Sentencia T-376 de 2012

T-376-12 Sentencia T-376/12 Sentencia T-376/12 DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Fundamentos normativos PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES O AFROCOLOMBIANAS-Titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional DIVERSIDAD Y AUTONOMIA-Elemento imprescindible para adecuada interpretación y aplicación de normas y principios para protección, respeto y garantía de derechos de comunidades cultural o étnicamente diversas CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE PUEBLOS INDIGENAS-Ejes centrales DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE PUEBLOS INDIGENAS-Refuerza el deber de consulta DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE PUEBLOS INDIGENAS-Fuente de derecho o de obligaciones concretas para el Estado, respecto a la protección del derecho a la propiedad colectiva CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas CONSULTA PREVIA-Ambito material de procedencia CONSULTA PREVIA-Procedencia frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte según Convenio 169 de la OIT y Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de Pueblos Indígenas CONSULTA PREVIA-Afectación directa PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Facetas de participación de pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Participación, consulta previa y consentimiento expreso, libre e informado de pueblos indígenas PRESERVACION DEL ESPACIO PUBLICO Y DERECHO AL TRABAJO DE COMERCIANTES INFORMALES-Aplicación de principios de razonabilidad, proporcionalidad y confianza legítima ESPACIO PUBLICO-Afectación al interés general y uso por parte de la colectividad BIENES DE USO PUBLICO-Carácter inembargable, imprescriptible e inalienable, excluyendo el ejercicio del derecho de dominio RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO OCUPADO POR VENDEDORES INFORMALES-Elementos para la aplicación del principio de confianza legitima y buena fe DERECHO AL DEBIDO PROCESO, TRABAJO Y MINIMO VITAL DE COMUNIDAD NEGRA DE LA BOQUILLA-Desconocimiento del principio de confianza legítima al tratar conflicto entre derecho al trabajo de vendedores informales y preservación del espacio público DESISTIMIENTO DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia durante el trámite de las instancias siempre que refiera intereses personales del peticionario/DESISTIMIENTO DE LA ACCION DE TUTELA-Improcedencia cuando es elevado después de la escogencia de un expediente por la Corte Constitucional DESISTIMIENTO DE ACCIONANTE EN ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto juez de primera instancia vinculó a la Comunidad negra de La Boquilla y por presentarse carencia actual de objeto por daño consumado DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LA COMUNIDAD NEGRA DE LA BOQUILLA-Violación por entrega de concesión a operador privado sobre área de playa en el corregimiento ocasionando el retiro de los carperos ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Procedencia excepcional cuando sea imprescindible para salvaguardar un interés iusfundamental ACCION DE TUTELA DE PUEBLOS INDIGENAS O COMUNIDADES AFRODESCENDIENTES-Procedencia excepcional COMUNIDAD NEGRA O INDIGENA-Existencia depende de la presencia de grupo social que evidencia factores objetivos constitutivos de una cultura diversa y especialmente de su conciencia como grupo étnicamente diferenciado PLAYAS-Bienes de uso público que hacen parte del espacio público CONCESION SOBRE LAS PLAYAS-Fundamento normativo INTERES PUBLICO-Involucra de forma prioritaria la atención de grupos vulnerables y su participación en decisiones sobre el desarrollo de la ciudad DESARROLLO DE LAS COMUNIDADES-Ampliación de la eficacia o goce efectivo de derechos de los pueblos interesados respecto de sus prioridades PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES O AFROCOLOMBIANAS-Afectación directa se concreta en la exclusión de la comunidad en implantación de medidas destinadas al uso del espacio público PRINCIPIO DE AUTODETERMINACION Y DERECHO DE AUTONOMIA DE PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES O AFROCOLOMBIANAS-Imposibilidad de defender prioridades en la elección de su destino con la consecuente desarticulación de la política pública asociada al turismo y manejo de las playas DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Niveles de participación DERECHO AL CONSENTIMIENTO-Defensa cuando se prevén proyectos que suponen una seria lesión a la integridad territorial y recursos de la comunidad DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Dejar sin efectos resolución por cuanto no se surtió el trámite con la Comunidad Negra de La Boquilla e iniciar proceso de concertación DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Permiso de tránsito, uso de playa, ejercicio de pesca y festividades u otros eventos culturales tradicionalmente desarrollados por la comunidad negra de La Boquilla DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Implementación de medidas en planes de desarrollo y políticas públicas en el corregimiento de La Boquilla asegurando incorporación de la comunidad para evitar se intensifique su situación de vulnerabilidad social y económica Referencia: expediente T-3331151 Acción de tutela presentada por Jovannys Pardo Castro contra la Dirección General Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena (Dimar). Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil doce (2012) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Adriana María Guillén Arango (E) y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011) y, en segunda instancia, por la Sección Primera del Consejo de Estado, el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011), con ocasión de la acción de tutela instaurada por Jovannys Pardo Castro contra la Dirección Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena.[1] I. ANTECEDENTES Jovannys Pardo Castro presentó acción de tutela contra la Dirección Marítima de la Capitanía de Puerto del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, por considerar que esa autoridad vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, el trabajo y el debido proceso en relación con el principio de confianza legítima; así como el derecho fundamental de los Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de Unidad Comunera del Gobierno Rural de La Boquilla, Localidad de la Virgen y Turística del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena (en adelante, Comunidad de La Boquilla) a ser consultada previa la entrega de una concesión sobre un área de 8.194 mts2 de playa en el sector de Cielo Mar de La Boquilla (Cartagena) a la empresa Inversiones Talarame y Compañía S.A. 1.1. De acuerdo con la peticionaria, desde hace 15 años ejerce el oficio de carpera (es decir, encargada de colocar carpas en la playa para los turistas) en el sector de Cielo Mar, corregimiento de La Boquilla, en Cartagena, donde ofrece también servicios turísticos a los visitantes de las playas. Relata, así mismo, que el cinco (5) de julio de dos mil once (2011) no pudo realizar esas actividades, pues la administración del edificio Torre de las Américas no se lo permitió “argumentando que ellos tenían el derecho al disfrute de la playa” en virtud de un permiso otorgado por la Dirección Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena (en adelante, Dimar). 