Sentencia T-372 de 2012

T-372-12 Sentencia T-054/11 Sentencia T-372/12 CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Naturaleza/CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Límites al ejercicio de facultad discrecional que tiene el nominador para disponer de plazas CARRERA ADMINISTRATIVA PARA PROVEER EMPLEOS PUBLICOS-Regla general/CARRERA ADMINISTRATIVA PARA PROVEER EMPLEOS PUBLICOS-Excepción de cargo de libre nombramiento y remoción debe ser creado y definido por la ley FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Forma parte de la rama judicial y goza de autonomía administrativa y presupuestal FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Facultad discrecional en retiro de empleados de libre nombramiento y remoción FACULTAD DISCRECIONAL DE AUTORIDADES PUBLICAS-Jurisprudencia de cargo de libre nombramiento del Consejo de Estado DECISION DE CARACTER GENERAL O PARTICULAR-Elementos comunes de la potestad discrecional FACULTAD DISCRECIONAL Y ESTABILIDAD LABORAL DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Motivación de actos que los retiran del servicio INSUBSISTENCIA DE CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Obligación de dejar constancia de las causas que motivaron el retiro en la hoja de vida FACULTAD DE DECLARAR INSUBSISTENTE A EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No es absoluta PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Protección especial por su condición física o mental y debilidad manifiesta BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Personas con discapacidad física o mental y debilidad manifiesta PERSONAS CON DISCAPACIDAD FISICA O MENTAL Y DEBILIDAD MANIFIESTA-Instrumentos internacionales de protección PERSONA CON LIMITACIONES O DISCAPACIDAD-Obligaciones específicas y preferentes del Estado en adopción de medidas de inclusión y acciones afirmativas para evitar discriminación y garantizar derechos fundamentales DEBILIDAD MANIFIESTA Y DISCAPACIDAD-Limitación del ejercicio de facultades discrecionales en materia laboral DISCRIMINACION A PERSONA CON DISCAPACIDAD-Sin importar tipo de vínculo laboral limitación física no puede ser motivo para obstaculizarlo o para despido ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Aplica inclusive para cargos de libre nombramiento y remoción DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-No es absoluto ESTABILIDAD LABORAL FRENTE A CUALQUIER TIPO DE VINCULACION LABORAL-Amparo a favor de servidor público cuando resulte evidente que estado de salud físico o mental impide desarrollar funciones de manera normal o regular/DERECHO A PERMANECER EN EL CARGO-Aspectos CONTINUIDAD DE LA RELACION LABORAL-Juez constitucional no puede obligarla cuando existan razones objetivas que justifiquen despido de trabajador discapacitado NATURALEZA DE VINCULACION EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No se pierde condición de sujeto de especial protección constitucional DERECHO A LA SALUD-Fundamental DERECHO A LA SALUD-Bloque de constitucionalidad e instrumentos internacionales de protección REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Garantía de derechos irrenunciables de la persona DERECHO A LA SALUD-Estrechamente ligado con la salud mental SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Atención integral de la salud mental DERECHO A LA SALUD-Facetas preventiva, reparadora y mitigadora DERECHO A LA SALUD-Entidades no pueden limitar protección a casos donde el paciente ya se encuentra enfermo DERECHO A LA SALUD-Principio de continuidad en la prestación del servicio PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD SOCIAL-Protección de la salud física y mental en todas sus facetas por tratarse de sujetos de especial protección DERECHO A LA SALUD FISICA Y MENTAL-Fundamental autónomo DERECHO AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS-Instrumentos internacionales de protección RELACION LABORAL-Principios mínimos fundamentales ESTRES LABORAL-Instrumentos internacionales de protección ESTRES LABORAL-Ocasiona serios perjuicios para la salud física y mental del trabajador además de impedir el desempeño laboral en condiciones dignas y justas ACOSO LABORAL-Definición ACOSO LABORAL Y ESTRES LABORAL-Confluyen en una misma situación por correspondencia con el tipo de situaciones generadoras SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN RIESGOS PROFESIONALES-Protección del trabajo en condiciones dignas y justas SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN RIESGOS PROFESIONALES-Prestaciones de carácter asistencial ESTRES LABORAL-Se encuentra relacionado con el concepto de enfermedad profesional SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN RIESGOS PROFESIONALES-Prevención, asistencia y reparación a la luz del principio de continuidad en el servicio por estar estrechamente relacionado con el derecho a la salud física y mental ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS DE LA ADMINISTRACION-Procedencia excepcional aunque exista otro medio de defensa judicial ACCION DE TUTELA DE FISCAL AUXILIAR ANTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION DECLARADO INSUBSISTENTE POR RAZONES DEL SERVICIO CONTRA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Reubicación sin solución de continuidad a cargo de igual o superior jerarquía al desempeñado compatible con actual condición de salud ACCION DE TUTELA DE FISCAL AUXILIAR ANTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION DECLARADO INSUBSISTENTE POR RAZONES DEL SERVICIO CONTRA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Pago de salarios y prestaciones dejadas de devengar restando monto recibido como empleado de la Procuraduría General de la Nación u otra erogación a cargo del tesoro público ADMINISTRADORA DE VIDA Y RIESGOS PROFESIONALES-Adopción de medidas necesarias para atención relacionada con ejercicio de funciones profesionales en la Fiscalía General de la Nación a través del Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales Referencia: expediente T-3.215.182 Acción de tutela interpuesta por el señor Ronald Ameth Jaller Serpa contra la Fiscalía General de la Nación. