T-376-14
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia T-376/14
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS
ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional
GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE
LOS PROCESOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS-Reiteración sentencia T-094/13
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR
DE DIECIOCHO (18) AÑOS-Sustento
constitucional e internacional
DERECHO DE LOS MENORES DE DIECIOCHO (18)
AÑOS A SER ESCUCHADOS-Fundamental
El
derecho de todo niño, niña o adolescente a ser escuchado y a que sus opiniones
sean tenidas en cuenta, conlleva la obligación del Estado de garantizar
espacios dentro de los procesos judiciales y administrativos para que puedan
ejercer su derecho de forma libre, así como la obligación de las autoridades de
efectivamente oír las opiniones y preocupaciones de los menores de edad,
valorarlas según su grado de madurez y tenerlas en cuenta a la hora de tomar
decisiones que les conciernan.
ADOPCION COMO MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO
DE DERECHOS DEL NIÑO-Procedencia
sujeta al cumplimiento del debido proceso y garantías para la familia biológica
La procedencia de la adopción como medida de
restablecimiento de derechos estará sujeta al cumplimiento del debido proceso y
al agotamiento de todos los medios necesarios para asegurar el cumplimiento de
derechos en la familia biológica de los niños, niñas o adolescentes, en aras de
proteger la unidad familiar y sin que se logre obtener un resultado adecuado,
en conclusión, la declaración de adoptabilidad será la última opción, cuando
definitivamente sea el medio idóneo para protegerlos.
ADOPCION COMO MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO
DE DERECHOS DEL NIÑO-No
se evidenció compromiso de la progenitora y de la familia extensa para
conservar a niños dados en adopción
INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN PROCESOS DE
ADOPCION-No se evidenció
compromiso de la progenitora y de la familia extensa para conservar a niños
dados en adopción
Referencia: expediente T-3087194.
Acción de tutela instaurada
por Lina, contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.
Procedencia: Sala Civil
Familia del Tribunal Superior de Manizales.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido
en segunda instancia por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Manizales,
dentro de la acción de tutela instaurada por Lina, contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF.
El asunto llegó a la Corte por
remisión que realizó la secretaría de dicha Sala, en virtud de lo ordenado por
el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala Sexta de Selección de Tutelas de esta
corporación eligió el asunto de la referencia, para su revisión.
I. ANTECEDENTES.
A. Anotación Preliminar.
Esta Sala adoptó como
medida de protección de la intimidad de los niños y niñas involucrados en este
proceso, suprimir del fallo y de toda futura publicación del mismo sus nombres
verdaderos y los de sus familiares, al igual que los datos e informaciones que
permitan su identificación[1].
B. Hechos y relato contenidos en la demanda.
En marzo 14 de 2011, Lina promovió acción de tutela contra el ICBF, en nombre propio y de
sus hijos menores de edad, aduciendo la vulneración de los derechos a tener una
familia y no ser separados de ella, a la vida digna y al debido proceso, por los siguientes hechos:
1. La actora de 26 años de edad, manifestó
que es madre de cuatro niños
menores de edad: Sara (10 años), Ana (7 años), Juan (6
años) y José (4 años)[2].
Agregó que en febrero 24 de 2010, “funcionarios del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, llegaron hasta mi residencia ubicada en la vereda
La Cachucha, municipio de Chinchiná y retiraron a mis cuatro hijos menores… aduciendo
quejas por parte de la comunidad y dificultades económicas por parte de los
progenitores. Yo no opuse resistencia ya que pensé que la medida era
provisional, por lo menos hasta que superáramos un poco la situación económica”
(f. 9 cd. inicial).
2. Indicó que los niños fueron llevados a la sede del
ICBF en Chinchiná, Caldas, donde los visitó cumplidamente, hasta que el Instituto
le informó que por su inestabilidad económica “debía firmar un papel”, después
de lo cual, no le permitieron volver a visitarlos. En consecuencia, su esposo
“suscribió una carta en la que pedía que nos dejaran volver a visitar a los
niños, fue en ese momento cuando nos informaron que ya no teníamos derecho a
verlos pues habían sido declarados en situación de adoptabilidad” (f.10
ib.).
3. Afirmó que la notificación del trámite
realizado en agosto 19 de 2010, en el cual se realizó la lectura del fallo que
declaró la situación de adoptabilidad de los niños, no fue surtida en debida
forma, al igual que “en ningún momento fuimos asesorados sobre las
consecuencias o implicaciones que nos acarrearía el hecho de firmar el
documento o resolución que señala el doctor Germán Amador Cuesta” (f. 10
ib.).
4. Indicó que se vulneró el debido
proceso, toda vez que “mi grado de escolaridad y el de mi esposo no nos
permiten comprender claramente todos estos trámites legales que hemos tenido
que realizar con ocasión del proceso que estamos afrontando con nuestros hijos.
En síntesis, en ningún momento se nos ha brindado apoyo que nos permita
dimensionar las consecuencias de cada una de nuestras actuaciones dentro del
proceso” (fs. 10 y 11 ib.).
5. Manifestó su inconformidad frente a la
desintegración a la que su familia fue sometida, y expresó que sus hijos se
encuentran “entristecidos”. Así, solicitó la protección de sus derechos
a tener una familia y no ser separada de ella, a la vida digna y al debido
proceso, y que se ordenara la revocatoria de la declaración de situación de
adoptabilidad de sus hijos, y en consecuencia, la reagrupación inmediata de los
niños a su familia.
C. Documentos relevantes cuya copia obra
en el expediente.
1.
Cédula de ciudadanía
de la accionante (f. 3 ib.).
2.
Cartas de la niña Sara dirigida a su progenitora (fs. 7 a 8 ib.).
3.
Historia de atención
a denuncia telefónica anónima de febrero 24 de 2010, por falta de responsables
en el hogar de los menores (fs. 23 a 29 ib.).
4.
Denuncia anónima en
la línea de atención al ciudadano por exposición de los niños a condiciones higiénicas
precarias, mala alimentación, violencia intrafamiliar, negligencia de los
padres y red familiar extensa inactiva, de febrero 25 siguiente (fs. 30 y 31
ib.).
5.
Boleta de citación de
febrero 25 de 2010, dirigida a la actora (f. 41 ib.).
6.
Petición efectuada por
la accionante al ICBF en febrero 25 de 2010, solicitando le permitieran visitar
a sus hijos cada quince días (f. 42 ib.).
7.
Reporte de
actuaciones (intervención con los niños Sara, Ana Juan y José, y contacto con redes vecinales), efectuadas por el
ICBF en febrero 25 de 2010 (f. 44 ib.).
8.
Certificado de
incapacidad médica de la actora de marzo 10 de 2010 (f. 54 ib.).
9.
Orden de marzo 2 de
2010, citando a la señora Lina para rendir declaración, fijada para
marzo 31 siguiente a las 8:00 a.m. (f. 51 ib.).
10.