1.2. Afirma que los pobladores de La Boquilla están organizados como Consejo Comunitario en los términos establecidos por la Ley 70 de 1993 de manera que la comunidad se encuentra amparada por el Convenio 169 de la OIT, el cual establece la obligación de consultar a las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de adoptar medidas que afecten sus intereses. 1.3. Indica que la Dimar expidió la Resolución 0497 de veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009) por medio de la cual otorgó una concesión a Inversiones Talamare sobre un área de playa marítima de 8195 mts2, sin haber consultado a la Comunidad de La Boquilla, desconociendo así lo previsto en el Convenio 169 de la OIT, particularmente, en sus artículos 6º y 7º y la jurisprudencia constitucional. 1.4. Alega que la decisión adoptada por la Dimar se tradujo también en una trasgresión a sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso pues durante los quince años que viene desempeñándose como carpera nunca fue molestada por las autoridades y sólo en 2011, dos años después de expedida esa resolución se le impidió continuar con sus labores en las playas de Cielo Mar. 2. A partir de los hechos y argumentos expuestos en la demanda, la peticionaria solicitó “ordenar [a la Dimar] que derogue la Resolución 0497 de 2004”. 3. El Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda mediante auto de trece (13) de julio de dos mil once (2011). En la misma providencia decidió vincular al trámite al Director General Marítimo de la Capitanía de Puerto de Cartagena; al Representante Legal de la sociedad Inversiones Talamare y CIA. S.C.A.; al Gerente del Hotel Las Américas Resort; y al Presidente de los Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla (En adelante, Consejos Comunitarios de La Boquilla). Además, el juez de primera instancia decretó la recepción del testimonio del señor Benjamín Luna Gómez, Presidente de los Consejos Comunitarios de La Boquilla y ofició al Ministerio del Interior y de Justicia y a la Secretaria del Interior del Distrito de Cartagena con el fin de que certificaran, en el marco de las funciones de cada entidad, sobre la existencia de comunidades indígenas o afrodescendientes en la zona donde se otorgó la concesión objeto de controversia, mediante la Resolución 0497 de 2009. 4. Posición de las autoridades vinculadas al proceso. 4.1. Intervención de los Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla. El señor Benjamín Luna Gómez, actuando como Presidente de los Consejos Comunitarios La Boquilla radicó un oficio durante el trámite de la primera instancia, solicitando conceder el amparo, con base en las siguientes razones: (i) El Consejo que representa se encuentra organizado y ha sido reconocido oficialmente por la Secretaría del Interior y la Oficina de Asuntos Étnicos del Distrito de Cartagena. (ii) La accionante es nativa de La Boquilla y hace parte de los Consejos Comunitarios reconocidos por las autoridades oficiales. (iii) Un grupo de personas pertenecientes a la comunidad de La Boquilla, entre quienes se cuenta la peticionaria, se dedica a colocar carpas y prestar servicios turísticos en las playas de Cielo Mar desde hace 15 años, con el fin de obtener ingresos para cubrir las necesidades vitales de sus familias. El 15 de julio de 2011, cuando se disponían a hacerlo, encontraron que el espacio que habitualmente utilizan se encontraba ocupado por carpas de propiedad el Hotel Las Américas. Por esa razón, dirigieron un oficio al señor Gerente de Protucaribe (Hotel Las Américas Resort), solicitando una explicación sobre una situación que estiman violatoria de sus derechos, sin obtener respuesta. Anteriormente, la Administración del Hotel les propuso a los afectados pagarles una indemnización, o vincularlos a sus actividades, oferta que fue rechazada. (iv) El siete (7) de julio de dos mil once (2011), un grupo de pobladores de La Boquilla realizó una marcha de protesta frente a las instalaciones del Hotel Las Américas Resort, en solidaridad con los carperos afectados. Los miembros de la comunidad retiraron las carpas del Hotel y colocaron las suyas; la policía llegó posteriormente y “después de la mediación del oficial que atendió el caso, una comisión integrada por los afectados, dialog[ó] con las directivas del Hotel y nuevamente les ofrec[ieron] vinculación laboral en otro oficio, los nativos no aceptan”. El Hotel presentó la Resolución 0497 de 24 de noviembre de 2009 por la cual la Dimar le otorgó la concesión ya mencionada, razón por la cual el Policía encargado ordenó el retiro de las carpas de los nativos y la reinstalación de las del Hotel. La protesta fue pacífica y los miembros de la comunidad no atentaron contra los turistas ni las instalaciones del Hotel, como lo afirmaron los medios masivos de comunicación. (v) La Dimar tenía la obligación de adelantar el trámite de consulta previa antes de expedir la Resolución 0497 de 2009 en cumplimiento del Convenio 169 de la OIT pues el otorgamiento de esa concesión priva a la comunidad del disfrute de la playa como “espacio público, explotación para la pesca, servicios turísticos, actividades ancestrales de los boquilleros”, y amenaza el mínimo vital y el derecho al trabajo de sus miembros. El dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011), el Tribunal Administrativo de Bolívar recibió el testimonio del señor Benjamín Luna, en el cual se reiteraron las razones de hecho y consideraciones jurídicas recién reseñadas. 