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados NILSON PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y quien la preside JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución, y 33 y concordantes del Decreto ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Ronald Ameth Jaller Serpa contra la Fiscalía General de la Nación, declarada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. I. ANTECEDENTES El ciudadano Jaller Serpa interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al mínimo vital, a la familia, al trabajo, al debido proceso, a la igualdad, a la defensa, al acceso efectivo a la administración de justicia, al acceso a la función pública, a la educación y a la protección especial de los derechos de los niños. 1. Hechos 1.1. De lo narrado en las distintas etapas procesales y del material probatorio que obra en el expediente, se aprecia que el peticionario trabajó 5 años y 7 meses en la Fiscalía General de la Nación, ocupando los cargos de Jefe de Personal; Jefe de Veeduría y Control Disciplinario; Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito en diferentes plazas; y finalmente Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia. El accionante manifiesta que después de su posesión en el último cargo el 3 de enero de 2011, empezó a ver seriamente deteriorado su estado de salud, debiendo ser atendido en repetidas ocasiones en distintos centros hospitalarios de la ciudad de Bogotá. En efecto, de las historias clínicas aportadas y de lo narrado por el accionante se pueden identificar los siguientes episodios, todos en el año 2011: - 10 de febrero. Fue atendido en la Clínica Universitaria Colombia por dolor toráxico opresivo. En esta oportunidad le otorgaron 3 días de incapacidad, los cuales decidió no tomar dada la cantidad de trabajo que tenía pendiente. De la misma forma le fueron recetados omeprazol, acetaminofen y loratadina, y se le ordenó seguimiento por consulta externa. - 15 de febrero. Ingresó por urgencias a la Fundación Cardio Infantil por dolor toráxico asociado a sensación de disnea, nauseas y no diaforesis. En el informe de egreso se le diagnosticó “dolor en el pecho no especificado”, con la observación de que “el paciente puede ser dado de alta para continuidad de estudios ambulatoriamente en busca de enfermedad esofágica como posible responsable del dolor” y se le solicitó valoración por medicina interna en 10 días. Le fueron otorgados 2 días de incapacidad, los cuales tampoco tomó por las mismas razones. - 16 de febrero. En la mañana fue atendido en la Clínica Universitaria Colombia, en la que se le diagnosticó dolor toráxico, gastritis antral e hipertensión no controlada, siendo dado de alta con recomendaciones y signos de alarma. En la noche fue nuevamente atendido en la Fundación Cardio Infantil, en donde le confirmaron el diagnóstico de gastritis antral. En esta oportunidad se le recetó omeprazol para el control del dolor generado por la enfermedad y se dio salida a la casa. - 17 de febrero. Ingresó por urgencias a la Fundación Abood Shaio manifestando estrés laboral con 8 días de evolución, sensación de vértigo, náuseas, no emesis, debilidad muscular generalizada, falta de aire y dolor toráxico. En el informe de salida de ese mismo día le fue diagnosticado dolor precordial. - 18 de febrero. Ingresó por urgencias a la Fundación Abood Shaio. En la historia clínica se lee: “paciente con vértigo de origen periférico asociado a ansiedad secundaria a los síntomas actuales. Se explica el cuadro clínico y se decide dar salida con formula de [sic] continuar con enalapril, orden para terapia vestibular y valoración ambulatoria por ORL”. En esta oportunidad le fueron otorgados 5 días de incapacidad. - 23 de febrero. Fue atendido en la Clínica Universitaria Colombia por “dolor de cabeza y cuello”. En la descripción de la enfermedad se lee: “paciente quien presenta cuadro de cefalea de predominio occipital y en región temporal de 2 días de evolución con nauseas no emesis y ocasional tinitus de inicio súbito por lo cual acude. No refiere fiebre no referirse [sic] otra sintomatología”. Ese mismo día le dieron salida y se le otorgaron 2 días de incapacidad, los cuales decidió tomar por su “evidente deterioro de salud”. - 24 de febrero. Es atendido en la Clínica Pragma Capital en donde se le diagnosticó “estrés emocional y vértigo periférico”, y se le estableció un plan para continuar con “terapia vestibular y física – manejo de estrés”. - 25 de febrero. Por solicitud de la Sección de Bienestar Social del Nivel Central de la Fiscalía General de la Nación, le fue otorgada asistencia psicológica en el sitio de trabajo por parte de la entidad COLMENA Vida y Riesgos Profesionales. En el acta de atención el paciente manifestó, entre otras cosas, que no había dormido la noche anterior y que estaba sufriendo de ansiedad. Dentro de las apreciaciones iniciales del psicólogo tratante observa que el paciente se encuentra en buenas condiciones, hidratado y con signos exteriores normales. En el informe formal enviado a la Fiscalía se lee: “El servidor se percibe alterado emocionalmente, presentando algunos síntomas de ansiedad, desplazamiento de un lado a otro, movimientos aumentados de sus extremidades, respiración agitada, conversación rápida, entre otros, adicionalmente manifiesta tener alteraciones de sueño y aumento de su presión arterial, por lo cual fue medicado. Manifiesta tener dificultades con su proceso de adaptación al nuevo cargo que desempeña como Fiscal Delegado ante la Corte, pues esto ha generado en él alteraciones en su salud física y emocional. Por lo anterior manifiesta haber sido atendido por el servicio de urgencias 5 veces en el último mes, con síntomas asociados a ansiedad. Su red de apoyo social más cercana es su familia, quienes juegan un papel muy importante y con soporte frente a la realidad laboral que vive actualmente. Las principales circunstancias que según el servidor contribuyen a su tensión, son responsabilidades de la nueva tarea y el poco apoyo que por las mismas razones tienen por parte de su equipo de trabajo.” Del informe mencionado también se extrae que se hicieron al accionante las siguientes recomendaciones: “Continuar con el seguimiento y control médico, psiquiátrico y psicológico por parte de su EPS, así como tener en cuenta las recomendaciones médico laborales emitidas por dicha entidad. COLMENA vida y riesgos profesionales, continuará realizando seguimiento al servidor a través del Programa de Intervención en Crisis, una vez el servidor se incorpore de su periodo de vacaciones”. 1.2. Al considerar que su vida corría peligro a causa de su delicado estado de salud, el 25 de febrero el señor Jaller Serpa solicitó la reanudación de sus vacaciones que habían sido interrumpidas el 16 de diciembre de 2010. Mediante Resolución 2-0514 del mismo día, le fueron otorgados 11 días de descanso a partir del 1° de marzo, habiéndose reintegrado el 14 del mismo mes. Sin embargo, el 16 de marzo (dos días después) le fue notificada la Resolución 0771 del 15 de marzo de 2011, mediante la cual fue declarado insubsistente “por razones del servicio”. 