5.1. La aplicación de la figura de la cosa juzgada es improcedente en este caso, debido a las circunstancias fácticas y a la multiplicidad de facetas del derecho a la salud afectadas en el caso concreto. Con relación a lo primero, señalaron que “el tránsito a cosa juzgada se predica una vez la Corte Constitucional selecciona y profiere un fallo, o en su defecto, cuando vence el término para insistir en la selección de un expediente”.[31] Indicaron que esta Corporación ha identificado cuatro elementos para evaluar la vulneración de este principio: El impulso de un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia, identidad jurídica de las partes, pretensiones y hechos. 5.2. En ese sentido, concluyeron que tales criterios no se cumplen en el caso objeto de estudio, porque el actual “proceso no se promovió con posterioridad a la ejecutoria de la presente sentencia”; la identidad jurídica de las partes es parcial, “pues al menos el accionante y al parecer al menos una de las demandadas, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional coinciden nuevamente en el presente proceso”; el objeto del proceso no es el mismo, pues la decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado se ocupó de la atención médica integral, “pero no estudió situaciones de maltrato y discriminación, y lo relacionado con la solicitud de ajustes razonables sobre filas y solicitud de citas”; finalmente, estiman que “hay hechos que probablemente no fueron planteados dentro de la litis anterior, especialmente si se tiene en cuenta que han pasado 10 años”. 5.3. En cuanto a las múltiples facetas del derecho a la salud, recordaron que esta garantía se encuentra en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual fue ratificado por Colombia, así como en la Observación General No. 14 , en la que se enlistan como componentes del mismo derecho: controlar el cuerpo y la libertad sexual y genésica, el derecho a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud, acceso al agua limpia y potable, nutrición adecuada, vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo, información sobre salud sexual y reproductiva y participar en la adopción de decisiones sobre salud en los planos comunitario, nacional e internacional, entre otros. 5.4. Destacaron que en el mismo documento se mencionan las dimensiones del derecho a la salud: Disponibilidad y Accesibilidad. Esta última incluye la no discriminación de hecho y derecho respecto de los sectores más vulnerables y marginados de la población, así como la accesibilidad física, económica y el acceso a la información; Aceptabilidad que exige que los servicios sean “respetuoso de la ética médica y culturalmente apropiados , es decir, respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos de género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad”; y finalmente, calidad, que requiere personal médico capacitado, entre otras cosas.[32] 5.5. Mencionaron el artículo 49 de la Constitución Política y la Ley Estatutaria de Salud, de la cual resaltaron el artículo 6º, que contiene las 4 dimensiones del derecho. Respecto a la aceptabilidad, allí se señala que los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica, responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad. Con relación a la accesibilidad, comprende la no discriminación, así como el deber de las autoridades y demás actores del sistema de salud de adoptar la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud. 5.6. Igualmente, destacaron el artículo 10º de la misma ley, que enlista los derechos relacionados con la prestación del servicio de salud, dentro de los cuales se encuentra la oportunidad, el derecho a recibir un trato digno y un servicio de calidad por trabajadores debidamente capacitados, el acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos, no ser sometido en ningún caso a tratos crueles o inhumanos que afecten la dignidad, ni ser obligado a soportar sufrimiento evitable, ni obligados a padecer enfermedades que pueden recibir tratamiento, y a que no se trasladen las cargas administrativas y burocráticas que les corresponde asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del servicio.[33] 5.7. Estimaron que existe una vulneración del derecho a la salud en el presente caso, porque las respuestas a los derechos de petición del accionante se refirieron a la futura realización de charlas de humanización en el Dispensario, con lo cual “se ha trasladado la carga a un paciente de tener que solicitar que el personal médico y administrativo que lo atiende, cumpla con unos niveles mínimos de calidad”. 