4.2. Intervención de la Dirección General Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena. El señor Juan Carlos Gómez López, en calidad de Capitán de Puerto de Cartagena Encargado, intervino en el trámite de la primera instancia y solicitó negar el amparo con base en los siguientes argumentos: (i) La tutela es improcedente para declarar la nulidad de los actos administrativos. La resolución cuestionada es un acto administrativo, así que los peticionarios deben acudir a la vía contencioso administrativa para cuestionar su legalidad. En el caso de estudio no se demostró la amenaza de un perjuicio irremediable que dé viabilidad a la intervención del juez constitucional. (ii) La Dimar, en ejercicio de las funciones que le confiere el Decreto Ley 2324 de 1984, otorgó concesión por diez años a la Sociedad Inversiones Talamare sobre un área de 8.194 mtrs2, correspondiente a un bien de uso público bajo jurisdicción de la Capitanía del Puerto de Cartagena, mediante la Resolución 0497 de 24 de noviembre de 2009, cumpliendo los requisitos legales establecidos en el artículo 169 del Decreto Ley 2324 de 1984, donde se establece que las solicitudes de concesión deben incorporar: a) certificación del Alcalde en la que conste que el terreno no está ocupado por otra persona, destinado a uso público o a un servicio oficial, y que la obra o proyecto a adelantar no ofrece inconvenientes a la municipalidad; b) los planos de construcción; c) el concepto del Ministerio del Medio Ambiente o la CAR competente en que se exprese que las explotaciones o construcciones a adelantar no son contrarias a las normas de conservación y protección de recursos naturales renovables de la zona. Al trámite administrativo que dio lugar a la Resolución 0497 de 2009, se incorporó certificación de la Alcaldía de Cartagena, en la que “(…) se hace constar que ‘las zonas objeto del proyecto corresponden a un área de playa, la cual se encuentra desocupada, [es] de uso público; no está destinada a ningún uso público o servicio oficial; y no ofrece ningún inconveniente al Distrito de Cartagena’”. Así mismo, Cardique conceptuó positivamente sobre la viabilidad al proyecto, a través de la resolución 0683 de 2006. La Comunidad de La Boquilla tuvo la oportunidad de oponerse al trámite entre el 17 de julio de 2009 y el 1º de septiembre de 2009, período en que se fijaron los edictos previstos para el efecto, siguiendo lo prescrito por el artículo 171 del Decreto Ley 2324 y no lo hizo, como tampoco ocurrió durante la diligencia de entrega formal de la concesión, que tuvo lugar el 22 de enero de 2010. (iii) La inscripción y registro de los Consejos Comunitarios de La Boquilla, se formalizó mediante Resolución 2747 de 21 de diciembre de 2009, es decir, con posterioridad a la Resolución 0497 de 2009. (iv) Los bienes de uso público son inalienables, inembargables e imprescriptibles; su titularidad corresponde al pueblo y son administrados por el Estado. Algunos reciben esa denominación por su naturaleza y otros, por ministerio de la ley. Entre los primeros, se encuentran las costas del mar, los ríos, lagos y lagunas. El Estado no puede quitarles esa calidad ni los particulares adquirirlos por ningún modo. Además, de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 70 de 1993, no pueden ser titulados como propiedad colectiva de las comunidades afrocolombianas. En ese orden de ideas, no se presentó violación al derecho fundamental a la Consulta Previa en el caso bajo estudio, porque la consulta solo procede cuando el territorio donde se va a efectuar el proyecto, obra o actividad coincide total o parcialmente con zonas de resguardo o territorios adjudicados como propiedad colectiva a las comunidades negras, o cuando el Ministerio del Interior certifica su presencia en un territorio no titulado. En esta oportunidad, la inscripción y registro de los consejos comunitarios fue posterior a la expedición del acto administrativo de concesión, cuestionado por la peticionaria. Como el objeto de la concesión es un bien de eso público, excluido de la aplicación de la Ley 70 de 1993, la Dimar no pretermitió trámite alguno. 5. Sociedad Inversiones Talamare y CIA S.C.A. Inversiones Talamare y CIA S.C.A., a través de apoderado, intervino en el trámite de la primera instancia y solicitó declarar la improcedencia del amparo, con base en los siguientes argumentos: (i) El trámite de concesión objeto de controversia se desarrollo con respeto por las formalidades legales, entre las cuales se encuentra la invitación a las personas interesadas para concurrir al proceso. Sin embargo, ninguna persona compareció a formular reparo alguno contra la concesión requerida por la empresa a la Dimar. (ii) La concesión fue otorgada mediante Resolución 0497 de 24 de noviembre de 2009 de la Dimar, antes de que se emitiera la Resolución 2747 de 21 de diciembre de 2009, por la cual se reconocieron los Consejos Comunitarios de La Boquilla. Al carecer del reconocimiento legal, el Consejo no podía ser citado al procedimiento administrativo. (iii) El edificio Torres de las Américas no se encuentra situado en La Boquilla sino en el sector de Cielo Mar, como señala la resolución controvertida, y puede comprobarse mediante una visita a la zona. Tampoco es contiguo a la zona pues entre el mismo y “el asentamiento habitacional autóctono de La Boquilla se interponen edificios modernos en una distancia aproximada de un kilómetro”. (iv) La Secretaría de Planeación de Cartagena, el 17 de diciembre de 2008, certificó que el área objeto de concesión se encontraba desocupada y no estaba destinada a un uso público particular. (v) Ninguna persona puede pretender derechos sobre una zona de uso público, menos si no ejercía ocupación ni existía uso permitido por autoridad alguna. (vi) Inversiones Talamare S.C.A. ejerce los derechos derivados de la concesión sin perturbar el derecho de ninguna persona al uso de zonas adyacentes a la playa. Así, por ejemplo, a la accionante no se le ha impedido que “plante carpas fuera de la zona de concesión. Si no lo hace en ellas es porque la autoridad pública u persona distinta (sic) […] se lo impide o ella no lo quiere”. (vii) Inversiones Talamare S.C.A. recibió el área concesionada el 22 de enero de 2010 y no colocó sus carpas de forma inmediata debido a que el Edificio Torre de las Américas se inauguró el 4 de junio de 2010. 6. Otros aspectos relevantes del trámite de primera instancia. 6.1. El Ministerio del Interior remitió un oficio al juez constitucional de primera instancia, en el que expresó: “(…) [U]na vez realizada la revisión se establece que en el área de influencia de la zona de concesión de playa otorgada por la Dirección General Marítima (DIMAR) a la Sociedad Inversiones Talamare y CIA localizada en el sector Cielo Mar, corregimiento de La Boquilla, NO SE REGISTRAN comunidades indígenas y/o afrodescendientes. Vale resaltar que el grupo de Consulta Previa, certifica la presencia de comunidades en el área de influencia de un proyecto, obra o actividad que se vaya a desarrollar. || Con relación a la Comunidad Afrodescendiente de La Boquilla, le comunico que ésta, se inscribió y registró ante la Secretaria de Participación y Desarrollo Social de la Alcaldía del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y fue aceptada mediante Resolución No. 0005 del 14 de septiembre de 2005. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 15 parágrafo 2 del Decreto 3770 de 2008, se remitió copia de la citada resolución al Ministerio del Interior y de Justicia para los fines pertinentes. Sin que con esto quede registrado el Consejo Comunitario ante la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras”.