Sentencia T-371 de 2015

T-371-15 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-371/15 ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia para resolver solicitud de residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional Conforme a lo prescrito en el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción constitucional contra actos administrativos de contenido particular y concreto es absolutamente excepcional, pues solamente puede llegar a prosperar bajo alguna de las siguientes hipótesis: (i) cuando las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero no sean expeditas o idóneas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria; y (ii) cuando las acciones ordinarias no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, caso en el cual es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos constitucionales. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION Y LA ORIENTACION SEXUAL COMO CRITERIO SOSPECHOSO PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION EN RAZON DE IDENTIDAD DE GENERO Y ORIENTACION SEXUAL-Reiteración de jurisprudencia TEST DE IGUALDAD O JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Evolución jurisprudencial CONFIGURACION DE ACTO DISCRIMINATORIO-Requiere que carezca de razonabilidad y que su causa evidencia que se fundamenta en un prejuicio, además se debe configurar un perjuicio Para la configuración de un acto discriminatorio se requiere, además del trato desigual, el que dicha actitud sea injustificada; en otras palabras, que carezca de razonabilidad y que su causa evidencia que se fundamenta en un prejuicio. Además, se debe configurar un perjuicio, ya sea porque genere un daño, cree una carga o excluya a una persona del acceso a un bien o servicio de uso común o público, retenga o impida un beneficio. ORIENTACION SEXUAL-Como criterio sospechoso de discriminación PRUEBA DE ACTOS DISCRIMINATORIOS Y DEBER PROBATORIO DEL JUEZ EN MATERIA DE TUTELA Una autoridad judicial debe desplegar las actuaciones que sean necesarias para fundamentar su decisión y analizar los diferentes medios probatorios en su conjunto, atendiendo a las reglas de la sana crítica. Ello adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta la dificultad de demostración de los actos discriminatorios, lo que supone un mayor esfuerzo por parte de los jueces constitucionales para concluir sobre la existencia o no de los mismos. DERECHO DE RESIDENCIA EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Jurisprudencia constitucional REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Aplicación del Decreto 2762 de 1991 ante casos de personas del mismo sexo DERECHO DE RESIDENCIA EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Extensivo a parejas homosexuales DERECHO DE RESIDENCIA EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Vulneración por OCCRE al declarar en estado irregular a la accionante, quien convive en unión permanente con pareja del mismo sexo DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA IGUALDAD Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Orden a OCCRE otorgue residencia a la accionante, quien convive en unión permanente con pareja del mismo sexo Referencia: Expediente T-4.829.094 Acción de tutela instaurada por Paola Beatriz Olivo Hernández contra la Oficina de Control de Circulación y Residencia -OCCRE- del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Derechos Fundamentales invocados: Debido proceso, igualdad, derecho de petición. Temas: (i) procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, (ii) principio de igualdad y no discriminación y la orientación sexual como criterio sospechoso de discriminación y (iii) el derecho de residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Problemas Jurídicos: Corresponde a la Sala a) determinar si la Oficina de Control de Circulación y Residencia -OCCRE- del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al derecho de petición de la accionante, quien convive desde el año 2007 con su compañera permanente y su hijo adoptivo, (i) al declararla en situación irregular en la Isla de San Andrés sin haberla oído en versión libre, (ii) al no haberle dado el trámite oportuno y en un tiempo razonable, al recurso interpuesto por la actora contra dicha decisión; y b) establecer si la determinación de tal autoridad de no otorgarle a la actora la residencia en la Isla se fundamentó en su orientación sexual desconociéndose el derecho fundamental a la igualdad. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y Myriam Ávila Roldán (E), en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2014, en el proceso de tutela promovido por la señora Paola Beatriz Olivo Hernández contra el Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina –Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE. Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, el 27 de marzo de 2015 la Sala de Selección Número Tres de la Corte Constitucional eligió[1], para efectos de su revisión, el asunto de la referencia. De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente. 1. ANTECEDENTES 1.1. SOLICITUD 1.1.1. La accionante indica que desde el día 5 de mayo de 2007 se encuentra conviviendo con su pareja Claudia Rocío Ballestas Pedroza en unión marital de hecho, en la Isla de San Andrés. 1.1.2. Señala que el día 20 de enero de 2008, día del nacimiento del menor de edad Samuel Santana Care, su compañera inició los trámites legales pertinentes para la adopción del niño, la cual obtuvo por medio de la sentencia del 21 de enero de 2011, proferida por el Juzgado de Familia de San Andrés. 1.1.3. Informa que debido a una denuncia anónima presentada en su contra, el 15 de abril de 2010, fue citada, por parte de la OCCRE, para rendir declaración sobre su situación jurídica en la Isla. 1.1.4. Afirma que no le fue posible presentarse ante la OCCRE en la fecha indicada, debido a que se encontraba incapacitada por quince días, lo cual fue informado a la mencionada entidad por parte de su pareja, quien solicitó, además, que se efectuara nueva citación para rendir declaración. 1.1.5. Manifiesta que sin atenderse la referida solicitud, ni la incapacidad en mención, fue declarada en situación irregular en la Isla de San Andrés, mediante Resolución No. 001833 de la OCCRE, emitida el 29 de abril de 2010, por el hecho de haber excedido el tiempo de estadía legalmente establecido. Todo lo anterior, según señala, sin haber sido oída en versión libre. 