Sentencia T-371 de 2023

T-371-23 DERECHO A LA SALUD-Trasplante a extranjero residente en territorio nacional (…) la EPS a la que está afiliado (el adolescente venezolano) no realizó los trámites necesarios para evaluar la posibilidad de realizar un trasplante de hígado con donante vivo relacionado en los términos prescritos por su médico tratante (...) en este caso procedía excepcionar la aplicación de la norma que contiene la prohibición de donación de órganos a extranjeros no residentes cuando se trate de donante cadavérico. ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE DERECHO DE PETICION-Procedencia de manera directa por ser derecho fundamental de aplicación inmediata FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-No desplaza a juez de tutela cuando se trata de proteger el acceso efectivo al derecho fundamental a la salud DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICION-Contenido y alcance/DERECHO DE PETICION-Núcleo esencial DERECHO DE PETICION-Respuesta debe ser de fondo, oportuna, congruente y tener notificación efectiva TRASPLANTE DE ORGANOS O TEJIDOS-Concepto DERECHO A LA SALUD-Legislación aplicable para la donación y trasplante de órganos TRASPLANTE DE COMPONENTES ANATOMICOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Marco legal y jurisprudencia aplicable TRASPLANTE DE ORGANOS O TEJIDOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Prohibición puede ser levantada cuando se compruebe que los tejidos disponibles son suficientes para cubrir la demanda interna CRISIS HUMANITARIA POR LA MIGRACION MASIVA DE CIUDADANOS VENEZOLANOS-Contexto/MIGRACION MASIVA DE CIUDADANOS VENEZOLANOS-Acciones del Estado Colombiano para enfrentar crisis humanitaria RÉGIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Política Integral de Migración-PIM (…) la migración de ciudadanos venezolanos a causa de la situación económica, política y social de su país de origen ha llevado a que ingresen de forma intempestiva y masiva a los países de la región con la necesidad de mejorar sus condiciones de vida. Sin embargo, el comportamiento masivo y constante de la migración ha llevado a que estas personas atraviesen en los países de acogida una crisis humanitaria, lo que ha requerido por parte de los estados la adopción de todo tipo de acciones dirigidas a atender sus necesidades. Es así como el gobierno colombiano ha adoptado distintas medidas que han ido desde la atención humanitaria, la legalización de su permanencia, el acceso a la oferta institucional en materia de salud, primera infancia, educación, trabajo y otro tipo de servicios, hasta su integración para el desarrollo del país. RÉGIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos RÉGIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Registro Único de Migrantes Venezolanos-RUMV RÉGIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Permiso por Protección Temporal-PPT DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Reglas jurisprudenciales (…) reglas respecto de la atención en salud de los migrantes venezolanos no regularizados: (i) los extranjeros no residentes en Colombia tienen derecho a la atención inicial de urgencias; (ii) la atención prenatal y el parto están incluidos dentro del concepto de atención en urgencias por los riesgos asociados al embarazo, los cuales se acentúan en situaciones de crisis humanitaria; (iii) en función de la gravedad del caso, el concepto de atención de urgencias puede incluir los procedimientos para atender a una persona que esté diagnosticada con una enfermedad catastrófica y (iv) cuando se trate de la atención que requieran niños, niñas y adolescentes, esta debe ser integral, sin importar su situación migratoria. AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación (…), en términos de prestación de servicios de salud a migrantes venezolanos que cuentan con su situación migratoria resuelta a través de un permiso por protección temporal, no existe diferencia respecto de los nacionales colombianos y de los extranjeros residentes en Colombia, pues ambos tienen derecho a que se les garantice la misma cobertura, sin discriminación por su situación migratoria. DERECHO A LA SALUD-Trasplante hepático a extranjero no residente en territorio nacional REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sala Primera SENTENCIA T-371 DE 2023 Referencia: Expediente No. T-9.278.438 Acción de tutela interpuesta por MASG en representación de su hijo JMCS contra el Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y la EPS Capital Salud Magistrada ponente: Natalia Ángel Cabo Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Diana Fajardo Rivera y Natalia Ángel Cabo, quien la preside, y por el magistrado Juan Carlos Cortés González, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales establecidas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991 y 64 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de la Corte Constitucional), profiere la siguiente: SENTENCIA. Precisión preliminar: En cumplimiento de la circular No. 010 de 2022 de esta Corporación, esta providencia tendrá dos versiones, una con los nombres y datos reales de identificación de los accionantes y otra en la que estos serán identificados por sus iniciales. Este fallo se dicta en el trámite de revisión de las decisiones expedidas el 22 de noviembre de 2022 por el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá y el 31 de enero de 2023 por la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las que se decidió la acción de tutela instaurada por la señora MASG en representación de su hijo JMCS contra el Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Salud (INS), la Superintendencia de Salud y la EPS Capital Salud. I. ANTECEDENTES 1. El 20 de diciembre de 2020, MASG ingresó a Colombia con su hijo JMCS, quien para ese momento tenía 12 años, a través del puente Simón Bolívar en el municipio de Villa del Rosario provenientes de Venezuela. 2. JMCS fue diagnosticado con atresia de vías biliares a los dos meses de nacido y tuvo un trasplante hepático a los dos años en Argentina por donación de una prima. A su ingreso a Colombia el adolescente presentaba ictericia obstructiva por estenosis de la anastomosis hepático yeyunal y fistula biliar[1]. 3. En mayo de 2021, JMCS fue atendido por urgencias en el Hospital Erasmo Meoz en Cúcuta en donde estuvo 15 días hospitalizado. Allí fue diagnosticado con estrechez y estenosis de los conductos biliares, fistula del conducto biliar y atresia de los conductos biliares, lo que le generó una falla hepática. 4. Debido a la falta de especialistas en la ciudad de Cúcuta, JMCS y su mamá viajaron a Bogotá. El 8 de marzo de 2022 el accionante acudió a la Fundación Cardioinfantil, debido a que se trata de un hospital de cuarto nivel que tiene las especialidades de hepatología, gastroenterología y grupo de trasplantes. Sin embargo, allí le informaron a la señora MASG que, a menos que pagara de forma particular las consultas, no era posible atender a su hijo, por cuanto la fundación es una entidad de carácter privado. La mamá de JMCS interpuso acción de tutela y el 25 de marzo de 2022 el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías ordenó a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá que autorizara al accionante la valoración por un médico especialista en un hospital con disponibilidad en hepatología, gastroenterología y grupo de trasplante. 