Boleta de citación
expedida en marzo 12 de 2010 a la señora Lina, para la
realización de la audiencia de práctica de pruebas y recepción de declaración,
en marzo 31 de 2010 a las 8:00 a.m. (f. 56 ib.).
11.
Acta de audiencia
del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, practicada por el
ICBF a la actora en marzo 31 de 2010 (fs. 58 a 60 ib.).
12.
Informe social
realizado por la Fundación para el Desarrollo Integral de la Niñez, la Juventud y la Familia,
en adelante FESCO, en mayo
31 de 2010, para realizar la valoración social del hogar de la señora Lina y sus hijos Sara, Ana, Juan y José, donde se constató un perfil de vulnerabilidad en los
diferentes aspectos analizados (fs. 74 a 85 ib.).
13.
Orden del Defensor
de Familia emitida en mayo 31 de 2010, para que fueran tenidos en cuenta los
informes psicológicos y sociales realizados por FESCO a los menores de edad, y
correr traslado a las partes (f. 86 ib.).
14.
Valoración
psicológica a la señora Lina, efectuada en mayo 31 de 2010, en la
cual se concluyó que debe continuar con asesoría psicológica para desarrollar
su potencial como madre, además de un cambio radical en su consumo de bebidas
alcohólicas (fs. 457 a 460 ib.).
15.
Auto de junio 2 de
2010, que fijó la fecha de audiencia de fallo para junio 22 de 2010, emitido
por el Defensor de Familia (f. 87 ib.).
16.
Auto de junio 9 siguiente,
que puso en conocimiento que los informes psicológicos y sociales realizados en
el proceso de restablecimiento de derechos a favor de los niños Sara, Ana, Juan y José, fue notificado por estado 62 de junio 2
de 2010, sin ser impugnado (f. 88 ib.).
17.
Auto de junio 11 de
2010, que fijó fecha y hora para la continuación de la audiencia de práctica de
pruebas y fallo (f. 89 ib.).
18.
Boleta de citación
emitida en junio 11 de 2010, dirigida a la señora Lina para la audiencia de práctica de pruebas y lectura de fallo en agosto
22 siguiente (f. 90 ib.).
19.
Acta de diligencia
de trámite de junio 22 de 2010, que declaró vulnerados los derechos de los menores
de edad. En consecuencia, mediante Resolución 45 de la misma fecha, confirmó
como medida de restablecimiento sus derechos, su ubicación en un hogar
sustituto (fs. 91 a 106 ib.).
20.
Guía de observación
de visita con familia biológica de los niños Sara, Ana, Juan y José, realizada por FESCO en junio 30 de
2010, y en la cual consta que la progenitora no asistió (f. 370 ib.).
21.
Guía de observación
de visita con familia biológica de los cuatro niños, realizada por FESCO en
julio 14 de 2010, en la que se presentó una reflexión en torno a la medida de
restablecimiento de derechos (f. 525 ib.).
22.
Auto de julio 16 de
2010 que fijó fecha para la continuación de la audiencia de práctica de pruebas
y fallo para agosto 19 siguiente, a las 9:00 a.m. (f. 111 ib.).
23.
Auto de julio 27 de
2010, en el cual se informó que la fecha de la audiencia de práctica de pruebas
y fallo, fue notificada mediante estado 65 de julio 21 de 2010 (f. 112 ib.).
24.
Boleta de citación
emitida en julio 29 de 2010, dirigida a la señora Lina para que compareciera a la audiencia de práctica de pruebas y lectura
de fallo en agosto 19 siguiente (f. 113 ib.).
25.
Resolución 55 de
agosto 19 de 2010, que modificó la Resolución 45 de junio 22 del mismo año y
declaró la situación de adoptabilidad de los menores de edad, como medida de
restablecimiento de sus derechos, y ordenó iniciar el trámite para su adopción
(fs. 114 a 122 ib.).
26.
Auto de agosto 23 de
2010, que dio inicio al término de 20 días de la decisión de declaración de
situación de adoptabilidad de los niños, conforme al artículo 107 de la Ley
1098 de 2006 (f. 123 ib.).
27.
Auto de septiembre
21 de 2010 que declaró ejecutoriada la situación de adoptabilidad, al no ser
recurrida (f. 124 ib.).
28.
Respuesta a la
petición de retorno de los menores de edad de septiembre 28 de 2010, en la que
se consignó que la señora Lina asistió a la audiencia en que se declaró
la situación de adoptabilidad de sus hijos, y no repuso dicha decisión (fs. 4 y
5 ib.).
29.
Registro civil de
nacimiento de la niña Sara (f. 45 ib.).
30.
Tarjeta de identidad
de Sara (f. 46 ib.).
31.
Carné de crecimiento
y desarrollo de la niña Sara, expedido por la E.S.E Hospital San
Marcos de Chinchiná, Caldas (f. 47 ib.).
32.
Carné del régimen
subsidiado de Solsalud EPS, de la niña Sara (f. 32 ib.).
33.
Ficha biopsicosocial
de Sara (fs. 126 a 135 ib.).
34.
Fotografías de la
niña Sara (fs. 55, 136 y 138 ib.).
35.
Carné de vacunas de Sara (f. 138 ib.).
36.
Auto de apertura de investigación
023 de febrero 24 de 2010 para el caso de Sara, el cual ordenó “efectuar la verificación del Estado de cumplimiento
de los derechos de un menor de edad, teniendo en cuenta la denuncia recibida
por un anónimo” (fs. 37 a 40 ib.).
37.
Acta de colocación
familiar provisional que ubicó a los menores de edad niños Sara y José en un hogar sustituto, expedida por el
ICBF en febrero 24 de 2010 (fs. 34 y 35 ib.).
38.
Notificación del auto
de apertura de investigación 21 de febrero 25 de 2010 del caso de Sara, efectuada en esa fecha a la accionante (f. 43 ib.).
39.
Valoración nutricional
realizada por el ICBF a la menor de edad Sara, en febrero 26 de
2010 (fs. 48 a 50 ib.).
40.
Informe técnico
médico legal de estado físico de la niña Sara, emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses en marzo 5 de 2010 (f. 52 ib.).
41.
Informe de visita de
asesoría y seguimiento a hogar sustituto de la niña Sara, realizado por FESCO en marzo 9 siguiente (f. 53
ib.).
42.
Guías de observación
de visitas con familia biológica de Sara, realizadas en marzo 24, abril 4 y 21, mayo 5 y 19, junio 2 y 16,
julio 7 y agosto 19 de 2010, por la fundación FESCO (fs. 57, 64 a 66, 73, 141,
142 y 147ib.).
43.
Diagnóstico integral
de abril 8 de 2010, del estado de Sara (f. 109
ib.).
44.
Informe de
valoración psicológica practicada a Sara por FESCO en abril 8 de 2010, en el que se concluyó que los procesos
psicológicos de la niña, no concuerdan con su edad (fs. 61 y 62 ib.).
45.
Planilla de
reformulación del plan de atención integral, individual y familiar planteado en
abril 8 de 2010 para el seguimiento a Sara (fs. 500 y 501 ib.).