1.3. Debido a que continuó con complicaciones de salud, el 18 de marzo fue atendido en consulta psiquiátrica en el Centro Psicopedagógico Sanitas, narrando como motivos para la cita médica: sensación de ansiedad, angustia, dolor toráxico, taquicardia, estrés y depresión. En el examen mental realizado se registró que se le encontraba “alerta, colaborador, con pensamiento coherente, preocupado, con juicio y raciocinio consensuado, con alteración del patrón de sueño y descripción de trastorno de ansiedad”. La impresión diagnóstica dada en esa oportunidad fue la de “trastorno de ansiedad”, catalogada como de origen común. Finalmente, el 7 de abril fue atendido en consulta médica por una neuróloga de la Fundación Cardio Infantil, quien le prescribió diez sesiones de terapia vestibular por vértigo periférico. 1.4. El 26 de mayo de 2011, el señor Jaller Serpa inconforme con la decisión de su retiro de la Fiscalía instauró acción de tutela como mecanismo definitivo y transitorio, pretendiendo se ordene su reintegro al cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito en provisionalidad, por estimar que se adecua mejor a su estado de salud. Fundamentó su petición en lo siguiente: - En la actualidad continúa en tratamiento médico psicológico y de terapias, por las secuelas que le dejó en su salud los altos niveles de estrés que debió soportar. Sin embargo, manifiesta que ello no le impide ser reintegrado a su antiguo cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal del Distrito, en donde las condiciones de trabajo se adecuan mejor a su estado. - Nunca pudo ingresar al Programa de Intervención de Crisis de la Fiscalía, como lo determinaron las psicólogas de la ARP, ya que fue declarado insubsistente sin justa causa. Manifiesta que la entidad debió haberlo reubicado “en un área donde no manejara los aludidos niveles de presión y estrés laboral y no ´echarme´ abrupta, injustificada e irracionalmente como lo hizo”. Agrega que no se tuvo en cuenta que llevaba más de 5 años trabajando en la entidad, ni que había sido atendido en diferentes centros de salud a causa del elevado estrés que le generaba su cargo. - Argumentó que mediante la Resolución 0-4239 del 30 de julio de 2009, la Fiscalía inaplicó por vía de excepción de inconstitucionalidad parte del artículo 59 de la Ley 938 de 2004 y de esta forma tuvo como funcionarios de carrera en provisionalidad a diez fiscales que ocupaban el mismo cargo que desempeñaba él. De esta forma, considera que se le dio un trato discriminatorio, toda vez que para efectos de declarar su insubsistencia la entidad lo consideró como de libre nombramiento y remoción, por lo cual estima que ha debido aplicársele tal resolución. - Con la declaración de insubsistencia se le está causando un perjuicio irremediable a su salud y vida, así como a sus dos hijas menores, toda vez que le es imposible asumir los costos mensuales de su hogar. Solicita le sea reconocida la condición de padre cabeza de familia y los beneficios que ello conlleva. 2. Contestación de la Fiscalía General de la Nación Una vez avocado el conocimiento del asunto por el juez de primera instancia en tutela, la entidad demandada se pronunció en los siguientes términos: - La acción de tutela es improcedente por lo que el actor ha debido acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiendo incluso solicitar la suspensión provisional del acto de insubsistencia. La discusión de si la desvinculación “fue arbitraria o por abuso de poder no puede ser dirimida mediante la vía del amparo al requerir un debate probatorio amplio, que escapa de la órbita del mecanismo constitucional previsto en el artículo 86 superior”. - Con la desvinculación no se está generando un perjuicio irremediable, toda vez que el accionante conserva su capacidad de trabajar en su profesión de abogado. - En la actualidad se encuentra en curso una acción de lesividad interpuesta por la misma Fiscalía contra la Resolución 0-4239 del 30 de julio de 2009, al brindarle un trato diferenciado a los diez fiscales que ocupaban el mismo cargo del accionante. 3. Sentencia de primera instancia En sentencia del 13 de junio de 2011, la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción de tutela, por considerar que el accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde pudo haber solicitado la suspensión provisional del acto administrativo. Adicional a ello no se probó que con la actuación de la Fiscalía se hubiere causado un perjuicio irremediable. 4. Impugnación Se argumentó lo siguiente: - Fue desconocida su condición de sujeto de especial protección al ser despedido a pesar de su delicado estado de salud. - Si bien es cierto que cuenta con el título de abogado, sus condiciones de salud hacen muy difícil obtener un nuevo trabajo. - Al haber sido declarado insubsistente no cuenta con los aportes al sistema de salud que le permitan tener acceso a los servicios médicos que requiere para el trato de la gastritis antral y la hipertensión vitalicia que padece actualmente. - No se tuvo en cuenta la violación del derecho a la igualdad por el trato discriminatorio que se le dio respecto a los diez fiscales que ocupaban el mismo cargo. - Se debe tener en cuenta que con la actuación de la Fiscalía se están vulnerando los derechos fundamentales de sus dos hijas menores de edad ya que ellas dependen económicamente de él. En esta oportunidad, debe resaltar la Sala, que el actor manifestó que la pretensión de tutela es que “se le ordene a la Fiscalía General de la Nación mi [el] REINTEGRO sin solución de continuidad en forma definitiva y en subsidio como transitorio, al cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito, en las seccionales de Bogotá o Cundinamarca, o en su defecto al cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte en provisionalidad,[…]”. (Subrayas fuera de texto). 