[2] 7. El señor Milton Enrique Buelvas, actuando como Secretario del Interior y Convivencia Ciudadana del Distrito de Cartagena de Indias remitió un oficio al juez de primera instancia por medio del cual certificó la existencia de los Consejos Comunitarios de La Boquilla, señalando que fueron inscritos mediante Resolución 005 de 14 de septiembre de 2005; que su Presidente es el señor Benjamín Luna Gómez, y que “a efectos de certificar la existencia de comunidad negra en el corregimiento de La Boquilla, se deberá acudir a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior y de Justicia.” En medio magnético, se anexaron al expediente los planos del corregimiento de La Boquilla y una relación de los proyectos de construcción y turismo que actualmente se desarrollan en el sector. 8. Decisiones judiciales objeto de revisión. 8.1. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia de veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011) decidió conceder el amparo con base en las siguientes razones: 8.1.1. Procedibilidad (o procedencia formal). El artículo 86 de la Constitución Política establece el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, de acuerdo con el cual la acción sólo procede en ausencia de un mecanismo judicial, o cuando a pesar de existir, resulta ineficaz para proteger el derecho fundamental invocado. En el caso objeto de estudio, “a primera vista (…) existe otro mecanismo judicial que permite proteger (…) el derecho invocado. Así, encontramos como la jurisdicción contencioso administrativa tiene, dentro de su ámbito de competencia (…) la potestad de conocer de las acciones que busquen ‘la nulidad de los actos administrativos’”; de la misma manera no se encuentran pruebas que acrediten la amenaza de un perjuicio irremediable, de manera que no puede analizarse por vía de tutela la legalidad o constitucionalidad del acto administrativo demandado. Sin embargo, es procedente analizar si su aplicación, frente a los miembros de la Comunidad de La Boquilla podría derivar en una violación a derechos reconocidos en la Constitución Política e instrumentos de derecho internacional como el Convenio 169 de la OIT, entre los que se encuentran la diversidad cultural y la consulta previa. 8.1.2. Análisis de fondo: las partes accionadas (o vinculadas como sujetos pasivos de la acción por el juez) violaron los derechos fundamentales de la Comunidad Negra de La Boquilla pues (i) a partir de la sentencia T-129 de 2011 se establece el principio o concepto de Constitución Cultural que recoge todas las normas que protegen la diversidad cultural de la Nación. En ese marco, y tomando en consideración el Convenio 169 de la OIT, resulta claro que las comunidades negras “no pueden ser arrebatadas de su territorio, entendiendo como tal la porción de terreno que ocupan, en el que desarrollan las actividades propias de su entorno cultural, sin que previamente se haya consultado a dichas comunidades, estableciendo unos mecanismos que les permitan, en primer lugar, ser beneficiarios directos de la explotación económica proyectada en dicho territorio y, al mismo tiempo, preservar la riqueza cultural de la comunidad.” La suscripción del Convenio 169 de la OIT comporta la existencia de un derecho fundamental a la consulta previa en cabeza de las comunidades negras, el cual consiste en ser consultadas antes de la toma de cualquier decisión legislativa o administrativa que las afecte. Un “análisis sistemático” de las normas que regulan la materia y, en especial de la Ley 70 de 1993 y el Convenio 169 de la OIT, permite concluir que las comunidades negras se definen como “el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, […] revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos”. En el caso concreto “es un hecho notorio que, por lo tanto no requiere prueba, […] que la comunidad del corregimiento de La Boquilla es, efectivamente, una comunidad negra, que en el territorio donde se encuentra establecida desarrolla su propia cultura, tienen una historia común amparada por la amplia tradición que tienen en la ciudad y comparten unas tradiciones y costumbres dentro de ese ámbito territorial”. De acuerdo con la sentencia T-955 de 2003 el concepto campo-poblado “nos lleva al necesario análisis [sobre] la relación con el territorio y tradición adquirida por la costumbre y las tradiciones de una determinada comunidad con el entorno donde se encuentra ubicado. Ahora bien, muchas de las tierras ocupadas por esa comunidad son bienes de la nación, tales como las playas, bienes excluidos de la posibilidad de ser tituladas como territorio colectivo de las comunidades negras […] siguiendo el principio de confianza legítima y en atención a la relación campo-poblado “existente entre miembros de la comunidad de La Boquilla con el sector de playa otorgado en concesión por parte de la DIMAR, no se puede desconocer, a estas alturas, el desarrollo de la tradición de miembros de esa población en dicho territorio, máxime cuando la misma se ha presentado como consecuencia de los desplazamientos del casco urbano del corregimiento en busca de actividades que permitan su supervivencia”. La confianza legítima sobre el uso de esas playas se infiere de las siguientes premisas: (i) la comunidad las ha ocupado de buena fe; (ii) la entrega en concesión de las mismas a Inversiones Talamare SCA acarrea una desestabilización de las relaciones “en las cuales se encontraban”; y (iii) es necesario adoptar medidas transitorias que permitan a los miembros del corregimiento adaptarse a una nueva situación creada por las autoridades. Es reprochable entonces que la Alcaldía haya expedido una certificación negando la presencia de la comunidad en el área objeto de concesión, y que las accionadas propicien el desalojo de los miembros de la comunidad, olvidando que los derechos fundamentales son irrenunciables. Si bien, de acuerdo con el texto de la Ley 70 de 1993, la consulta sólo procede cuando una decisión afecte al territorio colectivo o el Ministerio del Interior certifique que en el terreno se encuentra una comunidad negra, el Convenio 169 de 1989 impone la obligación cuandoquiera que se pretenda adoptar una decisión que afecte a estas comunidades. En el caso concreto, no cabe duda de que la Comunidad de La Boquilla se ve afectada directamente por la concesión pues el desplazamiento al que se han visto abocados sus miembros los ha hecho cambiar los medios de subsistencia tradicionales y, amparados por el principio de confianza legítima, desarrollaban una actividad en la zona, cuya legalidad nunca fue puesta en duda y de esa manera obtenían el sustento diario. Ahora bien, aunque la certificación aportada por la accionante indica que la Comunidad Negra fue registrada mediante resolución 2747 de 21 de diciembre de 2009, los documentos remitidos por el Ministerio del Interior y de Justicia y la Secretaría del Interior del Distrito de Cartagena demuestran que desde 2005 la Alcaldía reconoció la existencia de dicha comunidad, como consta en la Resolución 005 de 14 de septiembre de 2005. El Juez de Primera instancia decidió entonces ordenar la inaplicación de la Resolución 0497 de 2009 en relación con los carperos pertenecientes a la Comunidad de La Boquilla. Realizar un censo de los afectados que se encontrarían amparados por la medida de protección, y establecer la duración temporal de las órdenes “hasta tanto la Dirección General Marítima – DIMAR no expida un nuevo acato administrativo a través del cual se entregue en concesión las playas objeto de esta acción a la sociedad INVERSIONES TALAMARE SAS, o a cualquier otra, previa la acreditación del cumplimiento de la consulta previa a los “Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de La Boquilla”. 