1.1.6. Relata la actora que no obstante lo anterior, interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación el 30 de abril de 2010, mediante el cual explicó que al llevar más de 3 años de convivencia con su pareja, no se encontraba en una situación irregular. 1.1.7. Aduce que mediante Resolución No. 006575, del 9 de diciembre de 2011, el recurso de reposición fue resuelto, confirmándose en su totalidad el acto recurrido. No obstante, señala que el recurso de apelación no ha sido decidido. 1.1.8. Sostiene que la OCCRE debe tramitar y otorgar las tarjetas de residencia a las personas que cumplen con los requisitos establecidos en el Decreto 2762 de 1991, entre ellos, aquél que se refiere a la convivencia en unión singular, permanente y continua con persona residente en la isla, sin atender a cuestiones de índole religioso, político, de orientación sexual, entre otras. Por tal razón, señala que en su caso, la orientación sexual no puede ser razón suficiente para recibir un trato diferente. 1.1.9. Asegura que la decisión de la OCCRE afecta su núcleo familiar, pues en cualquier momento puede ser obligada a salir de la Isla y a separarse de su familia, compuesta por su pareja Claudia Rocío Ballestas Pedroza y el menor de edad Samuel Santana Care. 1.1.10. Finalmente, asevera que no ha podido iniciar los estudios que desea llevar a cabo, en razón a que las instituciones educativas de la Isla requieren que su situación de residencia sea definida. Por lo expuesto, la accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad, a la unidad familiar por parte de la OCCRE. En consecuencia, pretende que se ordene la revocatoria de la Resolución No. 0010833, emitida por dicha entidad el 23 de abril de 2010, y que se tome una decisión de fondo respecto de su situación jurídica en la Isla, sin tener en cuenta su orientación sexual. 1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante auto del 4 de diciembre de 2014 el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a la accionada para que ejerciera su derecho a la defensa. 1.2.1. Respuesta del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. La entidad accionada señaló que la Resolución 001833 del 23 de abril de 2010, emitida por la OCCRE, se encuentra bajo examen del Despacho de la Gobernadora, en virtud del recurso de apelación que presentó la interesada. Asimismo, indicó que mediante auto 0116 del 10 de diciembre de 2014, se ordenó la práctica de pruebas de oficio, por un término de 7 días, con el fin de “buscar la verdad real por encima de la meramente formal”, teniendo en cuenta que la accionante alega un error de apreciación por parte de esa entidad. Manifiesta que la facultad de decretar pruebas de oficio, es además, un deber que no puede entenderse como un acto que desconoce el derecho al debido proceso de la actora en modo alguno. Finalmente, declara que aún resta por evacuarse una prueba que podría ser estimatoria o desestimatoria del derecho de residencia. Por lo anterior, solicita se niegue la acción de tutela por cuanto dicha entidad no ha vulnerado derecho alguno de la actora. 1.3. PRUEBAS Y DOCUMENTOS En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos: 1.3.1. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Claudia Rocío Ballestas Pedroza[2]. 1.3.2. Copia de la carta de residencia de la señora Claudia Rocío Ballestas Pedroza[3]. 1.3.3. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Paola Beatriz Olivo Hernández[4]. 1.3.4. Copia de la sentencia del 21 de enero de 2011, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de San Andrés Isla, mediante la cual se decreta la adopción a favor de la señora Claudia Rocío Ballestas Pedroza, del menor de edad Samuel Santana Care, nacido en San Andrés el 20 de enero de 2008[5]. 1.3.5. Copia del “Informe técnico Médico Legal de Lesiones No Fatales” del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, del 12 abril de 2010, en el cual se indica que la accionante presentó edema a nivel de la región interciliar con herida suturada que compromete la región interciliar y frontofacial. Por lo anterior, en dicho documento se le incapacita durante 15 días a partir de dicha fecha[6]. 1.3.6. Copia de la citación, realizada por la OCCRE, en la cual se señala que la señora Paola Beatriz Olivo Hernández debía presentarse en el despacho de tal entidad el 15 de abril de 2010[7]. 1.3.7. Copia de la Resolución No. 001833, del 29 de abril de 2010, mediante la cual se declaró en situación irregular a la accionante por violación del literal b) del artículo 18 del Decreto 2762 de 1991[8]. 1.3.8. Copia de comunicación del 28 de septiembre de 2010, suscrita por la compañera de la actora, Claudia Rocío Ballestas Pedroza, en la cual pide a la OCCRE, la devolución del registro civil que presentó ante esa entidad el 6 de mayo de 2010 al solicitar la tarjeta de residencia para la señora Paola Beatriz Olivo Hernández, pues la asesora de la Oficina de Circulación y Residencia le indicó que dicho documento debía “venir con nota marginal que dijese: Válido para Matrimonio”[9]. 1.3.9. Copia de comunicación del 24 de junio de 2011, mediante la cual la accionante pide a la OCCRE certificación en la cual se establezca que la solicitud de su tarjeta de residencia se encuentra en trámite, con el fin de reiniciar sus estudios académicos y de acceder al mercado laboral en la Isla[10]. 1.3.10. Copia de la comunicación del 31 de octubre de 2011, por medio de la cual la accionante le solicita a la OCCRE, una vez más, que le conceda la tarjeta de residencia, y afirma que su compañera ya presentó petición[11]. 1.3.11. Copia de la Resolución 006575 del 9 de diciembre de 2011, proferida por la OCCRE, mediante la cual se confirmó lo decidido en la Resolución recurrida por la actora[12]. 1.4. DECISIÓN JUDICIAL 1.4.1. Decisión de única instancia -Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Mediante sentencia del 18 de diciembre de 2014, el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, decidió tutelar los derechos fundamentales de petición y debido proceso de la accionante, y ordenó a la entidad accionada realizar la prueba de oficio faltante para resolver el recurso de apelación presentado por la actora. Además de ello, ordenó a la entidad accionada, que una vez tuviera los elementos necesarios resolviera el mencionado recurso, interpuesto contra la Resolución No. 001833 del 23 de abril de 2010. Se consideró igualmente que en cuanto a la petición de la accionante de revocar la Resolución, la tutela resultaba improcedente, pues la actora cuenta con los recursos ordinarios que se otorgan en sede administrativa para tal efecto. Se evidenció que los derechos de petición y al debido proceso fueron efectivamente vulnerados, ya que si bien es cierto, se decretó prueba de oficio dentro del trámite administrativo de apelación, esto se decidió dos años después de haberse concedido el mencionado recurso, por lo cual se concluyó que la conducta de la autoridad accionada fue dilatoria, negligente y tardía. 