46.
Informe de
seguimiento y asesoría al hogar sustituto de Sara, efectuado por FESCO en abril 15 siguiente, donde verificó el
cumplimiento de los compromisos adquiridos en la anterior visita (f. 63 ib.).
47.
Informe de
seguimiento y asesoría al hogar sustituto de Sara, efectuado por FESCO en mayo 11 de 2010, que verificó el suministro de
la dotación básica escolar a la niña (fs. 67 y 68 ib.).
48.
Informe psicológico
realizado por la fundación FESCO en mayo 31 de 2010 a Sara, donde recomendó continuar con las sesiones psicológicas porque la niña
presenta síntomas para desarrollar un rol de hijo parental, en el que asumiría
roles de madre, lo que afectaría su desarrollo psicosocial (fs. 69 a 72 ib.).
49.
Planilla de
reformulación del plan de atención integral, individual y familiar planteado en
junio 8 de 2010, para el seguimiento a Sara (f.139 ib.).
50.
Informe de
seguimiento y asesoría al hogar sustituto de Sara y José, efectuado por FESCO en junio 16 de 2010
(fs. 107 y 108 ib.).
51.
Acta de diligencia
de trámite de junio 22 de 2010, que declaró el cierre de la etapa probatoria y resolvió
mediante la Resolución 44, declarar vulnerados los derechos de los niños Sara, Ana, Juan y José, y en consecuencia, confirmó como medida
de restablecimiento de derechos la ubicación de los niños en un hogar sustituto
(fs. 91 a 106 ib.).
52.
Guía de observación
de visita con familia biológica de Sara, Ana, Juan y José, realizada por la fundación FESCO en
julio 7 de 2010 (f. 258 ib.).
53.
Informe de
seguimiento y asesoría al hogar sustituto de la niña Sara, efectuado por FESCO en julio 15 siguiente, en el que
se verificó el cumplimiento de los compromisos adquiridos en la anterior visita
(f. 502 ib.).
54.
Informe de
seguimiento al hogar sustituto de Sara, para evaluar la vivencia de la niña en dicho hogar, efectuado por
FESCO en septiembre 9 y octubre 13 de 2010 (fs. 110, 144 y 145 ib.).
55.
Planilla de
reformulación del plan de atención integral, individual y familiar planteado en
octubre 8 de 2010 para el seguimiento a Sara (f.146 ib.).
56.
Informe de
seguimiento y asesoría al hogar sustituto de Sara, efectuado por FESCO en octubre 13 siguiente (f. 110 ib.).
57.
Acta del equipo
técnico del ICBF, emitida en octubre 28 de 2010, para llevar a cabo la medida
de restablecimiento de derechos (f. 528 ib.).
58.
Oficio de noviembre
12 de 2010 dirigido a la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el
cual el ICBF, ordenó la inscripción de la terminación de la patria potestad, en
el registro civil de nacimiento de la niña Sara (f. 389 ib.).
59.
Oficio de diciembre
28 de 2010, emitido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el que
informó haber realizado la anotación de situación de adoptabilidad en el
Registro Civil de Nacimiento de Sara, con la
respectiva copia del registro y su anotación (f. 148 a 150 ib.).
60.
Registro civil de
nacimiento de Ana (f. 292 ib.).
61.
Carné de crecimiento
y desarrollo de Ana, expedido por la E.S.E Hospital San
Marcos de Chinchiná (f. 293 ib.).
62.
Carné de régimen
subsidiado de Solsalud EPS, de Ana (f. 294
ib.).
63.
Carné de vacunas de Ana (f. 295 ib.).
64.
Ficha biopsicosocial
de Ana (fs. 395 a 404 ib.).
65.
Fotografías de Ana (fs. 405 y 406 ib.).
66.
Solicitud del ICBF
al médico legista para practicar examen físico y mental a la niña Ana, de febrero 24 de 2010 (f. 168 ib.).
67.
Auto de apertura de investigación
N° 021 de febrero 25 de 2010 para el caso de Ana, el cual ordena “efectuar la verificación del Estado de
cumplimiento de los derechos de un menor de edad, teniendo en cuenta la
denuncia recibida por un anónimo” (fs. 300 a 303 ib.).
68.
Notificación del auto
de apertura de investigación N° 22 de febrero 25 de 2010 a favor de la niña Ana, surtida en la misma fecha, a la señora Lina (f. 305 ib.).
69.
Valoración nutricional
realizada por el ICBF a la niña Ana en marzo 2
de 2010 (fs. 307 y 308 ib.).
70.
Informe de visita de
asesoría y seguimiento a hogar sustituto de la niña Ana, realizado por FESCO en marzo 9 siguiente (f. 313
ib.).
71.
Guías de observación
de visitas con familia biológica de Ana, realizadas por FESCO en marzo 24, abril 21, mayo 5, junio 16 y octubre
13 de 2010 (fs. 311, 316, 349 y 388 ib.).
72.
Informe de valoración
psicológica practicada a la niña Ana por la
fundación FESCO en abril 8 de 2010, donde se concluyó que sus procesos
psicológicos no se adecuan a su edad (fs. 320 a 322 ib.).
73.
Informe de visita de
asesoría y seguimiento a hogar sustituto de la niña Ana, realizado por la fundación FESCO en abril 15 siguiente,
para verificar el cumplimiento de los compromisos adquiridos en la anterior
visita (f. 323 ib.).
74.
Informe de visita de
asesoría y seguimiento al hogar sustituto de la niña Ana, realizado por FESCO en mayo 18 de 2010, en el cual se
verificó el suministro de la dotación básica escolar a la menor (fs. 328 y 329
ib.).
75.
Informe psicológico
realizado por FESCO en mayo 31 de 2010 (fs. 325 a 327 ib.).
76.
Guía de observación
de visita con familia biológica de Ana, realizada por FESCO en junio 2 siguiente, donde observó un
distanciamiento con la progenitora (f. 343 ib.).
77.
Planilla de
reformulación del plan de atención integral, individual y familiar planteado en
junio 8 del mismo año, para el seguimiento de la menor de edad Ana (f. 345 ib.).
78.
Informe de visita de
asesoría y seguimiento a hogar sustituto de Ana y José, realizado en junio 11 de 2010 (f. 366 y
367 ib.).
79.
Autorización de junio
21 siguiente, expedida por el Defensor de Familia para que los niños fueran
llevados a Cali, bajo la responsabilidad de la madre sustituta (f. 369 ib.).
80.
Carta de junio 23 de
2010, enviada por la madre sustituta de Ana y José al Defensor de Familia, con el fin de
solicitar permiso para llevar a los niños de vacaciones a Cali (f. 368 ib.).
81.
Informe de visita de
asesoría y seguimiento a hogar sustituto de Ana, realizado en agosto 19 de 2010, para verificar la dotación en general
de la menor de edad (f. 394 ib.).
82.
Oficio de noviembre
12 de 2010 dirigido a la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el
cual el ICBF ordenó la inscripción de la terminación de la patria potestad, en
el registro civil de nacimiento de la niña Ana (f. 140 ib.).
