Sentencia T-375 de 2016

T-375-16 Sentencia T-375/16 TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Caso de pareja que solicita a EPS procedimiento de fecundación in vitro con lavado previo de semen, para disminuir la posibilidad de una infección por VIH para la mujer y el niño que nacería FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad, continuidad TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Jurisprudencia constitucional anterior a 2014 JURISPRUDENCIA EN VIGOR EN RELACION CON TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Sentencias T-528/14 y T-274/15 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-La salud reproductiva implica además los derechos del hombre y de la mujer a ser informados y a tener libre elección y acceso a métodos para regular la fecundidad, que sean seguros, eficaces, de fácil acceso y aceptables La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos importa una insoslayable pauta de interpretación para los países firmantes de la Convención Americana; la constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos, no solo permite, sino que exige, una cierta convergencia en los significados centrales de los derechos interpretados por la Corte IDH a la luz de la Convención Americana. TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Regulación legal AUTODETERMINACION REPRODUCTIVA-Alcance DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Protección de la autodeterminación reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva SERVICIOS DE SALUD REPRODUCTIVA-Acceso PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia La Corte Constitucional ha sido constante en la defensa de los derechos fundamentales de las personas que viven con el VIH. Ha establecido que en virtud del principio de solidaridad tanto el Estado como la sociedad en general y la familia deben velar por el cuidado de su salud y unir esfuerzos para que puedan disfrutar su vida en condiciones de dignidad. CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Características TRATAMIENTO DE FECUNDACION IN VITRO-Consentimiento informado CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LOS CASOS DE FECUNDACION IN VITRO-Estándares mínimos de información En decisiones tan trascendentales en el futuro del ser humano, debe asegurarse que el proceso de toma de decisión se realice con el soporte más informado y detallado posible. No se trata de un numerus clausus, si no de reglas indicativas y generales que pueden estar adicionadas con otras dependiendo del caso específico, y que buscan (i) que en la relación médica se respete la autonomía de los pacientes; (ii) se jerarquice el rol de las mujeres, que en últimas son las que generalmente comprometen su cuerpo en este tipo de tratamientos y (iii) se entienda, por parte de la pareja y del personal médico, que en el escenario de la procreación, debe existir un equilibrio razonable entre la libertad de los futuros padres y la responsabilidad para con la descendencia. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Servicios y tecnologías de salud DERECHO A LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA Y A CONFORMAR UNA FAMILIA-Orden a EPS autorizar tratamiento de Fecundación in vitro con lavado de semen, previo consentimiento informado de los accionantes Referencia: Expediente T-5247361 Acción de tutela instaurada por xxx[1]contra Saludcoop EPS, Seccional Santa Marta. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogotá D. C. catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente. SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de las sentencias proferidas por los Juzgados Segundo Penal Municipal y Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad de Santa Marta, dentro de la acción de tutela de la referencia. I. ANTECEDENTES. La señora xxx actuando en nombre propio, elevó acción de tutela contra la EPS SaludCoop solicitando que se garantice su derecho a la igualdad y a la salud reproductiva, presuntamente vulnerados por la negativa de la entidad demandada en ordenar un procedimiento de fecundación in vitro con lavado previo de semen, recomendado por su médico tratante. 1. Hechos de la demanda Manifiesta la accionante, que se encuentra afiliada como cotizante en la EPS Saludcoop, cumpliendo todos los requisitos de ley para que se le apruebe, junto a su pareja, el procedimiento de (sic) in vitro con lavado especial de esperma para evitar la transmisión del VIH. Indicó que su compañero fue diagnosticado con VIH positivo desde el día 31 de mayo de 2011, condición de salud que le quita la oportunidad de adoptar un hijo en este país. Arguye, que los médicos infectólogos tratantes de su esposo, realizaron Junta Médica el día 22 de enero de 2015 en Quimiosalud, y recomiendan la realización del procedimiento de la fecundación in vitro con lavado especial de esperma para evitar la transmisión del VIH. Precisa que su esposo se encuentra en tratamiento médico, con los cuidados propios de su enfermedad, con pronóstico “estable e indetectable hace 2 años y 6 meses y apto para poder ser donador de esperma para el proceso de inseminación (sic) in vitro con lavado especial de esperma”. Señala que no cuentan con los recursos económicos para poder costear estos procedimientos de forma particular. Tampoco tienen los medios propios para trasladarse a otra ciudad donde la EPS Saludcoop tenga convenios para prestarlos, debido a que en Santa Marta, ciudad de su residencia, no realizan el procedimiento requerido. -Precisa, que ni ella ni su compañero, tienen problemas de salud y menos de fertilidad que les impidan concebir un hijo; sin embargo, “desafortunadamente ese tipo de casos al ser poco comunes, la EPS los maneja como si fuera un problema de fertilidad, ya que su software lo tienen programado así, por eso cualquier orden médica que se le entrega tiene esa connotación”. Indica, que tanto las recomendaciones médicas, como el resultado de la Junta Médica realizada por 4 ginecólogos y un infectólogo de la Central de Especialistas de Saludcoop, coinciden en que la fecundación in vitro con lavado especial de esperma, es la única forma de prevenir, al bebe y a la madre, de potenciales riesgos de contaminación. -Señaló la peticionaria que la EPS, el 23 de mayo de 2015, mediante la autorización No. 139351747, aprobó una consulta con ginecología para valoración por Perinatología, la cual fue cumplida el 28 de mayo, y el plan del médico fue la realización de la fecundación in vitro teniendo en cuenta el diagnóstico de su pareja. -El día 3 de junio, a través de la autorización 1398655322, se aprobó una consulta especializada por infertilidad de pareja por el POS, la cual podía realizarse en Medellín, en la Corporación Saludcoop Clínica Juan Luis Londoño de la Cuesta, la cual fue anulada, por lo que presentó derecho de petición el día 18 de junio de 2015. -El 22 de junio de 2015, mediante la autorización No.141216872, la EPS aprobó un tratamiento de fertilidad por medio del Comité Técnico Científico, el cual podía realizarse en la ciudad de Bogotá en la Institución “Asociados en Reproducción Humana”, orden que fue igualmente anulada. Relata, que para el día 23 de junio de 2015, “encontró en el sistema de la EPS SALUDCOOP que existe un documento donde ahora se niega el procedimiento por cuanto existe evidencia que no tiene problemas de fertilidad por ende no tendría cobertura el procedimiento, y no tiene en cuenta la justificación de los especialistas que siguieron dicho procedimiento de inseminación (sic) in vitro para mantener sana y protegida al bebe y a ella”. -Sostiene, finalmente, que su salud mental ha sido afectada por la negativa constante de la EPS, en no autorizarle el tratamiento de maternidad asistida; aduce que tiene que lidiar día a día con la enfermedad de su esposo y además con los cuidados médicos que a nivel íntimo se requieren en pos de una vida sexual sana. Se queja la accionante de que la EPS se “ crea con el derecho de privarlos como familia a tener un hijo en el seno de su hogar, marcando una diferencia absurda y discriminatoria por la salud de su esposo que los coloca en inferioridad frente a los demás cotizantes y frente a la sociedad colombiana”. 2. Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela Invoca la actora la protección de su derecho a la igualdad, a fundar una familia, a la no discriminación y a la salud en su faceta reproductiva. Cita, en apoyo de sus peticiones, algunas sentencias de la Corte Constitucional en las que se garantiza el derecho a la igualdad, otra que ordena incluir la FIV en el Plan Obligatorio de Salud y algunas sentencias que ordenan continuar los tratamientos de fertilidad como consecuencia de no haberse amparado el derecho a la salud. Se refirió in extenso la demandante a la situación actual de las personas afectadas con el VIH, señalando que gracias a la evolución de los conocimientos y a los fármacos disponibles para combatirla, las personas seropositivas tienen en la actualidad una mejor calidad de vida, por lo que muchas parejas se plantean la posibilidad de tener una familia. No permitirlo como lo hace la EPS, es violar los artículos 13 y 42 de la Constitución Nacional, indicó la peticionaria. 3. Solicitud de la tutela Solicita la accionante, que se ordene a la EPS SaludCoop la remisión a una clínica de fertilidad donde le practiquen a la pareja, sin ningún costo, los procedimientos de fecundación in vitro con lavado previo de semen para evitar la trasmisión del VIH. 4. Respuesta de la entidad demandada La E.P.S. accionada, a través de su directora seccional, manifestó que la accionante se encuentra afiliada a dicha empresa, con estado actual activo, y que por tanto puede gozar de todos los servicios de salud que se prestan. Agregó, que el procedimiento de fertilización in vitro con lavado de esperma para evitar trasmisión de virus VIH: (i) tiene una efectividad del 50% a 60%; (ii) está excluido del POS; (iii) y tiene un costo elevado. Finalmente, agregó que el sistema de salud está destinado a la prevención, curación y rehabilitación de las enfermedades y no es un sistema de bienestar social integral, motivo por el cual solicitó declarar improcedente la tutela impetrada. 5. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 16 de Julio de 2015 el Juzgado Segundo Penal Municipal, con Funciones de Conocimiento, de Santa Marta, negó la petición de la accionante por considerar que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales, basado en los siguientes criterios: -Que de las diligencias obrantes en el expediente no se desprende que la incapacidad de procrear por causas externas a la accionante suponga un grave atentado o riesgo sobre su vida, ni que la falta del tratamiento solicitado le genere consecuencias adversas o peligrosas para su integridad, por lo que no se puede sostener que su derecho a la salud esté siendo vulnerando por la parte accionada. -Que el derecho de procrear, a pesar de estar reconocido en cabeza de todas las personas y de implicar un deber de abstención del Estado en relación con actividades tendientes a su restricción o condicionamiento, no puede llegar hasta el punto que se pueda forzar u obligar a las autoridades estatales a garantizar la maternidad biológica de alguien cuando sus condiciones genéticas o humanas no permiten su goce. -Que la Corte Constitucional ha concedido el amparo, incluso a pesar de encontrarse excluido del POS., pero cuando el mismo ya ha sido iniciado en la entidad prestadora de salud a la que se encuentra afiliada la interesada, como ocurrió en el caso decidido mediante Sentencia T- 525 de 2002 (M.P Rodrigo Escobar Gil); oportunidad en la que se tuteló el derecho a la continuidad del servicio en atención a que el médico tratante de la E.P.S. accionada había determinado el tratamiento de infertilidad de la peticionaria mediante aplicación de inyecciones, que dicho tratamiento ya se había iniciado y que la suspensión del servicio no obedeció a capricho de la paciente sino a su falta de capacidad económica. Decisión que se justifica en atención a que el servicio de salud se caracteriza por su continuidad y, en esa medida, no se puede interrumpir so pena de desconocer el principio de eficiencia en la prestación. -En este caso, el impedimento de la accionante para procrear no es la causa de infertilidad o un síntoma o consecuencia de otra enfermedad que afecte su salud, sino que obedece a una causa externa a su condición física, lo anterior considerando que la dificultad para ello obedece a que el esposo de la accionante padece de VIH positivo y que lo que se pretende es evitar que ella y su futuro bebé se contagien, razón por la cual precisamente solicitó el tratamiento de fertilización in vitro con lavado de semen. La sentencia de primera instancia concluyó, que no se puede forzar u obligar a la E.P.S. accionada a autorizar este procedimiento cuando su negativa no pone en peligro el derecho a la salud de la accionante. 6. Sentencia de segunda instancia El 28 de agosto de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de Santa Marta, resolvió modificar la sentencia proferida el 16 de julio de 2015 por el juez de primera instancia, tutelando el derecho a la salud de la accionante, pero ordenando únicamente a la E.P.S. SALUDCOOP brindar apoyo sicológico e información a esta última sobre la existencia de otros medios para conformar una familia. 7. Pruebas que obran en el expediente Dentro del expediente contentivo de la presente acción de tutela se encuentran, como pruebas relevantes, las siguientes: • Acta de junta médica de QU1MIOSALUD de fecha 2 de enero de 2015. • Copia de examen de laboratorio de fecha 14 de diciembre de 2011, a nombre de yyy. • Copia de exámenes médicos de fecha 11 de octubre de 2014, a nombre de yyy. • Resultados de ecografía transvaginal de fecha 28 de octubre de 2014, a nombre de xxx. • Fotocopia de hoja de evolución a nombre del señor yyy. • Copia de exámenes médicos a nombre de xxx, de fecha 10 de diciembre de 2014. • Copia de exámenes médicos a nombre de xxx de fecha 12 de diciembre de 2014. • Resultados de examen Histerosalpingografía, a nombre de xxx. • Fotocopia del formato de evolución de fecha 15 de enero de 2013 a nombre de yyy. • Copiad e la historia clínica de xxx, de fecha 22 de abril de 2015. • Copia de reporte médico de fecha 24 de abril de 2015, a nombre de xxx. • Copia de historia clínica de fecha 11 y 22 de mayo de 2015, a nombre de xxx. • Copia de la historia clínica de fecha 28 de mayo de 2015, de xxx de la Unidad de Perinatología y terapia fetal del Caribe Unifetal. • Copia de recomendación médica ginecológica, de fecha 22 de abril de 2015. • Recomendación médica de fechan mayo 22 de 2015. • Copia de derecho de petición de fecha de presentación 18 de junio de 2015, dirigido a SALUDCOOP EPS. • Formula médica de fecha 19 de junio de 2015, a nombre de xxx. • Copia de justificación médica, de fecha 19 de junio de 2015. • Copia de la respuesta al derecho de petición. • Certificación de semanas cotizadas. 