1.5. PRUEBAS DECRETADAS POR LA SALA EN SEDE DE REVISIÓN Con el fin de contar con mayores elementos de juicio, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del 8 de mayo de 2015, decretó la práctica de las siguientes pruebas: 1.5.1. Al Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina –Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE, informar si la orden emitida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, respecto de la realización de la prueba decretada con el fin de dar trámite a la apelación interpuesta por la actora, fue cumplida por la accionada. Asimismo, se le solicitó a tal entidad indicar si el referido recurso presentado por la accionante fue efectivamente resuelto, y en caso afirmativo, allegaran copia de la Resolución por medio de la cual se contestó el recurso de apelación. Por otra parte, se solicitó concepto técnico al Centro de Estudios de Derecho y Justicia –“DeJusticia”, a la Defensoría del Pueblo y a Colombia Diversa sobre los problemas jurídicos que plantea el proceso bajo revisión. 1.5.2. Respuesta de la Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Mediante respuesta entregada en la Secretaría General de la Corte Constitucional el 2 de junio de 2015, la accionada allegó, entre otros, los siguientes documentos: (i) Copia del auto No. 011 del 10 de diciembre de 2014, por medio del cual se ordenó la práctica de la prueba de oficio dentro del trámite de apelación, consistente en la inspección de la vivienda de la accionante, con el fin de comprobar la convivencia existente entre la señora Paola Beatriz Olivo Hernández y Claudia Ballestas Pedroza. (ii) Copia del Acta de visita realizada el 26 de diciembre de 2014, por los inspectores de la Oficina de Control Poblacional en la vivienda de la actora, en la cual se concluyó que la accionante y su pareja convivían desde hace más de tres años en dicho domicilio. (iii) Copia de la Resolución No. 00130 del 16 de Enero de 2015, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la actora. En dicho acto administrativo se confirmó la decisión por medio de la cual se negó a la accionante la residencia en la Isla, pues se consideró que aunque la accionante cumplía con los requisitos para obtener lo solicitado, ello no cambiaba el hecho de que la actora había permanecido, en situación irregular, desde el año 2007 en el Departamento Archipiélago. En efecto, se indicó que la señora Paola Beatriz Olivo Hernández solamente tenía derecho de permanecer en la Isla durante 4 meses, pues a juicio de la accionada no puede acceder a la residencia por haber ingresado como turista y no haber observado los requisitos legales. Por dicha razón, afirmó la OCCRE no se procedió a analizar de fondo el cumplimiento o no de los requisitos para obtener la residencia, establecidos en el artículo 3 del Decreto 1762 de 1991. 1.5.3. Intervención en sede de revisión de Colombia Diversa. Mediante correo electrónico recibido el 12 de junio de 2015, la Organización Colombia Diversa envió el concepto solicitado. Indicó, en primer lugar, que la autoridad accionada tardó más de tres años para resolver los recursos formulados por la accionante dentro del término legal previsto, confirmando la declaratoria de permanencia irregular en el Departamento. En segundo lugar, enfatizó en que la accionante expuso, mediante el mencionado recurso de apelación, su contexto familiar, lo cual fue desconocido por la accionada, quien no tuvo en cuenta que la pareja, junto con el niño Samuel, conforman una familia tal como lo ha reconocido el ordenamiento colombiano y la jurisprudencia constitucional, y que, por tanto, la actora está cobijada por el presupuesto del artículo 3 del Decreto 2762 de 1991. En tercer lugar, indicó que si bien es cierto que la OCCRE está facultada para evaluar discrecionalmente las solicitudes de residencia, ese margen de apreciación no puede ser arbitrario ni desconocer los presupuestos del debido proceso, ni las particularidades de cada caso. En ese sentido, resaltó, que si una persona reclama la adquisición de la residencia temporal, corresponderá a la OCCRE evaluar conforme al artículo 7 del Decreto 2762 las condiciones personales del solicitante y su vivienda. Recordó lo establecido jurisprudencialmente respecto del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, por cuanto en este caso, la decisión de negar la residencia a la accionante, implica la separación de su núcleo familiar. Así, solicitó que el fallo de única instancia del 18 de diciembre de 2015, del Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, fuera revocado. Asimismo, solicitó ordenar a la accionada que revoque las resoluciones mediante las cuales declaró la situación irregular de la accionante dentro del Departamento, para que en su lugar, profiera una resolución que proteja la unidad familiar y el derecho de la accionante a tener una familiar y no ser separada de ella. 2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 2.1. COMPETENCIA Con base en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia. En atención a lo expuesto, corresponde a la Sala a) determinar si la Oficina de Control de Circulación y Residencia -OCCRE- del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al derecho de petición de la accionante, quien convive desde el año 2007 con su compañera permanente y su hijo adoptivo, (i) al declararla en situación irregular en la Isla de San Andrés sin haberla oído en versión libre, (ii) al no haberle dado el trámite oportuno y en un tiempo razonable, al recurso interpuesto por la actora contra dicha decisión; b) establecer si la determinación de tal autoridad de no otorgarle a la actora la residencia en la Isla se fundamentó en su orientación sexual, vulnerándole así el derecho fundamental a la igualdad. Con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala entrará a estudiar los siguientes temas: primero, la procedencia de acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, segundo, el principio de igualdad y no discriminación y la orientación sexual como criterio sospechoso, y tercero, la jurisprudencia constitucional sobre el derecho de residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Posteriormente, con base en dichos presupuestos, abordará el caso concreto. 