5. Desde su llegada a Bogotá la mamá de JMCS inició los trámites para obtener el permiso por protección temporal de su hijo, el cual fue expedido el 25 de marzo de 2022. Al mes siguiente, él fue afiliado a la EPS Capital Salud. 6. El 30 de marzo de 2022 el adolescente fue atendido en la Fundación Cardioinfantil y hospitalizado por posible necesidad de realizar un trasplante de hígado. El 4 de abril siguiente fue dado de alta. 7. El 5 de mayo de 2022, JMCS fue nuevamente hospitalizado, esta vez en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Oriente ESE. En su historia clínica se consignó que era probable candidato a nuevo trasplante. Adicionalmente, se advirtió que era urgente la valoración del paciente por hepatología y grupo de trasplante para continuar estudios por alta sospecha de rechazo del primer trasplante que le hicieron. 8. Según el relato de la señora MASG, la EPS Capital Salud le informó, de manera verbal, que JMCS no cumple con los requisitos dispuestos en la Ley 1805 de 2016 para ser incluido en la lista de espera de trasplantes por tratarse de un extranjero no residente. 9. El 20 de septiembre de 2022, JMCS fue hospitalizado en la Fundación Universitaria Santa Fe de Bogotá por el empeoramiento de sus condiciones de salud. Allí, el 18 de octubre de 2022, se le diagnosticó cirrosis biliar secundaria y se le ordenaron diversos medicamentos y controles, dentro de los que se encuentra una autorización para “consulta por cirugía de trasplantes dos veces por mes cada mes”[2]. 10. El 30 de septiembre de 2022, la señora MASG presentó escritos en ejercicio del derecho de petición ante el Instituto Nacional de Salud, la Superintendencia de Salud y la EPS Capital Salud, en los que solicitó la inclusión de JMCS en la lista de personas en espera de donación de manera urgente. 11. Según el relato de la mamá del accionante, el Instituto Nacional de Salud respondió la solicitud en el sentido de indicar que no tiene competencia para resolverla. Las demás entidades no emitieron una respuesta frente a las peticiones elevadas. 12. Con fundamento en lo anterior, el 9 de noviembre de 2022, la señora MASG presentó acción de tutela para solicitar la protección de los derechos fundamentales de petición, salud y vida de su hijo, menor de edad, y, en consecuencia, pidió que se ordene a las entidades demandadas responder sus solicitudes e incluir al menor de edad en la lista de personas en espera de donación de hígado. 13. En auto del 9 de noviembre de 2022, el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá admitió la acción de tutela en contra del Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Salud, la Superintendencia de Salud y la EPS Capital Salud y vinculó a la Fundación Santa Fe de la ciudad de Bogotá. 14. El 11 de noviembre de 2022, el Instituto Nacional de Salud presentó escrito en el que sostuvo que los hechos que fundamentan la acción de tutela no son de su conocimiento, pues no está a cargo de la prestación de servicios de salud, de manera que no le ha vulnerado ningún derecho fundamental a JMCS. En todo caso, respecto del trasplante a extranjeros no residentes, el instituto explicó que el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 prohíbe que se presten servicios de trasplante de órganos y tejidos a no residentes en el territorio nacional, a menos que se trate de un trasplante de una persona viva. Por excepción, el Instituto puede autorizar trasplantes de tejidos (pero no de órganos) a esta población cuando se compruebe que hay disponibilidad luego de cubrir la demanda interna. Igualmente, aclaró que un extranjero será considerado residente una vez obtenga la visa de residente, según lo reglamentado en la Resolución 6045 de 2017. Por último, en relación con el caso concreto, el instituto aseguró que no era posible que JMCS accediera a la prestación de servicios de trasplante de órganos por no ser un extranjero residente y que para ese momento 171 pacientes estaban a la espera de un trasplante de hígado. 15. El 11 de noviembre de 2022, el Ministerio de Salud y Protección Social sostuvo que dentro de sus competencias no está la prestación de servicios médicos y que desconoce los hechos que fundamentaron la acción de tutela. Por lo anterior, solicitó ser desvinculado del proceso. El Ministerio agregó que una persona extranjera no residente en Colombia no tiene derecho a acceder a un servicio de trasplante de órganos, a menos que se trate de un órgano que provenga de un donante vivo, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016. 16. En escrito del 15 de noviembre de 2022 la Fundación Santa Fe de Bogotá solicitó ser desvinculada de la acción de tutela. Al respecto, la Fundación explicó que las IPS no tienen dentro de sus funciones la autorización de servicios médicos. Adicionalmente, la IPS informó que el accionante ingresó por urgencias el 20 de septiembre de 2022 por dolor abdominal y estuvo hospitalizado hasta el 21 de octubre siguiente. 17. El 11 de noviembre de 2023, Capital Salud EPS afirmó que el diagnóstico de JMCS es rechazo o falla en trasplante previo del órgano y cirrosis biliar. La EPS sostuvo que el adolescente está recibiendo tratamiento en la Fundación Santa Fe y que se le han autorizado los servicios y prestaciones ordenadas por los médicos tratantes. Igualmente, la entidad indicó que el 10 de noviembre respondió una petición elevada por la mamá de JMCS y le informó que la IPS que para ese momento estaba atendiendo a su hijo, era la encargada de adelantar los trámites para su ingreso a la lista de espera de donantes, la cual es administrada por el Instituto Nacional de Salud. Finalmente, la EPS expuso que, desde su actuación y sus competencias, ha autorizado los servicios y prestaciones prescritas y que la solicitud para el agendamiento del procedimiento de trasplante depende de tener la disponibilidad del órgano según la lista de espera. 18. La Superintendencia Nacional de Salud guardó silencio. B. Fallos de tutela objeto de revisión Sentencia de primera instancia 19. El 22 de noviembre de 2022, el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá declaró la carencia actual de objeto por hecho superado respecto del derecho fundamental de petición frente a la EPS Capital Salud y lo amparó frente a la Superintendencia Nacional de Salud y el Instituto Nacional de Salud, por lo que les ordenó responder la solicitud presentada por la señora MASG el 20 de septiembre de 2022. Por otra parte, el juzgado negó las demás pretensiones con fundamento en que el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 prohíbe el trasplante de órganos a personas extranjeras no residentes. Al respecto, el juzgado explicó que la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, ha afirmado que la negativa de incluir a extranjeros no residentes en la lista de espera para la prestación del servicio médico de trasplante no vulnera sus derechos fundamentales[3]. Finalmente, el juez agregó que 171 personas se encuentran en lista de espera para un trasplante de hígado. Impugnación 20. El 25 de noviembre de 2022, la señora MASG impugnó el fallo de primera instancia por cuatro razones principales: 21. En primer lugar, sostuvo que el juez omitió pronunciarse sobre los derechos de los niños y su interés superior, el cual se traduce, para el caso concreto, en que JMCS debe tener prioridad para la asignación de un hígado por ser menor de edad. 22. En segundo lugar, la señora MASG indicó que la decisión desconoce el derecho a la igualdad de las personas migrantes al negar la prestación del servicio con base en el criterio de nacionalidad. 