83.
Registro civil de
nacimiento de Juan (f. 175 ib.).
84.
Carné de crecimiento
y desarrollo del niño Juan, expedido por la E.S.E Hospital San
Marcos de Chinchiná (f. 176 ib.).
85.
Carné de régimen
subsidiado de Solsalud EPS, del niño Juan (f. 174 ib.).
86.
Carné de vacunas de Juan (f. 173 ib.).
87.
Ficha biopsicosocial
de Juan (fs. 264 a 272 ib.).
88.
Fotografías del niño Juan (fs. 273 y 274 ib.).
89.
Auto de apertura de investigación
022 de febrero 24 de 2010 para el caso de Juan, el cual ordenó “efectuar la verificación del Estado de
cumplimiento de los derechos de un menor de edad, teniendo en cuenta la
denuncia recibida por un anónimo” (fs. 177 a 180 ib.).
90.
Acta de colocación
familiar provisional que ubicó a los niños Ana y Juan en un hogar sustituto, expedida por el
ICBF en febrero 24 de 2010 (fs. 165 y 166 ib.).
91.
Reporte de fractura
en pierna izquierda de Juan, manifestando que el menor de edad ha
presentado en fracturas similares, por lo que se observó falta de cuidado o posible
negligencia de los padres (f. 160 ib.).
92.
Solicitud del ICBF al
médico legista, para efectuar examen físico y mental al niño Juan, de febrero 24 de 2010 (f. 167 ib.).
93.
Notificación del auto
de apertura de investigación 23 de febrero 25 de 2010 a favor de Juan, surtida en la misma fecha a la actora (f. 182 ib.).
94.
Valoración nutricional
realizada por el ICBF a Juan, en marzo 4 de 2010 (fs. 185 y 186 ib.).
95.
Informe de visita de
asesoría y seguimiento a hogar sustituto del niño Juan, realizado por FESCO en marzo 9 y 24 de 2010 (fs. 187 y 190 ib.).
96.
Guía de observación
de visita con familia biológica de Juan, realizada por FESCO en abril 7 de 2010 (f. 198 ib.).
97.
Informe de valoración
psicológica practicada a Juan
por FESCO en abril 8 siguiente,
donde se concluyó que los procesos psicológicos del menor no concuerdan con su
edad (fs. 194 y 195 ib.).
98.
Informe de
seguimiento y asesoría al hogar sustituto del niño Juan, efectuado por FESCO en abril 15 de 2010, donde verificó
el cumplimiento de los compromisos adquiridos en la anterior visita (f. 196
ib.).
99.
Guía de observación
de visita con familia biológica de Juan, realizada por la fundación FESCO en abril 21, mayo 5 y 19, junio 16 y
agosto 19 (fs. 197, 199, 200, 257 y 261 ib.).
100.
Informe de
seguimiento y asesoría al hogar sustituto de Juan, efectuado por la fundación FESCO en mayo 18 de 2010, que verificó el
suministro de la dotación básica escolar al niño (fs. 204 y 205 ib.).
101.
Informe psicológico
que determinó las condiciones psico-emocionales del niño Juan, realizado por FESCO en mayo 31 siguiente, en el que
se concluyó la existencia de una vinculación afectiva adecuada con el hogar
sustituto (fs. 201 a 203 ib.).
102.
Guía de observación
de visita con familia biológica de Juan, realizada por FESCO en junio 2 de 2010 (f. 256 ib.).
103.
Planilla de
reformulación del plan de atención integral, individual y familiar planteado en
junio 8 siguiente para el seguimiento al menor de edad Juan (f. 255 ib.).
104.
Informe de valoración
psicológica practicada a Juan por FESCO en julio 14 de 2010, en el que
se concluyó que los procesos psicológicos del menor no concuerdan con su edad
(fs. 448 y 449 ib.).
105.
Oficio de septiembre
22 de 2010 dirigido a la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el
cual el ICBF, ordenó la inscripción de la terminación de la patria potestad, en
el registro civil de nacimiento del niño Juan (f. 254 ib.).
106.
Informe de
seguimiento y asesoría al hogar sustituto de Juan, efectuado por FESCO en mayo 11 y octubre 13 de 2010, en el que se
verificaron los documentos del niño (fs. 204 y 259 ib.).
107.
Reporte de
actuaciones (entrevista con el padre, visita domiciliaria a la madre, visita
institucional a la escuela de la Vereda La Cachucha y conversación con redes vecinales)
emitido por el ICBF en octubre 23 de 2009, acerca de la situación del niño Juan (f. 161 y 162 ib.).
108.
Acta de colocación
familiar provisional de los niños Ana, Juan y José, expedida por el ICBF en noviembre 29 de 2010 (fs. 262 y 263 ib.).
109.
Oficio de febrero 9
de 2011, emitido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el que
informó haber realizado la anotación de situación de adoptabilidad en el registro
civil de nacimiento del niño Juan, con la
respectiva copia del registro y su anotación (f. 277 a 284 ib.).
110.
Certificado de
registro civil de nacimiento del niño José (f. 424 ib.).
111.
Carné de régimen
subsidiado de Solsalud EPS, de José (f. 426
ib.).
112.
Carné de crecimiento
y desarrollo del niño José, expedido por la E.S.E Hospital San
Marcos de Chinchiná (f. 425 ib.).
113.
Carné de vacunación
de José (f. 427 ib.).
114.
Ficha biopsicosocial
de José (fs. 534 a 542 ib.).
115.
Carné de vacunas de José (f. 543 ib.).
116.
Auto de apertura de investigación
024 de febrero 24 de 2010, para el caso de José, el cual ordenó “efectuar la verificación del Estado de
cumplimiento de los derechos de un menor de edad, teniendo en cuenta la
denuncia recibida por un anónimo” (fs. 432 a 434 ib.).
117.
Solicitud del ICBF al
médico legista de examen físico y mental al niño José de febrero 24 de 2010 (f. 36 ib.).
118.
Notificación del auto
de apertura de investigación 24 de febrero 25 siguiente a favor del niño José, surtida en la misma fecha a la actora (f. 436 ib.).
119.
Valoración nutricional
realizada por el ICBF a José en febrero 25 de 2010 (fs. 437 a 439
ib.).
120.
Guía de observación
de visita con familia biológica de José, realizada por FESCO en marzo 3, abril 7, abril 21, mayo 5, junio 2 y junio
26 de 2010 (fs. 447, 452, 453, 454, 523 y 524 ib.).
121.
Informe técnico
médico legal de estado físico del niño José, emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses en marzo 5 de 2010 (f. 441 ib.).
122.
Informes de visitas
de asesoría y seguimiento a hogar sustituto del niño José, realizado por
FESCO en marzo 9, abril 15 y agosto 19 de 2010 (f. 442, 450 y 531ib.).
123.