8. Actuación procesal. Vinculación a la EPS Cafesalud Mediante escrito fechado el 9 de febrero de 2016, Saludcoop EPS, empresa de salud demandada originalmente en este proceso, solicitó a la Corte Constitucional vincular a la presente tutela a la EPS Cafesalud, por ser actualmente la receptora de usuarios ante la situación de liquidación que enfrenta actualmente y la dificultad de continuar con la atención a sus afiliados. Por lo anterior, con fecha 9 de marzo de 2016, la Sala Cuarta tomó la siguiente decisión: “A través del Decreto 3045 de 2013, el Ministerio de Salud y Protección Social, estableció una serie de medidas encaminadas a garantizar la continuidad en el aseguramiento para los afiliados al régimen de seguridad social en salud, frente a circunstancias excepcionales que pueden afectar la operación normal de las Entidades Promotoras de Salud, entre ellas, la liquidación decretada por la Superintendencia Nacional de Salud. Así, el artículo 9 del mencionado Decreto dispuso: “Garantía de la continuidad en la prestación de los servicios de salud. Las Entidades Promotoras de Salud receptoras de afiliados asignados, a quienes la Entidad Promotora de Salud de donde provienen Íes hubiese autorizado procedimientos o intervenciones que a la fecha de asignación no hayan sido realizados deberán reprogramarlos dentro de los 30 días siguientes a la asunción de la prestación de los servicios, siempre y cuando no se ponga en riesgo la vida del paciente, caso en el cual deberá garantizarla oportuna atención. En el caso de servicios no incluidos en el Pian de Obligatorio de Salud que deban prestarse en virtud de fallos de tutela, la Entidad receptora garantizará la continuidad del tratamiento, sin requerir trámites adicionales al afiliado.” En ese contexto, la Superintendencia Nacional de Salud de Salud, profirió la Resolución 2414 del 24 de noviembre de 2015, por medio de la cual ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, y la intervención forzosa administrativa para liquidar a Saludcoop, identificada con el NIT. 800.250.119-1. Posteriormente, la Superintendente Delegada para la Supervisión institucional, profirió la Resolución No. 2422 del 25 de noviembre de 2015, por medio de la cual se aprobó el Plan Especial de Asignación de Afiliados presentado por Saludcoop , disponiendo en consecuencia, que el total de su población afiliada fuese asignado a Cafesalud EPS S.A. identificada con el NIT 800.140.949-6. En este entendido, frente a la nueva situación jurídica que afronta Saludcoop EPS en liquidación, la continuidad en el acceso a los servicios de salud para sus afiliados debe ser garantizada por Cafesalud EPS, entidad que funge en la actualidad como receptora del usuario. Por las razones expuestas, teniendo en cuenta el compromiso de derechos fundamentales de especial atención que merece la accionante, y considerando que Cafesalud EPS no está vinculada a este proceso, se ordenará a la Secretaría General de la Corte Constitucional, poner en conocimiento de la empresa de salud Cafesalud EPS el contenido del expediente de tutela de la referencia, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto, esa entidad se pronuncie acerca de las pretensiones de la acción de tutela planteada. Se ordena a la Secretaría General de esta Corporación poner en conocimiento de la empresa de salud Cafesalud EPS, sucursal Santa Marta, el contenido del expediente de tutela de la referencia, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto, esa entidad se pronuncie acerca de las pretensiones de la acción de tutela planteada.” Vencido el término otorgado, la empresa CafeSalud no se hizo presente dentro del proceso de la referencia. 9. Intervención del Procurador General de la Nación En ejercicio de las facultades constitucionales establecidas en los numerales 2º. y 7º. del artículo 277 de la CN, así como en el numeral 5º. del artículo 278, el Procurador General de la Nación intervino en el presente proceso, tras estimar que la EPS accionada no vulnera los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la familia y a la igualdad de la accionante, debido a la negativa de la EPS de autorizar el tratamiento F.I.V. ordenado por el médico tratante, cuando esta es la única alternativa para lograr la reproducción humana. Son sus razones las siguientes: -Conforme a la primera postura que ha asumido la Corte respecto a estos casos, es improcedente esta acción de tutela, porque la F.I.V. está excluida del POS. -Costear el tratamiento solicitado por la peticionaria, acarrearía incluir la F.I.V. en el POS y de contera generaría una grave crisis financiera del sistema, además del desconocimiento del objeto del derecho a la salud, tal y como se ha explicado en la Ley Estatutaria 1751 de 2015, que en esta tutela, resulta un parámetro de constitucionalidad relevante en la resolución del caso concreto. -Si se asumiera la segunda línea jurisprudencial de la Corte Constitucional frente a la F.I.V., es decir, la que garantizaba el tratamiento para ciertas eventualidades, la tutela debería denegarse, toda vez que, según considera el Procurador, a la accionante (i) no se le inició la F.I.V. en ningún momento y por lo tanto no se estaría violando el principio de continuidad y (ii) actualmente, se le está garantizando la vida, la salud y la integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva. En ese sentido, la vista fiscal está de acuerdo con el juez de segunda instancia en cuanto autorizó acompañamiento psicológico para la actora, especialmente de cara a los estados de depresión que ha venido sufriendo, pero negó la tutela para que se autoricen los tratamientos que requiere la accionante y su pareja. -El Ministerio Público estima que la Corte no debe aplicar la tercera tesis jurisprudencial derivada de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, toda vez que, a su juicio, (i) no es una sentencia vinculante para el Estado Colombiano, y además (ii) implica una axiología contraria a la Carta Política de 1991, por cuanto se entendería “a la vida humana como una circunstancia manipulable de forma artificial para satisfacer los propios deseos, en especial, a través de un procedimiento que por regla general implica el descarte de embriones humanos.” -Finalmente, sugiere el Procurador que la alternativa de la adopción es una opción razonable para este caso, no siendo impedimento el ser portador de VIH. 10. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional Con la finalidad de dar mayor claridad a los hechos expuestos en la acción de tutela de la referencia, esta Corporación ordenó la práctica de algunas pruebas mediante Auto calendado el 11 de marzo de 2016 y ordenó la suspensión de términos hasta que fuesen estudiadas. “Primero. Por Secretaría General, ofíciese a la doctora Ladys Astrid Teller Beleño, Ginecóloga General, en la ciudad de Santa Marta, (Corporación IPS Saludcoop. Avenida Libertador número 24-107) para que en el término máximo de cinco (5) días, informe por escrito a esta Sala de Revisión lo siguiente: 1. En qué consiste la técnica de fertilización in vitro con lavado de semen recomendada a la paciente xxx quien es pareja de un paciente VIH positivo. En qué casos específicos se recomienda y cuál puede ser en el supuesto de la paciente mencionada, su nivel de efectividad y éxito. 2. Explique a la Corte, si se trata, en el caso específico de la señora xxx, del único tratamiento probable para evitar el riesgo de contagio del VIH que padece su esposo o si existen otras alternativas terapéuticas de reproducción asistida compatibles con esa circunstancia. Segundo. Por Secretaría General, ofíciese al doctor Juan Carlos Mendoza miembro de la Unidad de Reproducción Humana de la Universidad del Bosque (Edificio del Bosque, calle 134 número 7B- 83 piso 7 en Bogotá), para que nuevamente preste su colaboración a la Corte Constitucional en un informe en el que explique a esta Sala (i) cuál es el riesgo de la concepción natural en parejas heterosexuales con VIH?; (ii) si la técnica de inseminación in vitro con semen tratado, (o lavado) reduce, y en qué porcentaje, el riesgo de transmisión del VIH en parejas heterosexuales serodiscordantes en las que el hombre es VIH positivo y la mujer VIH negativo y (iii) si existe en Colombia evidencia científica, probada y contrastada, frente a este tipo de intervenciones. El informe deberá presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación de este auto. Tercero. Por Secretaría General, ofíciese a los doctores Ricardo Rueda Sáenz, Andrés Gutiérrez Aparicio y Eduardo Castro Valderrama, miembros del equipo de especialistas del Centro de Fertilidad Reprotec en la ciudad de Bogotá (carrera 9- número 117-20) para que presten su colaboración a la Corte Constitucional en un informe en el que expliquen a esta Sala lo siguiente: i. Cuáles pueden ser las alternativas reproductivas de las parejas VIH discordantes? ii. Si la técnica de fecundación in vitro con lavado de semen, reduce realmente, o elimina, los niveles de trasmisión de la infección madre- hijo. iii. Si la técnica de reproducción humana asistida más recomendable cuando no existe patología reproductiva, para aplicar con lavado de semen es necesariamente la fecundación in vitro o puede ser también la inseminación intrauterina? iv. Si el nivel de la carga viral en pacientes con VIH positivo, (si es detectable o indetectable) es determinante para el procedimiento de lavado seminal y posterior in vitro con miras a minimizar riesgos? v. Finalmente, se sirvan describir sucintamente cómo se desarrolla el proceso completo de la inseminación in vitro con lavado seminal, con el fin de determinar si se trata de dos procedimientos independientes o si conforman un solo momento clínico, llevándose a cabo el mismo día de manera conjunta. El informe deberá presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación de este auto. Cuarto. Ordenar al juez de primera instancia, Juzgado Segundo Penal Municipal de Santa Marta, que en el plazo de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto, ponga en conocimiento del señor yyy, el contenido de la acción de tutela de la referencia para que se pronuncie sobre los hechos y las pretensiones allí contenidas, y responda además el siguiente cuestionario: a. ¿Cuál es el estado civil del señor yyy? ¿De estar casado o en unión libre, indicar con quién tiene dicha relación, desde cuándo, y si la misma está vigente? b. Una vez enterado del contenido de la acción de tutela promovida por la señora xxx y las pretensiones planteadas, pregunta si ¿comparte la reclamación en salud que allí se hace en relación con la intención de llevar a cabo un procedimiento de fertilización in vitro con lavado de semen dada su condición de paciente con VIH? c. De las pruebas que obran en el expediente de tutela, se confirma que su EPS le realizó un examen por andrología para determinar su capacidad de procreación, concluyendo que en efecto se encuentra apto para ello. Bajo este supuesto, y en el entendido de que la acción de tutela solicita una inseminación artificial con lavado de esperma, se pregunta ¿si existe prueba documental de algún trámite adelantado por el señor yyy ante su EPS para realizar la prueba de lavado de semen, sírvase remitirlo a la Corte Constitucional, en la ciudad de Bogotá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presente audiencia. Quinto: Comisionar al Juzgado Segundo Penal Municipal de Santa Marta para que dentro de los tres ( 3 ) días siguientes a la notificación del presente auto, cite a la demandante quien bajo la gravedad del juramento, deberá responder las siguientes preguntas: 1. Indique si actualmente se encuentra vinculada laboralmente y a cuánto ascienden sus ingresos económicos junto con los de su esposo o compañero. De ser posible anexe documento que así lo indique. 2. Cuáles son sus obligaciones personales y familiares. Para ello deberá señalarlos de manera discriminada (personas a cargo, arrendamiento, educación, servicios públicos, alimentos, vestuario, deudas con entidades financieras, etc). 11. Relación de pruebas recibidas Dentro del término indicado, se recibieron en la Corte Constitucional, las siguientes pruebas: 1. Respuesta de la Doctora Ladys Astrid Teller Beleño. Ginecología y Obstetricia. Médica tratante de la accionante. ¿En que consiste la técnica de Fertilización In Vitro con Lavado de semen, en qué casos específicos se recomiendan y cuál puede ser su nivel de efectividad y éxito? Respuesta: “Es una de las Técnicas de Fertilización Asistida, que consiste en extraer el ovocito femenino para fecundarlo fuera del organismo de la mujer, con espermatozoides obtenidos previamente del hombre, (en este caso sometidos con antelación a la Técnica de Lavado de Semen) y luego implantarlo en la cavidad uterina. Esta técnica tiene varios pasos, los cuales les informo a continuación: • Se realiza estimulación ovárica, con medicamentos específicos para dicha función. • Punción ovárica, para extraer el óvulo, ovocito, previamente estimulado, que debe ser de aprox. 