23. En tercer lugar, la mamá del accionante indicó que el juez no tuvo en cuenta que el estado de salud de su hijo ha empeorado en las últimas semanas. Por lo tanto, no es acertado concluir que no se vulneró el derecho a la salud de JMCS cuando, pese a su gravedad, no se ha establecido el procedimiento que se debe seguir para ser incluido en la lista de trasplantes. 24. Finalmente, la señora MASG aseguró que su hijo ya cuenta con una situación migratoria regular, razón por la que resulta desproporcionado que, además de obtener el permiso por protección temporal, se le exija la visa de residente, esto es, la tipo R. La mamá del accionante explicó que no puede acreditar las condiciones para obtener dicha visa de residente porque tendría que acreditar 5 años de permanencia ininterrumpida en el país con el permiso de protección temporal y JMCS apenas lleva menos de uno. Esto, a su juicio, desconoce la urgencia del procedimiento médico. Adicionalmente, la mamá del accionante aseguró que no cuenta con los recursos económicos para el trámite del documento debido a su situación de vulnerabilidad. Sentencia de segunda instancia 25. Antes de pronunciarse sobre el recurso de impugnación, el 19 de diciembre de 2022, el Tribunal le requirió información al Ministerio de Salud y Protección Social y al Instituto Nacional de Salud acerca del trasplante de órganos en Colombia. 26. El Instituto Nacional de Salud reiteró lo expuesto en su contestación respecto de la prohibición de trasplante de órganos a extranjeros no residentes. Explicó que, a la fecha de remisión de ese informe: (i), 171 pacientes estaban en espera de un trasplante de hígado, 14 de ellos menores de edad; (ii) el promedio de espera es de 361 días que oscilan entre un día y siete años de espera; y (iii) en un año la lista de espera de trasplante hepático ha incrementado en un 6% y durante la pandemia la donación de órganos se redujo en un 46%. 27. El Ministerio de Salud y Protección Social se pronunció nuevamente sobre la prohibición legal de incluir en la lista de espera de órganos a un extranjero no residente. En particular, reiteró la regulación que sobre esa materia prevé la Ley 1805 de 2016, modificada por el Decreto Ley 2106 de 2019. 28. El 31 de enero de 2023 la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión por las mismas razones que expuso el juez de primera instancia. El Tribunal explicó que el JMCS no cuenta con visa de extranjero y, por ello, no es posible incluirlo en la lista de trasplante de órganos. Además, el juez de segunda instancia precisó que las disposiciones legales que establecen esta prohibición buscan otorgarle un orden preferencial a los nacionales y extranjeros residentes, y tienen por objeto luchar contra el tráfico de órganos. El Tribunal agregó que la edad no es un criterio único que permita pretermitir la legislación vigente respecto de la asignación de órganos o tejidos a trasplantar. C. Actuaciones en sede de revisión 29. En el auto del 30 de mayo de 2023, que se notificó el 9 de junio de 2023, la Sala de Selección de Tutelas Número No. 5 de esta Corporación eligió el expediente de la referencia para efectos de su revisión. El expediente fue puesto en conocimiento de la Sala por la insistencia presentada por la Defensoría del Pueblo y por dos magistrados quienes fundamentaron la solicitud de revisión en la urgencia de proteger el derecho a la salud y a la vida de un adolescente migrante, así como en la necesidad de pronunciarse sobre el derecho fundamental a la salud de los niños migrantes que necesitan un trasplante de órganos. Según el respectivo sorteo, el asunto se repartió al despacho de la magistrada Natalia Ángel Cabo para la elaboración de la ponencia[4]. 30. Mediante auto del 23 de junio de 2023, la magistrada sustanciadora ordenó la práctica de pruebas con el objeto de conocer la situación actual de salud de JMCS y determinar el tratamiento que le han prescrito. En el mismo auto, la magistrada requirió al Ministerio de Salud y Protección Social y al Instituto Nacional de Salud para que expusieran la ruta general que un ciudadano colombiano o un extranjero residente en Colombia debe seguir para ser incluido en una lista de espera para el trasplante de órganos. 31. El 26 de junio de 2023, el Hospital Universitario Erasmo Meoz E.S.E. explicó que el adolescente ingresó por urgencias el 27 de abril de 2021. El 12 de mayo siguiente fue valorado por un cirujano pediátrico quien le diagnóstico estrechez y estenosis congénita de los conductos biliares, fistula del conducto biliar y desnutrición. Igualmente, se ordenó su salida con recomendación para traslado urgente a institución de cuarto nivel para que fuera evaluado por un hepatólogo. Junto con su respuesta, el hospital aportó la historia clínica del menor de edad. 32. El 27 de junio de 2023, la Subred Norte E.S.E. informó que ninguna de sus unidades oferta el trasplante de hígado y que, según su base de datos, no se encontró que el paciente haya sido atendido en esa institución. 33. El 27 de junio de 2023, la señora MASG respondió el requerimiento realizado por la magistrada sustanciadora. En su escrito la mamá del accionante aportó la siguiente información: En primer lugar, indicó que JMCS no está hospitalizado en ninguna IPS y que su diagnóstico es cirrosis biliar secundaria, lo que le ha traído varias complicaciones, entre esas hemorragias intestinales. En segundo lugar, señaló que una cirujana pediátrica de la Fundación Universitaria Santa Fe de Bogotá expidió distintas órdenes de medicamentos, consultas y procedimientos, las cuales fueron radicadas en la EPS y que, en su mayoría, han sido autorizados, con algunas excepciones y que corresponden a: (i) El medicamento l-ornitina -l -aspartato fue ordenado el 13 de febrero y radicado el 21 de abril siguiente, pero no ha sido entregado[5]. (ii) La lactulosa fue ordenada el 17 de abril de 2023 y la solicitud de autorización se radicó el 30 de mayo de 2023, pero no ha sido entregada por problemas de escasez[6]. (iii) El suplemento Pediasure fue ordenado el 17 de abril de 2023 y la solicitud de autorización fue radicada en el a EPS el 19 de mayo siguiente, pero no ha sido entregado[7]. (iv) También le ordenaron una cita por nutrición y dietética, la cual fue radicada en la EPS el 21 de abril de 2023, pero no ha sido agendada[8]. (v) Finalmente, el 1 de junio de 2023 la misma profesional médica ordenó los procedimientos de drenaje biliar y colocación de dispositivo y ecografía de abdomen y pelvis, las cuales fueron radicadas el 2 de junio de 2023 y están a la espera de autorización por parte de la EPS[9]. En tercer lugar, la señora MAGS indicó que el 23 de mayo de 2023 JMCS asistió a consulta externa en la Fundación Cardioinfantil. Allí un cirujano de trasplantes expidió una solicitud de autorización a la EPS para: “trasplante hepático donante vivo o cadavérico con cobertura por un año”[10]. Esta solicitud de autorización fue radicada en la EPS el 30 de mayo de 2023 y está pendiente de respuesta por parte de Capital Salud. En esa consulta el profesional de la salud le explicó a la señora MASG que la Fundación Cardioinfantil está habilitada para realizar trasplantes con donante vivo, por lo que una vez tuvieran la autorización de la EPS le podrían realizar exámenes a ella y a su hijo para estudiar la posibilidad de que ella fuera su donante, lo cual sería más rápido que incluirlo en la lista de espera de trasplantes. 