8.2. Impugnación. 8.2.1. De Inversiones Talamare y CÍA S.C.A. El señor apoderado de Inversiones Talamare y CÍA S.C.A. presentó escrito de impugnación argumentando que (i) no se omitió la convocatoria del Consejo Comunitario de La Boquilla al trámite que dio lugar a la resolución 0497 de 2009, pues ese Consejo no existía en ese momento; (ii) al trámite fueron allegadas certificaciones de las autoridades competentes informando que en la zona no existían ocupantes y no podría sostenerse que algunas personas plantaran allí sus carpas de manera permanente. Una ocupación de ese tipo, además, sería ilegal por tratarse de espacio público; (iii) la Dimar tenía competencia para otorgar la concesión y ésta no genera perturbación para otras personas que planten carpas en terrenos colindantes, pues el Hotel Las Américas Resort sólo presta el servicio gratuito a sus huéspedes, de manera que no se afecta el mínimo vital de ninguna persona; (iv) la concesión es un medio legítimo para adquirir derechos cuando, como ocurre en este caso, se produce siguiendo los trámites legales y no puede ser desconocida por el juez de tutela pues tal acción no procede para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos. Si existiera un error en el trámite, este debería alegarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El citado profesional del derecho allegó posteriormente una solicitud de aclaración de la sentencia, considerando que existían dos contradicciones derivadas de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia: en primer lugar, argumentó que no podía negarse a declarar la nulidad de la resolución objeto de controversia y, al mismo tiempo, ordenar la expedición de un nuevo acto administrativo remplazando la resolución 0497 de 2009. En segundo término, estimó que la orden de elaborar un censo de los afectados reñía con el carácter inter partes de la decisión adoptada. En un escrito adicional, Inversiones Talamare SCA argumentó que (i) la prestación de servicios turísticos no es una práctica ancestral; (ii) el juez de tutela no tiene competencia para privar de efectos a los actos administrativos; (iii) la confianza legítima no se construye sobre expectativas contrarias a la ley; (iv) la resolución de inscripción y registro de los consejos comunitarios es de 21 de diciembre de 2009, es decir que es posterior a la resolución controvertida (0497 de 24 de noviembre de 2009). (v) No podría efectuarse la consulta a una comunidad sin representación legal. (vi) No puede acreditarse la existencia de una comunidad negra a partir de una percepción sobre la existencia de una comunidad afrocolombiana en la mayoría de sus integrantes sino de su reconocimiento legal, por lo que resulta erróneo el recurso al “hecho notorio” aludido en primera instancia. Finalmente, (vii) el juez de primera instancia no tomó en cuenta que el caso presenta un conflicto entre intereses constitucionalmente legítimos, y que, si bien el orden jurídico protege a las comunidades negras, también ampara los intereses legítimos de la Sociedad Comercial que representa y la actividad que desarrolla el Hotel Las Américas, en Cartagena. 8.2.2. De la Capitanía del Puerto de Cartagena, Dirección General Marítima. El señor Juan Carlos Gómez López, en calidad de Capitán del Puerto de Cartagena Encargado presentó escrito de impugnación, con base en los siguientes argumentos: (i) La Dimar no violó derecho fundamental alguno al proferir la resolución 0497 de 2009, pues la entrega de la concesión es un procedimiento reglado que fue plenamente cumplido por la autoridad en esta oportunidad. Además, el bien dado en concesión, al ser de uso público, no está “afectado por una comunidad negra allí asentada”, así que no resultaban aplicables las “figuras del hecho notorio y la confianza legítima”. De otra parte, (ii) no es cierto que se haya presentado un desalojo pues nadie reside de forma permanente en el sector de playa de Cielo Mar. En efecto, en el trámite que dio origen a la concesión, se contó con certificado de la Alcaldía de Cartagena en el cual se informó que el área solicitada por Inversiones Talamare no se encontraba ocupada y que la accionante tuvo la oportunidad de oponerse a la concesión dentro del trámite administrativo. Además, los bienes de uso público no son susceptibles de adjudicación como territorio colectivo. (iii) Existe una incongruencia entre la parta considerativa y la resolutiva de la sentencia de primera instancia al señala que se trata de una decisión inter partes y, al mismo tiempo, prever la extensión de sus efectos a terceros de la comunidad. (iv) La acción de tutela resultaba improcedente porque la peticionaria podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y, en el trámite de la referencia no se demostró la amenaza de un perjuicio irremediable. (v) La Dimar no violó el derecho a la Consulta Previa pues esta debe realizarse únicamente cuando se vayan a adelantar obras en territorios ocupados por las comunidades étnicas, según la sentencia T-129 de 2011. (vi) Tampoco se presentó violación al principio de confianza legítima pues la Dimar “no ha modificado la situación jurídica respecto al uso y aprovechamiento de los bienes de uso público de su jurisdicción, por cuanto ellos no se encontraban ocupados ni se han emitido autorizaciones que permitan crear expectativas de solución de trabajo a las comunidades”. (vii) No era posible argumentar en este trámite que la existencia de la comunidad constituye un hecho notorio. Si bien el Tribunal de Bolívar afirmó que la comunidad afectada se encuentra asentada en el corregimiento de La Boquilla; que desarrolla su cultura en el territorio ocupado; que sus miembros poseen una historia común amparada por la tradición de la ciudad y comparten tradiciones y costumbres específicas, razones por las cuales cualquier persona con mediano conocimiento puede reconocer su existencia, lo cierto es que el reconocimiento de las comunidades negras depende de requisitos establecidos en la Ley. En escrito de adición a la impugnación, el señor Capitán del Puerto de Cartagena, además de reiterar parte de los argumentos señalados, argumentó que (viii) resulta contradictorio afirmar que la sentencia tiene efectos inter partes y, al mismo tiempo, ordenar la expedición de un nuevo acto administrativo “con efectos contrarios” y, finalmente, indicó que (ix) no comparte la posición del Tribunal al dar por acreditada la existencia de una comunidad negra en la zona, en ausencia de una certificación del Ministerio del Interior. 