5. Fallo de segunda instancia El día 9 de agosto de 2011 el actor allegó escrito manifestando que su pretensión principal es que se ordene el reintegro al cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia en condición de provisionalidad. De otra parte, informó que acudió ante la Procuraduría para celebrar la audiencia de conciliación prejudicial, la cual fue aplazada para el 16 de agosto de 2011. Más adelante comunicó que tal diligencia nuevamente fue aplazada para el 30 del mismo mes, precisando que “el proceso ordinario es bastante dispendioso y que es por eso que acudió a la acción de tutela”. El Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso administrativo–, Sección Segunda, Subsección B, confirmó el fallo de primera instancia por los siguientes motivos: - La tutela es improcedente debido a que no se probó que la Fiscalía esté causando un perjuicio irremediable. Argumenta que la simple pérdida del trabajo no puede ser considerada como un perjuicio irremediable. - No es posible alegar una violación del derecho a la igualdad por el trato diferenciado respecto de los diez Fiscales, ya que ello fue el resultado de una petición en interés particular y la excepción de inconstitucionalidad solo tiene efectos inter partes. - Si bien es cierto que el accionante fue afectado en su estado de salud, ello no le impide trabajar ya que de hecho está solicitando el reintegro. - No se probaron los requisitos para ser considerado padre cabeza de familia. 6. Actuaciones en sede de revisión ante la Corte Constitucional Habiendo sido seleccionado el caso por la Corte Constitucional y repartido el asunto al Despacho correspondiente, se pudo determinar que el accionante se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud a través de la EPS SANITAS, según la Base de Datos Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud –BDUA-. Posteriormente, mediante auto del 17 de febrero de 2012, el Despacho del magistrado sustanciador procedió a vincular i) a la EPS SANITAS y ii) a la ARP COLMENA Vida y Riesgos Profesionales. Adicionalmente, se solicitó iii) que el accionante aportara la constancia de incapacidad (18, agosto de 2011) por 5 días otorgada por la Fundación Abood Shaio y el acta de posesión en el cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia; y iv) a la Fiscalía que allegara la información disponible en sus archivos sobre el estado de salud del accionante al momento de su retiro y las atenciones proporcionadas por la ARP, la EPS y el Programa de Atención de Crisis. i) La EPS SANITAS contestó: “1. El señor RONALD AMETH JALLER SERPA a la fecha se encuentra afiliado a la EPS SANITAS en calidad de cotizante dependiente del empleador PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN en el cargo de PROCURADOR JUDICIAL con un ingreso base de cotización reportado de $6.053.000. 2. El señor JALLER SERPA se encuentra afiliado con EPS SANITAS desde el 1 de noviembre de 2005 con los siguientes empleadores: - Fiscalía General de la Nación: Inicio 01/11/2005 – Retiro 31/07/2006. - Fiscalía General de la Nación: Inicio 14/08/2006 – Retiro 01/07/2007 - Fiscalía General de la Nación: Inicio 01/10/2007 – Retiro 17/03/2011 - Afiliación como Independiente: Inicio 01/04/2011 – Retiro 01/01/2012 - Procuraduría General de la Nación: Inicio 01/01/2012 hasta la fecha. 3. Al usuario se le han prestado todos los servicios médicos que ha requerido a EPS SANITAS sin que a la fecha se le haya negado ninguno: 12/02/2011 esofagogastroduodenoscopia (egd) diagnostica o exploratoria sin biopsia, 12/02/2011 prueba ergométrica (test de ejercicio), 15/02/2011 síntomas relacionados con el aparato respiratorio y otros síntomas torácicos: dol, 19/02/2011 consulta de 1 a vez por otorrinolaringología, 19/02/2011 terapia física integral sod, 24/02/2011 lugoaudimetría, audimetría de tonos puros aéreos y óseos con emascaramiento [audiometría tonal], 24/02/2011 consulta de control por otorrinolaringología, 12/03/2011 consulta de 1 a vez por psiquiatría, consulta de 1ª vez por neurología adultos, 29/03/2011 consulta de control por otorrinolaringología. Se debe aclarar que las consultas por urgencias no se encuentran relacionadas en los servicios previamente referidos y que para verificar si las consultas por urgencias que refiere el accionante se presentaron, se puede solicitar la información a la IPS que prestaron el servicio. 4. Por otro lado se debe indicar que EPS SANITAS tiene registro de haberse tramitado ante nuestras oficinas una sola incapacidad de numero 53768288 por dos días comprendidos entre el 23 y 24 de febrero de 2011.” ii) La ARP COLMENA Vida Riesgos Profesionales respondió: “De acuerdo con los sistemas de información de Colmena Vida y Riesgos Profesionales, encontramos que el señor RONALD AMEDTH JALLER SERPA, identificado con cédula de ciudadanía 78.109.248 actualmente NO se encuentra afiliado a esta administradora de riesgos profesionales. Estuvo afiliado a través de la Fiscalía General de la Nación, hasta el 30 de marzo de 2011, fecha a partir de la cual fue reportado su retiro. Así mismo, conforme a los registros de información de Colmena Vida y Riesgos Profesionales, se pudo establecer que a nombre del Señor RONALD AMEDTH JALLER SERPA, no fue reportada a esta ARP, por su EPS de afiliación, ninguna enfermedad, ni accidente que pudiera ser objeto de cobertura por parte del Sistema General de Riesgos Profesionales. Anexamos para su conocimiento, certificación expedida por la Dirección de Medicina Laboral y Casos Especiales de Colmena Vida y Riesgos Profesionales, en la cual consta que a esta Compañía no ha sido reportado accidente ni enfermedad a nombre del Señor Ronald Amedth Jaller Serpa. De otra parte, de acuerdo con lo indicado por el tutelante en su escrito de tutela, y conforme a los documentos anexos a la misma, se puede evidenciar que el señor Ronald Amedth Jaller Serpa ha venido siendo tratado médicamente por su EPS de afiliación, EPS Sanitas, dentro del sistema general de seguridad social en salud, por patologías de angina de pecho, gastritis, vértigo y cefalea, las cuales al parecer su EPS ha tratado y considerado como de Origen Común. En consecuencia corresponde a la EPS de afiliación del señor Ronald Amedth Jaller Serpa, continuar suministrando al trabajador las prestaciones asistenciales y económicas que se deriven de sus patologías. (…) Sin embargo, nótese que en el presente caso, que a esta administradora de riesgos profesionales no fue reportada por la EPS, ninguna contingencia ni enfermedad a nombre del señor Ronald Amedth Jaller Serpa. Se evidencia que las patologías que menciona el accionante en su escrito de tutela vienen siendo atendidas por su EPS de afiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por consiguiente y de conformidad con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social, las prestaciones asistenciales y económicas que se