34. Mediante escrito del 27 de junio de 2023, la Fundación Cardioinfantil sostuvo que no tiene convenio con la Secretaría de Salud de Bogotá ni con Capital Salud EPS, pero que el caso de JMCS se ha manejado a través de presupuestos en los que se indica el valor de los servicios médicos requeridos para que posteriormente la EPS realice los respectivos pagos. En consecuencia, ha prestado servicios de salud al niño, que luego son cobrados a la EPS a la que está afiliado. A partir de ese mecanismo de financiación, la Fundación expuso que JMCS ha sido valorado en esa institución cuatro veces y se han prescrito medicamentos, exámenes, procedimientos y consultas. En la última valoración, esto es, el 23 de mayo de 2023, un médico cirujano de trasplantes de la IPS solicitó autorización para el siguiente evento: “trasplante hepático donante vivo o cadavérico con cobertura por un año”[11]. Finalmente, la fundación explicó cómo funciona el procedimiento para realizar un trasplante, el cual será expuesto más adelante de acuerdo con la respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social. 35. El 27 de junio de 2023, el Instituto Nacional de Salud respondió el requerimiento efectuado por la magistrada sustanciadora. En su escrito el instituto explicó el procedimiento para la prestación del servicio de trasplantes de pacientes nacionales y extranjeros residentes en Colombia, el cual también será expuesto de acuerdo con la respuesta del Ministerio de Salud Social. Por otra parte, el Instituto reiteró la prohibición establecida en la ley respecto del trasplante a extranjeros no residentes a menos que se trate de un trasplante con donante vivo, la cual si está permitida en la ley y sería una alternativa para el caso objeto de estudio. 36. Mediante escrito del 27 de junio de 2023 la EPS Capital Salud informó que JMCS ha recibido servicios de las IPS Audifarma, Macromed, Idime y en la Fundación Santa Fe de Bogotá. La EPS hizo una relación de todos los servicios prestados al adolescente y aclaró que: “la madre del paciente nos envía las últimas ordenes que le fueron entregadas por los médicos y las cuales se tramitan para autorizar al prestador”[12]. Capital Salud precisó que la Fundación Santa Fe no ha dado orden para trasplante al afiliado, pero que, según esa IPS, hay sospecha de rechazo del trasplante que le hicieron a los dos años, la cual está siendo valorada. Sin embargo, la EPS aclaró que la Ley 1805 de 2016 prohíbe el trasplante de órganos a ciudadanos extranjeros no residentes. 37. El 27 de junio de 2023 la Fundación Santa Fe de Bogotá hizo una relación de los ingresos que ha tenido el menor de edad que corresponden a: (i) tres ingresos por urgencias, el último de ellos el 7 de febrero de 2023; (ii) cinco ingresos por consulta externa, el último el 25 de abril de 2023 y (iii) una hospitalización el 4 de junio de 2022. Por otra parte, la IPS explicó que JMCS fue presentado en junta de decisiones de la fundación y allí se consideró que necesitaba trasplante hepático. Sin embargo, por tratarse de un menor de edad extranjero, solicitó concepto en el Instituto Nacional de Salud, entidad que remitió el caso al Ministerio de Salud y Protección Social, y contestó, en escrito del 3 de octubre que se aporta a la respuesta, que este procedimiento es exclusivo para nacionales o extranjeros con visa de residencia[13]. 38. El 28 de junio de 2023, el Ministerio de Salud y Protección Social respondió el requerimiento de esta Corporación con un documento en el que explicó cuál es el procedimiento que debe seguir un paciente que tiene una enfermedad en un órgano susceptible de ser trasplantado que, por su detalle, es trascrito a continuación: “a) Si durante el proceso de atención en salud del paciente, el Médico tratante considera que puede ser candidato a un trasplante, deberá remitirlo dentro de los tres (3) meses siguientes para diagnóstico a la Institución Prestadora de Servicios de Salud - IPS habilitada para realizar trasplante de órgano o tejidos de la Red de Prestación de Servicios de la Entidad Promotora de Salud. b) La Institución Prestadora de Servicios de Salud – IPS habilitada para realizar el trasplante del órgano o tejidos evaluará si el paciente es apto o no para la realización del procedimiento quirúrgico. c) En caso de ser apto para el trasplante de órgano o tejido, la Institución Prestadora de Servicios de Salud- IPS que realizará el trasplante deberá evaluar la posibilidad de donante vivo relacionado, e informar a su Entidad Promotora de Salud quien deberá autorizar inmediatamente la realización del trasplante, de conformidad con lo definido por el artículo 26° del Decreto 2493 de 2004 . d) En caso de ser apto para trasplante del órgano o tejidos y no contar con donante vivo relacionado, la Institución Prestadora de Servicios de Salud que realizará el trasplante del órgano o tejidos deberá ingresarlo a la Lista de Personas en Espera de Donación que administra el Instituto Nacional de Salud e informar a su Entidad Promotora de Salud quien deberá autorizar inmediatamente la realización del trasplante, de conformidad con lo definido por el artículo 26° del Decreto 2493 de 2004. Bajo esta situación, se esperará a la detección del donante, el rescate y la asignación del órgano y tejido para el trasplante, conforme a los criterios únicos nacionales definidos por el Instituto Nacional de Salud y atendiendo con lo establecido por el artículo 7°de la citada Ley 1805 de 2016. e) En caso de ser considerado no apto para trasplante del órgano o tejido, los Profesionales de la Salud de la Institución Prestadora de Servicios de Salud - IPS habilitada para realizar el trasplante del órgano o tejido suministrarán al paciente la información clara, precisa y suficiente, de las razones médicas que imposibilitan la realización del procedimiento quirúrgico.” Finalmente, el Ministerio aclaró que de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 en el caso de JMCS no es posible realizar un trasplante de órgano con donante cadavérico, siendo la única opción hacerlo por donación de una persona viva. 39. Durante el término de traslado de las anteriores pruebas, el 10 de julio de 2023, la señora MASG informó que todos los medicamentos ordenados han sido autorizados, pero que algunos no han sido entregados. La mamá del accionante también indicó que están pendientes citas y exámenes. Adicionalmente, la señora MASG cuestionó que la EPS no se hubiera pronunciado sobre la autorización expedida el 23 de mayo de 2023 por el médico de la Fundación Cardioinfantil, pues con ello está desconociendo la posibilidad de que, por ejemplo, ella pueda ser la donante para su hijo. 40. El 30 de junio de 2023, la magistrada sustanciadora le solicitó a Capital Salud EPS que informara cuáles ordenes médicas de procedimientos, citas y medicamentos estaban pendientes de ser efectivamente prestadas y que explicara cuál trámite le habían dado a la autorización emitida por el médico cirujano de trasplantes de la Fundación Cardioinfantil. 