15 a 18 mm. • Inseminación de los ovocitos, con el espermatozoide previamente lavado y escogido, (mejor calidad, mayor movilidad y sin presencia de virus). • Cultivos de embriones in vitro, en un término aproximado entre 3 y 6 días en incubadoras especiales. • Transferencia embrionaria 7 días después de la Inseminación, se implantan en el útero, se realiza por vía transcervical sin anestesia. El porcentaje de efectividad varía de acuerdo a la edad de la paciente. En mujeres menores de 35 años de 40%. Mujeres entre 35 y 37 años es de 27-36%. Mujeres entre 38 y 40 años es de 20 a 26%. Mujeres mayores de 40 años es de 10 a 13%. Lavado de semen Técnica que se utiliza para separar el Espermatozoide del Líquido Seminal, por medio de la Centrifugación en Diferentes Gradientes de concentración (Gradientes de Densidad de PureSperm), método que se realiza a temperatura ambiente en un tiempo determinado de 20 a 30 minutos, luego de realizado el proceso , se toma la fracción seminal restante y se somete a una prueba de PCR (reacción en cadena de Polimerasa, técnica que amplifica el material genético del Virus, si lo hubiera y permite detectar su presencia) o sea , es una prueba para detectar si existe presencia de virus en la muestra obtenida. Si la PCR resulta positiva, se tendría que realizar nuevo lavado de la misma muestra, hasta conseguir minimizarla o negativizarla que por lo general se logra en un 95 a 97% de ausencia de virus. Si la prueba de PCR resulta negativa, la muestra o espermatozoide estaría apto para realizar la Inseminación. (Escogiendo el de mejor calidad, movilidad, y ausente de virus). SEMEN: está compuesto en un 90% de líquido o plasma seminal, y un 10% de espermatozoides y otras células desprendidas del epitelio de los conductos excretores o bien productos del Sistema Inmune como son los Linfocitos T4, macrófagos y otros. NOTA: La probabilidad de contagio con esta Técnica, disminuye grandemente, pero no lo eliminan en su totalidad. Se estima que el porcentaje de contagio oscilaría en un 0.001%. La accionante xxx es una paciente sana , sin contraindicaciones para embarazo y con deseos de fertilidad, con pareja VIH positiva, la técnica de fertilización in vitro es una de las posibilidades para disminuir el riesgo de contagio, pero existen otras técnicas dentro de la reproducción asistida que también pudieran realizarse, una de ellas sería la Inseminación Artificial (IA) la cual consiste en inyectar en cavidad uterina el espermatozoide , previamente lavado, y escogido, por medio de una sonda especial, sin anestesia en periodo de ovulación (previa estimulación ovárica), pero debe tener como condición especial el que la paciente tenga las Trompas de Falopio totalmente permeables, y sin alteraciones en cavidad uterina, esta sería la técnica más sencilla. Otra técnica de reproducción asistida, sería el ICSI, que consiste en la Inyección Intracistoplasmática del espermatozoide, es la prueba más compleja, pero creo que de mejores resultados, que sería de mejor explicación por un experto en fertilidad.” 2. Respuesta del Doctor Juan Carlos Mendoza. Asociación de Reproducción Humana. -¿Cuál es el riesgo de la concepción natural en parejas heterosexuales con VIH? “Entendiendo la pregunta en el contexto de la comunicación como el riesgo de transmisión del VIH de uno a otro miembro de la pareja en una pareja heterosexual que intente lograr un embarazo mediante concepción natural, el riesgo se ha calculado entre el 0.1 % a un 0.3 % por relación sexual no protegida en una pareja estable, monógama sin abuso de drogas intravenosas y que no participen en ninguna otra actividad de alto riesgo para la infección, teniendo en cuenta que estos valores estimados cambian dependiendo de diferentes factores que incluyen el tiempo de exposición ( es decir, numero de relaciones sexuales), si el contagio es de hombre seropositivo a mujer seronegativa o de mujer seropositiva a hombre seronegativo, concentraciones plasmáticas de VIH en el miembro de la pareja infectado, presencia de otras enfermedades sexualmente transmisibles, infección, abrasión o inflamación en el área genital, tipo de contacto sexual ( oral, anal o vaginal) y si el individuo afectado está recibiendo tratamiento o no. Una publicación reciente estima el riesgo desde el 0.08 % al 1.38, valores también cambiantes dependiendo de los factores mencionados anteriormente.” -Si la técnica de inseminación in vitro con semen tratado, (o lavado) reduce, y en qué porcentaje el riesgo de transmisión del VIH positivo en parejas serodiscordantes en la que el hombre es VIH positivo y la mujer VIH negativo. “Existen tratamientos realizados mediante inseminación, donde el semen es colocado en el cuerpo de la mujer esperando que la fertilización se logre de forma natural (In vivo) y la fertilización in vitro donde los óvulos son extraídos del cuerpo femenino con el fin de que la fertilización de logre de forma extracorpórea por lo cual se denomina in vitro. Hecha esta aclaración y de acuerdo con la literatura disponible desde el año 2006 la ASRM (Asociación Americana de Medicina Reproductiva) recomendó la implementación de las técnicas de reproducción asistida previo lavado seminal como alternativa de manejo para las parejas donde uno de los miembros tuviera la infección. En un reciente meta análisis que incluyó 40 estudios en que parejas serodiscordantes fueron tratadas con lavado espermático previo a inseminación intrauterina o fertilización in vitro con o sin ICSI, no se encontró seroconversión por lo que los autores concluyen que el lavado espermático parece reducir significativamente el riesgo de transmisión de VIH en parejas serodiscordantes advirtiendo que aún no se han hecho estudios randomizados controlados en países subdesarrollados, especialmente aquellos con alta carga de VIH en su población. En la literatura si bien la mayoría de los autores consideran que el lavado espermático con fertilización in vitro es una técnica segura para la prevención de la transmisión, algunos afirman que aún no se puede demostrar que con esta metodología se elimina completamente el riesgo de contagio considerando que aun la evidencia es limitada.” -¿Existe en Colombia evidencia científica, probada y contrastada, frente a este tipo de intervenciones? “En Colombia algunos autores han publicado artículos de revisión sobre el tema pero que yo conozca no que contengan evidencia científica, probada y contrastada.” 3. Miembros del Equipo de Especialistas del Centro de Fertilidad. Reprotec. ¿Cuáles son las alternativas reproductivas de las parejas VIH discordantes? “En la sero-discordancia VIH, donde el varón es el infectado, las opciones reproductivas son: la adopción y la inseminación con semen de donante, siendo éstas las técnicas que aseguran abolir el riesgo de transmisión del VIH. La inseminación intrauterina con lavado de espermatozoides y la fecundación in vitro con lavado de espermatozoides reduce el riesgo de transmisión.” -Si la técnica de fecundación in vitro con lavado de semen, reduce realmente, o elimina, los niveles de transmisión de la infección madre-hijo. El lavado de semen (técnica doble swim-up y gradientes) reduce el 90% del virus en muestra seminal. Sin embargo, después del lavado seminal 5-10% de las muestras pueden aún contener virus residuales. A pesar de ello en más de 6000 casos reportados en la literatura, no hay evidencia de transmisión del virus a la madre o al hijo, posterior al lavado seminal, independientemente de la técnica de reproducción asistida utilizada: inseminación intrauterina o fecundación in vitro. -Si la técnica de reproducción humana asistida más recomendable cuando no existe patología reproductiva, para aplicar con lavado de semen es necesariamente la fecundación in vitro o puede