deriven de la patología que presente el señor Ronald Amedth Jaller Serpa, se encuentran a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de su EPS de afiliación. (…) Ahora bien, de acuerdo con los registros de esta Compañía, encontramos que dentro de los programas de prevención desarrollados por esta administradora de riesgos profesionales con la Fiscalía General de la Nación, le fue realizada al señor Ronald Amedth Jaller Serpa, consultoría individual de atención de crisis, de fecha febrero 25 de 2011, por parte de la Dra. María Yaneth Cujuban, psicóloga, consultoría ésta que fue realizada dentro del programa de vigilancia epidemiológica de factores de riesgos psicosociales. En dicha consultoría se sugirió al señor Ronald Amedth Jaller Serpa, que continuara en seguimiento y control médico, psiquiátrico y psicológico con su EPS de afiliación y que tuviera en cuenta las recomendaciones que le hiciera dicha EPS. (…) En el caso que nos ocupa, se puede establecer que esta ARP ha actuado conforme a la normatividad legal y en coordinación con la Fiscalía General de la Nación, se han realizado las actividades de prevención correspondientes. De conformidad con lo anteriormente expuesto, es claro que Colmena Vida y Riesgos Profesionales, no le ha vulnerado al señor Ronald Amedth Jaller Serpa ningún derecho. Reiteramos que las patologías que manifiesta presentar el accionante no fueron reportadas a esta administradora de riesgos profesionales por su EPS de afiliación, patologías que han venido siendo tratadas y atendidas médicamente por dicha EPS, y al parecer corresponden a una enfermedad general de origen común; por lo tanto, es claro que esta Compañía no ha omitido ninguna de sus obligaciones, ni ha vulnerado derechos del tutelante. Las patologías que presente el señor Ronald Amedth Jaller Serpa, se encuentran cubiertas y deben continuar siendo atendidas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de su EPS de afiliación. Por consiguiente, la presente acción de tutela no es procedente ni debe prosperar, toda vez que en la actualidad no existe ningún derecho fundamental que se haya vulnerado al tutelante por parte de esta administradora de riesgos profesionales, o que se encuentre en peligro de ser vulnerado y que requiera de su protección inmediata por parte de los Jueces de la República.” iii) El accionante allegó los siguientes documentos: - Acta de posesión en el cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia en donde se aprecia que dicho acto se llevó a cabo el 3 de enero de 2011 y que el cargo es de libre nombramiento y remoción. - Constancia de incapacidad por 5 días y orden de medicamentos de la Fundación Abood Shaio del 18 de febrero de 2011, por el padecimiento de vértigo periférico. - Copia de la historia clínica de la Fundación Abood Shaio. iv) La Fiscalía General de la Nación respondió y allegó los siguientes documentos: - Constancia de servicios y funciones del accionante. En este documento se aprecia que el último cargo ocupado por el señor Jaller Serpa en la Fiscalía fue el de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia con un ingreso total mensual de $15,829,083. Igualmente, se relacionan los cargos ocupados en la entidad de la siguiente manera: “2005-08-01 Jefe de Oficina de Personal en Bogotá. 2006-01-12 Jefe de Oficina de Veedurías, Quejas y Reclamos en Bogotá. 2006-02-02 Fiscal ante Tribunal de Distrito en la Unidad Nacional de Fiscalía de Justicia y Paz en Bogotá. 2006-07-21 Fiscal ante Tribunal de Distrito en la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga. 2007-09-26 Fiscal ante Tribunal de Distrito en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca. 2011-01-03 Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia en Bogotá.” - Manual de Funciones, competencias laborales y requisitos de los cargos en la Fiscalía General de la Nación. - Extracto de hoja de vida del accionante en donde consta que i) ostenta el título de Abogado de la Universidad del Atlántico y de Especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia; ii) ha realizado cursos en “Licencias y piratería en materia de software”, “Administración de justicia y las obligaciones internacionales”, “Derechos humanos e internacional humanitario”, entre otros; iii) ingresó a la Fiscalía en el año 2005 ocupando diferentes cargos, siendo el último el de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia; iv) solicitó la reanudación de sus vacaciones a partir del 1° de marzo de 2011; v) le fue concedida una licencia por enfermedad general de dos días a partir del 23 de febrero de 2011; vi) no registra antecedentes disciplinarios ni llamados de atención; y vii) en el 2006 asistió a dos comisiones internacionales. - Copia de la Resolución 0-2874 de 30 de diciembre de 2010 en donde se lo nombra en propiedad Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia y su respectiva acta de posesión. Debe observarse por la Sala que la Fiscalía no se pronunció acerca del estado de salud del actor al momento de la declaratoria de insubsistencia ni sobre las atenciones proporcionadas por la ARP, la EPS y el Programa de Atención de Crisis de la Fiscalía. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. 1. Competencia. Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto ley 2591 de 1991. 2. Planteamiento de la acción y problema jurídico En el caso particular el peticionario llevaba trabajando más de cinco años en diversos cargos en la Fiscalía General de la Nación, siendo los últimos el de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito (provisionalidad en un cargo de carrera) y el de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia (libre nombramiento y remoción). Luego de posesionarse en este último, empezó a padecer complicaciones en su salud física y mental, en principio ocasionadas por estrés laboral, lo cual lo llevó a acudir por urgencia en ocho ocasiones (10, 15, 16 [en dos ocasiones], 17, 18, 23 y 24, febrero/11) a distintos centros hospitalarios (Clínica Universitaria Colombia, Fundación Cardio Infantil, Fundación Abood Shaio y Clínica Pragma Capital) en la ciudad de Bogotá, siendo diagnosticado esencialmente: dolor toráxico, cefalea, fiebre, ansiedad, vértigo, gastritis e hipertensión, además de que le fueron recetados diferentes medicamentos y otorgado en total 12 días de incapacidad. Así mismo, por solicitud de la Sección de Bienestar Social del Nivel Central de la Fiscalía General de la Nación, fue atendido por las psicólogas de la ARP COLMENA