Guía de observación
de visita con familia biológica de José, realizada por FESCO en mayo 19 de 2010, en el cual se manifestó que
la interacción entre la madre y el niño se fortaleció, y este lloró al momento
de separarse de su progenitora (f. 451 ib.).
124.
Informe psicológico
que determinó las condiciones psico-emocionales de José por FESCO en mayo 31 de 2010, donde se estableció que
el menor de edad tiene una adecuada vinculación con su madre biológica, pero
que el regreso a su hogar sin el correspondiente cambio en las condiciones,
afectaría su desarrollo (fs. 473 y 475 ib.).
125.
Planilla de
reformulación del plan de atención integral, individual y familiar planteado en
junio 8 y octubre 8 de 2010, para el seguimiento a José (fs. 522 y 530 ib.).
126.
Oficio de septiembre
24 de 2010, emitido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el que
informó haber realizado la anotación de situación de adoptabilidad en el registro
civil de nacimiento del niño José (fs. 519 a
521 ib.).
127.
Informe de visita de
asesoría y seguimiento a hogar sustituto de José, realizado por FESCO en octubre 10 de 2010, para verificar los
documentos del niño y el cumplimiento de los compromisos adquiridos por el
hogar sustituto, encontrándose unas buenas condiciones (fs. 526 y 527 ib.).
128.
Copia del registro
civil de nacimiento de José, con la anotación de situación de adoptabilidad (fs.
544 y 545 ib.).
D. Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, ICBF.
En escrito de marzo 16 de 2011, la Directora regional encargada
del instituto solicitó negar la tutela, argumentando lo siguiente (fs.17 a 22 ib.):
En febrero 24 de 2010, fue recibida una denuncia
anónima manifestando que los niños Sara, Ana, Juan y José
se encontraban expuestos a precarias condiciones higiénicas, escasa
alimentación, difícil situación económica, violencia intrafamiliar, negligencia
de los padres, red familiar extensa inactiva y desnutrición. En consecuencia, se
realizó la verificación de derechos y se emitió concepto que evidenció lo invocado
en la denuncia.
Mediante auto de febrero 24 de 2010, se realizó la
apertura de investigación a favor de los niños, y se ordenó como medida para el
restablecimiento de sus derechos la ubicación provisional en un hogar
sustituto. El auto que ordenó dicha medida fue notificado personalmente en
febrero 25 de 2010 a la señora Lina, quien figura como única
representante legal de los niños, según los registros civiles de nacimiento respectivos.
La interviniente indicó que el resultado de las
pruebas allegadas al proceso determinó, mediante Resolución 45 de junio 22 de
2010 notificada en estrados a Lina, la confirmación de la medida de
ubicación de los niños en un hogar sustituto, lo cual se fundamentó en el
informe suscrito por los profesionales de la Fundación FESCO, en el cual se
insistió que en razón a los resultados arrojados por la valoración psicológica
y social a los menores de edad y a su progenitora, los niños debían permanecer
bajo la medida de protección, hasta tanto aquélla se convirtiera en una garante
de sus derechos. Para tal efecto, la entidad también ordenó adelantar las
acciones necesarias con el fin de recuperar las condiciones y atributos que le
permitieran recobrar su rol de madre.
Por otro lado, se refirió a las visitas biológicas que
fueron programadas cada quince días entre la madre y los niños, las cuales se
realizaron a fin de fortalecer los vínculos afectivos entre ellos, y analizar
la dinámica de estos espacios para las decisiones que se tomaran respecto a los
niños.
Señaló que posteriormente en audiencia, se notificó a
la accionante de la Resolución 55 de agosto 19 de 2010, por la cual se declaró
como medida de restablecimiento de derechos, la situación de adoptabilidad para
los mencionados niños, y por ende, se ordenó iniciar con los trámites para su
adopción. Agregó que la accionante faltó a la verdad al manifestar que no había
sido informada del trámite administrativo adelantado, y sustentó que la prueba
de ello es su firma que se encuentra en las diferentes boletas de citación y
resoluciones.
Finalmente, consignó que “en el ICBF nos ceñimos a
lo ordenado en la Constitución y en la ley, además de las múltiples sentencias
proferidas en las altas cortes con respecto a que la condición económica de las
familias no es criterio suficiente para privar a los padres de la patria
potestad sobre sus hijos. En el presente caso a la señora Lina le ha
caracterizado su condición de negligencia y abandono frente al cuidado de sus
hijos, hecho demostrado con los informes de los profesionales aportados a la investigación”.
E. Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Civil del Circuito de Chinchiná negó el amparo de los derechos reclamados por
la actora, pues estimó que
la entidad accionada procedió como lo ordena la ley, cumplió con los términos,
garantías, trámites y pruebas necesarias para confirmar el estado en el que se
encontraban los niños. Al respecto, expuso (fs. 547 a 559 ib.):
“La falta de recursos económicos a pesar
de ser un factor fundamental, la ausencia de los mismos no es motivo suficiente
para que una madre se vea en la situación de perder a sus hijos, pero situación
diferente ocurre cuando si sumado a ello, también hay escasez en el hogar de
otros elementos importantes o valores, como lo son, la falta de amor, de
protección y estabilidad, de las cuales debe gozar todo infante, se genera la
necesidad de buscar la protección inmediata de los menores en un sitio
diferente a su hogar (f.
555 ib.).
… … …
no le corresponde a este funcionario
determinar si la señora Lina
se encuentra o no en condiciones económicas, morales y psicológicas para
seguir asumiendo el cuidado de sus hijos, pues ello le corresponde determinarlo
es a la entidad accionada, no se puede desconocer que dicha situación se
encuentra plenamente reflejada en este caso objeto de estudio y de lo cual no
puede ser ajeno el Despacho, teniendo presente que el juez constitucional esta
en la obligación legal de proteger los derechos fundamentales no solo de todas
las personas, sino especialmente de los niños”.
F. Impugnación.
En marzo 28 de 2011, la accionante impugnó la decisión
de primera instancia, sin sustentar las razones de la misma.
G. Sentencia de segunda instancia.
La Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal
Superior de Manizales confirmó la decisión impugnada, indicando que “la
determinación sobre la legalidad del proceso administrativo por medio del cual
se declaró el estado de adaptabilidad a los menores… es un asunto que en manera
alguna corresponde al juez de tutela desenmarañar, por escaparse de las
facultades que constitucional y legalmente se le han asignado; tanto más,
cuando, para ello se deben ejercitar las acciones o recursos conducentes” (fs.
5 a 10 cd. 2)
H. Actuación dentro del trámite de revisión.
La Sala de Revisión ordenó la suspensión
de los términos del presente asunto y solicitó al Director del ICBF, Regional
Caldas, información sobre (i) la ubicación de la familia extensa de los niños Sara,
Ana, Juan y José, (ii) cómo se puede garantizar que
permanezcan en unidad familiar (sin dispersarlos), y (iii) si le han brindado a
la familia de origen o cercana los recursos adecuados mientras ella puede
garantizarlos, según lo preceptuado en el artículo 56 del Código de la Infancia
y la Adolescencia. También se pidió la suspensión de la Resolución 055 de
agosto 19 de 2010, que declaró la situación de adoptabilidad de los menores de
edad (f. 10 cd. Corte).