41. El 6 de julio de 2023, la EPS Capital Salud informó al despacho que no se ha hecho ninguna gestión respecto de la solicitud de trasplante de hígado de JMCS porque la solicitud de autorización de servicios fue emitida por un médico de una IPS que no está adscrita a su red de prestadores. Sin embargo, el representante de la EPS aseguró que JMCS ha sido atendido en varias oportunidades en la Fundación Santa Fe, la cual tiene contratados los servicios de trasplante con la EPS Capital Salud, pero que dicha IPS no ha ordenado el trasplante hepático. 42. El 12 de julio de 2023 la Sala Primera de Revisión ordenó dos medidas provisionales. La primera consistió en ordenarle a la EPS Capital Salud adelantar las gestiones administrativas para asegurar el cumplimiento efectivo de las ordenes médicas de suministro de medicamentos, suplementos, citas con especialistas, procedimientos y exámenes diagnósticos para JMCS. La segunda, dirigida a la misma EPS consistió en ordenarle que, el marco de la solicitud de autorización de servicios emitida el 23 de mayo de 2023 por el médico cirujano de trasplantes de la Fundación Cardioinfantil, y radicada en la EPS el 30 de mayo siguiente, adelantara todos los trámites administrativos y coordine con la Fundación Santa Fe, IPS con la cual tiene contratados los servicios de trasplante, para que se adelanten los procedimientos médicos dirigidos a establecer la viabilidad de que el trasplante hepático se realizara con un donante vivo relacionado. D. Intervenciones Centro de Derechos Humanos de la Universidad Católica Andrés Bello y la Organización Prepara Familia 43. El 17 de julio de 2017, el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Católica Andrés Bello de la ciudad de Caracas, Venezuela (en adelante CDH-UCAB) y la Organización Prepara Familia (en adelante (Prepara Familia) presentaron una intervención con el propósito de apoyar las pretensiones de la demanda. En su escrito la universidad y la organización explicaron que las personas venezolanas han migrado del país principalmente por la falta de acceso a alimentos y a servicios de salud y por la violencia y persecución política. 44. Puntualmente, respecto del derecho a la salud, la CHH-UCAB y Prepara Familia aportaron la siguiente información: según la plataforma independiente la sociedad civil venezolana, HumVenezuela, el sistema de salud público está colapsado, lo cual ha dejado a casi 15 millones de venezolanos sin acceso a servicios de atención, diagnóstico y tratamiento médico. Hasta marzo de 2022 se registró la muerte de 67 niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) en espera de un trasplante de médula ósea y riñones y en junio de ese mismo año la cifra aumentó a 70. No hay personal de salud disponible por las malas condiciones laborales, bajos salarios y despidos injustificados. También se presenta una caída drástica en la producción e importación de medicinas, lo cual ha provocado una escasez de medicamentos que va entre el 60% y el 72%. Aunque entre los años 2020 y 2022 hubo una mejoría en cuanto a su disposición, 3,1 millones de personas con problemas de salud no pueden acceder a medicamentos por la falta de recursos económicos. A ello se suma que 840.579 pacientes con enfermedades crónicas no tienen acceso tratamientos de altos costos. 45. Respecto de la población infantil, el impacto ha sido devastador. De hecho, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos otorgó medidas cautelares a los NNA del servicio de nefrología del Hospital José Manuel de los Ríos, principal hospital pediátrico del país, por su deterioro estructural. Sin embargo, a pesar de la decisión de la Comisión IDH las condiciones del hospital siguen en deterioro y el estado venezolano sigue sin garantizar los servicios continuos y de calidad para esta población. 46. En cuanto a la situación del trasplante de órganos la CHH-UCAB y Prepara Familia explicaron que en Venezuela hubo un esquema funcional desde el año 2000 a 2014 a cargo de la Organización Nacional de Trasplante de Venezuela, quien era la institución ejecutora del Sistema de Procura de Órganos para Trasplantes. Sin embargo, en el año 2014 el Ministerio de Salud suspendió las funciones de la organización y creó la Fundación Venezolana de Donaciones y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células para que se encargara de las funciones relacionadas con este procedimiento. A partir de ese momento se presentó una disminución en el número de trasplantes que terminó con la suspensión del programa en el año 2017. Desde el año 2019 existen dos centros privados con actividad residual de trasplantes a partir de donante vivo, pero con costos elevados que llegan a los cien mil dólares para un trasplante de hígado. Ello ha llevado al deterioro físico de quienes necesitan un órgano para mejorar sus condiciones de salud o para preservar su vida. 47. Como conclusiones, la CHH-UCAB y Prepara Familia aseguraron que los NNA en Venezuela no cuentan con las condiciones mínimas para realizar un trasplante de órgano y que ello pone en peligro sus vidas. Debido a la emergencia humanitaria que afecta a Venezuela, los países receptores de población venezolana deberían abordar situaciones como las de JMCS con flexibilidad dentro de un enfoque humanitario. Clínica Jurídica para Migrantes y área de derecho público del Consultorio Jurídico de la universidad de Los Andes 48. La universidad de Los Andes intervino para solicitar que se inaplique la prohibición contenida en el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 por ser contraria a la Constitución en el caso concreto. Para fundamentar su petición, la universidad expuso la complejidad de la emergencia humanitaria que atraviesa Venezuela, en particular, informó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha advertido sobre la degradación de las condiciones de vida de sus habitantes y el colapso del sistema de salud, lo cual ha tenido un efecto diferenciado y desproporcionado en algunos grupos especialmente vulnerables como los niños, niñas y adolescentes. 49. La universidad informó que, según Human Rights Watch, los obstáculos en la realización de trasplantes han provocado cientos de muertes, en gran medida por la suspensión del Sistema de Procura de Órganos y Tejidos desde junio de 2017, como consecuencia de la imposibilidad del estado de garantizar la entrega oportuna y continua de medicamentos inmunosupresores. La sociedad civil también ha alertado respecto de la situación de riesgo de las personas que ya recibieron un trasplante, por el acceso irregular a los protocolos de inmunosupresores y a la omisión o la entrega en condiciones inadecuadas de medicamentos. En el caso de JMCS, él no había recibido la atención médica posterior a su trasplante, por lo que requería de exámenes que solo se le pudieron hacer a su llegada a Colombia, en donde se diagnosticó la necesidad de realizar un nuevo trasplante. Ello, a su juicio, evidencia que JMCS no ingresó a Colombia para acceder a un órgano, sino porque en su país no puede recibir un tratamiento adecuado a su situación de salud. 