5.8. Por su parte, hicieron referencia a la intersección entre VIH y orientación sexual, la discriminación histórica y las barreras en el acceso a la salud de los hombres gays que viven con VIH. Tras realizar una breve caracterización del VIH sobre sus síntomas, consecuencias y transmisión; así como de su tratamiento y seguimiento, y del desarrollo científico que permite su manejo de manera “similar a la diabetes”, citaron un artículo científico[34] para señalar que: Existe una fuerte intersección que tiene un origen histórico entre ser un hombre homosexual y el VIH/Sida. Esta relación viene principalmente de Estados Unidos. La falta de información sobre el VIH/Sida y el cubrimiento amarillista de los medios de ese momento dio lugar a que se iniciaran a utilizar términos como `neumonía gay`. Fue tan fuerte la asociación entre homosexualidad y VIH que incluso a pesar de que finalizando el año 1981 ya se sabía que el VIH afectaba a otras poblaciones, existieron etiquetas como `GRID Gay-related immune deficiency)` [enfermedad inmune relacionada con la homosexualidad] o `cáncer gay` para describir el VIH. 5.9. En el mismo sentido, destacaron otro artículo[35] en el que se expuso que “los hombres gays y bisexuales que viven con VIH/Sida (GBMLHA)[36] es probable que experimenten el estigma del VIH y el estigma relacionado con su orientación sexual, que puede causar un significativo estrés sicológico”, de modo que se trata de un doble estigma, “influenciado por las percepciones individuales de que los hombres gays y bisexuales que contraen la enfermedad son `culpables` de sus propias acciones”. Sostuvieron los intervinientes que este estigma “fuertemente arraigado a patrones culturales es particularmente fuerte, desde los mismos terapistas y personal que brinda apoyo a personas con VIH, hasta otras personas LGBT”. Ilustraron esta situación con el siguiente ejemplo, “un hombre gay terapista que es VIH-negativo puede pensar que su paciente GBMLHA es promiscuo o un abusador de drogas, trasfiriendo culpa a su paciente y fallando en la posibilidad de proveer un ambiente seguro y empoderador para él”. 5.10. Relataron que en la Encuesta de Clima Escolar realizada en 2016, varios estudiantes manifestaron que habían oído comentarios despectivos en torno a su orientación sexual y el VIH. Esta situación fue ilustrada por los intervinientes con relatos dados por estudiantes gay de Antioquia, los cuales fueron transcritos en el escrito con una previa “solicitud de disculpas por el lenguaje que a continuación se expone”. Narró el estudiante lo siguiente: “tengo varios amigos que me apoyan, incluso algunos tienen una orientación sexual “diferente”, igual que yo. Pero varios alumnos se muestran irrespetuosos conmigo, diciendo comentarios como “la mariposa” o `tiene sida en el culo`”. 5.11. Con relación al impacto en el acceso a la salud, resaltaron que este “estigma sobre el VIH distorsiona las percepciones y funcionamiento de proveedores de salud, como también de los pacientes en general y de los hombres gays y bisexuales que viven con VIH”, de modo que: La experiencia del estigma relacionado con VIH ha sido asociada con una disminución de pruebas de VIH, uso de condones, uso de PrEP, adherencia a la medicación, relacionado al cuidado, y la retención en el cuidado, todos estos componentes esenciales para el continuo cuidado del VIH. (…) el estigma puede manifestarse a través de comportamientos inadvertidos e ideologías, como la homofobia, la transfobia, el racismo, y las percepciones negativas de personas que se inyectan drogas y esto puede generar espacios incómodos y actuar como una barrera para la prevención, tratamiento y cuidado del VIH.[37] 5.12. Destacaron la Declaración Conjunta de las Naciones Unidas para poner fin a la discriminación en los centros sanitarios, en la que se planteó que: Muchas personas y grupos sufren discriminación por motivos de edad, sexo, raza u origen étnico, estado de salud, discapacidad o vulnerabilidad a las enfermedades, orientación sexual o identidad de género, nacionalidad, situación migratoria o de asilo, o antecedentes penales, y con frecuencia son objeto de formas entrecruzadas de discriminación (…) La discriminación en los centros sanitarios adopta diversas formas y suele consistir en la denegación a una persona o grupo del acceso a servicios sanitarios (…) situaciones de abuso verbal de las que son objeto determinadas personas o grupos, el tratamiento involuntario, las violaciones de confidencialidad”. 