2. Tratándose de la ubicación de la familia extensa de
los niños, el Director Regional del ICBF expuso que la aquí accionante refirió
a Camila su hermana de crianza, pero no aportó los datos precisos para
establecer su condición socio familiar, además se intentó contacto telefónico
sin tener resultados. Sostuvo que María (madre de crianza de Lina
y biológica de Camila) descartó toda posibilidad de que su hija asumiera
el cuidado de los niños, toda vez que la menor de edad Ana permaneció
bajo su protección durante tres meses y no logró adaptarse a las condiciones de
vida ofrecidas por este grupo familiar, además cuando los niños ingresaron al
ICBF la señora María había ofrecido a Lina la posibilidad de
volver a vivir en su casa, pero ella no aceptó la propuesta (fs. 13 a 20 ib.).
También se intentó contacto con la abuela materna de
los menores de edad, quien se mostró distante y sin interés por asumir el
cuidado de sus nietos. Así bien, concluyó que la red familiar extensa no era
eficiente para asumir el cuidado de los niños.
Reseño además que “la vinculación afectiva y
emocional por parte de la red familiar extensa con la señora Lina ha
estado mediada por lazos afectivos frágiles, sus persistentes conductas
negligentes y desinteresadas han agotado la resiliencia del grupo familiar para brindarle oportunidades y
contribuir con el cuidado y protección de sus hijos; pese a que la red familiar
refiere haber afrontado alteraciones en la dinámica intrafamiliar por las
situaciones presentadas por Lina desde la etapa de la adolescencia… y el inicio de la maternidad
a temprana edad desencadenaron situaciones ante las cuales el grupo familiar
trató de responder de manera positiva a las necesidades de Lina y sus
hijos de una manera estable y duradera, sin embargo el incremento y
agudización de sus dificultades comportamentales que interfirieron en la
asunción adecuada de las nuevas demandas personales y familiares dieron cuenta
que la familia no encontró mecanismos de protección suficientes que
comprometieran a Lina a establecer cambios en su estilo de vida”.
Con respecto a la garantía de la unidad
familiar, explicó que “durante el proceso de atención terapéutico ofrecido a
Sara se identificó el ejercicio de un rol enmarcado en las funciones y
responsabilidades parentales propias de los adultos inserto en un hogar biológico
negligente con una dinámica familiar mediada por el maltrato físico y verbal
que fueron naturalizados como pauta relacional; circunstancias que condujeron a
que Sara se autoreconociera como una figura de autoridad y cuidado para
sus hermanos generó en ella una actitud maltratante hacia ellos, acompañada de
sentimientos de rabia y conductas agresivas, que no le permitieron establecer
un vínculo positivo con estos, conducta que persistió en el hogar sustituto, lo
que obligó a ser separada de ellos y trasladada a otro hogar. A través del
proceso psicoterapéutico Sara manifestó abiertamente su deseo de ser
adoptada sola sin compañía de sus hermanos ya que aprendió en el hogar biológico
que los niños son su responsabilidad, lo anterior fue analizado por el grupo
interdisciplinario de la Defensoría de Familia, decidiendo la reubicación y
permanencia de los tres hermanos menores en el mismo hogar sustituto y además
garantizar el contacto del grupo de hermanos a través de los espacios de
familias biológicas”.
Añadió que respecto a la posible adopción
de los niños, el ICBF tiene como premisa general que los grupos de hermanos no
se deben separar y se debe trabajar para encontrar familias que estén
dispuestas a su adopción, sin embargo, es muy difícil encontrar familias para
grupos de hermanos cuando son más de dos niños.
De acuerdo al cuestionamiento realizado
por esta corporación, sobre si le han brindado a la familia de origen o cercana
los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos, expuso:
“Previo al inicio de la medida de
restablecimiento de derechos a favor de los niños… se habían instaurado varias
denuncias por parte de la comunidad sobre la negligencia y condiciones
irregulares de vida del grupo familiar propiciadas por figuras parentales,
situaciones ante las cuales la Defensoría de Familia movilizó las redes existentes
en la vereda de residencia de la familia, encargando del seguimiento a los
compromisos adquiridos por sus progenitores a los agentes de la policía
comunitaria de la estación local, cambios que se generaron de forma parcial y
temporal, donde se destaca la inscripción de los niños en programas de prevención
del Sistema Nacional de Bienestar Familiar: desayunos y almuerzos escolares,
raciones alimentarías, asistencia regular al establecimiento educativo, mejora
en las pautas de autocuidado; no obstante las situaciones irregulares
retornaron a la cotidianidad del grupo familiar dando lugar a la medida de
restablecimiento de derechos a favor de los niños, situación que fuera
reportada ante la autoridad competente por la red vecinal de la familia.
A
partir de la verificación de la garantía de derechos que dio lugar a la
ubicación de los niños en un hogar sustituto, se identificaron factores de
vulnerabilidad en el medio familiar de origen relacionados con maltrato
infantil, violencia intrafamiliar, negligencia, insatisfacción de necesidades
básicas y de trascendencia, inadecuado manejo de recursos y distribución de los
mismos; pues aunque el grupo familiar se beneficiaba con la solidaridad de la
comunidad y la señora Lina
contaba con un empleo temporal en los cultivos propios de la región, dichos
recursos no fueron invertidos en pro del desarrollo de sus hijos, por el
contrario, agudizaron los factores de riesgo a los que permanecían expuestos
los niños; entre ellos la permanencia durante largos períodos de tiempo solos
sin la supervisión de un adulto y cuando el padrastro- presunto padre asumió el
cuidado de éstos los expuso a situaciones de maltrato, por cuanto presenciaban
escenas de violencia intrafamiliar entre las figuras cuidadoras y la exposición
del consumo de sustancias psicoactivas por parte de los vecinos del sector que
frecuentaban la vivienda.
Cabe
destacar que la señora fue beneficiaria durante la medida de restablecimiento
de derechos a favor de sus hijos del subsidio de familias en acción con el que
a través del trabajo en red se buscó ofrecer posibilidades concretas para
contribuir a que aprovechara sus capacidades y desarrollara sus potencialidades
para mejorar sus ingresos, recursos que han tenido un manejo inadecuado por
parte de Lina, privilegiando
con estos la participación en actividades de diversión: consumo de alcohol y
asistencia recurrente a fiestas durante varios días a la semana. Igualmente se
destaca el incumplimiento por parte de Lina del compromiso adquirido al inicio
de la medida de restablecimiento de derechos a favor de sus hijos
respecto del ahorro que iba a programar con dicho subsidio.
