Sentencia T-364 de 2011

T-364-11 PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA Sentencia T-364/11 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional Es entonces desde las rigurosas perspectivas expuestas en precedencia, donde además converge el deber impostergable de ofrecer amparo efectivo a los derechos fundamentales y el compromiso de acatar los principios que acaban de ser enunciados, que el juez constitucional debe avocar el análisis cuando quiera que se plantee por parte de quienes acudieron a un proceso judicial ordinario, la supuesta vulneración de sus garantías fundamentales como resultado de providencias entonces proferidas JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Elementos fundamentales que ha reconocido la jurisprudencia La jurisprudencia constitucional ha reconocido cuatro elementos fundamentales de la jurisdicción especial indígena, los cuales son: i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas; ii) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios; iii) el respeto a la Constitución y la ley dentro del principio de maximización de la autonomía; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. FUERO INDIGENA-Elementos La noción de fuero indígena comporta dos elementos: i) uno personal, el cual implica que los miembro de la comunidad indígena deben ser juzgados de acuerdo a sus usos y costumbres); y ii) el otro geográfico, que justifica el juzgamiento de la respectiva comunidad por los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo a sus propias normas. Los anteriores criterios son los que determinan la competencia de jurisdicción indígena. Sin embargo, para que proceda la aplicación de la jurisdicción indígena no es suficiente la constatación de estos dos criterios, ya que también se requiere que existan unas autoridades tradicionales que puedan ejercer las funciones jurisdiccionales, la definición de un ámbito territorial en el cual ejercen su autoridad, además de la existencia de usos y prácticas tradicionales sobre la materia del caso y, la condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la Constitución o a la Ley, como anteriormente se indicó, en lo que respecta a los límites mínimos señalados en la sentencia T-349 de 1996. Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debería regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida por la juridprudencia de esta corporación, con aplicación de los principios pro comunitas y de maximización de la autonomía, como ya se mencionó, que se derivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano. La Corte ha precisado que la existencia del fuero también se encuentra sujeta a la voluntad de la autoridad indígena de asumir el caso, en aras de respetar la autonomía de dicha comunidad JURISDICCION INDIGENA-Caso en que el Juzgado omitió determinar que esa jurisdicción especial era la competente Se puede colegir que la autoridad judicial demandada omitió determinar que el competente para dirimir la situación controvertida era la jurisdicción especial indígena, pues como se observó, dicho asunto cumple con todos los requisitos establecidos por la norma superior, la ley y la jurisprudencia. Igualmente, de las pruebas allegadas al expediente, se deduce que el proceso adelantado por la jurisdicción penal ordinaria, conlleva una vulneración al debido proceso del accionante, en la medida en que se observa una falta de competencia en las actuaciones surtidas. Teniendo en cuenta que la Constitución reconoce una jurisdicción especial a las comunidades indígenas, se hace procedente la tutela en este caso, puesto además de implicar una violación al derecho al debido proceso del actor, se trata de un asunto en el que éste no dispone de otro medio de defensa judicial. Adicionalmente, la autoridad indígena informó su competencia jurisdiccional y su disposición a llevar dicho proceso Referencia: expediente T-2894178. Acción de tutela instaurada por Dumer Majin Papamija, contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar, Cauca Procedencia: Tribunal Superior de Popayán, Sala de Decisión Penal. Magistrado Ponente: NILSON PINILLA PINILLA Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil once (2011) La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo dictado por el Tribunal Superior de Popayán, Sala de Decisión Penal, que no fue impugnado, dentro de la acción de tutela instaurada por Dumer Majin Papamija, contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar, Cauca. El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado Tribunal, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 y la Sala de Selección Nº 12 de la Corte lo eligió para revisión, en diciembre 10 de 2010. I. ANTECEDENTES El comunero Dumer Majin Papamija elevó acción de tutela en septiembre 24 de 2010, que le correspondió al Tribunal Superior de Popayán, Sala de Decisión Penal, aduciendo violación de los derechos al debido proceso, a la igualdad y a la defensa, por los hechos que a continuación son resumidos. A. Hechos y relato efectuado por el demandante 1. Manifestó Dumer Majin Papamija, indígena Yanakona, que se encuentra censado en el “Resguardo Kakiona del municipio de Almaguer, Cauca… región donde he desenvuelto mi vida, siendo usufructuario de una porción de tierra en la vereda de Balcón Cruz, cuento con un grado de instrucción que llegó hasta tercero de primaria y me ocupaba en las labores de labranza de la tierra” (f. 1 cd. inicial). 