5.13. Para el contexto de América Latina, sostuvieron que “la discriminación en el sector salud a personas con VIH de grupos vulnerables fue tan fuerte, que ONUSida, orientación adicional para los países de América Latina y el Caribe – GAM 2019: Indicadores regionales para medir el avance de la reducción de la discriminación contra personas con VIH es la medición de “personas de poblaciones clave y vulnerables que experimentaron discriminación en servicios de salud”. Lo anterior se justificó en que `se ha reportado falta de confidencialidad en algunos entornos de asistencia médica, con la prestación de servicios influida por actitudes negativas ante el estado serológico respecto del VIH de las personas, su comportamiento, orientación sexual o identidad de género, o que no se adhieren a las políticas y protocolos establecidos”. 5.14. Reiteraron que los hombres Gay que viven con VIH son sujetos de especial protección constitucional[38] y que la orientación sexual es un criterio sospechoso de discriminación.[39] 5.15. Posteriormente, se ocuparon de exponer la teoría de la carga dinámica de la prueba, la inversión de la carga de la prueba en casos de discriminación y aplicación de reglas de la experiencia. Recordaron el artículo 167 del Código General de Proceso, según el cual, por regla general corresponde a las partes probar el hecho que alegan y que según el caso, el juez puede exigir “probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación fáctica más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos”. Agregaron que esta facultad ha sido abordada por la jurisprudencia constitucional[40]. 5.16. Señalaron que frente a actos de discriminación y la condición de sujetos de especial protección, es adecuado aplicar la teoría de la carga dinámica de la prueba, como lo ha señalado la Corte Constitucional.[41] 5.17. Referente a la máxima de la experiencia, aludieron a su definición en la jurisprudencia de esta Corporación[42] y de la Corte Suprema de Justicia, para formular que Las personas LGBT no suelen revelar su orientación sexual o identidad de género por temor a la discriminación. Las personas que viven con VIH viven un fuerte estigma relacionado con diagnóstico médico, lo que lleva a que busquen fuertemente evitar que su diagnóstico sea conocido por terceros. En ambos casos no encuentra incentivos para revelar estos datos sensibles, a menos de que se encuentre indispensable. Si un hombre gay con VIH revela ambos elementos en derechos de petición y/o acciones legales, exponiéndolo a muchas personas más allá de su círculo íntimo, se puede inferir razonablemente que existe un incentivo, en este caso, un riesgo para sus derechos fundamentales. Si bien, este hecho no parece probar nada en sí mismo, consideramos que en aplicación de una posible máxima de la experiencia podríamos construir un indicio, pues los hombres gay con VIH viven un fuerte estigma y experiencia de vida que va más allá de sumar la orientación sexual y vivir con VIH (…) Por lo anterior, es natural que por lo general, lo último que quiere un hombre gay con VIH con un sistema inmunológico que puede verse afectado por problemas en el servicio de salud, es exponerse. Lo anterior en especial porque iniciar esta reclamación distribuye aún más la información sobre su orientación sexual y su diagnóstico médico. En ese sentido, los médicos y personal administrativo seguramente se les pedirán información sobre el accionante para contrarrestar los hechos por parte de la parte accionado. El área administrativa y jurídica de la accionada, también conocerá de la situación. Adicionalmente, jueces, secretarios y auxiliares de los despachos de instancia, algunos integrantes de esta Sala de Revisión también se enterarán de estos elementos. Esta exposición de la persona, precisamente por el contexto de estigma, discriminación y violencia que viven hombres gays con VIH es precisamente lo último que se buscaría una persona a menos de que lo considerase necesario para garantizar su salud y otros derechos fundamentales (…) Esta carga no habría sido asumida por un ciudadano que efectivamente no sintiera que sus derechos fundamentales se encuentran en grave peligro (…) como está planteado el silogismo, existen limitaciones, tanto en su alcance y la capacidad probatoria del mismo, sin embargo, consideramos que es un indicio que debe tenerse en cuenta en la valoración de otras pruebas del expediente. 5.18. Respecto al derecho a la igualdad, tras referenciar el artículo 13 de la Constitución Política y jurisprudencia de este Tribunal,[43] consideraron que ha sido vulnerado en dos escenarios: Primero, debido a los presuntos ataques verbales, las dificultades en la asignación de las citas al parecer ligadas a la orientación sexual, así como los problemas en la entrega de medicamentos, el cual se enmarca en “los típicos ejemplos y barreras que encuentran los pacientes con VIH (…) la prevalencia de esos comentarios, percepciones y estigmas, edifican una clásica discriminación en esta materia”. Segundo, “la vulneración se estructura en lo que el demandante denuncia es la obligación de hacer filas en cercanía con otros pacientes y la ausencia de priorización en agendamiento de citas”. 