Dentro
de las actividades propias del proceso de fortalecimiento de la familia se
establecieron como estrategias para modificar las conductas de la señora Lina y el empoderamiento de las
funciones propias de su rol parental, la participación en la escuela de padres
y vinculación al proyecto de intervención de apoyo. Con la primera se buscó a
través de diferentes actividades pedagógicas brindar una formación integral que
le permitiera a la mencionada señora reconocer las dificultades existentes en
la asunción de su rol parental y que contribuyeran a actuar en el cumplimiento
de su compromiso familiar. Respecto a la intervención de apoyo se buscó la
movilización de recursos que le posibilitaran garantizar el bienestar y
desarrollo de sus hijos; no obstante su actitud en estos espacios no fue proactiva
y se evidenció poca capacidad de reflexión y solución ante situaciones
cotidianas; identificándose que pese a sostener una relación parentofilial
mediada por un vínculo afectivo con sus hijos, antepone su historia de vida y
gustos personales al ejercicio responsable de su rol parental en las funciones
de cuidado, protección y formación; estilo de vida que ha expuesto a
situaciones de riesgo para su desarrollo y bienestar con identificación
negativa en el ámbito familiar haciendo de los niños vulnerables a la
problemática social del contexto inmediato.
Adicional
a todo lo anteriormente referido es importante resaltar que las decisiones
adoptadas a través de las Resoluciones 045 de junio 22 de 2010, mediante la
cual se declaró la vulneración de los derechos de los niños… y se confirmó la
medida de protección inicialmente otorgada como fue de ubicación en hogar
sustituto y la Resolución 055 de agosto 19 del mismo año a través de la cual se
modificó la Resolución anterior y en su lugar se declaró la situación de
adoptabilidad… siempre tuvieron como insumos eficientes los varios informes
reportados por los equipos interdisciplinarios adscritos a la Defensoría de Familia
y que fueron puestos en conocimiento de los interesados a fin de que por los
medios legalmente otorgados fueran controvertidos o al menos se diera una
explicación de los hallazgos allí consignados, situación que el plenario
administrativo no se presentó, pues la madre biológica de los niños, así como
su red familiar extensa no se opusieron en aspecto alguno a las experticias
arrimadas a las historias de atención, habiéndose garantizado por parte del
despacho el derecho a la contradicción a través de la notificación que para tal
efecto se realizaron (sic).
Igual
situación se presentó al momento de la realización de las audiencias de lectura
de fallo de que trata el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, diligencias a las
que fue citada de manera oportuna y legal la madre de los protegidos, sin que
ella a pesar de su presencia, hubiera presentado recurso u oposición alguna,
dejando discurrir los términos legales para presentar las inconformidades que
considere la interesada, lo que produjo que las mismas causaran ejecutoria y
cobraran firmeza las decisión allí adopatadas” (fs. 13 a 20 ib.).
3. En agosto 6 de 2012, el Defensor de Familia remitió
el oficio que, previamente a la orden emitida por la Sala de Revisión de la
Corte Constitucional, suspendió los efectos de la Resolución 55 de agosto 19 de
2010, que declaró la situación de adoptabilidad de los niños (f. 29 ib.).
4. En julio 17 de 2013, la Defensora de
Familia del ICBF, Unidad Local de Chinchiná, informó que “la madre biológica
de los niños… no se ha presentado a esta dependencia con el fin de indagar o
interesarse por la suerte de sus hijos quienes han permanecido con medida de
protección (hogar sustituto)… y a la fecha se desconoce el paradero de la
señora Lina quien al parecer es habitante de la calle. Así mismo hago
constar que ninguno de los miembros de la familia extensa de los niños ha comparecido
a indagar por ellos” (f. 31 ib.).
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Esta corporación es competente para
examinar la determinación referida, en Sala de Revisión, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
Debe establecer la Corte si el ICBF vulneró los derechos a tener una familia y no ser separados de ella, a la vida
digna y al debido proceso, de la señora Lina y sus hijos Sara, Ana,
Juan y José, al decretar la
situación de adoptabilidad de los menores de edad, como medida para restablecer
sus derechos.
La cuestión que se plantea debe esclarecerse a partir
de los siguientes enfoques: (i) reiteración de jurisprudencia sobre la procedencia
de la acción de tutela contra actos administrativos; (ii) garantías
constitucionales en el marco de los procesos de restablecimiento de derechos de
los niños. Reiteración de jurisprudencia, sentencia T-094 de febrero 26 de
2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; (iii) procedencia de la adopción
como medida de restablecimiento de derechos; por último, (iv) será esclarecido
el caso concreto.
Tercera. Procedencia de la acción de tutela contra
actos administrativos. Reiteración de Jurisprudencia.
3.1. La acción constitucional consagrada en el
artículo 86 superior, se caracteriza por ser una acción preferente y sumaria
que busca evitar de manera inmediata la amenaza o vulneración de un derecho
fundamental. Además su procedencia se circunscribe a la condición de que no
existan otros medios ordinarios a través de los cuales se pueda invocar la protección
del derecho en cuestión o que existiendo esta vía jurídica, carezca de
idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
3.2. En el caso específico de la acción de tutela
contra actos administrativos de carácter particular, se ha predicado por regla
general su improcedencia, salvo que se invoque para evitar la configuración de
un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las
acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva
solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión.
Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en
aquellos asuntos en los cuales, como se anotó anteriormente, se demuestre que
pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos
fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza por
ser: (i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por
suceder prontamente; (ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) las
medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes;
y (iv) la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea
adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada
caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada
la gravedad de la situación, sino también que los mecanismos ordinarios no sean
eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados.
3.3. No obstante, tratándose de personas en estado de
indefensión o vulnerabilidad, se ha determinado que el examen de los supuestos
exigidos para acreditar el perjuicio irremediable no debe ser tan riguroso. Al
respecto, la sentencia T-1316 de diciembre 7 de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny
Yepes, expuso que: “algunos grupos con características particulares, como
los niños o los ancianos, pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aun
cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio
irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse en otras condiciones
de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor trascendencia
que justifican un ´tratamiento diferencial positivo´, y que amplía a su vez el
ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de
tutela.”
Cuarta. Garantías Constitucionales en el marco de los
procesos de restablecimiento de derechos de los niños. Reiteración de
jurisprudencia, sentencia T-094 de febrero 26 de 2013, M. P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
4.1. De acuerdo con el artículo 44 superior, la
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos. A fin de cumplir esos mandatos, el artículo 96 de la Ley 1098 de
2006, Código de Infancia y Adolescencia, faculta a los defensores y a los comisarios
de familia[3]
para verificar el estado de los derechos de los niños, con el apoyo de equipos
interdisciplinarios, iniciar procesos de restablecimiento de derechos y, si es
del caso, adoptar medidas de restablecimiento, según las circunstancias, para
poner fin a amenazas o vulneraciones de sus derechos (artículo 50).
4.2
Según el artículo 52 de esa Ley, la verificación de la garantía de los derechos
de los niños debe comprender un examen de su estado de salud física y sicológica,
vacunación y nutrición, inscripción en el registro civil de nacimiento,
ubicación de la familia de origen, el entorno familiar, los elementos protectores y de riesgo para la
vigencia de sus derechos, la vinculación al sistema de salud y seguridad social,
así como al sistema educativo, entre otros aspectos. A partir de la evidencia
obtenida en la etapa de verificación de derechos, las autoridades
administrativas referidas pueden adoptar medidas de restablecimiento, como las siguientes (artículo 53):
“1. Amonestación con asistencia
obligatoria a curso pedagógico.