2. Indicó que en junio 28 de 1996 “estuvo involucrado en un hecho luctuoso”, el cual sucedió en la vereda Balcón Cruz, que se encuentra ubicada en el Resguardo al que pertenece el actor, donde resultó muerto el comunero Álvaro Males Anancona. Por ello, la Fiscalía 22 Delegada del municipio de Almaguer, Cauca, en julio 10 siguiente, abrió investigación previa por el fallecimiento del indígena antes referido (f. 2 ib.). En dicha investigación se declaró al accionante como persona ausente, designándole un defensor de oficio, “mediante edicto emplazatorio fijado en la cartelera interna de la Fiscalía”, permitiéndose avanzar en “la investigación sin defensa técnica, legalizando las decisiones de definición de situaciones jurídicas, la declaración de cierre de la instrucción, la calificación del mérito del sumario, la audiencia pública de juzgamiento” y la correspondiente sentencia condenatoria de febrero 12 de 2002, donde se encontró al demandante autor penalmente responsable del homicidio del indígena Álvaro Males Anancona. Aseguró que tuvo conocimiento de la mencionada providencia cuando fue capturado, en enero 23 de 2010 y puesto a disposición del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (f. 2 ib.). Agregó que “para la época de los hechos” residía con su familia en la vereda Balcón Cruz, tantas veces renombrada, “distante a dos horas en vehículo del casco urbano de Almaguer, sin embargo a pesar de que existe en el expediente la boleta de citación… dirigida al inspector de Policía Judicial… y 3 años después se libra la boleta de citación… dirigida al Gobernador Indígena de la época”, no existe constancia en el expediente del “recibo de los servidores ‘comisionados’, ni un informe de la misión encomendada y menos de los trámites dados a tan importante gestión” (f. 2 ib.). Anotó que el proceso penal no se surtió con sujeción a la norma aplicable al caso y que la falta de diligencia en el trámite de notificación de las diferentes actuaciones procesales adelantadas con ocasión del homicidio del indígena Álvaro Males Anacona, generó que el actor no tuviera conocimiento del proceso que se adelantaba en su contra “y menos exponer los medios de defensa, para expresar que contaba con un fuero acudiendo a mi juez natural”; adicionalmente, expresó que ni la Fiscalía ni el Juzgado de Conocimiento realizaron “el agotamiento de las labores de ubicación razonables y necesarias”, argumentando “no poderse desplazar por ser zona de orden público (sic)”, por lo cual, manifestó el peticionario que las autoridades no se “apoyaron en cuerpos policivos o del ejercito acantonados en la zona y menos acudieron al apoyo del cabildo indígena que como autoridad del territorio está en la obligación de prestar la colaboración debida” para la correspondiente notificación del indígena Dumer Majin Papamija (f. 3 ib.). 3. Señaló que “el hecho de afrontar una pena privativa de la libertad que desconoce nuestros usos y costumbres, produciendo un desarraigo de mi núcleo familiar y de las tradiciones propias de nuestra cultura, viola mis derechos como indígena reconocidos en la constitución y los tratados internacionales” (f. 4 ib.). 4. Refirió que la sentencia que lo condenó a la pena privativa de la libertad, no es susceptible de recurso alguno, en la medida en que han transcurrido aproximadamente 8 años de ejecutoriado el fallo, por lo que considera el demandante que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la defensa de sus derechos fundamentales. 5. En consecuencia, pidió se ordene la nulidad de todo lo actuado en el proceso penal adelantado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar, Cauca, “y se observen las garantías del debido proceso” (f. 4 ib.). B. Documentos que en copia obran en el expediente 1. Informe secretarial de julio 10 de 1996, realizado por la Fiscalía 22 Delegada del municipio de Almaguer, Cauca, en el cual i) se ordenó abrir investigación previa para “identificar e individualizar a los responsables” de la muerte de Álvaro Males Anacona; ii) se citó a María Yolanda Juspian, Hector Fabio Majin y a Nelson Mamian para que informen lo pertinente sobre el fallecimiento del señor Males Anacona; y finalmente, iii) requirió al actor “para tomarle versión libre sobre los cargos que le aparecen” (f. 10 ib.). 2. Declaración rendida en julio 24 de 1996, a la Fiscalía 22 Delegada antes los Jueces Penales del Circuito de Bolívar, por la señora María Yolanda Juspian Anacona, madre del fallecido Álvaro Males Anacona, donde indicó que el actor es el responsable del homicidio de su hijo (f. 14 ib.). 3. Auto de septiembre 17 de 1996, emitido por la Fiscalía 22 Delegada del municipio de Almaguer, Cauca, en el cual nuevamente se citó al accionante para que rindiera versión libre de conformidad a los cargos que se le imputaron; además se ofició a la compañera permanente del occiso para que se pronunciara sobre los hechos de la denuncia; y requirió al inspector de Policía Judicial del Corregimiento de Kakiona, para “hacer comparecer” a Dumer Majin Papamija, “Hector Fabio Majin, Nelson Mamian y María Luz Mila Mijan” (fs. 16 y 17 ib.). 4. Informe del Cuerpo Técnico de Investigación del Bordo, Cauca, de la Fiscalía General de la Nación, en septiembre 3 de 1996, donde le indicó al Fiscal 22 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bolívar, “que no se ha podido realizar las diligencias por usted solicitadas en la vereda Balcón Cruz, dentro del corregimiento Caquiona municipio de Almaguer, por encontrarse en un sitio de difícil acceso y de continua presencia subversiva” (f. 18 ib.). 5. Declaración rendida a la Fiscalía 1ª Delegada antes los Jueces Penales del Circuito de Bolívar, Seccional Almaguer, Cauca, por el menor Héctor Adolfo Majin[1], en octubre 5 de 1996, quien presentándose con su madre María Yolanda Juspian Anacona, señaló al accionante como responsable del homicidio de su hermano (fs. 19 a 21 ib.). 6. Declaración rendida por la señora María Yolanda Juspian Anacona, madre del occiso Álvaro Males Anacona en noviembre 5 de 1996, a la Fiscalía 1ª Delegada antes los Jueces Penales del Circuito de Bolívar, Seccional Almaguer, donde realizó ampliación de declaración, “dentro de las presentes diligencias previas” del proceso penal tantas veces nombrado, en la cual nuevamente manifestó que el actor es el responsable de la muerte de su hijo (fs. 22 y 23 ib.). 7. Resolución de apertura de instrucción realizada por la Fiscalía 1ª Seccional de Almaguer, Cauca, en noviembre 5 de 1996, con el fin de establecer si se infringió la ley penal, determinando “quién o quiénes son los autores o participes del hecho que se investiga”, y se dispuso practicar la siguientes diligencias: i) oficio al Registrador Municipal del Estado Civil, “a fin de lograr la identificación del sindicado en el presente proceso”, para lo cual pidió copia de la tarjeta alfabética; ii) solicitud de comparecencia del señor Dumer Majin Papamija[2], “con el fin de escucharlo en diligencia de indagatoria con la asistencia de un abogado”; y iii) declaración bajo juramento de Nelson Mamin, Fidencio Astullido, Ciementina Majin, Aquilino, Eliecer Inchima y Luz Mila Majin (f. 26 ib.). 