8.2.3. Aclaración del fallo de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de tres (3) de agosto de dos mil once (2011) accedió a la solicitud de aclaración. En esa providencia explicó que “como quedó establecido en el punto TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011), dicha providencia tiene efectos inter partes, por lo que no puede hacerse uso de la misma por parte de terceros que no hayan intervenido en el trámite de esta acción”. 8.3. Decisión de segunda instancia. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia de 24 de noviembre de 2011 decidió negar el amparo. Su argumentación se cifra en señalar que la acción no procede contra actos administrativos, tales como la Resolución 0497 de 2009 (Dimar). 9. El 29 de febrero de 2012, en la Secretaría de la Corte Constitucional, fue radicado un escrito suscrito por el señor Carlos Eduardo Velásquez Turbay (quien intervino en el trámite de las instancias, en representación de Inversiones Talamare S.C.A), por medio del cual se solicita el archivo del expediente, con base en el eventual desistimiento de la peticionaria. Al escrito, se anexó un oficio, con presentación personal, suscrito por la señora Jovannys Pardo Castro, que habría sido radicado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar con posterioridad al fallo de segunda instancia, en el cual la señora Pardo Castro afirma que llegó a un acuerdo económico con Inversiones Talamare, a partir del cual puede ejercer sus actividades en otro lugar. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico. 2.1. La peticionaria, actuando en nombre propio y agenciando los intereses de la Comunidad Negra de La Boquilla, interpuso acción de tutela contra la Dirección Marítima de la Capitanía del Puerto de Cartagena, argumentando que la autoridad citada violó sus derechos fundamentales al mínimo vital y el debido proceso; así como el derecho constitucional de la Comunidad a la Consulta Previa, al otorgar una concesión sobre un área de playa en el sector Cielo Mar, del corregimiento de La Boquilla, sin tomar en cuenta que trabaja como carpera en el lugar desde hace quince años, con la anuencia de las autoridades distritales, y sin haber garantizado la participación de la Comunidad Negra de La Boquilla en el trámite. 2.2. El Representante Legal de los Consejos Comunitarios de La Boquilla intervino en el trámite de instancia coadyuvando la solicitud de amparo y ratificando la agencia oficiosa ejercida por Jovannys Pardo Castro. Señaló que la comunidad de La Boquilla ocupa un sector adyacente a la playa de manera ancestral; que buena parte de la vida social, económica y cultural de la comunidad gira en torno a la playa, en razón a las actividades de pesca que caracterizan su modo tradicional de subsistencia y, desde hace quince años, debido al traslado a actividades turísticas por parte de algunos comuneros, originado en el desarrollo de la infraestructura hotelera en el sector. 2.3. La autoridad accionada intervino en el trámite de primera instancia defendiendo la constitucionalidad de su actuación. Afirmó que la concesión se otorgó observando los requisitos legales y que no procedía en este caso la consulta previa pues la Alcaldía de Cartagena certificó que no existía ocupación alguna en el lugar. Añadió que la consulta sólo procede cuando se desarrolle un proyecto dentro del territorio colectivo de una comunidad afrodescendiente o cuando el Ministerio del Interior certifique la presencia de una comunidad étnica en el lugar, de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y precisó que en este caso la concesión se otorgó sobre un bien de uso público, de carácter imprescriptible e inembargable, y no susceptible de ser adjudicado o adquirido por modo alguno. Finalmente, argumentó que la tutela resulta improcedente para controvertir actos administrativos de carácter general. 2.4. El juez de primera instancia concedió el amparo. Estimó que la Dimar desconoció el derecho fundamental a la Consulta Previa de la Comunidad de La Boquilla, cuya existencia no sólo es un hecho notorio derivado de su permanencia en el sector desde hace aproximadamente doscientos años, sino que además había sido reconocida por la Alcaldía desde 2005, cuando fueron registrados los Consejos Comunitarios. Añadió que, a pesar de que los bienes de uso público -entre los que se encuentran las playas- no pueden ser objeto de propiedad privada, sí resulta claro que la Comunidad de La Boquilla mantiene una cercana relación con el área de playa que fue otorgada en concesión, pues la incidencia de grandes proyectos turísticos a su alrededor ha generado desplazamientos de la comunidad y, especialmente, la necesidad de remplazar su modo de producción tradicional, basado en la pesca, por actividades relacionadas con el turismo. 2.5. La entidad accionada impugnó el fallo de primera instancia. Además de reiterar los argumentos esgrimidos ante el juez de primera instancia, expresó inconformidad con los efectos dados al fallo de primera instancia, por considerar contradictorio que el Tribunal haya determinado la aplicación de la sentencia frente a terceros, a pesar de tratarse de un fallo inter partes. En sucesivos escritos allegados al trámite, argumentó también que la decisión de primera instancia no tomó en consideración que el Hotel Las Américas Resort la sociedad Inversiones Talamare tiene también intereses constitucionalmente protegidos, en el desarrollo de su objeto social. Afirmó que no es viable dar por probada la existencia de una Comunidad Negra como hecho notorio debido a la existencia de procedimientos legales para su reconocimiento y señaló que el oficio de carpero no hace parte de la identidad étnica diferenciada de la Comunidad de La Boquilla. 2.6. El Juez Constitucional de Segunda Instancia decidió revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar el amparo, bajo la regla general de improcedencia de la acción frente a actos administrativos. 2.7. Planteamiento del problema jurídico. De acuerdo con los antecedentes recién expuestos, corresponde a la Sala Primera determinar (i) si la Dimar vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y el mínimo vital de la peticionaria, al otorgar una concesión sobre el área de playa donde realizaba el oficio de carpera a una sociedad privada, desconociendo la confianza legítima que las autoridades habían generado al permitirle ejercer esa actividad desde hace más de quince años en el lugar; y (ii) si al adoptar esa decisión, violó el derechos constitucionales de la comunidad negra de La Boquilla a la consulta previa, al entregar una concesión sobre el sector de playa de cielo mar, utilizado por la comunidad para la pesca, celebraciones tradicionales y actividades asociadas a la prestación de servicios turísticos. 