2. Retiro inmediato del niño, niña o
adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las
actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de
atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.
3. Ubicación inmediata en medio familiar.
4. Ubicación en centros de emergencia
para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.
5. La adopción.
6. Además de las anteriores, se aplicarán
las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice
la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.
7. Promover las acciones policivas,
administrativas o judiciales a que haya lugar.”
Dichas medidas, como indica el artículo 103 ibídem,
son transitorias, pues deben ser modificadas o suspendidas cuando se alteren
las circunstancias que dieron lugar a ellas, salvo cuando ya se haya efectuado
la homologación por un juez de familia de la decisión de adoptabilidad, la cual
también vale la pena aclarar solamente puede ser dictada por un defensor de
familia.
4.3. El proceso de restablecimiento de derechos no
puede tener una duración superior a 4 meses, desde la recepción de la solicitud
respectiva o desde su apertura oficiosa, término prorrogable excepcionalmente
por otros 2 meses por decisión del Director del ICBF. Vencido este término, el
defensor de familia pierde competencia y debe remitir el expediente al respectivo
juez de familia para que, de oficio, continúe el proceso.
4.4. Teniendo en cuenta el derecho internacional de
los derechos humanos, los procesos administrativos y las medidas de
restablecimiento de derechos que se adopten deben concordar con principios como
el interés superior del niño, el debido proceso y el derecho de los niños a ser
oídos. Así, el artículo 3º de la Convención de los Derechos del Niño, indica
que:
“1. En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.
2. Los Estados Partes se
comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán
todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se
asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados
del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por
las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad,
número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de
una supervisión adecuada.”
4.5.
Adicionalmente, sobre las medidas de restablecimiento, esta corporación ha
insistido que deben ser justificadas y proporcionadas, por tanto aunque las
autoridades cuentan con un importante margen de discrecionalidad para adoptar
tales disposiciones, “(i) deben ser precedidas de un examen integral de la
situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en
apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento
debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos; (ii) deben además
responder a una lógica de gradación, es decir, a mayor gravedad de los hechos,
medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben
sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) deben adoptarse por un término
razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño de su familia,
deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en
evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas,
pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección
contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar; (vi) deben
estar justificadas en el principio de interés superior del niño; (vii); no
pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de la
familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y
(viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en
la que se encuentra el niño.”
4.6. Con fundamento en lo anterior, en la sentencia T-572 de agosto 26 de 2009, M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto, al
revisar las decisiones adoptadas dentro del proceso de tutela iniciado por los
padres de un niño contra un comisario de familia, debido a que este último
había ordenado su ubicación en hogar sustituto, bajo el argumento de que había
sido encontrado sólo en el hogar y con hambre, la Corte reiteró que la adopción
de medias de restablecimiento deben sujetarse a los principios de
proporcionalidad e interés superior del menor. En consecuencia, pese a que el
niño había sido reintegrado provisionalmente al núcleo familiar, en el trámite
de la tutela se concluyó que la autoridad accionada sí había vulnerado sus
derechos fundamentales y los de sus padres, pues (i) decretó una diligencia de allanamiento y rescate
del menor de edad, sin que existiera evidencia que la justificara, y (ii) la
medida de restablecimiento de ubicación en hogar sustituto había
sido desproporcionada, ya que no estaba respaldada con evidencia, no respondió
a una lógica de graduación y se basó en un criterio arbitrario, este es,
equiparar a un niño de cabello largo con un niño en abandono. Por estas
razones, la Corte Constitucional concedió el amparo.
4.7. En la sentencia T-572 de julio 15 de 2010, M. P. Juan Carlos
Henao Pérez, al examinar los fallos de instancia dictados dentro
del proceso iniciado por la madre de un niño con síndrome de down, contra el
ICBF, debido a que había ordenado su ubicación en hogar de paso argumentando
que la accionante había tolerado conductas sexuales abusivas en contra del niño
por parte de un docente, esta corporación concluyó que la imposición de la
medida de restablecimiento era desproporcionada, y que en el
proceso administrativo de restablecimiento de derechos se había lesionado el
derecho al debido proceso de la tutelante.
En ese fallo, la Corte indicó que en el
proceso administrativo se habían presentado varias anomalías como (i) no promover la reunificación
familiar; (ii) no hacer esfuerzos para vincular a la familia extensa del
niño, con el fin de estructurar una red de apoyo para la reconstrucción del
vínculo materno filial; (iii) no adoptar un programa terapéutico de
apoyo psicológico a la madre con el propósito de restaurar su vínculo con el
niño y corregir las irregularidades que inicialmente pudieron dar lugar a la medida
de restablecimiento; (iv) basarse exclusivamente en conceptos de los
profesionales del hogar donde se hallaba al niño construidos desde la
conveniencia para el hogar de las visitas de la madre, y no a partir de una
valoración integral de ésta; y (v) crear expectativas a la madre de
reunificación familiar, sin que se adoptaran medidas para el efecto. Por estas
razones y teniendo en cuenta que varios profesionales conceptuaron que no
existían razones sico-sociales que impidieran a la peticionaría reasumir su rol
materno, la Corte concedió la tutela y ordenó el diseño de un plan para el
restablecimiento progresivo de la relación materno-filial, teniendo en cuenta
que habían transcurrido seis años desde la declaración en situación de abandono
del menor.
4.8. En la sentencia T-671 de agosto 31 de 2010, M. P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, esta corporación reiteró la obligación del ICBF
de adoptar medidas de restablecimiento proporcionales, ordenar la reubicación de un niño
solamente cuando esté probado el perjuicio al que está expuesto en el medio
familiar en que se encuentra y garantizar el debido proceso de la familia y el menor.
En aquel asunto, la Corte revisó las decisiones de instancia dictadas dentro de
una acción de tutela promovida por el ICBF contra la providencia de un juez de
familia que había negado la homologación de la decisión de adoptabilidad de una
niña. La menor había sido entregada por
su madre al padre, por no tener recursos para su sostenimiento. Luego, el padre
la envió a vivir con la madre de su compañera, quien la maltrataba y le causó
deformidades permanentes.
Después de que la niña maltratada ingresara a un
hospital, fue cobijada por medidas de restablecimiento por el ICBF en el marco
de un proceso de restablecimiento de derechos. Los padres no se hicieron parte
en el proceso y la niña fue declarada en situación de adoptabilidad. El juez de
familia no homologó la decisión debido a que –a su juicio- la madre no había
sido vinculada. La progenitora finalmente se vinculó al proceso, pero el ICBF concluyó
que ni ella ni su madre (abuela materna de la niña) tenían la aptitud “mental”
para encargarse de su cuidado, razón por la cual...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.