8. Respuesta de la Registrador del Estado Civil de noviembre 13 de 1996, al oficio enviado por la Fiscalía 1ª Seccional de Almaguer, Cauca, donde se anotó que “no se encuentra cédula del señor Dumer Majin Papamija” (f. 29 ib.). 9. Orden de captura emitida por la Fiscalía 1ª Seccional de Almaguer, en febrero 17 de 1999, contra de Dumer Majin Papamija, para ser escuchado en indagatoria (f. 37 ib.). 10. Oficio de junio 8 de 1999, realizado por la Fiscalía 1ª Seccional de Almaguer, Cauca, donde se declaró persona ausente al accionante y se le nombró un defensor de oficio (f. 41 ib.). 11. Resolución de octubre 27 de 1999, por medio del cual la Fiscalía 1ª Delegada antes los Jueces Penales del Circuito de Bolívar, Seccional Almaguer, Cauca, resolvió la situación jurídica del actor y se impuso medida de aseguramiento y orden de captura (fs. 47 a 55 ib.). 12. Resolución de acusación contra el señor Majin Papamija de junio 7 de 2000, realizada por la Fiscalía 1ª Seccional de Almaguer, Cauca, tantas veces nombrada (fs. 71 a 75 ib.). 13. Oficio de agosto 8 de 2000, mediante el cual el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, Cauca, avocó el conocimiento del proceso contra de Dumer Majin Papamija por el delito de homicidio (f. 80 ib.). 14. Posesión del defensor de oficio, en abril 25 de 2000, ante el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar (f. 84 ib.). 15. Sentencia condenatoria de febrero 12 de 2002, emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, Cauca, contra el accionante imponiéndole, i) la pena principal de 156 meses de prisión como autor penal responsable de un homicidio; ii) pena accesoria “consistente en la inhabilidad para ejercicio de derecho y funciones públicas” durante 100 meses; iii) pago de los perjuicios morales y materiales “ocasionados con el delito a la indemnización de perjuicios que quedan tasados en un equivalente de… 600 gramos de oro en un total, es decir… 100 gramos oro del orden material y… 500 gramos de oro por los del orden moral”; y iv) negó “el beneficio de la condena de ejecución condicional” (fs. 91 a 103 ib.). 16. Acta de derechos del capturado expedida por la Policía Nacional de enero 23 de 2010, donde se realizó la detención del actor (f. 114 ib.). II. ACTUACIÓN PROCESAL INICIAL 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, en septiembre 27 de 2010, i) admitió la acción tutela; ii) notificó a la Fiscalía 1ª Seccional de Almaguer, al Juez Penal del Circuito de Bolívar y al de Ejecución Penas de Popayán, para que se pronunciara sobre los hechos narrados en la demanda; iii) y negó la medida provisional solicitada por el actor, “porque del supuesto fáctico denunciado no emerge prima facie la vulneración del derecho fundamental invocado” (fs. 130 y 131 ib.). 2. Adicionalmente, solicitó: i) al “Cabildo Indígena Yanacona de Kakiona allegar certificación de que en el censo de población indígena”, se encuentra registrado como comunero el actor, e informara sobre la residencia y permanencia de éste en el Resguardo; ii) a la Secretaría de Planeación Municipal de Almaguer, que indique la ubicación de la vereda de Balcón Cruz “y su pertenencia al resguardo indígena de Kakiona”; y iii) al Ministerio del Interior y de Justicia, División de Asuntos Indígenas y Rom, que acredite “la existencia legal del Resguardo Kakiona” tantas veces nombrado, y sus correspondientes autoridades (fs. 137 a 139 ib.). Por lo anterior, el Ministerio del Interior y de Justicia, mediante escrito de octubre 4 de 2010, anotó que “en jurisdicción del municipio de Almaguer, departamento del Cauca, se registra el resguardo indígena Caquiona, de origen colonial, el cual deberá ser reestructurado por el INCODER”; y agregó que el Gobernador del Cabildo del referido resguardo, para el período de enero 1° al 31 de diciembre de 2010, fue el señor Inty Wayna Chikanqana (f. 156 ib.). Las demás entidades oficiadas guardaron silencio. A. Respuesta del Juzgado de Ejecución de Penas de Popayán En septiembre 28 de 2010 el Juez del respectivo despacho solicitó que se le desvincule de dicha acción, al considerar que “los hechos de la misma están encaminados exclusivamente al Juzgado de Condena y a la Fiscalía seccional de Bolívar”, dado que el motivo de la inconformidad del actor “es que no se agotaron todos los medios de comunicaciones posibles para la notificación de las actuaciones del proceso al mismo, concluyendo en una sentencia condenatoria, por lo que este despacho judicial, al ser un juzgado de ejecución de penas no tiene facultades para modificar la sentencia”, pues “la función primordial de estos Juzgado es la de vigilar la fase de condena una vez se encuentre” ejecutado el fallo (fs. 140 y 141 ib.). B. Respuesta del Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar, Cauca Mediante escrito de septiembre 29 de 2010, la Jueza de dicho despacho manifestó que “se permite informar con el debido respeto, que las anteriores decisiones fueron tomadas mucho antes de que esta funcionaria fungiera como titular de este despacho judicial, por lo tanto lo que se hizo en aras de dar respuesta a la tutela… fue revisar el expediente y relacionar en la forma más clara posible el procedimiento llevado, desde la etapa preliminar hasta el juicio. Considerando en mi humilde saber y entender que a esta persona en ningún momento se le han vulnerado sus derechos… ya que se ha cumplido la ritualidad procesal y el encartado muy seguramente sabía que se le estaba adelantando un proceso penal por el punible del homicidio sin embargo no compareció al Juzgado” (f. 149 ib.). C. Respuesta de la Fiscalía 1ª Delegada antes los Jueces Penales del Circuito de Bolívar, Seccional Almaguer, Cauca En septiembre 30 de 2010, el Fiscal de esa dependencia informó que “para la época de los hechos no me encontraba como titular de dicho despacho, razón por la cual no puedo aportar información al respecto, esto aunado a que de igual manera no se tiene documentación o copia relacionados con dicho proceso, pues el mismo en su