T-363-16
Sentencia T-363/16
DERECHO A LA IGUALDAD-Dimensiones
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y
PROHIBICION DE DISCRIMINACION EN RAZON DE IDENTIDAD DE GENERO Y ORIENTACION
SEXUAL-Reiteración
de jurisprudencia
El desarrollo jurisprudencial deja claro que uno de los ámbitos más
importantes para la protección del derecho a la igualdad, la dignidad y el
libre desarrollo de la personalidad es el respeto absoluto por la expresión de
la identidad de género o la orientación sexual. En efecto, tal como lo dispone
el artículo 13 Superior, la prohibición de discriminación por dichos factores
es absoluta y ningún tercero, incluido el Estado, que tiene un deber
cualificado de conducta, puede adelantar acciones dirigidas a perseguir,
amedrentar o censurar a quienes asuman una opción sexual diversa. Cualquier
actitud en ese sentido constituye un trato de hostigamiento que debe ser
prevenido y reprochado.
ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE
GENERO-Protección
constitucional
PROTECCION DE LAS MANIFESTACIONES
DE LA IDENTIDAD DE GENERO-Desarrollo jurisprudencial
Han sido
múltiples los avances de la jurisprudencia constitucional dirigidos a
desarrollar un enfoque diferencial frente al alcance de los derechos
fundamentales a la dignidad, autonomía, libre desarrollo de la personalidad e
igualdad. El Tribunal pasó de una visión restringida e indivisible de la
identidad de género y la orientación sexual como conceptos objetivos asociados
a la naturaleza física de las personas, a verlos como categorías constitucionales separadas que
deben ser protegidas. Esta perspectiva es asegurada por las garantías de la
dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad en temas como la
protección contra la discriminación, la identidad civil, el acceso a los
servicios de salud necesarios para el tránsito de género y la inexigibilidad de
la libreta militar para las mujeres trans.
DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL Y DE GENERO-Prohibición de
discriminación en establecimientos educativos en razón de la opción sexual
En el ambiente educativo, se
imponen deberes relacionados con la promoción de la libre expresión y la
justificación suficiente de todas aquellas medidas dirigidas a coartar las
manifestaciones de la identidad de género. En algunos casos, la Corte ha acudido
al test de proporcionalidad para establecer la suficiencia de las
justificaciones de dichas restricciones.
DERECHO AL RECONOCIMIENTO DEL
NOMBRE COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD
NOMBRE COMO MANIFESTACION DE LA
IDENTIDAD PERSONAL Y EL RECONOCIMIENTO INDIVIDUAL COMO ELEMENTO DETERMINANTE
PARA UN TRATO ACORDE CON LA IDENTIDAD DE GENERO
DERECHO A LA EDUCACION Y
AUTONOMIA UNIVERSITARIA-Relación
DERECHO A LA EDUCACION Y
PRINCIPIO DE AUTONOMIA UNIVERSITARIA-Reiteración de jurisprudencia
sobre los límites
La autonomía
universitaria constituye una prerrogativa que busca resguardar el pluralismo,
la independencia y asegura la libertad de pensamiento. Con todo, dicha
autonomía encuentra límites demarcados por los derecho fundamentales, los que
se traducen, por ejemplo, en el respeto del debido proceso en la aplicación de
procesos disciplinarios o sancionatorios que se adelanten en contra de los
estudiantes, la prohibición de brindar tratos discriminatorios, la observancia
de las garantías fundamentales en todas las actuaciones administrativas que
emprendan, la prevalencia del derecho a la educación, entre otros.
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD-Vulneración
por parte del SENA al no brindarle al accionante un trato acorde con su
identidad de género
Las actuaciones del SENA además de evidenciar desinterés por el respeto
del libre desarrollo de la personalidad del promotor de esta acción constitucional,
dieron cuenta de una indiferencia generalizada respecto a las dimensiones del
artículo 16 Superior y al alcance de la cláusula general de igualdad,
particularmente sobre la especial protección que merecen las decisiones
individuales relacionadas con la orientación sexual y la identidad de género.