Vida y Riesgos Profesionales, que recomendaron continuar el seguimiento y control médico, psiquiátrico y psicológico por parte de su EPS, además de informarle que ingresaría al Programa de Intervención de Crisis de la Fiscalía, una vez culminara sus vacaciones. Luego de considerar que su vida corría peligro por sus padecimientos en su estado de salud, el accionante solicitó a la Fiscalía la reanudación de sus vacaciones a partir 1° del marzo de 2011, reintegrándose a sus labores el 14 del mismo mes. No obstante, dos días después le fue notificada la Resolución 0771 del 15 de marzo de 2011, mediante la cual fue declarado insubsistente “por razones del servicio”. Al continuar con episodios de ansiedad, angustia, dolor toráxico, taquicardia, estrés y depresión, el 18 de marzo fue atendido en consulta psiquiátrica en el Centro Psicopedagógico Sanitas, siéndole diagnosticado “trastorno de ansiedad” a causa de estrés, que se catalogó como de origen común. También vino a ser atendido por una neuróloga de la Fundación Cardio Infantil quien le recetó diez sesiones de terapia vestibular por vértigo periférico. De esta manera, el señor Jaller Serpa instauró acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio para que por esta vía se ordene su reintegro al cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito o Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia. De igual modo, hizo alusión a que se le hiciera extensivo la excepción de inconstitucionalidad a través de la cual la entidad tuvo como funcionarios de carrera en provisionalidad a diez fiscales que ocupaban el mismo cargo que él. También consideró que le fuera reconocida la condición de padre cabeza de familiar por tener a cargo a sus dos hijas menores de edad. En respuesta a la acción de tutela la entidad accionada solicitó la improcedencia toda vez que se dispone de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiendo solicitar la suspensión provisional del acto, y no se encuentra probado un perjuicio irreparable. En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad afirmó que en la actualidad se encontraba en curso una acción de lesividad presentada por la Fiscalía y que de cualquier forma sus efectos son inter partes. En sentencia de primera instancia se declaró la improcedencia de la acción por cuanto el actor ha debido acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiendo solicitar la suspensión provisional del acto. Impugnada la decisión y una vez determinado que el actor había acudido a la Procuraduría para solicitar conciliación prejudicial que fue objeto de aplazamiento, fue confirmada la improcedencia de la tutela. De las pruebas practicadas en sede de revisión constitucional pudo comprobarse: - El accionante estuvo afiliado a la EPS SANITAS como dependiente de la Fiscalía desde el 1° de noviembre de 2005 hasta el 17 de marzo de 2011 (despido). Del 18 al 31 de marzo estuvo desafiliado del sistema de salud, vinculándose nuevamente a la EPS SANITAS como independiente el 1° de abril/11 hasta el 1° de enero de 2012 cuando lo hizo como dependiente de la Procuraduría General de la Nación, donde percibe un ingreso base de cotización de $6.053.000 (estuvo desvinculado laboralmente del 18 de marzo el 31 de diciembre de 2011, esto es, más de 9 meses). - La ARP COLMENA Vida y Riesgos Profesionales señaló que todos los episodios fueron atendidos por la EPS Sanitas y catalogados como de origen común. - La atención prestada por la ARP COLMENA se dio dentro del programa de salud ocupacional denominado “vigilancia epidemiológica de factores de riesgos psicosociales” de la Fiscalía. - En la hoja de vida del accionante se aprecia que cuenta con un amplio historial académico y profesional, que ha asistido a dos comisiones internacionales, que no tiene antecedentes disciplinarios y ni ha sido objeto de llamados de atención. - La Fiscalía no se pronunció acerca del estado de salud del accionante al momento de la insubsistencia y de las características del Programa de Atención de Crisis que maneja dicha entidad. Teniendo en cuenta estos antecedentes, de encontrarse procedente la acción de tutela en el caso concreto, la Corte entrará a resolver esencialmente el siguiente problema jurídico: ¿Configura una violación de los derechos fundamentales de un empleado de libre nombramiento y remoción, el que la Fiscalía lo hubiere declarado insubsistente alegando solo razones del servicio, aun cuando éste se encontraba padeciendo serias complicaciones de salud física y mental ocasionadas en principio en el ejercicio de sus funciones (estrés laboral) y a pesar de haberse dictaminado que debía continuar el seguimiento y control médico, psiquiátrico y psicológico, así como la necesidad de que ingresara al Programa de Intervención en Crisis de la propia entidad? Para ello la Corte desarrollará los siguientes ejes temáticos: i) la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción particularmente en la Fiscalía y los límites constitucionales al ejercicio de las facultades discrecionales; ii) el derecho fundamental a la salud física y mental; iii) el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas en relación con el estrés laboral, para así iv) abordar el caso concreto. 3. La naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción y los límites constitucionales al ejercicio de las facultades discrecionales Por cuestiones metodológicas la Corte dividirá el presente capítulo de la siguiente manera: en primer lugar, se hará una reseña normativa de los cargos de libre nombramiento y remoción, haciendo énfasis en el caso de la Fiscalía General de la Nación. Cumplido lo anterior, se procederá a hacer alusión a las facultades discrecionales que tiene el nominador para disponer de estas plazas. Posteriormente, se explicará los límites constitucionales al ejercicio de estos poderes, para finalmente hacer relación específica a los sujetos de especial protección constitucional y las personas en circunstancias de debilidad manifiesta. 3.1. Reseña normativa de los cargos de libre nombramiento y remoción particularmente en la Fiscalía General de la Nación El artículo 125 de la Constitución[1] establece la regla general de la carrera administrativa para proveer los empleos públicos, siendo los de libre nombramiento y remoción una excepción que debe ser creada y definida por la ley. En desarrollo de esta facultad han sido promulgadas principalmente las leyes 270 de 1996, “estatutaria de administración de justicia”; 443 de 1998, “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”; y 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. Del contenido de esta normativa se extraen dos consideraciones particulares sobre los cargos de libre nombramiento y remoción: “de una parte, debe tratarse del cumplimiento de funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional y, de otra parte, ha de referirse a aquellos cargos en los cuales es necesaria la confianza de los servidores que tienen a su cargo esa clase de responsabilidades.”