momento fue remitido al Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar, Cauca, para los fines pertinentes” (f. 154 ib.). D. Sentencia única de instancia La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante providencia de octubre 12 de 2010, que no fue impugnada, no tuteló los derechos invocados por el actor, argumentando que (fs. 167 a 176 ib.), el interés del accionante “se centra en su vinculación como persona ausente, su acusación y condena por el delito de homicidio y en la ejecución de la pena privativa de la libertad por razón de dicha condena, lo cual afirma no consulta las normas del Código de Procedimiento Penal de 2000, sino que fue fruto del capricho de los funcionarios judiciales que adelantaron en su contra el proceso penal sin permitirle el derecho de defensa”. En consecuencia, indicó que: i) en cuanto a la declaratoria de persona ausente, cuando el actor señaló que no se realizaron las diligencias necesarias para obtener su comparecencia al proceso, anotó el juez que las diferentes autoridades judiciales desplegaron durante el proceso todos los medios de notificación posibles para que éste se presentara; ii) en lo relativo a la acusación y la condena, indicó que “no se advierte la más mínima afectación de la garantía fundamental al debido proceso, porque tanto la investigación como el juzgamiento se adelantaron con estrictos sometimientos a los ritos procesales… y guardando las garantía propias del imputado”; y iii) frente al derecho a la defensa técnica adujo que el actor, desde el mismo momento que se declaró persona ausente, estuvo asistido por un defensor de oficio, por lo que tampoco es posible cuestionar la defensa en ese proceso. Por último, en relación a lo mencionado por el peticionario, al manifestar que el proceso debió adelantarse por la autoridad indígena, expresó: “Téngase presente que Dumer Majin Papamija fue condenado por el Juez Promiscuo del Circuito de Bolívar como sujeto imputable, por haber realizado comportamiento típico, antijurídico y culpable, habida cuenta que al momento de realizar su acción tenía capacidad de comprender la naturaleza ilícita de su comportamiento y orientar el mismo, de acuerdo con esa compresión. De ello se desprende que no se le puede imponer como sanción la permanencia en el medio cultural propio, es decir, en el Resguardo Yanacona de Caquiona, como forma de castigo específico para él, por ser la medida demandada extraña al rito del Código de Procedimiento Penal por el que fue juzgado, amén que la pena privativa de la libertad (prisión) impuesta en el fallo de instancia es la que prevé la normatividad penal para todos los imputables sin distinción.” E. Pruebas ordenadas por el Magistrado sustanciador 1. Mediante auto de abril 7 de 2011, se dispuso vincular al Resguardo Indígena Kakiona del municipio de Almaguer, Cauca, ordenándole que informe, complemente y/o contradiga lo que estime del caso, que aporte las pruebas que considere necesarias dentro de esta acción de tutela, y que explique por el medio más expedito (fs. 13 y 14 cd. Corte): “a. Si Dumer Majin Papamija pertenece al Resguardo Indígena Kakiona. En caso afirmativo, indique si el mencionado comunero fue investigado y juzgado por el homicidio de Álvaro Males Anancona, de conformidad con los usos, costumbres y tradiciones de dicha comunidad. b. Si el Resguardo fue notificado por la Fiscalía 22 Delegada de Almaguer y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar, de la existencia del proceso penal adelantado en contra de Dumer Majin Papamija, por el homicidio de Álvaro Males Anancona, indicando si ambos son efectivamente indígenas y miembros de ese Resguardo y si el delito fue cometido dentro de su territorio, explicando los detalles de la perpetración, en cuanto sean conocidos. c. Si la jurisdicción especial indígena es la competente para conocer el referido asunto penal, por tratarse de dos miembros de la comunidad y por la posible ocurrencia de los hechos dentro de su territorio. d. Cuál es el mecanismo o procedimiento establecido en el Resguardo Kakiona para la resolución de conflictos suscitados entre: i) los comuneros; y ii) el cabildo indígena y los integrantes del mismo, de acuerdo a su tradición, usos y costumbres.” En consecuencia, el actual Gobernador del Cabildo Indígenas Yanacona de Kakiona, Oliverio Omen Beltrán, mediante escrito fechado en abril 14 2010 y recibido en el despacho del Magistrado sustanciador en mayo 2 siguiente, señaló que: i) Dumer Majin Papamija “es indígena, perteneciente a la etnia Yanakona, que conserva su identidad cultural, social y económica, con residencia en el territorio indígena de Kakiona en la vereda Balcón Cruz”; ii) una vez consultado “el consejo de ex gobernadores indígenas informan” que el actor “no ha sido corregido de conformidad con nuestros usos y costumbres”; iii) no existe constancia escrita “que indique que el Gobernador o el Cabildo Indígena Yanacona de Kakiona de la época, en su condición de autoridad indígena, fuera notificado de actuación judicial por parte de la Fiscalía 22 Delegada de Almaguer o el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar, Cauca… en igual sentido se pronunció el consejo de ex gobernadores indígenas”, agregando que tanto el accionante como el occiso Álvaro Males Anacona, pertenecen a dicho resguardo, y que residían en la vereda “el primero de los nombrados hasta que fue detenido y el segundo hasta su muerte”; iv) respecto “de la competencia para conocer el asunto por el homicidio de Álvaro Males Anacona, teniendo en cuenta que la figura de la prescripción no opera en nuestra justicia, que los involucrados son comuneros de nuestro resguardo y atendiendo que los hechos sucedieron en el territorio Yanacona, de acuerdo a nuestro derecho propio somos competentes para adelantar el proceso de corrección a que haya lugar” (no esta en negrilla en el texto original); v) y por último, explicó el procedimiento establecido en el resguardo para resolver los diferentes asuntos suscitados, anotando que estos “se asumen de oficio o por denuncia que haga el afectado, los cuales se resuelven de acuerdo a la gravedad de los hechos, bien sea por conciliación ante Cabildo o la guardia indígena”. Aclaró además, que “cuando existen infracciones graves, como por ejemplo, el homicidio, el hurto o la violación; se hace una investigación por medio del cabildo y la guardia indígena, llamando a los involucrados y en asamblea general de comuneros se los sanciona; el correctivo impuesto lo pueden pagar en nuestro resguardo o si la asamblea lo determina se le interna en establecimiento carcelario, esto de acuerdo al peligro que represente para la comunidad y ejemplo que se quiera dar; la duración de los correctivos van desde meses hasta años, teniendo en cuenta la circunstancias. Los conflictos entre cabildantes se resuelven en asamblea de comuneros si es grave o si no se da tratamiento de conciliación”. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Primera. Competencia Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Segunda. El asunto objeto de discusión A continuación, la Sala procede a estudiar si el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar y la Fiscalía 1ª Seccional de Almaguer, Cauca, vulneraron el derecho al debido proceso del indígena Dumer Majin Papamija, al adelantar un proceso penal ordinario y emitir un fallo condenatorio, a pesar de que los hechos ocurrieron entre personas de una misma comunidad y dentro del resguardo, debiendo conocer de dicho asunto las respectivas autoridad indígena. En consecuencia, teniendo en cuenta que la pretensión del actor va dirigida contra una providencia judicial, la Sala procederá a pronunciarse sobre el supuesto excepcionalísimo de la procedencia de la acción de tutela contra fallos judiciales. Tercera. Por regla general, la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales. Reiteración de jurisprudencia Como es bien sabido, mediante fallo C-543 de octubre 1° de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, fue declarada la inconstitucionalidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 (también, desde otro enfoque, fueron excluidos del ordenamiento jurídico los artículos 11 y 12 ibídem), norma que establecía las reglas relacionadas con el trámite de acciones de tutela contra decisiones judiciales que pongan fin a un proceso, cuya inexequibilidad derivó de afirmarse la improcedencia del amparo contra tal clase de decisiones, salvo si se trata de una ostensible y grave “actuación de hecho” del propio servidor judicial. Entre otras razones, se estimó inviable el especial amparo constitucional ante diligenciamientos reglados dentro de los cuales están previstos, al interior del respectivo proceso, mecanismos de protección de garantías fundamentales. Al respecto, al estudiar el asunto frente al tema del “principio democrático de la autonomía funcional del juez”, reconocido expresamente en la Constitución Política, esta corporación determinó que el juez de tutela no puede extender su decisión para resolver la cuestión litigiosa, obstaculizar el ejercicio de diligencias ordenadas por el juez ordinario, ni modificar sus providencias, o cambiar las formas propias de cada juicio, lo cual sí violaría gravemente los principios constitucionales del debido proceso. Las bases de esta determinación se encuentran consolidadas, con la fortaleza erigida por lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 243 superior, a partir de la declaratoria de inexequibilidad de los removidos artículos del Decreto 2591 de 1991, como quiera que la parte resolutiva de dicha sentencia está protegida por la garantía de la cosa juzgada constitucional, luego es de obligatoria observancia. En sustento de esa decisión, entre otras consideraciones convergentemente definitorias, además se plasmó lo siguiente (sólo están en negrilla en el texto original las expresiones “alternativo”, “último” y “único”): “La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicional al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes.” En relación con el mismo asunto, y particularmente sobre el cumplimiento del proceso de una “función garantizadora del derecho”, agregó (no está en negrilla en el texto original): “Así, pues, no corresponde a las reglas de hermenéutica ni se compadece con los principios de la lógica asumir que el Constituyente de 1991 consagró la acción de tutela como medio de defensa contra los resultados de los procesos que él mismo hizo indispensables en el artículo 29 de la Constitución para asegurar los derechos de todas las personas. Debe entenderse, por el contrario, como lo ha entendido desde su instauración el constitucionalismo, que los procesos han sido instituidos en guarda de la justicia y la equidad, con el propósito de asegurar a los gobernados que el Estado únicamente resolverá las controversias que entre ellos se susciten dentro de límites clara y anticipadamente establecidos por la ley, con el objeto de evitar los atropellos y las resoluciones arbitrarias, desde luego dentro de la razonable concepción, hoy acogida en el artículo 228 de la Carta, sobre prevalencia del derecho sustancial, cuyo sentido no consiste en eliminar los procesos sino en impedir que el exagerado culto a las ritualidades desconozca el contenido esencial y la teleología de las instituciones jurídicas. Así concebido, el proceso cumple una función garantizadora del Derecho y no al contrario, razón por la cual no puede afirmarse que su efectiva aplicación ni la firmeza de las decisiones que con base en él se adoptan tengan menor importancia para la protección de los derechos constitucionales fundamentales que el instituto previsto en el artículo 86 de la Constitución.” En el mismo fallo C-543 de 1992, se indicó que “si la tutela es un mecanismo subsidiario o supletorio, según queda demostrado, es clara su improcedencia cuando ya se han producido no sólo un proceso, en el cual se encuentran comprendidos todos los recursos y medios judiciales que autoriza la ley, sino también una providencia definitiva que puso fin al mismo”. Igualmente, con fundamento en que el constituyente estableció jurisdicciones autónomas y separadas cuyo funcionamiento ha de ser desconcentrado, esa sentencia puntualizó que “no encaja dentro de la preceptiva fundamental un sistema que haga posible al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción Constitucional, penetrar