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD-Orden
al SENA abstenerse de interferir en el desarrollo y la expresión legítima de la
identidad de género del actor, en especial en aspectos relativos a la forma de
vestir y la utilización de accesorios estéticos
Referencia: expediente
T-5.442.396
Acción de tutela formulada
por Erika Comas Gómez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-
Regional Atlántico
Procedencia: Juzgado Décimo Civil del Circuito de Barranquilla
Asunto: El libre desarrollo
de la personalidad, y la protección de las manifestaciones de la orientación
sexual y la identidad de género en el ámbito de la educación superior.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., once (11) de
julio de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván
Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y por la magistrada Gloria
Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia, adoptado
por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Barranquilla el 23 de noviembre de
2015, que revocó la decisión adoptada por el Juzgado Octavo Civil Municipal de
Barranquilla, el 6 de octubre de 2015, en el proceso de tutela promovido por
Erika Comas Gómez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- Regional
Atlántico.
El expediente llegó a la Corte Constitucional remitido por el
Juzgado Décimo Civil del Circuito de Barranquilla de conformidad con los
artículos 86 inciso 2° de la Constitución Política, y 31 y 32 del Decreto 2591
de 1991.
La Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro, escogió para
revisión el expediente de la referencia, mediante auto de 14 de abril de 2016.
I. ANTECEDENTES
El 22 de septiembre de 2015, Erika Comas Gómez presentó acción de
tutela en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA –Regional Atlántico-,
con el propósito de que se ampararan sus derechos fundamentales de petición,
igualdad y libre desarrollo de la personalidad que, adujo, fueron vulnerados
por la entidad accionada, por cuanto se abstuvo de contestar la petición que elevó
el 24 de agosto de 2015, en calidad de estudiante. En el documento solicitó que
se le permitiera el uso del uniforme establecido en la institución para el
género masculino y se le otorgara un trato que corresponda a su identidad de
género como hombre transexual.
A. Hechos y pretensiones
1.
Erika Comas Gómez[1]
indicó que, aunque fisiológicamente nació como mujer, desde su adolescencia se
consideró hombre, razón por la que su vivencia y auto identificación corresponden
al género masculino.
2.
En atención a su
identidad de género como hombre transexual y en calidad de estudiante del
Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, el 24 de agosto de 2015 formuló petición
ante dicha entidad en la que solicitó que: (i) se le permitiera el uso del
uniforme asignado al género masculino y (ii) se le otorgara un trato que atienda
a su identidad de género, particularmente: “tener un trato igualitario en
las aulas de clase por parte del cuerpo de docentes, que se refieran a mi
persona con sustantivos y artículos masculinos, y que no atenten de ninguna
manera contra mi personalidad y forma de ser”[2].
Sin embargo, para el momento de la presentación de la acción de tutela no había
obtenido respuesta a su solicitud.
B. Actuaciones en sede de tutela
El Juzgado Octavo Civil
Municipal de Barranquilla admitió la acción de tutela dirigida contra el
Servicio Nacional de Aprendizaje, dispuso
su notificación y le corrió el traslado correspondiente para que se pronunciara
sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela.
Servicio
Nacional de Aprendizaje –Regional Atlántico-
La Directora del SENA –Regional
Atlántico- solicitó que se denegara la protección solicitada, ya que mediante
comunicación núm. 2-2015-002468 del 28 de septiembre de 2015, el Subdirector
del Centro de Comercio y Servicios del SENA –Atlántico- emitió la respuesta
extrañada por el actor.
En la
contestación aportada, dirigida al accionante, se destacaron algunos de los
deberes de los aspirantes y aprendices en el proceso de formación, relacionados
con la veracidad de los datos suministrados y el manejo de la plataforma de
información “Sofía Plus”. Una de las obligaciones que se resaltó fue la
de brindar información verídica y real, que corresponda a los datos personales,
la cual se confrontó con los datos referidos por el accionante y en los que
registró: “sexo femenino”.
Luego de precisar que la plataforma de manejo de información exige
la identificación de los aspirantes, mayores de edad, con la cédula de
ciudadanía, indicó que: “si usted se registró e ingresó a este
Establecimiento Público, con un documento de identidad que la distingue como
persona natural del sexo femenino, no le es permitido al SENA darle un trato
diferente alguno (sic), so pena de incurrir en conductas que podrían acarreará
(sic) diversos tipos de responsabilidad para nuestros servidores públicos y
contratistas”[3].