50. Por otra parte, la universidad destacó que la finalidad del artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 es prevenir y erradicar la práctica del turismo de órganos. De hecho, la universidad resaltó que en países como México también se restringe el tratamiento médico de trasplante de órganos para extranjeros no residentes. Sin embargo, esta restricción no existe cuando se demuestre, tratándose de trasplante de hígado, que existe una hepatitis fulminante. Algo similar ocurre en Chile, en donde a pesar de la prohibición general, existe una disposición que permite que los extranjeros acedan a un trasplante cuando se encuentren en situación de urgencia. De estas dos experiencias regionales se desprende que es posible cumplir con el propósito de evitar y mitigar la práctica de turismo de trasplantes y, a la vez, garantizar el derecho fundamental a la salud de los extranjeros no residentes, a través de criterios de flexibilización, en razón al estado de vulnerabilidad. 51. En cuanto al estatus migratorio del accionante, la universidad explicó que JMCS cuenta con un permiso por protección temporal desde el 25 de marzo de 2022. La universidad explicó que, de acuerdo con el CONPES 4100 de 2022, el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos, que comprende el permiso por protección temporal, es un mecanismo de regularización migratoria que creó el gobierno debido a la necesidad de los migrantes venezolanos de permanecer en Colombia por el riesgo que representa para su integridad el retorno a su país. A pesar del ánimo de permanencia de los venezolanos en el país, la universidad explicó que según el Ministerio de Relaciones Exteriores para que un extranjero se considere residente debe tener una visa de residente (tipo R). En el caso de JMCS, él solo puede aplicar a este tipo de visa luego de haber vivido en el país más de 5 años posteriores al otorgamiento del permiso temporal. Esa condición aplicada a su caso afecta sus derechos fundamentales porque para acreditarla se le exigiría un requisito de imposible cumplimiento en la actualidad. 52. Por otra parte, la universidad sostuvo que JMCS tiene derecho a que se proteja de forma integral su salud, por la gravedad de su diagnóstico y por la situación socioeconómica de su familia. En este sentido, la universidad destacó que tanto la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el Código de Infancia y Adolescencia y la jurisprudencia de esta Corte han señalado que los NNA son sujetos de especial protección constitucional. Ello por cuanto los menores de edad están en situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad por ser sujetos que empiezan la vida y necesitan asistencia por parte de la familia, la sociedad y el Estado para alcanzar su desarrollo. Así, a su juicio, en el caso de JMCS, por su edad y su situación de migrante, debería interpretarse la prohibición contenida en el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 bajo un enfoque diferencial. 53. Finalmente, la universidad explicó que este enfoque diferencial debería permitir que a JMCS se le exceptúe de cumplir con el requisito de la residencia a través de la figura de la excepción de inconstitucionalidad con efectos inter partes o que se entienda que lo cumple por cuanto en su caso, al contar con un permiso por protección temporal, se configuran de forma manifiesta los requisitos para acreditar la residencia y el ánimo de permanecer en el país. Programa de Asistencia Legal a Población con Necesidad de Protección Internacional y Víctimas del Conflicto Armado 54. El 24 de julio de 2023, los representantes del programa presentaron a la Corte algunos argumentos para solicitar que se amparen los derechos de JMCS. En primer lugar, los representantes del programa sostuvieron que la población migrante y refugiada es sujeto de especial protección constitucional y que, además, por disposición del artículo 100 de la Constitución Política, tiene los mismos derechos que los naturales en Colombia. De ello se deriva el deber del Estado de respetar y garantizar los derechos a todas las personas sin discriminación respecto de su origen. 55. En segundo lugar, destacaron que el accionante es un menor de edad, quien, por el solo hecho de ser un adolescente, está en clara situación de vulnerabilidad, la cual se aumenta cuando se enfrenta a un contexto de movilidad humana forzada. En tercer lugar, señalaron que debe tenerse en cuenta que el fin que persigue la norma contenida en la Ley 1805 de 2016 no aplica para el caso concreto, pues JMCS no es un extranjero que vino a Colombia a realizar turismo de trasplante, sino que su familia debió ingresar al país para que el menor de edad pudiera acceder a un sistema de salud que le permitiera sobrevivir. 56. En cuarto lugar, los representantes del programa sostuvieron que la negativa de incluir a JMCS en la lista de trasplantes desconoce los derechos del niño, así como su derecho a la salud y a la vida. En línea con esto, plantearon que en este caso se debería emplear una excepción de inconstitucionalidad, porque la aplicación de la prohibición contenida artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 representa para JMCS el riesgo de muerte y contraviene sus derechos fundamentales. 57. Finalmente, los representantes del programa afirmaron que la situación del accionante no es única, por lo que sugirieron que los efectos de esta sentencia sean extendidos a todos quienes se encuentren en la misma situación. Instituto Internacional sobre Raza, Igualdad y Derechos Humanos 58. En su intervención del 27 de julio de 2023 el instituto conceptuó para apoyar las pretensiones de la tutela. Para el efecto, el instituto aportó tres argumentos principales: el primero es que la prohibición de donación de órganos a extranjeros no residentes es, en abstracto, constitucionalmente válida, pero en ciertos casos concretos debe permitirse un trato diferenciado para su aplicación. Segundo, la aplicación de un enfoque diferencial de protección de la niñez y migratorio permite satisfacer el requisito de residencia para acceder al trasplante. Tercero, la Corte puede ordenar con efectos inter partes la inclusión de JMCS en la lista, en aplicación de una excepción de inconstitucionalidad, sin que se trasgreda una norma de salud pública. 59. Respecto del primer argumento, el instituto explicó que la línea jurisprudencial es consistente en prohibir la donación de componentes anatómicos a extranjeros no residentes y que ello obedece a finalidades imperiosas, como asignar los recursos escasos entre quienes contribuyen al sistema de seguridad social y la necesidad de prevenir el tráfico de órganos. Sin embargo, en el caso concreto no concurren los elementos que pretende proteger el ordenamiento jurídico. Primero porque JMCS está vinculado al sistema de seguridad social en salud; segundo, porque estaba en el país antes de que se determinara que requería un trasplante y, tercero, porque en el país de origen no existe posibilidad de que el accionante reciba el trasplante que necesita, no solo por la suspensión del programa de trasplantes sino por la escasez de inmunosupresores. Para abordar más en profundidad este último elemento, el instituto, en los mismos términos expuestos por la CHH-UCAB, Prepara Familia y la universidad de los Andes, detalló los problemas que se presentan respecto del trasplante de órganos en Venezuela. 