2.8. Metodología de la decisión. Para resolver el problema planteado, la Sala (i) reiterará la jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental a la consulta previa; y (ii) recordará la jurisprudencia desarrollada por la Corporación para resolver el conflicto entre la preservación del espacio público y los derechos fundamentales de los comerciantes informales. En ese marco, (iii) resolverá el caso concreto. El derecho fundamental a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia. En este acápite se hará referencia a (i) el fundamento constitucional del derecho a la consulta previa, (ii) las principales subreglas que permiten comprender su alcance y modo de aplicación; (iii) su ámbito material de procedencia de la consulta y, especialmente, el concepto de afectación directa; y (iv) las recientes decisiones sobre el derecho al consentimiento, la participación y la consulta previa, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad.[3] Fundamentos normativos del derecho fundamental a la consulta previa. 1. Los pueblos indígenas y las comunidades negras, afrodescendientes o afrocolombianas[4] son titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional. Desde la sentencia T-380 de 1993[5] la Corte Constitucional señaló que el reconocimiento de sus derechos es imprescindible para garantizar la supervivencia de grupos humanos poseedores de una cultura diferente a la mayoritaria y que se encuentran en situación de vulnerabilidad desde el punto de vista constitucional, debido, entre otras razones, a (i) la existencia de patrones históricos de discriminación que les impiden el pleno ejercicio de sus derechos y su cultura; (ii) la presión ejercida sobre sus territorios, su forma de ver el mundo, su organización social, sus modos de producción y su concepción sobre el desarrollo, originada en la explotación de los recursos naturales y la formulación de proyectos de desarrollo de diversa naturaleza en sus territorios ancestrales; (iii) el grave impacto que el conflicto armado ha generado en su modo de vida, reflejado en desplazamiento forzado y afectaciones de especial gravedad a sus territorios ancestrales, usados como corredores estratégicos o escenarios directos del conflicto; y (iv) la marginación económica, política, geográfica y social que, por regla general, enfrentan como grupos minoritarios.[6] 2. Los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes constituyen además, concreción de diversos mandatos, principios y valores constitucionales, entre los que cabe destacar: la concepción de la democracia acogida por el Constituyente, a la vez participativa y pluralista, visión que reivindica la coexistencia de diversas formas de ver el mundo y propicia la activa intervención de todas las culturas para la construcción del Estado (artículos 1º y 2º, CP); el principio de igualdad que, de una parte, se concreta en el carácter general de la ley y la prohibición de discriminación[7]; y, de otra, ordena la adopción de medidas especiales, de carácter favorable, frente a grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13 CP); la diversidad étnica (artículo 7º CP) que prescribe el respeto y conservación de las diferencias culturales como elemento constitutivo de la Nación; el principio de igualdad de culturas (artículo 70 CP) que prohíbe imponer las formas de vida mayoritarias como las únicas válidas o como opciones prevalentes sobre la visión del mundo de los pueblos originarios, y diversos compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.[8] 3. Un elemento imprescindible para una adecuada interpretación y aplicación de las normas y principios asociados a la protección, respeto y garantía de los derechos de las comunidades cultural o étnicamente diversas, es el enfoque de diversidad y autonomía planteado por la comunidad internacional desde la aprobación del Convenio 169 de 1989[9] de la OIT. Ese enfoque, en síntesis, plantea que las culturas indígenas o afrodescendientes[10] poseen vocación de permanencia y que los Estados deben respetar al máximo su derecho a definir sus prioridades y asuntos propios, como manifestación del principio de autodeterminación de los pueblos.[11] En el mismo sentido, el Convenio 169 de 1989 “asume que [los] pueblos [originarios] pueden hablar por sí mismos, que tienen derecho a participar en el proceso de toma de decisiones que los afectan, y que su contribución, además, será beneficiosa para el país en que habitan”, reivindicando la capacidad y derecho de los pueblos indígenas de interactuar en condición de igualdad con el grupo mayoritario y aportar de esa forma a la construcción del Estado.[12] La orientación del Convenio 169 de 1989 permea todas sus disposiciones y, por lo tanto, plantea un criterio finalista de interpretación de los derechos de los pueblos indígenas vinculante para los operadores jurídicos, de acuerdo con el cual la aplicación de las normas que involucran el goce de sus derechos debe tener como norte la maximización de su autonomía, la preservación de su cultura y el respeto por la diferencia. 4. En ese marco, la consulta previa no debe considerarse como una garantía aislada. Constituye el punto de partida y encuentro de todos los derechos de los pueblos indígenas, en tanto condición de eficacia de su derecho a adoptar decisiones autónomas sobre su destino, sus prioridades sociales, económicas y culturales. En esa dirección, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, ha expresado que la consulta previa constituye la piedra angular del Convenio 169, en la que se fundamentan todas sus disposiciones, por su importancia para el goce de los derechos diferenciados de los pueblos indígenas y porque realiza los principios de democracia y soberanía popular, al rechazar el gobierno “por imposición” [13]. 5. En el ámbito interno, la Corporación ha sostenido de manera constante que la consulta previa posee el carácter de derecho fundamental[14]. En el fallo de unificación SU-039 de 1997, la Corte precisó que la consulta es un derecho fundamental porque concreta mandatos constitucionales, como el principio de participación de grupos particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos: “Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas” || “A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades”. 