Finalmente, el Subdirector del Centro de Comercio y Servicios
señaló que una vez el documento de identidad del actor evidencie el cambio de
género “el SENA modificará su registro e institucionalmente se le dará el
trato pertinente y correspondiente de acuerdo al texto del mismo”[4].
C. Decisiones objeto de
revisión
Sentencia de primera instancia
El 6 de octubre de 2015, el Juzgado Octavo
Civil Municipal de Barranquilla denegó el amparo exigido, por “carencia
actual del objeto por hecho superado”. En el fallo de tutela, el juez
destacó la respuesta emitida por el Subdirector del Centro de
Comercio y Servicios frente a la petición elevada
por el actor que, en su concepto, satisfizo el núcleo del derecho previsto en
el artículo 23 de la Carta Política.
Impugnación
El accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que
se protegieran sus derechos al libre desarrollo de la personalidad e igualdad,
mediante una orden dirigida a la accionada para que le permita portar el
uniforme asignado a los aprendices del género masculino y lucir el cabello
corto. También pidió que se inste al cuerpo de docentes a brindarle un trato
que se corresponda con su identidad de género mediante el uso de sustantivos y
artículos masculinos.
Como fundamento de esas pretensiones, el accionante refirió las
dificultades que enfrenta por su identidad de género derivadas del trato que
recibe en su entorno social; destacó el tratamiento psicológico que adelanta que,
adujo “puede dar fe de mi condición de transexual”[5],
y señaló que en diversas oportunidades se acercó infructuosamente a las
directivas del SENA para solicitar un trato acorde con su identidad de género.
Finalmente, agregó que las pretensiones elevadas en el escrito de
tutela no pueden estar supeditadas a una modificación de su documento de
identificación.
Sentencia
de segunda instancia
El 23 de noviembre de 2015[6], el Juzgado
Décimo Civil del Circuito de Barranquilla revocó la decisión de primera
instancia y, en su lugar, concedió el amparo del derecho al libre desarrollo de
la personalidad del accionante.
Como medidas de restablecimiento del derecho que advirtió
vulnerado, el ad-quem le ordenó al SENA que: (i) adopte todas las
medidas administrativas que permitan que Erika Comas Gómez use el uniforme
asignado al sexo masculino y sea tratado igualitariamente de acuerdo con su identidad
de género; (ii) brinde acompañamiento psicológico al accionante para que
desarrolle su identidad de género en concordancia con los principios de armonía
y convivencia pacífica, dignidad humana y respeto por la diversidad sexual; y
(iii) desarrolle cursos de formación educativa sobre derechos fundamentales,
particularmente sobre el libre desarrollo de la personalidad con énfasis en la
orientación sexual e identidad de género.
En el análisis, el juez se refirió a los derechos a la igualdad y
al libre desarrollo de la personalidad, destacó la prohibición de
discriminación fundada en la orientación sexual y la obligación del Estado,
como garante de los derechos fundamentales, de proteger las manifestaciones,
valores y principios relacionados con diversas esferas humanas, tales como las
expresiones de la orientación sexual e identidad de género.
De acuerdo con lo anterior, refirió: (i) pronunciamientos
jurisprudenciales en los que se han tomado medidas de protección en casos de discriminación
fundada en criterios sospechosos relacionados con el sexo; (ii) los avances en
el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo y (iii) las
facultades del juez de tutela para fallar extra y ultra petita en
aras de la efectiva protección de los derechos fundamentales.
Con base en esas consideraciones que confrontó con las
circunstancias del accionante, indicó que si bien la tutela se dirigió
inicialmente a obtener la protección del derecho de petición, la solicitud
elevada por Erika Comas Gómez ante el SENA buscaba que se garantizara el
ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad y la libre expresión
de su identidad de género en el ámbito educativo. En consecuencia, la
satisfacción del derecho de petición, acreditada en el trámite de primera
instancia, no era óbice para el análisis de la trasgresión de los demás
derechos involucrados y la emisión de medidas de protección sobre los mismos.