2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO PARTICULAR Y CONCRETO –Reiteración de Jurisprudencia- La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, caracterizada por ser preferente y sumaria, busca evitar, de manera inmediata, la amenaza o vulneración de un derecho fundamental. Adicionalmente, su procedencia se circunscribe a la condición de que no existan otros medios ordinarios, a través de los cuales se pueda invocar la protección del derecho en cuestión o que, existiendo otro mecanismo jurídico de defensa, carezca de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular se ha predicado, por regla general, su improcedencia, por cuanto es viable controvertir su contenido e incluso solicitar su suspensión provisional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, la tutela procede en estos casos, de manera excepcional, cuando la misma se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable[13]. A lo anterior se hizo referencia en la sentencia T-152 de 2012[14], en la cual se analizó lo referente a la procedencia de la acción constitucional como mecanismo ya sea principal o transitorio, contra actuaciones administrativas[15]: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo” De tal forma, al ser la acción de tutela residual y subsidiaria, y teniendo en cuenta que su procedencia para la protección de garantías fundamentales exige que no exista otro medio de defensa judicial, o que existiendo, no resulte idóneo y eficaz para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, debe indicarse que este último, como lo ha establecido la Corte[16], debe ser “(i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque se requieran medidas urgentes para conjurar el perjuicio irremediable; y (iv) por la impostergabilidad de la tutela a fin de garantizar el restablecimiento integral del orden social justo”. No obstante, es necesario recordar que al tratarse de personas en estado de indefensión o vulnerabilidad, la Corte ha determinado que el examen de los requisitos exigidos para probar el perjuicio irremediable no debe ser tan riguroso. Con relación a ello, en sentencia T-1316 de 2001[17], la Corte estableció lo siguiente: “En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños (…)” Asimismo, se señaló en dicha providencia: “(...)algunos grupos con características particulares, como los niños o los ancianos, pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aún cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo”[18], y que amplia (sic) a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela…” En ese orden, se tiene que el juez constitucional debe ponderar en cada caso en particular el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos, en aras de decidir acerca de la suspensión de un acto administrativo de carácter particular por medio de la acción de tutela, toda vez que, de estar acreditada la gravedad de la situación y la falta de idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios para la real protección de las garantías fundamentales involucradas, este mecanismo resulta ser el apropiado. En suma, conforme a lo prescrito en el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción constitucional contra actos administrativos de contenido particular y concreto es absolutamente excepcional, pues solamente puede llegar a prosperar bajo alguna de las siguientes hipótesis: (i) cuando las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero no sean expeditas o idóneas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria; y (ii) cuando las acciones ordinarias no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, caso en el cual es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos constitucionales[19]. 2.3. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN Y LA ORIENTACIÓN SEXUAL COMO CRITERIO SOSPECHOSO 2.3.1. Principio de Igualdad y No Discriminación 2.3.1.1. Como primera medida, debe recordarse que el artículo 13 de la Constitución establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, por lo que recibirán la misma protección y trato de las autoridades y disfrutarán de los mismos derechos, oportunidades y libertades, sin ningún tipo de discriminación que responda a razones de tipo religioso, político, étnico, sexual, o de otra índole. Asimismo, la Carta establece que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea efectiva y real, por lo que se deben adoptar políticas a favor de grupos discriminados o marginados, pues dicho principio, en sus múltiples manifestaciones -igualdad ante la ley, igualdad de trato, e igualdad de oportunidades- es un derecho fundamental de cuyo respeto depende la dignidad y la realización de la persona humana. 2.3.1.2. En el ámbito internacional, siendo Colombia Estado Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta oportuno referirse a lo que ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lo alusivo al principio de igualdad y no discriminación, pues dicho Tribunal ha declarado que el mismo debe considerarse como perteneciente al ius cogens internacional, ya que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público y, adicionalmente, se trata de un principio de carácter fundamental, sobre el cual se funda todo ordenamiento de un Estado democrático[20]. Igualmente, la Corte Interamericana ha indicado que hoy en día no pueden admitirse actos o decisiones que entren en oposición con dicho principio, por lo cual, en cumplimiento de dicha obligación, los Estados deben: a) abstenerse de realizar acciones que se dirijan, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto; b) adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias, en perjuicio de determinado grupo de personas, y; c) establecer distinciones objetivas y razonables, cuando éstas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana[21]. Asimismo, en el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) se establece la obligación de cada Estado Parte de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto, sin discriminación alguna por raza, color, sexo, idioma, religión, opinión, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra índole. En el mismo sentido, en el documento “Orientación sexual e identidad de género en el derecho internacional de los derechos humanos”, la Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH-, señaló respecto, del principio de igualdad y no discriminación, lo siguiente: “El Comité de Derechos Humanos, en su Observación General nº 18, precisó que el término « discriminación », tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.»”