ser también la inseminación intrauterina. “No hay estudios que demuestren que la realización de fecundación in vitro, cuando no hay patología reproductiva, disminuya en mayor medida el riesgo de transmisión viral al compararla con la inseminación intrauterina cuando se utiliza semen lavado.” - Si el nivel de carga viral en pacientes con VIH positivo, (si es detectable o indetectable) es determinante para el procedimiento de lavado seminal y posterior in vitro con miras a minimizar riesgos. “La recomendación de las sociedades de medicina reproductiva a nivel mundial es que el nivel de carga viral si es determinante y debería optimizarse (carga viral menor a 10.000 copias y recuento de CD4 mayor a 350) y así disminuir el nivel de carga viral en semen antes de proceder al lavado seminal. Para realizar la técnica de lavado de semen se utiliza esperma. Una vez analizada la muestra es procesada en las dos horas siguientes a su obtención. Primero se centrifuga en un gradiente de densidad que varía de 40 a 80% a 300 gravedades durante 30 minutos. El pellet es removido y se le adicionan 3 ml de medio de cultivo, se procede a un nuevo lavado y centrifugación a 400 gravidades por 10 minutos, se descarta el sobrenadante. Se adiciona 1 ml de medio y se incuba a 37°C durante 1 hora, inclinado a 45° para permitir que los espermatozoides móviles se desplacen hasta la superficie "swim-up". La muestra resultante puede utilizarse bien sea para Inseminación intrauterina o para fecundación in vitro.” 4. Declaración de la accionante y su compañero ante el juez de primera instancia. Pruebas aportadas En relación con la declaración jurada rendida ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de la ciudad de Santa Marta, de conformidad con lo comisionado por la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, mediante auto de fecha 11 de marzo del presente año, en el que ordenó citar a la demandante, a fin de contestar algunas preguntas referidas a su situación personal y económica, la Sala presenta el siguiente informe recibido dentro del término probatorio: A la pregunta relacionada con su vinculación laboral e ingresos económicos, personas a cargo, gastos mensuales, pago de servicios, etc, respondió: “actualmente me encuentro laborando con la empresa entidad privada[2], ejerciendo el cargo de ejecutiva[3], con un salario de un millón sesenta y nueve mil pesos ($ 1.069.000 m.l.v.). Mi esposo labora en dos instituciones educativas por términos definidos a 10 meses, devengando un salario total de tres millones veinte mil pesos ($3.020.000) m.l.v. anexan comprobantes de pago. PREGUNTADO: Cuáles son sus obligaciones personales y familiares Para ello deberá señalarlos de manera discriminada (personas a cargo, arrendamiento, educación, servicios públicos, alimentos, vestuario, deudas con entidades financieras, etc). RESPONDIÓ: tenemos un promesa de compra y venta de una mejora la cual se está pagando por un valor de quinientos mil pesos {$ 500.000) m.l.v., mi esposo está haciendo una especialización en Administración de Informática con la Universidad de Santander por un valor de cinco millones trescientos incluyendo el derecho de grado, la cual ya se terminó pero ahora es que va a comenzar a pagar con un acuerdo de pago de quinientos mil pesos mensuales ($500.000) mlv., en servicios públicos pagamos un valor de cinto ochenta mil pesos ($ 180.000), por la patología o diagnóstico de mi esposo su alimentación es extremadamente especial nos gastamos aproximadamente un millón de pesos {$ 1.000.000), tenemos como personas a cargo a nuestros padres a los cuales le damos una asignación mensual de trescientos mil pesos ($300.000) a cada uno, gastos financieros entre los dos pagamos aproximadamente dos millones ($2.000.000) y en vestuario, por el trabajo de mi esposo que debe estar bien presentado tenemos un gasto de cien mil pesos ($100.000), además tengo los gastos de traslados a la ciudad de Barranquilla para tratamientos por un accidente laboral en el cual tengo ruptura de ligamentos y meniscos en rodilla izquierda, ya que la ARL me autoriza el traslado en bus urbano y solo me da cincuenta mil pesos ($50.000), ya que tengo dos cirugías y siempre voy con acompañante que no me lo pagan.” Se recibió igualmente declaración jurada del esposo de la accionante, vinculado al proceso mediante auto de fecha 11 de marzo del presente año, en el que se ordenó poner en su conocimiento el contenido de la acción de tutela de la referencia, para que se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones, respondiera un cuestionario relacionado con su estado civil, su estado de salud, su relación laboral y expusiera su conocimiento y alcance acerca del procedimiento que solicita su compañera xxx, accionante en la tutela. El señor yyy respondió lo siguiente: “Sí comparto las reclamaciones de mi compañera permanente. Hemos realizado todo el proceso juntos con la intención de llevar a cabo la fertilización in vitro en consenso hemos buscado todas las ayudas y asesorías posibles sobre el tema y cuál debería ser el procedimiento a seguir tanto en la parte de reproducción como en la parte legal, la cual como es un tema desierto, nos ha tocado recurrir a asesorías con médicos especialistas en infectología como es el caso del Doctor ABRAHAM KATIME, el Doctor EZEQUIEL GUARRO, Dr. EDUARDO NAME experto en infectología, con especialistas de la Clínica PROCREAR y la Unidad de Perinatología y Terapia Fetal del Caribe Unifetal. PREGUNTADO: De las pruebas que obran en el expediente de tutela, se confirma que su EPS le realizó un examen por andrología para determinar su capacidad de procreación, concluyendo que en efecto se encuentra apto para ello. Bajo este supuesto, y en el entendido de que la acción de tutela solícita una inseminación artificial con lavado de esperma, se pregunta ¿si existe prueba documental de algún trámite adelantado por el señor yyy ante su EPS para realizar la prueba de lavado de semen. RESPONDIÓ: sí adelante trámite ante mi EPS, pero fue negado mediante CTC N° 832983 de COOMEVA EPS de fecha 29 de diciembre del 2015, en el cual indican la negación del procedimiento manifestando "paciente femenina de 35 años de edad con VIH, deseo reproductivo en pareja serodiscordante, en tratamiento con antirretrovirales, pareja negativa, con permeabilidad tubárica normal, hormonalmente sin alteración. Pareja requiere tratamiento TIRA alta complejidad, como única vía de opción de embarazo, Se anula. Lo anterior constituye una exclusión de la resolución 5521 del 2013 articulo 129 3.4. tratamiento para la infertilidad. Con esto demuestro que la negación no concuerda con lo solicitado mediante el CTC, dado que yo soy el que tengo el diagnóstico mas no mi esposa, además, que no es problema de infertilidad. Esta es la única actuación que he realizado con mi EPS, en que me negaron el tratamiento a seguir. Aportan como prueba respuesta CTC de la EPS COOMEVA.” -Igualmente se aportaron los soportes económicos de la accionante y su compañero, correspondientes a la siguiente relación: 1. Colillas de nómina de los meses de febrero y marzo de 2016 correspondiente al pago mensual de la accionante por valor que oscila entre $1.175.0666 y $ 1.177.656. En ambos casos los descuentos por aportes a salud, pensiones, seguros (entre los que se incluye el pago de un SOAT) y una cuota financiera suman $579.557. Por lo que el promedio devengado neto es de $ 595.000. 