en el ámbito que la propia Carta ha reservado a jurisdicciones como la ordinaria o la contencioso administrativa a fin de resolver puntos de derecho que están o estuvieron al cuidado de estas”. Sin embargo, a partir de algunas manifestaciones que la propia Corte incluyó dentro de esa providencia, entre ellas que los jueces de la República tienen el carácter de autoridades públicas, y pueden incurrir en “actuaciones” de hecho, fue dándose origen a la doctrina de la vía de hecho, a partir de la cual, de forma muy excepcional, se permite el uso de la acción de tutela para cuestionar aquellas “decisiones” que por contrariar de manera grave, flagrante y grosera el ordenamiento constitucional, no puedan en realidad reputarse como verdaderos pronunciamientos judiciales. Así, siendo claro e indiscutible que también los administradores de justicia deben respeto a la Constitución y a las leyes, más aún en el ejercicio de sus competencias, ello implica que las decisiones judiciales han de ser adoptadas con estricto apego al ordenamiento jurídico, en el cual la primacía de los derechos fundamentales ocupa un lugar significativo. En ese sentido, el proceso ordinario constituye el espacio idóneo para lograr la eventual corrección de las actuaciones que constituyan afectaciones a esas garantías que resulten comprometidas. En la jurisprudencia de esta corporación se ha venido desarrollando así, desde 1993 hasta sus más recientes pronunciamientos, la noción de la vía de hecho[3], al igual que, especialmente en los últimos años, la concepción de algunos requisitos generales de procedencia y, sobre todo, causales especiales de procedibilidad. Con todo, es preciso tener en cuenta que la acción de tutela se encuentra reservada para aquellos eventos en los cuales se presente una verdadera infracción de un derecho fundamental, lo cual suele traducirse en actuaciones arbitrarias, ostensiblemente opuestas al ordenamiento jurídico, al punto de requerirse la intervención del juez de tutela como única vía para su restablecimiento, pues de otra forma el instrumento de amparo consignado en el artículo 86 superior habría de convertirse en un mecanismo especial de enmienda de las decisiones judiciales, interpretación que resulta por completo ajena a la especial naturaleza con la cual ha sido dotada la acción de tutela. En esta misma línea, la Corte ha realzado que la circunstancia de que el juez de tutela pueda, por rigurosa excepción, revisar una decisión judicial tildada de arbitraria, no lo convierte en juez de instancia, ni puede llevarle a sustituir a quien lo es. En efecto, el amparo constitucional constituye una confrontación de la actuación judicial con el texto superior, para la estricta verificación del cumplimiento y garantía de los derechos fundamentales, que no puede conducir a que se imponga una interpretación de la ley o una particular forma de apreciación probatoria, que se considere más acertada a la razonadamente expuesta en el proceso y en la sentencia respectiva[4]. A su vez, es importante considerar que si bien la jurisprudencia constitucional ha paulatinamente admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pese al efecto de cosa juzgada (art. 243 Const.) que es inmanente a la determinación contenida en la sentencia C-543 de 1992, a la que antes se hizo referencia, no sería menos pertinente ni valedero tomar en cuenta también los parámetros de racionalidad dentro de los cuales el legislador extraordinario de 1991 quiso enmarcar la procedencia de esta acción. En este sentido, es necesario entonces evocar el contenido del inciso final del parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 que por esa decisión fue declarado inexequible: “La tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la ley ni para controvertir pruebas.” De otra parte, la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, circunscrita al estudio y declaración de inexequibilidad de un segmento normativo del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que conducía a la proscripción de la acción de tutela contra sentencias de casación penal, contiene también importantes reflexiones, muy pertinentes al propósito de fijar el ámbito estrictamente excepcional dentro del cual es constitucionalmente admisible la tutela contra decisiones judiciales. Sobre el tema, expuso en esa ocasión esta corporación que “no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia” (no está en negrilla en el texto original). En esa misma providencia se manifestó previamente lo siguiente (tampoco está en negrilla en el texto original): “21. A pesar de que la Carta Política indica expresamente que la acción de tutela procede ‘por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública’ susceptible de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, en algunos ámbitos se ha cuestionado su procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces y tribunales en tanto autoridades públicas y la consecuente posibilidad, aunque sumamente excepcional, de que a través de tales actos se vulneren o amenacen derechos fundamentales. Sin embargo, el panorama es claro ya que como regla general la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales y esto por varios motivos. Entre ellos, en primer lugar, el hecho que las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas ante ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un régimen democrático. … … … 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales.” Empero, luego de esos categóricos raciocinios, en la citada providencia fueron compilados los denominados “requisitos generales de procedencia” y las “causales generales de procedibilidad”, siendo catalogados los primeros de la siguiente manera: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” Adicionalmente se indicó que, “para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas”, siendo agrupadas de la siguiente forma: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución.” Recapitulando, merece también especial atención el planteamiento de la Corte Constitucional en cuanto a la labor específica del juez de tutela, en punto a que no puede desconocer “los conceptos y principios de autonomía, independencia de