5.19. Citaron la sentencia SU-256 de 1996, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, en la que una persona con VIH fue víctima de actos de discriminación en el club en el que laboraba, después de que un médico recomendó la prueba de VIH y había establecido que el accionante portaba el virus. En cuanto al trato especial que debe darse a quienes viven con enfermedades catastróficas o ruinosas, refirieron el fallo T-600 de 2012, MP. Mauricio González Cuervo, según el cual “la no aplicación de la diferenciación positiva en el caso de estas personas en que por su enfermedad se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, permite que la condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se prolongue en el tiempo, situación que, desconocería abiertamente los fines y principios que defiende el Estado Social de Derecho”. 5.20. Sostuvieron que un hombre gay con VIH, que debe exponerse a hacer filas y a quien le niegan citas prioritarias, se encuentra en una situación preocupante porque debido a las deficiencias en el sistema inmunológico y si el virus no está controlado, hay altas posibilidades de que sea atacado por enfermedades oportunistas como neumonía o meningitis. De modo que “resultaría importante que las accionadas pudieran disponer de mecanismos que redujeran el riesgo de exposición y al mismo tiempo en reconocimiento a lo delicado que puede ser el sistema inmunológico en una persona con VIH, se diera la atención especial y prioritaria que esto amerita”. 5.21. Respecto a la anotación de la orientación sexual en la historia clínica, argumentaron que incluirla sin una justificación médico-científica y la necesidad vinculada a la atención en salud del paciente es arbitraria, especialmente porque se puede catalogar como un dato sensible, según la Ley 1581 de 2012 sobre habeas data. En ese sentido, resaltaron que en la resolución 1995 de 1999, regula la integralidad de la historia clínica, característica que implica que aquella “debe reunir la información de los aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a la atención en salud en las fases de fomento, promoción de la salud, prevención específica, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, abordándolo como un todo en sus aspectos biológico, psicológico y social, e interrelacionado con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria”. 5.22. Con relación a la integralidad de la historia clínica, indicaron que son dos las interpretaciones que pueden derivar de ella: primero, que se deben registrar todos los aspectos de la persona, no obstante, la encuentran problemática porque la historia clínica “fungiera como una especie de biografía del paciente”, desplazando la atención en salud. La segunda interpretación, resulta entonces más garantista y armónica con el servicio público de salud y el derecho al habeas data del paciente, en sintonía con el principio pro-homine que contempla la Ley Estatutaria de Salud. Esta interpretación parte de la idea de que cuando el artículo tercero hace referencia a la integralidad, el sujeto principal o el corazón de la integralidad es la atención en salud dirigida al paciente. Esta atención se puede presentar en distintas fases, y desde aspectos científicos, técnicos y administrativos. Luego el mismo artículo plantea que las fases se deben abordar en todos sus aspectos biológicos, psicológicos, sociales y en relación con esa atención en salud en sus distintas facetas. Teniendo en cuenta que el núcleo de la historia clínica es la salud, resulta entonces menester cuestionar si la orientación sexual de una persona, es una condición somática, psíquica, social, cultural, económica y medioambiental que pueden incidir en la salud del usuario por si sola. Nuestra respuesta inicial sería negativa. La orientación sexual o la identidad de género de un paciente, por si sola, no tiene la capacidad de incidir en la salud del usuario, pero puede generar necesidades especiales o diferenciadas en la atención. Este caso es particularmente claro para las personas trans. O otra la afectación de la discriminación sobre la integridad física o mental de la persona entre otros elementos. Todo siempre amparado en una justificación médico-científica. 