60. En relación con el segundo argumento, el instituto sostuvo que la interpretación del requisito de residencia no se debería hacer bajo las reglas del régimen de regularización migratoria establecido en el Decreto 216 de 2021 y la Resolución 5447 de 2022, sino a la luz del Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos bajo Régimen de Protección Temporal como mecanismo de regularización migratoria excepcional, en tanto a partir de este se reconoce que muchos migrantes tienen la intención de establecerse en el país. En efecto, el instituto ilustró que la Corte Constitucional ha considerado que cuando un ciudadano venezolano migrante cuenta con una vivienda, un trabajo habitual e incluso un permiso especial de permanencia, se configuran de forma manifiesta los requisitos para acreditar la residencia y el ánimo de permanecer en Colombia[14]. En este caso, aseguró el instituto, se cumplen con los requisitos para entender que JMCS tiene residencia en Colombia, pues su madre, quien está a su cuidado, vive en Colombia y tiene ánimo de permanencia en el país. 61. Finalmente, en relación con el tercer argumento, el instituto explicó que en este caso debería adoptarse una interpretación de la prueba de la residencia de forma más amplia a como lo hace el Ministerio de Relaciones Exteriores y así entender que JMCS es un extranjero residente. Sin embargo, en caso de que la Corte no encuentre satisfecho dicho requisito, debería aplicarse una excepción de inconstitucionalidad, toda vez que imponer la regla de prohibición de trasplante de órganos a extranjeros no residentes contravía la Constitución, porque impide la garantía de los derechos a la salud y a la vida de JMCS. Clínica Jurídica de Movilidad Humana Transfronteriza (CMHT) de la Universidad del Rosario 62. La CMHT intervino para solicitar la protección de los derechos fundamentales de JMCS a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la integridad física. En su intervención la Clínica se pronunció de forma general sobre el derecho a la salud y el interés superior de los menores de edad y de forma particular destacó que el derecho a la salud del accionante se ve comprometido cuando no se le brinda a una persona todas las herramientas necesarias para lograr su recuperación, sin discriminación debido a su nacionalidad. Adicionalmente, la CMHT explicó que tanto la vida como la dignidad de JMCS se afectan con la negativa de inclusión dentro de la lista de personas en espera de donación. 63. En cuanto a la disposición que prohíbe el trasplante de órganos a extranjeros no residentes, la Clínica explicó que debe hacerse una interpretación teleológica de la norma, lo cual permite llegar a la conclusión de que en este caso, la finalidad imperiosa que se pretende proteger, no se ve afectada con la inclusión de JMCS en la lista, ya que las razones por las cuales él y su mamá ingresaron a Colombia no estaban relacionadas con el turismo de órganos sino con situación de violaciones sistemáticas de derechos humanos en Venezuela. Así, en este caso debería darse un enfoque diferencial de niñez y migratorio para conceder el amparo. Finalmente, la CMHT le solicitó a la Corte ampliar los efectos de la decisión porque el accionante pertenece a un grupo de personas que podrían estar sometidas a una situación de vulneración similar. II. CONSIDERACIONES A. Competencia 1. La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y los artículos 32, 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. B. Análisis de procedencia formal de la acción de tutela 2. Antes de analizar de fondo las pretensiones de la señora MASG en representación de su hijo JMCS, corresponde determinar si esta acción cumple con los requisitos mínimos de procedencia, esto es: (i) legitimación en la causa por activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii) inmediatez; y (iv) subsidiariedad. 3. En primer lugar, el requisito de legitimación en la causa por activa se refiere a que toda persona tiene derecho a reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales. La acción la podrá promover directamente el afectado o por intermedio de apoderado judicial o por representante legal. También podrá presentarla el agente oficioso o el Defensor del Pueblo. En este caso la acción de tutela cumple el presupuesto de legitimación en la causa por activa porque la acción de tutela fue promovida en defensa de los derechos de JMCS. La acción de tutela se promovió por la señora MASG, como representante de su hijo menor de edad, para obtener la protección de los derechos fundamentales de petición, a la salud y a la vida de los que es titular el niño. En relación con la representación de los menores de edad, la Corte ha sostenido que los padres están legitimados en la causa por activa para acudir judicialmente a solicitar la protección de los derechos de sus hijos, en ejercicio de la figura de la patria potestad[15]. 4. En segundo lugar, en cuanto a la legitimación en la causa por pasiva el artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela podrá promoverse en defensa de los derechos fundamentales cuando estos estén amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos previstos en la Constitución y en la ley. Respecto de esta última hipótesis, el citado artículo dispone que se puede ejercer la acción de tutela contra particulares cuando: (i) prestan un servicio público; (ii) su conducta afecta de manera grave el interés colectivo y (iii) cuando existe subordinación o indefensión entre quien presenta la acción y quien supuestamente vulneró o amenazó el derecho fundamental. 5. Para que se acredite el requisito de legitimación en la causa por pasiva se debe evaluar, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales el amparo es procedente y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular directa o indirectamente con su acción u omisión. 6. En este caso el requisito de legitimidad se cumple respecto de la EPS Capital Salud por dos razones: primero porque se trata de una empresa promotora de salud del régimen subsidiado que está encargada de prestar el servicio público de salud. Segundo porque de acuerdo con el objeto de la acción, las pretensiones invocadas por la señora MASG se vinculan directamente con la alegada omisión de la EPS de responder la solicitud que hizo en ejercicio del derecho de petición y con su actuación respecto del procedimiento médico correspondiente al trasplante hepático que solicita la mamá de JMCS. 7. Ahora bien, respecto del Ministerio de Salud y Protección Social también se cumple este requisito. Primero, porque se trata de una autoridad pública del orden nacional. Segundo, porque la señora MASG le atribuye omisiones violatorias de los derechos a la salud y a la vida de JMCS. 8. Por su parte, respecto del Instituto Nacional de Salud también se cumple el presupuesto de legitimación en la causa por pasiva por dos razones: primero porque se trata de una autoridad pública adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social. Segundo, porque la parte accionante le atribuye omisiones que han generado la vulneración de su derecho fundamental de petición por no haberle dado el trámite adecuado a su solicitud de inclusión en la lista de espera y de sus derechos a la salud y a la vida[16]. 