2. Se aportó igualmente un extracto de tarjeta de crédito (Mastercard) a nombre de la accionante con un cupo de $3.120.000 con un pago mínimo de $715.517. 3. Un extracto de tarjeta de crédito Visa (Banco Colpatria) a nombre de la accionante correspondiente al mes de marzo y con un cupo total de $2.800.000. 4. Comprobante de pago de febrero y marzo de 2016, correspondiente a la nómina del lugar donde trabaja el compañero de la demandante, en el que consta un ingreso salarial de $ 1.500.000, un solo descuento por seguridad social por $ 120.000, lo que arroja un ingreso neto de $1.380.000. 5. Comprobante de pago del mes de febrero de 2016 de un plantel educativo donde también trabaja el esposo de la accionante, con un ingreso mensual de $ 1.710.636 y descuentos por valor de $176.576; para un ingreso neto de $1.534.060. 6. Extracto de la tarjeta de crédito (Bancolombia) del esposo de la accionante con un cupo total de $ 5.200.000. 7. Los gastos correspondientes a los servicios públicos (acueducto, gas domiciliario energía y telefonía fija) ascienden a un promedio de $180.000 mensuales. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico y temas a resolver La accionante interpone acción de tutela solicitando la realización de una técnica de maternidad asistida denominada fecundación in vitro con lavado de semen, por ser su compañero permanente portador del virus VIH. Demanda el amparo a sus derechos a la igualdad y a la salud reproductiva ante la negativa de la EPS en ordenar el tratamiento descrito. La sentencia de primera instancia niega la tutela por tratarse de un tratamiento excluido del POS y la segunda instancia se mantiene en negar el tratamiento, pero ordena acompañamiento sicológico e información a la accionante sobre la existencia de otros medios para conformar una familia. En este contexto, encuentra la Corte que el problema jurídico gira en torno a la pregunta de si la EPS vulneró los derechos a la salud reproductiva e igualdad de la accionante al negar un tratamiento de fertilidad autorizado por el médico tratante, que se encuentra por fuera del POS. Para su resolución deberá la Sala reiterar los contornos del derecho a la salud como derecho fundamental y en su faceta reproductiva, reiterar la jurisprudencia relativa a la protección constitucional dirigida a las personas que padecen del virus del VIH como sujetos de especial vulnerabilidad, analizar el caso concreto a la luz de la jurisprudencia contenida en las sentencias T- 274 de 2015 y T-528 de 2014, y precisar nuevas sub reglas en relación al consentimiento informado en los supuestos de tratamientos de maternidad asistida. Se analizarán en el caso concreto las pruebas allegadas por el grupo de médicos requeridos, para finalmente resolver de conformidad con todo el material aportado. 3. La seguridad social y el derecho a la salud, fundamentalidad y cobertura[4] La seguridad social se encuentra consagrada expresamente en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual le reconoce la doble condición de: (i) “derecho irrenunciable”, que se debe garantizar a todos los habitantes del territorio nacional; y (ii) “servicio público de carácter obligatorio”, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, por entidades públicos o privadas, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Conforme con su configuración constitucional, la jurisprudencia de esta Corporación ha definido la seguridad social “como el conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”[5]. En ese contexto, la misma jurisprudencia ha puesto de presente que la seguridad social, para su materialización, requiere de un amplio contenido prestacional, razón por la cual exige del Estado el diseño de una estructura organizacional básica, esto es, el diseño de un sistema de seguridad social integral “orientado a procurar el bienestar del individuo y la comunidad mediante la protección de las contingencias que los afecten, en especial, las que menoscaban la salud, la integridad física y la capacidad económica”[6]. Conforme con ello, lo ha dicho la Corte, la implementación de un modelo de seguridad social por parte del Estado requiere que en él se defina: (i) el contenido de los servicios, (ii) las instituciones encargadas de su prestación, (iii) los procedimientos bajo los cuales éstos deben discurrir y (iv) el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. Ahora bien, este Tribunal ha sostenido que la seguridad social, entendida como el conjunto de medidas institucionales orientadas a procurar el bienestar individual y colectivo, “comporta diferentes dimensiones, dentro de las que se encuentra la atención en salud”[7]. En ese sentido, un componente esencial de la seguridad social es precisamente la salud, la cual aparece consagrada en el artículo 49 del mismo ordenamiento superior, también, a partir de una doble configuración jurídica: (i) como servicio público cuya prestación, regulación y coordinación se encuentra a cargo del Estado conforme con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; y (ii) como derecho que debe ser garantizado a todas las personas en los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma. En relación con su faceta de derecho, no obstante su contenido prestacional, la jurisprudencia de esta Corporación, en diversos pronunciamientos, le ha reconociendo a la salud el carácter de derecho fundamental autónomo, susceptible de protección por vía de acción de tutela, “cuando se involucra la existencia de una garantía subjetiva derivada del contenido normativo que definen el derecho a la salud y su alcance se encuentra determinado en la constitución y, en el conjunto de leyes y reglamentos que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud”.[8] El carácter fundamental y autónomo del derecho a la salud, ha sido ratificado por la Ley Estatutaria de la Salud, Ley 1751 de 2015, sometida a control previo y automático de constitucionalidad por parte de esta Corporación, mediante la Sentencia C-313 de 2014. Precisamente, dicho ordenamiento, a través de los artículos 1º y 2º, al definir el objeto, naturaleza y contenido de la ley, se refiere a la salud como un “derecho fundamental”, “autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo”, el cual comprende, entre otros elementos, la prestación del servicio de manera “oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud”. En punto a la fundamentabilidad del derecho a la salud, y su posibilidad de protección por vía de tutela, la jurisprudencia constitucional[9] ha precisado que el mismo comporta dos dimensiones: por un lado, (i) el derecho a obtener la prestación real, oportuna y efectiva del servicio incluido en el plan de atención y beneficios, a través de todos los medios técnicos y científicos autorizados; y, por el otro, (ii) el derecho a que la asunción total de los costos de dicho servicio corra a cargo de la entidad o entidades a quien corresponda su prestación. En ese sentido, tanto la prestación del servicio como el contenido económico del mismo, hacen parte de la dimensión ius fundamental del derecho a la salud, razón por la cual, en el evento de que alguno de estos dos componentes no resulte satisfecho, resulta válido recurrir a la acción de tutela para reclamar su protección. 