5.23. Con base en esta consideración, los intervinientes presentaron tres requisitos imprescindibles para incluir la orientación sexual o la identidad de género en la historia clínica: i) El objeto debe ser la atención en salud, relacionado con servicios, tratamientos o necesidades especiales o riesgos que surgen de la relación de esas categorías con el tratamiento médico; ii) Nunca es admisible médica o científicamente que el tratamiento sea para “corregir”, iii) De acuerdo al rol de registro de la historia clínica, es imperativo incluir y demostrar la aplicación de procedimiento y servicios relacionados con ese tratamiento. Para finalizar, concluyeron que frente al incumplimiento de estos tres criterios, “lo que se está haciendo es incluir un dato sensible de la persona, sin su consentimiento, que no tiene una relación directa con el servicio público de salud”. 6. Intervención de la parte accionada.[44] 6.1. La Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga presentó su escrito en el que expuso que el accionado se encuentra activo en el sistema SALUD.SIS y se han venido prestando los servicios médicos sin incoveniente. Agregó, que la dependencia de Atención al Usuario ha sido la encargada de atender todos los requerimientos del paciente, como autorización de servicios, asignación de citas y laboratorio clínico. 6.2. Respecto a la entrega de medicamentos informó que se le ha entregado los medicamentos ordenados por vida medical de forma completa, al igual que la fórmula se (sic) en el mes de abril 2019 se le transcribió en el DMBUG (sic) se le entregaron los medicamentos (…) con la novedad y disgusto del paciente ese día de su cita (13 de mayo 2019) sale de (sic) halla y no recibe el despacho de sus medicamentos. La dificultad se ha presentado en el mes de Mayo que al pasar a consulta en vida medical (13 de mayo), no recibe el despacho de sus antiretrovirales al no termina (sic) la consulta de buena forma, el paciente se acercó a informar en el Dispensario la novedad. Por tal razón, se hicieron trámites para conseguirle la cita por consulta externa se le asignan con internista Dr. Perea para el 16 de mayo, para verificación del tratamiento y trascripción del mismo. Paciente informa a subdirección científica el día de la cita que no va a asistir porque con el internista que se le asigno esta cita no está conforme, no se pudo realizar transcripción de medicamentos y no asiste al dispensario. Se solicita la cancelación de la cita para que no quede bloqueado en el sistema” 6.3. Reiteró que toda la población afiliada, sin importar su condición médica, realiza los trámites según sus deberes como usuarios, y que la prioridad está asegurada con un punto de atención destinado para personas con discapacidad, mujeres embarazadas y personas de la tercera edad. Agregó que la condición médica del accionante y su orientación sexual no impiden que realice esos trámites. 6.4. Sostuvo que se ha brindado la atención requerida por el área de atención al usuario, que atiende a la “importancia de generar actitudes empáticas para el desarrollo de habilidades de comunicación asertivas con el fin de contribuir al programa de HUMANIZACIÓN DE LA CONVIVENCIA, BUEN TRATO, TIPS DE HUMANIZACIÓN Y CONOCIENDO AL USUARIO”, así como también informó que han realizado campañas de sensibilización con el fin de mejorar la atención. Además, indicó que la solicitud del sello #aquíentrantodos, no corresponde al Dispensario, sino a la Dirección de Sanidad Militar. Al respecto, adjuntaron copia de un acta de capacitación sobre buen trato al usuario, de fecha 13 de julio de 2018, con un registro de asistencia de cinco personas del área administrativa.[45] 6.5. Finalmente, adjuntó un oficio firmado por la coordinadora de la IPS Vidamedical, de fecha 13 de noviembre de 2018, en el que informaron que el paciente Regresa a su atención en programa el 19 de septiembre del año en curso y se niega a tomarse los laboratorios de ingreso, pues indica que en la IPS que lo estaba atendiendo hacía pocos días se los habían tomado; quedamos pendiente el resultado y no los aportó. Regresa a consulta el 8 de octubre, negándose nuevamente a tomarse los laboratorios aludiendo la misma razón. Se programa con el paciente nueva cita de control, el 7 de noviembre del año en curso, y no es posible conseguirse vía telefónica para confirmar la cita t así recordarle la llegada puntual y en ayunas para la toma de los laboratorios, termina la jornada y no se presenta a su cita. Trabajo social hace seguimiento telefónico y no ha sido posible localizarlo para reprogramar su cita, el paciente no aceptara visita domiciliaria, por lo cual, por esta vía, tampoco se ha podido contactar. 6.6. Igualmente, en el mismo oficio se indicó que “el paciente ha presentado cargas virales por encima de las 5.000 copias, lo que pone en duda la toma efectiva o adherencia al tratamiento por parte del paciente”.