9. La Superintendencia Nacional de Salud también está legitimada por pasiva para ser demandada en la acción de tutela. Esta Superintendencia es una entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social. Adicionalmente, la señora MASG le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales de su hijo. 10. Finalmente, respecto de la Fundación Santa Fe de Bogotá que fue vinculada por el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá también se cumple este requisito, pues se trata de una IPS privada que está a cargo de la prestación del servicio público de salud. Adicionalmente, se observa que, para la fecha de presentación de la acción de tutela, el menor de edad estaba recibiendo atención en salud en esa clínica. 11. En tercer lugar, como requisito de procedibilidad la acción de tutela también debe ser presentada dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en que se generó la vulneración o amenaza del derecho fundamental, de forma que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento de aplicación inmediata y urgente. En el caso objeto de estudio se cumple con el citado requisito, por cuanto la solicitud de la mamá del accionante dirigida a las autoridades demandadas para que su hijo sea incluido en la lista de espera es del 30 de septiembre de 2022 y la tutela se interpuso el 9 de noviembre siguiente. Adicionalmente, la amenaza respecto del derecho a la salud y a la vida de JMCS por no realizarle el trasplante es actual y empezó desde septiembre de 2022, momento a partir del cual empezó a ser atendido en la Fundación Santa Fe, en donde consideraron la necesidad de un nuevo trasplante de hígado. Como se ve, respecto del derecho de petición transcurrió un término de menos de dos meses que es un plazo razonable y respecto de los derechos a la salud y a la vida la amenaza es actual y empezó a producirse también dos meses antes de que la señora MASG acudiera a la acción de tutela. 12. Finalmente, el estudio del requisito de subsidiariedad busca determinar si existen o no mecanismos idóneos y eficaces más allá de la tutela para proteger los derechos en un caso particular. El artículo 86 de la Constitución señala que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario, es decir que sólo se puede utilizar cuando no exista otro medio de defensa ante la jurisdicción competente. Ahora bien, si llegase a existir un medio adicional, el juez constitucional deberá analizar si este medio es eficaz e idóneo para resolver la controversia y para proteger los derechos fundamentales que se estén viendo amenazados. Igualmente, la tutela procederá cuando se presente la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, que ponga en riesgo la afectación de los derechos fundamentales del peticionario. 13. La Corte Constitucional ha sostenido que la idoneidad hace referencia a la capacidad que brinda el mecanismo judicial para proteger los derechos fundamentales[17]. Respecto a la eficacia, la Corte ha indicado que se relaciona con el hecho de que el mecanismo esté diseñado para brindar de manera oportuna e integral una protección al derecho amenazado o vulnerado[18]. Por otro lado, para determinar si en efecto se está ante la posible configuración de un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional lo ha definido como uno que implica que: (i) se esté ante la presencia de un daño inminente o próximo a suceder; (ii) que el perjuicio sea grave y afecte un derecho fundamental para la persona; y (iii) se requieran tomar medidas urgentes que no puedan ser postergadas para evitar ese daño o superarlo si ya se presentó[19]. 14. En este caso la mamá de JMCS reclama, en primer lugar, el amparo del derecho fundamental de petición. Frente a este derecho no existe un medio de defensa idóneo y eficaz para su protección distinto de la acción de tutela, tal como reiteradamente ha sido reconocido por este Tribunal[20]. Así, el requisito de subsidiariedad respecto de la protección invocada al derecho de petición está cumplido. 15. En segundo lugar, la señora MASG reclama el amparo de los derechos de su hijo a la salud y a la vida por la amenaza que recae sobre estos al no haber iniciado con los procedimientos y trámites para que JMCS sea receptor de un hígado nuevo. El artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 le atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud funciones jurisdiccionales para resolver, entre otras, las controversias originadas entre las EPS y sus afiliados respecto de la cobertura de procedimientos, actividades e intervenciones en los Planes de Beneficios. Entonces, en principio, la controversia que plantea esta acción de tutela podría presentarse ante esa Superintendencia. 16. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte en múltiples oportunidades ha hecho evidentes las falencias en la estructura de ese mecanismo, lo cual afecta su idoneidad y eficacia. En concreto, la Corte ha identificado esas fallas así: “i) el tiempo empleado para dar respuesta a las solicitudes de los usuarios del SGSSS correspondiente a veinte (20) días, mientras la tutela tiene un plazo mínimo de diez (10) días; ii) la función jurisdiccional solo procede ante la negativa de las EPS de prestar algún servicio médico, más no en aquellos casos en los cuales exista omisión o silencio por parte de estas; iii) ausencia de un mecanismo que garantice el cumplimiento de sus decisiones; iv) falencias en la estructura orgánica pues, con excepción de la organización de la que dispone en Bogotá, no cuenta con el personal suficiente ni especializado para el resto del país.”[21] A partir de este diagnóstico, la Corte ha dicho que mientas se mantengan las dificultades descritas, el mecanismo ante la Superintendencia de Salud no puede ser considerado como un medio idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En consecuencia, la acción de tutela es el medio adecuado para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la vida digna, presuntamente vulnerados o amenazados cuando una EPS niega la prestación de algún servicio médico o cuando existe una omisión o silencio de su parte para su prestación[22]. 17. En esta ocasión, la tutela satisface el requisito de subsidiariedad, porque, como lo ha reiterado la Corte, el mecanismo ante la Superintendencia no es idóneo ni eficaz. Adicionalmente, en este caso particular es necesaria una intervención judicial inmediata para evitar que se concrete una amenaza sobre el derecho a la salud de un menor de edad, y con ello un perjuicio irremediable en su vida. El adolescente para el que se reclama el procedimiento médico tiene 13 años, un diagnóstico de cirrosis biliar secundaria y antecedente de trasplante de hígado a los dos años, el cual está siendo rechazado por su organismo en la actualidad. Según lo indican los médicos, la única solución viable para JMCS es recibir un nuevo hígado, y mientras ello sucede solo es posible hacer tratamientos de manejo de sintomatología. 18. En conclusión, la acción de tutela supera el análisis de subsidiariedad y por ello procede su estudio de fondo. C. Problema jurídico 19. A partir de los hechos narrados en el aparte de antecedentes, le corresponde a esta Sala responder los siguientes problemas jurídicos: ¿Vulneran las autoridades públicas el derecho de petición cuando omiten dar una respuesta de fondo a un...