4. Los tratamientos de fertilidad a la luz de la jurisprudencia vigente hasta 2014 La jurisprudencia relativa[10] al derecho a la salud, específicamente en punto al amparo de los tratamientos de fertilidad, ha tenido dos vertientes de resolución: Una primera línea temprana sostenida por mucho tiempo hasta el año 2014, y otra construida a partir de esa fecha con las sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015. En su jurisprudencia inicial, esta Corporación señaló que la acción de tutela no procedía en tales casos, principalmente debido a que este tipo de tratamientos estaban expresamente excluidos del POS. Además (i) su costo excesivo representaba una disminución en el cubrimiento de servicios de salud prioritarios; (ii) el derecho a la procreación no puede extenderse hasta el punto de constreñir a la administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le permite su goce[11] y (iii) en virtud de la libertad de configuración legislativa, era posible la exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad, es decir, se trataba de un ejercicio legítimo del desarrollo de dicha facultad[12]. No obstante, como parte de esta línea, la Corte matizó algunos casos en los que se hacía procedente la garantía de los derechos a la salud en amparo a los tratamientos de fertilidad, a saber: (a) cuando el tratamiento de fertilidad ya ha sido iniciado por parte de la EPS y ésta lo interrumpe de manera inesperada, es decir, que no hay una razón científica que sustente dicho proceder; (b) cuando lo solicitado por el accionante es la práctica de exámenes con el fin de diagnosticar cuál es la causa de la infertilidad; y por último, (c) cuando la infertilidad es la consecuencia de otra enfermedad[13]. La Corte estimó en dichos casos, que en virtud de los principios de confianza legítima y de la continuidad en la prestación del servicio de salud, no era permitido a las EPS suspender los tratamientos de fertilidad ya iniciados, a pesar de que no tuvieran la obligación de suministrarlos[14]. Igualmente protegió en su momento el derecho al diagnóstico y a la falta de certeza sobre la enfermedad, ordenando la práctica de exámenes, con el fin de que la persona tuviera pleno conocimiento sobre su estado de salud, aclarando siempre que ello no suponía la realización del tratamiento de fertilidad[15]. 5. La jurisprudencia sobre los derechos sexuales y reproductivos, contenida en las sentencias T-528 de 2104 y T-274 de 2015 Las sentencias T-528 de 2014 y T- 274 de 2015 cambiaron la postura acogida durante años por la Corte Constitucional, inter alia en providencias como la T- 946 del 2000, la T- 512 de 2003, la T- 901 del 2004, la T- 636 de 2007, la T- 752 de 2007, la T- 946 de 2007 y la T- 226 de 2010. La jurisprudencia que empieza a construirse, apoyada en distintos pronunciamientos de organismos internacionales, ha señalado que el ejercicio de los derechos reproductivos supone el reconocimiento, el respeto y la garantía de la facultad que tienen las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia, así como la libertad de decidir responsablemente el número de hijos. Por ende, la injerencia injustificada sobre este tipo de decisiones, trae consigo la limitación en el ejercicio de otros derechos fundamentales como la libertad y la autodeterminación, el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar y el derecho a conformar una familia. -El primer pronunciamiento que avizora una nueva hermenéutica frente a la tutela para los tratamientos de fertilidad es el fallo T-528 de 2014, direccionado a la solicitud de un tratamiento de fecundación in vitro. La Sala Primera de Revisión[16] conoció el caso de un señor a quien su EPS le negó un tratamiento de fertilidad, en atención a una discapacidad física de tipo reproductivo; solicitaba en consecuencia, el mencionado tratamiento para él y su pareja. La Corte consideró que la EPS accionada no vulneró los derechos fundamentales invocados, dado que el tratamiento solicitado se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud. No obstante, sí encontró demostrada la vulneración del derecho fundamental a la salud en su faceta de información, guía y acompañamiento, al no haber obtenido el actor por parte de esa entidad una orientación clara, concreta y eficiente acerca de su patología. Aunque la Corte negó la protección de los derechos invocada por el actor, incluyó importantes consideraciones sobre la insuficiencia de regulación de los tratamientos de fertilidad en Colombia y la opacidad de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia. Hizo referencia la sentencia a la relación entre el derecho a la reproducción humana y el derecho fundamental a la salud en su faceta reproductiva. Sobre este asunto, explicó que el derecho a la reproducción humana “se deriva de los derechos a la libertad y a la autodeterminación[17], al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad personal y familia y a la libertad para fundar una familia”, y según el Comité de Derechos Humanos “la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia[18]”. De igual forma, señaló que “existe un vínculo estrecho entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y sicológica[19], este último conectado, a su vez, con el derecho a la salud, debido a que ‘[s]iendo la preservación de las condiciones físicas, sicológicas y espirituales de la persona objeto de protección del derecho fundamental a la integridad personal existe una estrecha relación entre este derecho y el derecho a la salud[, pues este último] protege igualmente la preservación de la integridad de la persona humana, no sólo frente a agresiones humanas sino también frente a todo tipo de agentes naturales o sociales’[20]”. Concordante con lo anterior, la Corte recordó que el derecho fundamental a la salud protege varios ámbitos de la vida humana, identificando distintas categorías como la salud física, la salud sicológica, la salud mental, la salud emocional y la salud social. Dentro de tales categorías se encuentra la salud sexual y reproductiva, entendida esta última como “[…] un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos (…) [E]ntraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia[21]”. De igual forma, se remitió a lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a que la “salud reproductiva implica además los derechos del hombre y de la mujer a ser informados y a tener libre elección y acceso a métodos para regular la fecundidad, que sean seguros, eficaces, de fácil acceso y aceptables”. Hizo igual referencia a lo establecido por el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, en el sentido de que “[d]eberían proporcionarse técnicas de fecundación in vitro de conformidad con directrices éticas y normas médicas apropiadas”[22] para combatir la infertilidad, l...