los jueces, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y vigencia del Estado social de derecho”[5]. Es entonces desde las rigurosas perspectivas expuestas en precedencia, donde además converge el deber impostergable de ofrecer amparo efectivo a los derechos fundamentales y el compromiso de acatar los principios que acaban de ser enunciados, que el juez constitucional debe avocar el análisis cuando quiera que se plantee por parte de quienes acudieron a un proceso judicial ordinario, la supuesta vulneración de sus garantías fundamentales como resultado de providencias entonces proferidas. Cuarta. La jurisdicción especial indígena 4.1. La Constitución colombiana consagra un régimen político fundado en el principio del pluralismo, en el reconocimiento y la protección a la diversidad étnica y cultural[6], por ello, no solo se establece que las comunidades indígenas tienen autonomía administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus territorios, sino también una autonomía política y jurídica; así, una de las manifestaciones de autonomía jurídica, es la existencia de la jurisdicción especial, la cual se ejerce de acuerdo a los usos y costumbres de la comunidad indígena siempre que no vulnere la Constitución ni la ley. En consecuencia, el artículo 246 superior dispone con mayor precisión: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional.” En desarrollo de dicho artículo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido cuatro elementos fundamentales de la jurisdicción especial indígena, los cuales son: i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas; ii) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios; iii) el respeto a la Constitución y la ley dentro del principio de maximización de la autonomía; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional[7]. Frente al último elemento, en la sentencia T-009 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, se precisó que “la Corte ha indicado que el ejercicio de la jurisdicción indígena no queda sujeto a una ley específica que la desarrolle, pues, esa jurisdicción no puede quedar sin efecto por la circunstancia accidental de que no exista una ley que la regule[8]”. 4.2. Adicionalmente, se puede establecer que las normas internacionales que acogen a la jurisdicción especial indígena de nuestro país y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, son i) el Convenio 169 de la OIT, artículos 8°, 9° y 10°[9]; y ii) la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos, Indígenas, artículo 18[10]. 4.3. Por otra parte, el postulado de la protección y el reconocimiento de la diversidad cultural que se consagra en el artículo 7° del Estatuto Superior, presenta dos dificultades al intérprete: en primer lugar, su generalidad, que conlleva un alto grado de indeterminación; y en segundo término, su naturaleza conflictiva, que implica la necesidad de ponderación respecto a otros principios constitucionales que gozan de igual jerarquía. Por ende, la jurisprudencia de la Corte estableció que el principio que rige el ejercicio de dicha jurisdicción es el de la maximización de la autonomía indígena y la minimización de las restricciones a dicha autonomía dentro del respeto de la diversidad etno-cultural. Así, en sentencia T-349 de 1996, antes citada, se expresó: “… el desarrollo del principio de la diversidad cultural en las normas constitucionales citadas, y considerando que solo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural,[11] puede concluirse como regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía. Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la nación, solo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna). b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas. Ahora bien, para determinar la gravedad de la lesión, el intérprete tendrá que remitirse, de todas maneras, a las características específicas de la comunidad de la que se trata, puesto que no todas le otorgarán la misma importancia a las posibilidades de determinar cada uno de sus asuntos.” Frente a lo anterior, se puede colegir que no toda norma constitucional o legal, prevalece sobre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, pues para que una limitación a dicha situación se justifique, constitucionalmente es necesario que se funde i) en un valor superior al de la diversidad étnica y cultural; y ii) que la medida sea menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas. 4.4. Por otra parte, el artículo 246 de la Constitución, ya nombrado, contempla el derecho de los miembros de los pueblos indígenas a gozar de un fuero, como el correlativo derecho colectivo de la comunidad a juzgar a sus miembros. Así, la noción de fuero indígena comporta dos elementos: i) uno personal, el cual implica que los miembro de la comunidad indígena deben ser juzgados de acuerdo a sus usos y costumbres); y ii) el otro geográfico, que justifica el juzgamiento de la respectiva comunidad por los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo a sus propias normas. Los anteriores criterios son los que determinan la competencia de jurisdicción indígena[12]. Sin embargo, para que proceda la aplicación de la jurisdicción indígena no es suficiente la constatación de estos dos criterios, ya que también se requiere que existan unas autoridades tradicionales que puedan ejercer las funciones jurisdiccionales, la definición de un ámbito territorial en el cual ejercen su autoridad, además de la existencia de usos y prácticas tradicionales sobre la materia del caso y, la condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la Constitución o a la Ley, como anteriormente se indicó, en lo que respecta a los límites mínimos señalados en la sentencia T-349 de 1996, ya referida, al respecto se dijo: “A partir de las anteriores consideraciones, considera la Sala que, en síntesis, la jurisdicción indígena comporta: .- Un elemento humano, que consite en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural. .- Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades. .- Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental. .- Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con particpación de las comunidades. .- Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley.” Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debería regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida por la juridprudencia de esta corporación, con aplicación de los principios pro comunitas y de maximización de la autonomía, como ya se mencionó, que se derivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano[13]. La Corte ha precisado que la existencia del fuero también se encuentra sujeta a la voluntad de la autoridad indígena de asumir el caso, en aras de respetar la autonomía de dicha comunidad. Sobre la verificación de los mencionados presupuestos la sentencia T-1238 de diciembre 12 de 2004[14], anotó: “Debe existir en la comunidad una autoridad que ejerza control social y esté en capacidad de adelantar el juzgamiento conforme a usos y prácticas tradicionales. La existencia de la autoridad tradicional, es en realidad, un elemento de la configuración cultural del territorio. La Constitución habilita a las autoridades de los pueblos indígenas para el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial.” Ahora bien, como lo ha dicho la Corte, en la apreciación de la posibilidad de ejercer dicho control social no cabe trasladar los conceptos propios de las sociedades occidentales organizadas en el constitucionalismo liberal clásico. Ello sería desconocer la cosmovisión diferente de cada pueblo indígena. Esta apreciación ha de basarse en lo que la comunidad estime que es el ámbito de su jurisdicción indígena y por ello la voluntad expresada por las autoridades indígenas en el sentido de ejercer la jurisdicción indígena en ciertos casos resulta determinante. Pasa ahora la Sala a analizar las normas aplicables para los casos de colisión de competencia entre distintas jurisdicciones. Quinta. El caso concreto 5.1. En febrero 12 de 2002, el actor fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar a la pena principal de 156 meses de prisión, pena accesoria de “inhabilidad para ejercicio de derecho y funciones públicas” durante 100 meses, y al pago de los perjuicios morales y materiales por un valor total “600 gramos de oro”, como autor penal responsable de un homicidio cometido en junio 28 de 1996, en la vereda Balcón Cruz, que se encuentra ubicado en el resguardo Kakiona, del municipio de Almaguer, Cauca. No obstante, el actor aseguró que solo tuvo conocimiento del fallo que lo condenó cuando, en enero 23 de 2010, fue capturado y puesto a disposición del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. En ese sentido, agregó que “a pesar de que existe en el expediente la boleta de citación… dirigida al inspector de Policía Judicial… y 3 años después… al Gobernador Indígena de la época”, no existe constancia en el expediente del “recibo de los servidores ‘comisionados’, ni un informe de la misión encomendada y menos de los trámites dados a tan importante gestión” (f. 2 ib.). Por lo que, señaló que tanto la Fiscalía como el Juzgado de conocimiento no agotaron “las labores de ubicación razonables y necesarias”, considerando que las autoridades no se “apoyaron en cuerpos policivos o del ejército acantonados en la zona y menos acudieron al apoyo del cabildo indígena que como autoridad del territorio está en la obligación de prestar la colaboración debida” para la correspondiente notificación. Por ende, manifestó el peticionario que el proceso penal no se surtió con sujeción a la norma y que la falta de diligencia en el trámite de notificación de las diferentes actuaciones procesales adelantadas con ocasión del homicidio del indígena Álvaro Males Anacona, generó que el actor no tuviera conocimiento del proceso que se adelantaba en su contra “y menos exponer los medios de defensa, para expresar que contaba con un fuero acudiendo a mi juez natural”. Así, en el momento de ser capturado y remitido por disposición del juez al centro penitenciario en el que debía cumplir la pena impuesta, el señor Dumer Majin Papamija interpuso la acción de tutela por considerar que el juez penal al adelantar el proceso y proferir la sentencia condenatoria en su contra incurrió en una vía de hecho por desconocer el fuero indígena que lo amparaba. 5.2. Adicionalmente, el Gobernador actual del resguardo Yanacona de Kakiona mediante escrito fechado en abril 14 de 2010, corroboró que tanto el actor como el occiso Álvaro Males Anacona, pertenecen a dicho resguardo y que los hechos que se establecieron en el proceso penal ocurrieron en el territorio de dicha comunidad, además señaló que el consejo de ex gobernadores indígenas informó que el actor “no ha sido corregido de conformidad con nuestros usos y costumbres” y no existe constancia escrita “que indique que el Gobernador o el Cabildo Indígena Yanacona de Kakiona de la época, en su condición de autoridad indígena, fuera notificado de actuación judicial por parte de la Fiscalía 22 Delegada de Almaguer o el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar, Cauca… en igual sentido se pronuncio el consejo de ex gobernadores indígenas”, por lo que acreditó “de acuerdo a nuestro derecho propio somos competentes para adelantar el proceso de corrección a que haya lugar” (no está en negrilla en el texto original). 5.3. Por otra parte, es importante precisar y como bien se indicó en las respuestas aportadas en esta acción de tutela por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar y por la Fiscalía 1ª Seccional Almaguer, Cauca, que para la época de los hechos éstos no se encontraban como titulares de dichos despachos. Empero, para la Sala es claro que lo anterior no puede ser óbice para dejar de pronunciarse y esclarecer si efectivamente la jurisdicción que debió conocer de dicho asunto es la jurisdicción especial indígena. 5.4. Como se expuso en el acápite cuarto de esta providencia, la jurisprudencia constitucional ha reconocido cuatro elementos fundamentales de la jurisdicción especial indígena, los cuales son: i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas; ii) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios; iii) el respeto a la Constitución y la ley dentro del principio de maximización de la autonomía; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional[15]....