[46] Allí se presentó la siguiente tabla con los resultados de los últimos 3 años: FECHA LAB RESULTADO CARGA VIRAL 5/05/2015 27 3/11/2015 77.601 5/05/2016 26.544 8/11/2016 28.411 4/10/2017 83.600 11/12/2017 151.000 6.7. Para finalizar, en el mismo documento se sostuvo que se hicieron dos pruebas de resistencia a los medicamentos, sin que resultaran positivos, por lo que “se confirma que el resultado elevado de las cargas virales corresponde a que el paciente NO SE TOMA LOS MEDICAMENTOS”.[47] 7. Intervención de la Defensoría del Pueblo.[48] A. Delegada para los Asuntos Constitucionales y legales 7.1. Estimó que el caso bajo estudio es una oportunidad para evidenciar que respecto de los derechos invocados, “la confluencia de diferentes factores de discriminación, como lo son hacer parte de la población con orientación sexual diversa y convivir con una enfermedad catastrófica, limita su ejercicio en un grado que no es experimentado por otros sectores de la sociedad”,[49] situación que justifica la implementación de medidas especiales. 7.2. Argumentó que es necesario abordar el caso desde la perspectiva de la discriminación interseccional, que inicialmente fue planteada en los años setentas para buscar el reconocimiento del incremento de la discriminación que ya padecían las mujeres, debido a otros factores de exclusión, como su pertenencia étnica o su clase económica, de modo que se advirtió la diversidad de la población femenina, así como de sus demandas. Por tanto, según la “cantidad y diversidad de variables que se pueden presentar en cada caso, se configura un tipo distinto de discriminación”,[50] las cuales son: a) discriminación múltiple, que se produce cuando una persona es discriminada por diferentes motivos y en momentos temporales distintos; b) discriminación compuesta, en la que la discriminación se da como consecuencia de dos o más factores, añadidos el uno al otro en un determinado momento temporal, c) en tercer lugar, la discriminación interseccional, que se produce cuando varios motivos de discriminación interactúan o interaccionan a la vez – de forma concurrente-, y ello tiene como efecto directo la dificultad añadida en el proceso de socialización e integración social de las personas que la sufren[51]. 7.3. Consideran pertinente estudiar la controversia desde el género como categoría crítica de análisis, a la que se suman circunstancias que aumentan la vulnerabilidad, como es el hecho de convivir con una enfermedad catastrófica, “potenciando la posibilidad de discriminación y de que esta le cause mayor daño”. De manera que se trata de una discriminación interseccional, que genera exclusión y “un efecto multiplicador de la marginalización, que por lo general se exterioriza en contra de sus víctimas a través de distintos tipos de violencia, como por ejemplo las burlas y los tratos humillantes”. En este sentido, sostiene que esta “perspectiva de análisis permite comprender las razones por las cuales ciertas poblaciones aunque compartan realidades básicas, al contar con un factor adicional, se encuentran en mayor desventaja que otras en la posibilidad de satisfacer sus necesidades y ejercer sus derechos”. 7.4. En consecuencia, encuentra pertinente que esta Corporación se pronuncie respecto de la perspectiva diferencial por parte de las entidades y autoridades para la protección de las personas con orientaciones sexuales diversas que viven con enfermedades catastróficas. Al respecto, destacó que la Corte ya ha utilizado el enfoque interseccional.[52] 7.5. Argumentó que la jurisprudencia constitucional ha establecido que frente a casos de discriminación se adoptan dos estándares de prueba: La variación de la carga de la prueba y la admisión de casos de discriminación indirecta. Respecto al primero, señalaron que si bien la regla general es que quien alega debe aportar las pruebas, es difícil para las víctimas probar que han sido objeto de discriminación o que detrás de una acción aparentemente neutra existe una intención discriminatoria, por lo que es necesario flexibilizar la regla probatoria. 7.6. Señalaron que esta variación en la carga de la prueba se justifica en que: primero, la protección general contra la discriminación es reforzada en aquellos casos en los que la violación de derechos se basa en criterios sospechosos de discriminación, los cuales han sido objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional.[53] En consecuencia, cuando “el trato desigual recae sobre una persona o conjunto de ellas perteneciente a una de estas categorías, se producen algunas presunciones que deben ser desvirtuadas por el demandado”. Segundo, por la condición de vulnerabilidad de las víctimas, y tercero, porque los casos de discriminación son una carga de la prueba que es difícil de alcanzar para la víctima. 7.7. Con relación a la inversión de la carga probatoria, recordaron que la Corte Constitucional ha señalado la complejidad de la prueba de actos de discriminación y que por ello es una garantía que se invierta la prueba, especialmente cuando se alega ser víctima con base en una categoría sospechosa de discriminación o cuando se trata de personas en situación de indefensión.[54] Agregó que esta inversión probatoria no se aparta de la regla general procesal, pues el demandante debe acreditar el trato desigual mediante indicios suficientes y una vez así sea, le corresponde a la parte demandada justificar el trato desigual. 7.8. En ese sentido, el accionante debe constituir un caso prima facie de discriminación, que según la Corte implica que el sujeto pasivo de la discriminación deberá demostrar: i) que la persona hace parte de un grupo históricamente discriminado, ii) que en una situación similar, otras personas que no son del grupo sospechoso no han recibido el mismo trato frente a la misma situación y iii) que el trato diferenciador haya ocasionado daño o permanezca en el tiempo.[55] De modo que concluyó que “el estándar probatorio aplicable para casos de discriminación implica la inversión de la carga probatoria. En este proceso el demandado deberá probar que su actuación está justificada después de que el accionante haya probado sumariamente los hechos discriminatorios”. 7.9. En cuanto a los casos de discriminación indirecta, citó la Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y formas conexas de Intolerancia, suscrita por Colombia en 2014 y jurisprudencia constitucional que la definen, para luego referirse a las reglas que permiten determinar cuándo un trato desigual y desventajoso es causado por una categoría sospechosa de discriminación: i) Debe tratarse de una norma o práctica aparentemente neutra, ii) la cual pone en desventaja a una persona o grupo de personas perteneciente a una población protegida.[56] 7.10. Agregaron que también se han observado en la jurisprudencia constitucional los criterios para reconocer discriminaciones negativas: i) Estar fundadas en criterios sospechosos de discriminación, ii) No estar justificadas plenamente como idóneas para alcanzar el fin que declaran perseguir, iii) se debe producir un efectivo trato desigual, iv) Tiene que configurarse un perjuicio.[57] De manera que “el accionado está en la obligación de aplicar este test para demostrar que el trato no es incompatible con la Constitución”. Respecto del caso concreto, resaltaron que el fallador de segunda instancia “estableció como no probados los hechos alegados por el accionante, pues sus afirmaciones no tuvieron soporte documental, mientras que el relato de una funcionaria respecto a la no asistencia del accionante en los horarios de atención al público, fue suficiente para establecer que la no entrega de los medicamentos obedeció a una razón objetiva”. 7.11. Recordó que la protección a la identidad sexual está fundada en la dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por lo que no puede ser un parámetro para imponer tratos discriminatorios.[58] Teniendo en cuenta la discriminación histórica que han padecido quienes tienen una identidad sexual diferente a la heterosexual, “se ha tendido a relacionar la diversidad sexual con comportamientos reprochables, para así justificar su represión en múltiples formas, como lo pueden ser los tratos humillantes o la exposición pública de su preferencia sexual”. 7.12. Respecto al derecho a la salud, mencionó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado las diferentes dimensiones del derecho a la salud, de modo que no solo se trata de la ausencia de enfermedades, sino un estado completo de bienestar físico, mental y social.[59] Por su parte, señalaron que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que la discriminación en contra de las personas LGBTOI lesiona su derecho individual a la salud[60], y a su vez, la CIDH ha enfatizado en que “no es propiamente el ser LGBT lo que facilita la infección por el VIH, sino más bien es la discriminación y la vulnerabilidad enfrentadas por la población LGBT que resultan en que la misma se torne más vulnerable al VIH”.[61] De modo que la obligación de los Estados de garantizar el derecho a la salud también incluye garantizar la no discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género. 