[2] Para el caso particular de la Fiscalía General de la Nación, la cual pertenece a la Rama Judicial del Poder Público[3], el artículo 253 de la Constitución[4] encomendó al legislador la tarea de determinar su estructura como su régimen de ingreso y retiro. En un primer momento, lo propio ocurrió con el Decreto ley 2699 de 1991, “por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, expedido en uso de las facultades otorgadas por el artículo 5 transitorio constitucional[5]. El artículo 66[6] clasificó los empleos de la entidad como de carrera y de libre nombramiento y remoción, disponiendo los cargos que pertenecían a cada categoría. Posteriormente, los artículos 30[7] y 159[8] de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, dispusieron que la Fiscalía tendría su propio régimen de ingreso y su desarrollo le correspondería a la ley. En el artículo 130[9], ejusdem, fueron clasificados de manera general los empleos en la Rama Judicial. Luego fue expedida la Ley 573 de 2000 mediante la cual se facultó nuevamente al Presidente de la República para reglamentar la estructura de este órgano, lo cual ocurrió con el Decreto ley 261 de 2000, “por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, que en su artículo 106[10] clasificó nuevamente los empleos en la entidad. Finalmente, en cumplimiento de lo ordenado por la Carta y por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, fue expedida la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”[11], siendo dicha legislación la que actualmente contiene los lineamientos generales de la estructura de la entidad, así como el régimen de ingreso y retiro. Sobre esta ley la Corte manifestó que era “necesario asegurar que, finalmente, después de tantos años desde la expedición de la Constitución de 1991, el ingreso, ascenso, permanencia y retiro de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación se rija por las normas contenidas en los artículos 125 y 253 de la Constitución”.[12] En el artículo 59[13] clasificó de manera definitiva los empleos al interior de la entidad y consagró como de libre nombramiento y remoción, entre otros, “los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia”. 3.2. Las facultades discrecionales concretamente en la Fiscalía General de la Nación. Bajo la vigencia de la Constitución de 1991, la discrecionalidad en el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción de la Fiscalía tiene su origen en el artículo 100 del Decreto ley 2699 de 1991, “por el cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, que establece: “se producirá [el] retiro definitivo del servicio en los siguientes casos: (…) 5. Insubsistencia discrecional en los cargos de libre nombramiento y remoción.” Posterior a ello, el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, dispuso de manera genérica que “la competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. Finalmente, la Ley 938 de 2004, que remplazó el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en el artículo 76 señaló que el retiro de los servidores que no sean de carrera “serán objeto de la facultad discrecional del nominador.” En virtud de las facultades discrecionales, esta Corporación en la sentencia C-734 de 2000 indicó que a las autoridades públicas se les permite “apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional”.[14] Así mismo, en voces del Consejo de Estado: “Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.”[15] La consecuencia práctica de las facultades discrecionales para disponer de los empleos de libre nombramiento y remoción, es que ostentan una estabilidad laboral precaria en comparación con los de carrera[16]. Por disposición del artículo 125 constitucional, el retiro de los últimos solo podrá darse “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”, mientras que en el caso de los primeros, el nominador goza de cierta flexibilidad para adoptar la decisión que mejor considere, dentro de los límites de la Constitución y la ley. En palabras de la Corte: “La estabilidad ‘entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo’, es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, ‘pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder’.”[17] (Negrilla fuera de texto) En conclusión, para la Sala es claro que el ordenamiento jurídico le otorgó a los órganos nominadores, incluyendo a la Fiscalía General de la Nación, la posibilidad de remover funcionarios de libre nombramiento y remoción mediante el ejercicio de facultades discrecionales, lo cual tiene como consecuencia que su estabilidad laboral es precaria frente a los que pertenecen a la carrera. 3.3. Los límites constitucionales al ejercicio de las facultades discrecionales Si bien la consagración de poderes discrecionales no contraría por sí misma la Constitución, la existencia de poderes absolutos sí resulta contraria a los postulados de un Estado de derecho. Esta limitación quedó expresamente consagrada en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo -CCA-[18], al establecer que “en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. De esta disposición pueden extraerse tres elementos comunes a toda potestad discrecional: i) Debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente. En virtud de los artículos 6[19], 121[20], 122[21] y 123[22] de la Carta, las autoridades solamente pueden actuar conforme a las competencias que les han sido expresamente asignadas constitucional o legalmente. De esta forma, únicamente podrán obrar de manera discrecional cuando exista una disposición de tal naturaleza que explícitamente lo autorice. Ello tiene por finalidad “delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jurídica”[23]. En un Estado de derecho “la autoridad, actúa siempre con competencias que, en principio, son limitadas, (…) [y por ello] al funcionario público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido”[24]. De esta forma, “la competencia es parte esencial del debido proceso y presupuesto de validez de los actos que se profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener facultades para hacerlo, éste es nulo”.