6. En ese marco, el artículo 40 constitucional[15], en su numeral 2º, establece el derecho de participación de todos los ciudadanos en los asuntos que los afecten, garantía que se ve reforzada en el caso de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, por su relación con otros mandatos constitucionales. El artículo 330 de la Constitución Política[16] prevé, a su turno, la obligación estatal de garantizar la participación de las comunidades indígenas previa la explotación de recursos naturales en sus territorios, enmarcando esa obligación dentro de un amplio conjunto de potestades asociadas a la protección y promoción de la autonomía en materia política, económica y social, y al ejercicio del derecho a la propiedad colectiva sobre las tierras y territorios colectivos. En concordancia con esas disposiciones constitucionales, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 55 transitorio de la Constitución Política, el Legislador expidió la Ley 70 de 1993[17], donde estableció el derecho de las comunidades negras a ser consultadas previa la adopción de las siguientes medidas:[18] “[procede la consulta] a) en la definición del plan de manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando en ellos se encuentren familias o personas de comunidades negras que desarrollen prácticas tradicionales (art. 22); b) en la definición de la organización y el funcionamiento de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y profesional para los miembros de dichas comunidades (art. 38); y c) en la conformación de la "unidad de gestión de proyectos" que tendrá que existir en los fondos estatales de inversión social, para el apoyo de las comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos (art. 58). Además […] ‘como un mecanismo de protección de la identidad cultural, las comunidades negras participarán en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socio-económico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere esta ley".[19] 7. El Convenio 169 de la OIT -última de las fuentes citadas en la sentencia SU-039 de 1997 como fundamento del derecho a la consulta previa- es el instrumento de mayor relevancia en la interpretación y aplicación de los derechos de los pueblos indígenas en el orden interno, no sólo por el avance que supuso en el respeto por su autodeterminación, sino también porque hace parte del bloque de constitucionalidad, así que sus disposiciones son aplicables directamente en el orden interno, con fuerza constitucional. El artículo 6, inciso 1º, literal a) del Convenio 169 de 1989 hace referencia a la consulta previa en los siguientes términos: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;|| b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; [y] || c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”. Diversas obligaciones y conceptos se desprenden de la disposición citada. En primer término, la regla general de consultar a las comunidades originarias, previa la adopción de medidas administrativas o legislativas que las afecten directamente; en segundo lugar, la definición de los medios para asegurar su participación en instituciones vinculadas con el diseño e implementación de políticas y programas que les conciernan; y finalmente, la destinación y provisión de recursos necesarios para el cumplimiento de esos propósitos. Además, el literal 2º del artículo 6º, plantea elementos centrales de la consulta, como la aplicación del principio de buena fe, la flexibilidad de la consulta y la finalidad de obtención del consentimiento de los pueblos interesados[20]. Sin embargo, el artículo 6º del Convenio no constituye una disposición aislada. Debe leerse en armonía con el conjunto de disposiciones del convenio que se dirigen a asegurar la participación de las comunidades indígenas en toda decisión que les concierna, y a fomentar relaciones de diálogo y cooperación entre los pueblos interesados y los estados parte del Convenio, algunas de las cuales se destacan a continuación: Así, el artículo 5º ordena reconocer y proteger los valores sociales, culturales y religiosos de los pueblos interesados y tomar en consideración sus problemas colectivos e individuales, y adoptar medidas para “allanar” sus dificultados al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con su “participación y cooperación”[21]; el artículo 7º plantea la obligación de garantizar su participación en los planes de desarrollo nacionales y regionales, propendiendo por un mejoramiento de sus condiciones de salud, trabajo y educación, y la de realizar estudios sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y el medio ambiente de sus territorios, con la participación y cooperación directa de los pueblos interesados[22]; el artículo 4º establece la obligación genérica de adoptar medidas para la protección de los derechos e intereses de los pueblos interesados sin contrariar sus deseos “expresados de forma libre”[23]. En relación con los territorios indígenas, el artículo 15 hace referencia a la obligación de consultar a los pueblos concernidos, con el propósito de determinar si sus intereses serán perjudicados antes de emprender programas de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras, al derecho a participar de los beneficios que reporten esas actividades, y recibir indemnizaciones equitativas por los daños que les ocasionen[24], en tanto que el artículo 16 establece la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos siempre que el Estado pretenda efectuar un traslado desde su territorio ancestral, y concertar las medidas de reparación adecuadas ante tales eventos.[25] La exposición de esas disposiciones demuestra la importancia de enmarcar la consulta en un espectro más amplio de garantías que incluyen la participación, la consulta previa, la cooperación, el consentimiento de la comunidad, la participación en los beneficios, y la indemnización en determinados eventos. Todas esos derechos y garantías constituyen un continuum de protección de los pueblos indígenas, pues cumplen la función de (i) proteger y respetar la autodeterminación de los pueblos; (ii) asegurar que su punto de vista sea escuchado por las autoridades del orden nacional; y (iii) propiciar la defensa de sus demás derechos (especialmente, pero no exclusivamente, los territoriales).[26] 8. En septiembre de 2007, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (DNUDPI)[27], documento que refleja la actual opinión de la comunidad internacional y los pueblos concernidos sobre el alcance, contenido e interpretación de sus derechos fundamentales. Los ejes centrales de la Declaración son (i) el principio de no discriminación, de acuerdo con el cual (i.1) las personas indígenas gozan de iguales derechos al resto de la población y (i.2) el goce de sus derechos especiales, asociados a la diversidad étnica, no debe convertirse en obstáculo para el ejercicio de los demás derechos humanos[28]; (ii) el derecho a la autodeterminación, principio fundacional de los derechos de los pueblos indígenas[29]; (iii) la relevancia del principio de no asimilación, considerado como derecho fundamental de las comunidades[30]; y (iv) la participación[31], la consul...