7.13. Del mismo modo, mencionaron los Principios de Yogyakarta +10, los cuales establecen que el derecho al disfrute al más alto nivel posible de salud incluye “proteger todas las personas de la discriminación, violencia y otros daños por razones de su orientación sexual, identidad de género, expresión de género, y características sexuales, en el sector salud”.[62] Además, recordó que en la jurisprudencia constitucional se ha establecido que las personas portadoras de VIH son sujetos de especial protección constitucional.[63] 7.14. Para finalizar, concluyeron que debe estudiarse si las entidades demandadas adoptaron las acciones afirmativas necesarias para garantizar el derecho a la salud del accionante y sí en el acceso a este derecho se garantizó la existencia de un ambiente libre de discriminación. Igualmente, solicitaron que el presente caso sea analizado desde la perspectiva de la interseccionalidad y se implementen estándares probatorios flexibles, dado que se trata de un sujeto de especial protección constitucional y se encuentran involucrados criterios sospechosos de discriminación. B. Vicedefensor del Pueblo con Funciones Asignadas de Defensor del Pueblo. 7.15. Mostró que para 2018 hubo un aumento del 55.51% respecto del 2017, en el número de acciones de tutela presentadas por pacientes diagnosticados con VIH/Sida. Además, presentó la siguiente tabla, que fue elaborada con base en cálculos de la Defensoría del Pueblo con datos de la Corte Constitucional. SOLICITUDES DE TUTELA DE PACIENTES DIAGNÓSTICADOS CON VIH/SIDA PERIODO 201-2018 2017* 2018* Variación % Nº. Solicitudes Part. % en solicitudes Nº. Solicitudes Part. % en solicitudes Medicamentos 798 29.30 1419 33.50 77.82 Otras relacionadas con el sistema[64] 483 17.73 911 24.51 88.61 Tratamientos 762 27.97 904 21.34 18.64 Prótesis, órtesis e insumos 559 20.52 501 11.83 -10.38 Citas médicas especializadas 64 2.35 356 8.40 456.25 Procedimientos diagnósticos 58 2.13 145 3.42 150.00 Total solicitudes 2.724 100.00 4.236 100 55.51 Total tutelas en salud* 1.375 1.697 23.42 * Valores estimados con base en registros muestrales. 7.16. Del mismo modo, resaltaron que en el 2018 y respecto del 2017, hubo “un aumento significativo superior al 10º por ciento en las quejas, solicitudes y peticiones elevadas por los pacientes con patología de VIH/Sida ante esta entidad, siendo los principales motivos: · Deficiente e inoportuna atención médico-asistencial en el servicio de atención de: urgencias, consulta externa, hospitalización, procedimientos, medicamentos o terapias. · Negación, obstaculización o demora de la atención de salud por ausencia, falta de continuidad, de regularidad, de oportunidad o suministro incompleto del tratamiento. · Negación, obstaculización o demora de la atención de salud de un servicio fuera del POS: medicamento, tratamiento, procedimiento o medio diagnóstico. · Negación de condiciones dignas mediante la prolongación del dolor del malestar cuando existen recursos disponibles para mejorar la calidad de vida. · Negación, obstaculización o demora de la atención de salud por falta de continuidad en el servicio. · Ausencia o falta de información comprensible, oportuna y completa para que la persona pueda decidir sobre su situación de salud. 8. Intervención del Ministerio de Salud y Protección Social[65] 8.1. La Directora Jurídica de este Ministerio presentó escrito oportunamente, en el que informó que desde el año 2011 cuenta con 5 guías de prevención en VIH dirigidos a profesionales de la salud, en las que se abordan a 6 poblaciones en contextos de vulnerabilidad al VIH: i) mujeres trabajadoras sexuales, ii) Jóvenes en contexto de vulnerabilidad, iii) Mujeres en contexto de vulnerabilidad, iv) Mujeres Trans, v) Hombres que tienen relaciones sexuales con hombres, vi) Población privada de la libertad.[66] Destacó que cada una de ellas contempla un marco normativo vigente, se fundamenta en un enfoque de derechos humanos, contiene un capítulo de estigma y discriminación, así como herramientas básicas para el abordaje de tales poblaciones desde un enfoque diferencial. Al mismo tiempo, hicieron referencia a la campaña “Personas distintas, Derechos iguales”, en el marco de la cual fueron distribuidas dichas guías.[67] 8.2. Adicionalmente, comunicaron que a partir del informe “Voces Positivas”, tales guías fueron parte esencial de la fase I del proyecto financiado por el Fondo Mundial de la Lucha contra el Sida, la tuberculosis y la malaria, implementado en 2011 y 2012, en 20 departamentos y 75 municipios; así como en la fase II, desde 2013 hasta 2016, en 17 departamentos y 64 municipios, dentro del proyecto “Construyendo capacidad institucional y comunitaria para la oferta de servicios preventivos y de salud y...