[25] ii) Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. Esta Corte ha manifestado que “la adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él”[26]. Es claro, entonces, que “el derecho no es un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad. Por lo tanto es necesario confrontar los móviles con los fines. De allí surgen justamente las teorías del ´abuso del derecho´ -en derecho privado-, y la ´desviación de poder´ -en el derecho público-[27]. Ello es un principio básico del Estado Social de Derecho, para evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad. Todo acto del Estado debe estar conforme con su finalidad esencial, ya que las potestades se conceden, no para que se cesen a discreción, sin discernimiento, sino en vista de un fin determinado”.[28] No obstante los objetivos particulares de toda ley, la Constitución consagra como fines genéricos del Estado y la función administrativa: i) la protección de la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de los residentes en Colombia (art. 2º); y ii) el interés general (art. 209). iii) La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. La determinación que se adopta debe guardar una medida o razón que objetivamente se compadezca con los supuestos fácticos que la originan. De esta manera, “el principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa”.[29] Al examinar si una actuación cumple con este requisito, deberán tenerse en cuenta los diferentes supuestos fácticos que rodean el asunto, especialmente las condiciones particulares de la persona. Estos tres elementos, según puede observarse, han sido reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado: “No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (Artículo 36 del C.C.A.). (…) Siendo así, el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad. (…) Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. (…) En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A.”[30] Para la Corte la mayor libertad que conlleva el ejercicio de facultades discrecionales y la consecuente estabilidad laboral precaria de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ha sido asimilada por el ordenamiento jurídico con una atenuación del deber de motivación de los actos que los retiran del servicio. En ese sentido, “si bien la regla es que los actos administrativos deben ser motivados, la Corte ha admitido la existencia de excepciones a ese principio general, las cuales deben ser expresamente establecidas por el legislador, tal y como sucede en el caso de la declaración de insubsistencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción, y con relación a algunos cargos que se encuentran inscritos en regímenes especiales de carrera”.[31] Sin embargo, para este Tribunal ello “no significa que tal autorización [insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción] sea una patente de corso para proceder arbitraria o caprichosamente en estos casos”[32] y, por tanto, “no libera al funcionario del deber de obrar conforme a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa.”[33] Es por ello que “las decisiones que adopte la Administración en ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben tener fundamento en motivos suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o caprichoso, tal como lo exige el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.”[34] [Subrayas fuera de texto] Ahora bien, en aras de evitar la arbitrariedad en la insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo 26 del Decreto ley 2400 de 1968 “por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, consagró la obligación de dejar constancia en la hoja de vida de los empleados que no pertenecen a la carrera, de las causas que motivan la insubsistencia. Dice la norma: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. (…)” La Corte al declarar la exequibilidad de esta norma señaló: “El artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance. (…) De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda. No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro.”[35] [Subrayas fuera de texto]. Al permitir al empleado conocer los motivos del despido en un cargo de libre nombramiento y remoción, así lo fuere en la hoja de vida, se “hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder”[36]. Por esta razón, encuentra la Corte que “lo normal es que sea concomitante con el acto administrativo y esté incluida la motivación dentro de aquél para que así sea más claro el principio de publicidad. Sin embargo, está el caso ya expresado del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 que exige dejar constancia del hecho y de las causas del retiro en la respectiva hoja de vida del servidor público de libre nombramiento y remoción a quien se declara insubsistente. Esta sabia determinación evita el abuso del derecho y la desviación del poder.”[37][Subrayas fuera de texto]. De otra parte, es claro para la Corte que el cumplimiento de este requisito (motivación de la insubsistencia) no se reduce a la enunciación formal de expresiones genéricas que no expongan la realidad del sustento de la medida. Como lo ha sostenido esta Corporación, si bien “en los casos de los empleados de libre remoción existe una mayor discrecionalidad, no implica que la administración pueda actuar arbitrariamente, invocando razones abstractas de buen servicio. Una medida de esta índole, debe obedecer a una justificación mínima en cuanto a la necesidad de atender a la oportuna, eficaz y eficiente prestación del servicio.”[38] Así, la mayor libertad “no significa que la administración puede esbozar argumentos genéricos y difusos como justificación de la decisión, pues aquella debe ser (i) suficiente, (ii) concreta, esto es, debe obedecer a móviles particulares (iii) cierta y iv) concurrente al acto que origina el despido.”[39] [Subrayas fuera de texto]. Además, el Consejo de Estado al referirse a casos en donde las autoridades acuden a “razones del servicio” para justificar decisiones discrecionales, ha manifestado: “cuando la Administración decide declarar insubsistente a un servidor público de libre nombramiento y remoción, se presume que se realizó en procura del buen servicio público, conforme con la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares no están amparados por algún fuero especial de inamovilidad.”[40] En este sentido, agregó dicho Tribunal: “hacer uso de...