[22] 2.3.1.3. En cuanto a lo establecido por la Corte Constitucional, debe indicarse que en virtud del principio a la igualdad y no discriminación, esta Corporación ha señalado que recae en cabeza del Estado la obligación de abstenerse de incentivar o de realizar tratos discriminatorios, por una parte; y por otra, la de adoptar las medidas necesarias tendientes a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan los grupos poblacionales discriminados[23]. En ese contexto, la Corte ha señalado que el mencionado principio constituye una prohibición de tipo constitucional, la cual no permite que se trate de manera diferente a personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias objetivamente similares. De tal forma, cuando se pretenda implementar alguna regulación que cause la diferenciación de personas o de un grupo determinado de personas, la misma debe ser razonable con el fin de que no resulte arbitraria y sin fundamento[24]. Igualmente, el principio estudiado obliga a todos los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, autoridades administrativas y jueces, como expresión del sometimiento del poder al derecho y la proscripción de la discriminación y la arbitrariedad. Así mismo, de esta obligación constitucional de igualdad de “protección y trato” de las personas, se desprende: (i) el deber a cargo de la administración y la judicatura de adjudicación igualitaria del derecho; (ii) y el derecho de las personas a exigir de sus servidores que, en el ejercicio de sus funciones administrativas o judiciales, reconozcan los mismos derechos a quienes se hallen en una misma situación de hecho prevista en la ley[25]. En ese orden, la diferenciación debe obedecer a un criterio de proporcionalidad que no termine por afectar otros derechos fundamentales. Así, en la Sentencia T- 330 de 1993[26], esta Corporación estableció los criterios que deben ser analizados para concluir si una disposición determinada que crea un trato diferente genera el desconocimiento al derecho fundamental a la igualdad: “Para que sea admisible el trato diferente y por lo mismo constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima, deben existir los siguientes requisitos: “- En primer lugar, que las personas se encuentren efectivamente en diferente situación de hecho; “- En segundo lugar, que el trato diferente que se les otorga tenga una finalidad; “- En tercer lugar, que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales; “- En cuarto lugar; que el supuesto de hecho –esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga-, sean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden racionalidad interna; “- Y en quinto lugar, que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican” De la misma manera, vale citar lo expuesto al respecto en sentencia C-093 de 2001[27], en la cual se indicó que la doctrina y la jurisprudencia constitucional comparadas, así como la propia práctica de esta Corporación, “parecen indicar que existen dos grandes enfoques para analizar los casos relacionados con el derecho a la igualdad[28].” El primero de dichos enfoques, es aquel que ha sido desarrollado fundamentalmente por la Corte Europea de Derechos Humanos, y se basa en el llamado “test o juicio de proporcionalidad”, que comprende una serie de pasos: Así, el juez estudia “(i) si la medida es o no “adecuada”, esto es, si ella constituye un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; luego (ii) examina si el trato diferente es o no “necesario” o “indispensable”, para lo cual debe el funcionario analizar si existe o no otra medida que sea menos onerosa, en términos del sacrificio de un derecho o un valor constitucional, y que tenga la virtud de alcanzar con la misma eficacia el fin propuesto. Y, (iii) finalmente el juez realiza un análisis de “proporcionalidad en estricto sentido” para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial.” La segunda tendencia a que hizo referencia la Corte en dicha oportunidad, la cual tiene sus raíces en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, se funda principalmente en la existencia de diferentes niveles de intensidad en los “escrutinios” o “test” de igualdad (estrictos, intermedios o suaves). De esa manera, cuando se está ante un trato diferente que involucra una categoría sospechosa, el nivel de escrutinio debe ser el estricto, es decir, debe observarse un objetivo constitucionalmente imperioso y cumplirse con los criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en estricto sentido. De otro lado, el test es flexible o de mera razonabilidad, en los casos en que basta con que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no se encuentre prohibido por el ordenamiento. En esa ocasión, la Corte concluyó, respecto de los dos enfoques referidos, que “ambos pretenden determinar si el trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable, para lo cual examinan si dicho trato es o no un instrumento idóneo para alcanzar ciertos propósitos admitidos por la Constitución. Esta complementariedad explica que esta Corte, cuando ha tenido que estudiar problemas de igualdad, ha privilegiado en ocasiones el juicio de proporcionalidad[29] mientras que en otras sentencias ha preferido recurrir a la metodología de los escrutinios de distinta intensidad.[30]” De tal forma, la Corte hizo énfasis, en ese caso, sobre la conveniencia de adoptar un “juicio integrado” de igualdad, con el cual se aplique lo mejor de las dos metodologías descritas y se utilicen los distintos pasos propuestos por ese tipo de examen: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad stricto sensu. También indicó que no es apropiado que el escrutinio judicial sea adelantado con el mismo rigor en todos los casos, por lo cual, según la naturaleza de la distinción que se analice, la Corte debe proceder a graduar la intensidad cada uno de los pasos del juicio de proporcionalidad. Así, a modo de ejemplo, en dicha providencia, la Corte indicó que “si el juez concluye que, por la naturaleza del caso, el juicio de igualdad debe ser estricto, entonces el estudio de la “adecuación” deberá ser más riguroso, y no bastará que la medida tenga la virtud de materializar, así sea en forma parcial, el objetivo propuesto. Será necesario que ésta realmente sea útil para alcanzar propósitos constitucionales de cierta envergadura. Igualmente, el estudio de la “indispensabilidad” del trato diferente también puede ser graduado. Así, en los casos de escrutinio flexible, basta que la medida no sea manifiesta y groseramente innecesaria, mientras que en los juicios estrictos, la diferencia de trato debe ser necesaria e indispensable y, ante la presencia de restricciones menos gravosas, la limitación quedaría sin respaldo constitucional.” Finalmente, en la misma sentencia, la Corte hizo referencia a la existencia de criterios prohibidos o sospechosos. Explicó que en varias sentencias[31], esta Corporación ha ido definiendo cuáles son los factores que obligan a recurrir a un juicio de igualdad más riguroso, y señaló que conforme a esa evolución jurisprudencial, el escrutinio judicial debe ser más intenso cuando se presenten al menos los siguientes supuestos. De un lado, (a) cuando la ley limite el goce de un derecho constitucional a un determinado grupo de personas, (b) cuando el Congreso utiliza como elemento de diferenciación un criterio prohibido o sospechoso, como la raza, y (c) cuando la Carta señala mandatos específicos de igualdad, como sucede con la equiparación entre todas las confesiones religiosas (CP art, 19), pues en esos eventos, la libertad de configuración del Legislador se ve menguada, y finalmente, (d) cuando la regulación afecta a poblaciones que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta. Por ello, los dos únicos factores por los cuáles eventualmente debería recurrirse a un examen constitucional más estricto en el presente caso son los relacionados con la posible limitación de un derecho constitucional o la eventual utilización de criterios sospechosos para establecer diferencias entre las personas. De ello se desprende que para la configuración de un acto discriminatorio se requiere, además del trato desigual, el que dicha actitud sea injustificada; en otras palabras, que carezca de razonabilidad y que su causa evidencia que se fundamenta en un prejuicio. Además, se debe configurar un perjuicio, ya sea porque genere un daño, cree una carga o excluya a una persona del acceso a un bien o servicio de uso común o público, retenga o impida un beneficio[32]. De lo expuesto, se concluye que el derecho a la igualdad y no discriminación implica, entre otras, la obligación, tanto en cabeza del Estado como de los particulares, de salvaguardar a los grupos minoritarios –o tradicionalmente discriminados- de actuaciones o prácticas de terceros que creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias[33]. Además, cuando se busque implementar alguna regulación que cause la diferenciación de personas o de un grupo determinado de personas, la misma debe ser razonable y obedecer a criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, con el fin de que no resulte arbitraria. 2.3.2. La orientación sexual como criterio sospechoso de discriminación. Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso resulta necesario referirse específicamente a la orientación sexual como criterio sospechoso de discriminación. 2.3.2.1. En primer lugar, es pertinente indicar que la Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH-, en el documento “Orientación sexual e identidad de género en el derecho internacional de los derechos humanos” definió, entre otros conceptos, la orientación sexual como la capacidad de las personas de sentir atracción emocional, afectiva y sexual, ya sea hacia personas de un género diferente, del mismo género o de más de un género. Teniendo claro lo anterior, vale hacer referencia a lo establecido a ese respecto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Atala Riffo y Niñas vs Chile: “En el marco del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales han calificado la orientación sexual como una de las categorías de discriminación prohibida consideradas en el artículo 2.1[34] del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2.2[35] del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.” Igualmente, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, señaló que, por una parte, en virtud del artículo 26 del Pacto (PIDCP), discriminar en razón del sexo de las personas constituye un criterio sospechoso[36]. Por otra parte, expresó que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia del Comité, no toda distinción equivale a la discriminación prohibida por el Pacto, si no se presenta ningún argumento que sirva para demostrar que una distinción que afecte a compañeros del mismo sexo, y no a parejas heterosexuales, ni ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar la distinción, la misma debe considerarse como contraria al artículo 26 del Pacto[37]. 2.3.2.2. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de igualdad se opone, de manera radical, a que a través de la ley, por razones de orientación sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría[38]. Así pues, la Corte ha previsto que la opción sexual hace parte del ámbito protegido de los derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, pues el definir la opción sexual es una decisión libre, autónoma e incuestionable de la persona, por lo que todo comportamiento de los particulares o del Estado, que (i) censure o restrinja una opción sexual, generalmente en aras de privilegiar la tendencia mayoritaria heterosexual; o (ii) imponga sanciones o consecuencias fácticas o jurídicas negativas para el individuo, fundadas exclusivamente en su opción sexual, es una acción contraria a los postulados constitucionales.[39] De tal forma, en el caso específico de las personas homosexuales, la diferencia en el trato que el Estado les proporcione, en relación con otros grupos sociales, requiere además, de una fundamentación que permita desvirtuar los llamados "criterios sospechosos”[40], es decir, aquellas razones que han servido tradicionalmente como argumentos de persecución y estigmatización, obedeciendo, por ejemplo, a razones como la simple diferencia por razón exclusiva de la orientación sexual[41]. De ese modo, cabe referirse a lo indicado en la Sentencia T-097 de 1994[42] , en la cual la Corte estudió el caso de un estudiante de una escuela militar que fue sancionado por efectuar “actos de homosexualismo”. En dicha oportunidad, esta Corporación manifestó que la sola condición homosexual de una persona no puede ser motivo de exclusión. En ese sentido, precisó: “La sanción de una persona por razones provenientes de su homosexualidad no puede estar basada en un juicio de tipo moral; ni siquiera en la mera probabilidad hipotética de que la institución resulte perjudicada, sino en una afectación clara y objetiva del desarrollo normal y de los objetivos del cuerpo armado. El homosexualismo, en sí mismo, representa una manera de ser o una opción individual e íntima no sancionable. Otra cosa ocurre con las prácticas sexuales [de cualquier persona], dentro de cuarteles y escuelas, así como con las demás manifestaciones externas de este tipo de conducta que, si interfieren con los objetivos, funciones y disciplina, legítimamente instituidos, bien pueden ser objeto de sanción.” En el mismo sentido, como lo estableció la Corte en sentencia T-371 de 2000[43]: “El principio de no discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos.(…) Estos motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vgr. mujeres, negros, homosexuales, indígenas, entre otros”(resaltado fuera del original).”(Énfasis fuera del texto). Asimismo, cabe referirse a la sentencia C-075 de 2005[44], en la cual se analizó la constitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990 “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, modificada parcialmente por la Ley 979 de 2005. En dicha oportunidad, esta Corporación indicó que “(…) los homosexuales han sido un grupo tradicionalmente discrimi­nado, pero que a la luz del ordenamiento superior toda diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control constitucional estricto.” (Énfasis fuera del texto) Igualmente, vale la pena hacer referencia a lo expuesto en la sentencia C-336 de 2008[45], en la cual la Corte estudió la constitucionalidad de las normas que restringían el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo. En esa providencia se hizo una descripción de las normas constitucionales, los pronunciamientos de organismos internacionales y los precedentes más importantes de esta Corporación, que permiten colegir que la orientación sexual es uno de los motivos constitucionalmente prohibidos de discriminación. Sobre el particular, en la sentencia referida se estableció lo siguiente: “Como consecuencia lógica del respeto por la dignidad de la persona se encuentra el de libre desarrollo de la personalidad, cuyo núcleo esencial protege la libertad general de acción, involucrando el derecho a la propia imagen y la libertad sexual, entre otras manifestaciones de la personalidad merecedoras de protección[46] (…) Derecho al libre desarrollo de la personalidad, conocido también como derecho a la autonomía e identidad personal, que busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse; esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos, siempre, claro está, que se respeten los derechos ajenos y el orden constitucional.[47]Así, puede afirmarse que este derecho de opción comporta la libertad e independencia del individuo para gobernar su propia existencia y para diseñar un modelo de personalidad conforme a los dictados de su conciencia, con la única limitante de no causar un perjuicio social.[48](Énfasis fuera del texto) De la misma manera, es pertinente referirse a lo señalado por la Corte en la sentencia T-062 de 2011[49], en la cual se estudió el caso de una persona homosexual que afirmó haber sido sometida a tratamientos discriminatorios y violentos en la cárcel en la cual se encontraba recluida. En aquella ocasión, se determinó que de conformidad “con la fórmula prevista en el artículo 13 C.P., las razones de sexo son uno de los aspectos en los que la Constitución prohíbe la discriminación entre las personas. Esta categoría, de acuerdo con la jurisprudencia, incorpora a la opción y orientación sexual, de modo que los tratamientos diferenciados que impongan el Estado o los particulares fundados, de manera exclusiva, en esas características del individuo, son incompatibles con el derecho a la igualdad.(…)En otras palabras, la identidad sexual no puede conformar, en sí mismo, un parámetro para la imposición de tratamientos discriminatorios, ni menos sanciones o diferenciaciones jurídicas que impongan límites, barreras, distinciones o requisitos más gravosos para el logro de finalidades propias del ordenamiento legal, de cualquier índole.”(Énfasis fuera del texto) Del mismo modo, en sentencia T-248 de 2012[50], en la cual se examinó el caso de un hombre a quien le fue prohibido donar sangre por el solo hecho de ser homosexual, la Corte concluyó que en ese asunto resultaba evidente la diferencia de trato sustentada en una categoría sospechosa, la cual fue la orientación sexual del actor. A ese respecto, esta Corporación señaló “la decisión del Laboratorio de rechazar a Julián como donante debido a su orientación sexual únicamente, es una actuación que configura un trato discriminatorio, que vulnera los derechos a la dignidad, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del accionante.”(Énfasis fuera del texto.) En la misma providencia, se advirtió que la “escogencia de una orientación sexual diversa, hace parte de la identidad que cada persona desea darle al desarrollo de su existencia, constituyéndose como una calidad inherente a su vida, y en ese orden de ideas, dicha categoría se funda en rasgos permanentes de la persona sobre los cuales no puede prescindir por voluntad propia”.[51] Así, debe entenderse que la protección de la identidad y la orientación sexual es corolario del principio de dignidad humana. Por tanto, toda interferencia en ese sentido atenta contra la dignidad de la persona, pues se le estaría privando a la persona de la competencia para definir asuntos que a la persona, dentro de su fuero interno, sólo a ella conciernen[52]. De igual manera, puede hacerse referencia a lo indicado en sentencia T-565 de 2013[53], en la cual, aunque no se estudió exactamente lo relativo a la orientación sexual, la Corte se refirió a los tratos discriminatorios injustificados. En dicho asunto, se analizó el caso de un menor de edad, quien se reconoce a sí mismo con una “identidad sexual diversa”, y que fue suspendido del colegio en el cual estudiaba, por llevar el pelo largo y usar maquillaje. Esta Corporación precisó que en dicho asunto, las actuaciones del menor estaban intrínsecamente relacionadas con el ejercicio del derecho a la identidad y orientación sexual, por lo que no pueden minusvaloradas, ni ser objeto de sanción, pues hacen parte del núcleo esencial del libre desarrollo de la personalidad. Así, puntualizó: “De otro lado, este comportamiento involucra un tratamiento discriminatorio injustificado, basado en el sexo y de acuerdo con el entendimiento que de ese concepto tiene el derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, el razonamiento que soporta la decisión del Colegio accionado de imponerle la sanción al joven estudiante se basa en considerar que la orientación e identidad sexual de la mayoría es la deseable desde la disciplina educativa, por lo que resulta acertado que se impongan sanciones a los comportamientos que se aparten ese canon. Esta premisa, además que supone una abierta vulneración de los derechos del menor, impone una evidente discriminación fundada en un criterio prohibido.” Con relación a lo expuesto, debe precisarse que la discriminación basada en la orientación sexual se predica no sólo de las personas de forma individual sino también en el campo de sus relaciones de pareja[54]. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, no toda diferencia de trato entre parejas heterosexuales y homosexuales puede tenerse como discriminatoria per se, ni considerarse fundada en la orientación sexual de las personas, en la medida en que puede surgir de las diferencias que existen entre unas parejas y otras estando justificadas conforme al test de proporcionalidad[55]. Por ello, resulta pertinente referirse a la carga de la prueba de los actos discriminatorios. 2.3.3. La carga probatoria de los actos discriminatorios y la labor del juez en sede de tutela. Reiteración de jurisprudencia. 2.3.3.1. La Corte Constitucional ha reconocido la dificultad de demostrar los actos discriminatorios, razón por la cual ha establecido que en estos casos la carga de la prueba, que inicialmente estaría en cabeza de quien alega la vulneración del derecho a la igualdad, debe ser trasladada a aquella persona que aparentemente está tratando a otra de forma diferenciada[56]. El sustento de dicha inversión de la carga de la prueba, obedece precisamente a la naturaleza misma del acto sospechoso y radica en la necesidad de proteger a aquellos sujetos o grupos que históricamente han sido víctimas de actos discriminatorios[57]. Como lo ha establecido la Corte, entre otras, en sentencia T-835 de 2000[58], la regla general en materia de pruebas en los procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneración de un determinado derecho fundamental debe probar los hechos que sustentan su acusación en la medida en que ello le sea posible. De tal forma, en cierto tipo de casos, en los cuales quien alega la vulneración de sus derechos se encuentra en posición de debilidad o subordinación frente a la persona o autoridad de quien proviene la violación, se ha dado un alcance distinto a dicho deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba en favor de la parte menos fuerte en la relación, de forma tal que ésta únicamente se vea obligada a demostrar –con pruebas adicionales a su declaración consistente y de buena fe- aquellos hechos que esté en la posibilidad material de probar, correspondiéndole a la otra parte la prueba de las circunstancias que alegue en su favor para desvirtuar lo alegado en su contra. La justificación de esta distribución de la carga de la prueba, tal como lo señaló esta Corporación en sentencia T-772 de 2003[59], radica en la dificultad con la que cuenta la parte débil de una determinada relación para acceder a los documentos y demás materiales probatorios necesarios para acreditar que cierta situación le es desfavorable y constituye un desconocimiento de sus derechos. 2.3.3.2. Ahora bien, concretamente en los casos de orientación sexual vale citar lo establecido por la Corte en sentencia T-804 de 2014[60], en la cual se estudió el caso de un hombre transgénero que al querer ingresar en el colegio accionado, afirmó ser discriminada por parte de las directivas del mismo debido a su aspecto, pues vestía de mujer, razón por la cual alegó que no le permitían matricularse. En dicha providencia se indicó que el sujeto pasivo de la discriminación debe demostrar: “(i) que la persona se asocia o hace parte de un grupo históricamente discriminado; (ii) que en una situación similar, otras personas que no son del grupo sospechoso no han recibido el mismo trato frente a la misma situación; y (iii) que el trato diferenciador haya ocasionado daño o permanezca en el tiempo[61]”. De ese modo, en la misma sentencia, se explicó que es necesario que sea la parte privilegiada y fuerte de la relación, por su fácil acceso a los materiales probatorios en cuestión, quien debe asumir dicha carga procesal. Por tal razón, en materia de tutela, la regla no es “el que alega prueba”, sino “el que puede probar debe probar”, lo cual redistribuye la carga probatoria en beneficio de la protección de los derechos[62]. Ahora bien, aunque la prueba de los actos discriminatorios no es del todo imposible, en determinados eventos es la persona de quien se alega la ejecución de tal acto la que debe desvirtuarlo, aunque ello no obsta para que el afectado pueda aportar las pruebas con las que cuente, que le permitan acreditar su acusación. 2.3.3.3. En ese orden, vale la pena hacer alusión también a la labor del juez constitucional en el análisis probatorio, la cual es de suma importancia, en la medida en que la autoridad judicial tiene la responsabilidad de determinar si en efecto existió o no un trato discriminatorio. De tal manera, el operador jurídico debe observar una participación activa y diligente tanto en la práctica de los elementos probatorios para resolver el caso concreto, como en el análisis de los mismos[63]. Sobre el particular, la Corte ha indicado: “El Constituyente quiso confiar de manera preferente a la Rama Judicial la defensa de los derechos fundamentales cuando entregó a ella la función de resolver acerca de las acciones de tutela. Los jueces están llamados, en virtud y por razón de ese trascendental compromiso, a ser los artífices de un orden jurídico que haga vigentes y actuales las garantías constitucionales. Si tales funcionarios no asumen con seriedad y realismo la delicada tarea que se les encomienda y frustran los fines primordiales del Estado, dejando inaplicada su preceptiva fundamental, atentan gravemente contra las instituciones y son responsables por ello. Para esta Corte resulta inadmisible que el juez niegue o conceda la tutela de antemano, sin verificar ni sopesar a conciencia lo afirmado y lo acreditado por las partes. No puede resolver el fallador sin llegar a una persuasión racional y fundada sobre el trato que merece el asunto sometido a juicio, pues la decisión carece de sustento si no se la pone en relación con los hechos probados, tanto como si se la adopta de espaldas a la normativa aplicable” Bajo ese entendido, una autoridad judicial debe desplegar las actuaciones que sean necesarias para fundamentar su decisión y analizar los diferentes medios probatorios en su conjunto, atendiendo a las reglas de la sana crítica. Ello adquiere mayor relevancia s...