Establecido el alcance del examen, el juez advirtió que la
vulneración de los derechos al libre desarrollo de la personalidad e igualdad
que procuraba conjurar la petición elevada por el accionante, se reprodujo en
la respuesta que emitió el SENA, en la que se reiteraron límites indebidos a
las expresiones de la identidad de género del actor y se le prodigó un trato
que no corresponde a su identificación como hombre transexual. En consecuencia,
emitió órdenes dirigidas a conjurar la afectación de los derechos que advirtió.
D. Actuaciones
en sede de revisión
El 18 de mayo de 2016, la magistrada sustanciadora profirió auto
en el que vinculó al trámite al Ministerio de Educación Nacional y formuló
diversas preguntas a las partes de la acción de tutela, a entidades académicas,
científicas y públicas, con el propósito de: (i) contar con mayores elementos
de juicio sobre las circunstancias del caso; (ii) hacer un diagnóstico sobre el
respeto y la protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad, las
manifestaciones de la orientación sexual y de la identidad de género en el
ámbito de la educación superior; y (iii) determinar, de cara a la situación
planteada por el actor, cuáles son las medidas más adecuadas para la protección
y restablecimiento de sus derechos.
Aunque las pruebas decretadas en esta
sede buscaron incrementar el acervo probatorio para el análisis del caso,
pueden clasificarse de acuerdo con los ejes temáticos referidos previamente. En
consecuencia, para mayor claridad, la Sala hará una síntesis de las intervenciones
de acuerdo con dichos temas.
Circunstancias del caso
Servicio Nacional de Aprendizaje SENA
–Regional Atlántico-
La Directora del SENA –Regional
Atlántico- indicó, frente a los hechos expuestos en el escrito de tutela, que
emitió la comunicación núm. 2-2015-002468 del 28 de septiembre de 2015,
mediante la que brindó una respuesta concreta a la petición que elevó el
accionante y precisó que hasta ese momento, estaba obligada a brindarle al
actor un trato que correspondiera a la identificación que presentó cuando
ingresó a la institución.
Como respuesta a las preguntas elevadas
en esta sede[7], indicó:
(i)
El
accionante se encuentra vinculado al programa de formación “Tecnólogo en
Negocios Internacionales” en el Centro de Comercio y Servicios de la
Regional Atlántico.
(ii)
En
cumplimiento de las órdenes emitidas el 23 de noviembre de 2015 por el juez de
segunda instancia, le informó al actor que puede vestir el uniforme asignado a
los aprendices de sexo masculino. Asimismo, en comité adelantado el 30 de
noviembre de 2015, analizó las medidas de protección de dicha sentencia y las
socializó con los instructores del aprendiz.
(iii)
Las
normas que regulan el código de vestuario y la presentación personal de los
estudiantes del SENA son: el Decreto 4690 de 2005, el Acuerdo SENA 0007 de
abril 30 de 2012 “por el cual se adopta el reglamento del aprendiz SENA”
y la Resolución 452 de 2014.
(iv)
El
establecimiento educativo que dirige no cuenta con un programa específico para
la capacitación, orientación, protección y/o promoción de la orientación sexual
diversa e identidad de género, pero esos temas se abordan mediante el Sistema
Optimizado para la Formación Integral y el Aprendizaje Activo –SOFIA PLUS-, y
son un componente estratégico de la política “Vive SENA”, en el que se fomentan
acciones para el desarrollo humano, el acceso en igualdad de oportunidades y las
habilidades socioemocionales.
(v)
La ruta
de atención a los casos de discriminación por orientación sexual incluye la manifestación
inicial de dicha circunstancia por parte del aprendiz, ante el funcionario
responsable del proceso formativo, el acompañamiento a través del programa de
Bienestar y apoyo psicológico.
(vi)
El
otorgamiento de un trato a los aprendices que no corresponda con el registro
del aplicativo institucional puede provocar un trato inadecuado e irrespetuoso que,
a su vez, configure una falta disciplinaria de acuerdo con el Código
Disciplinario Único.
La protección de la
identidad de género y orientación sexual en el ámbito de educación superior y la
autonomía universitaria
Ministerio de Educación Nacional
La entidad, vinculada a la presente
acción, indicó frente a las preguntas formuladas en esta sede[8],
que el 25 de marzo de 2014 emitió el documento “Lineamientos Política de la
Educación Inclusiva” que consolida la política de educación inclusiva y
equitativa según lo previsto en el artículo 24 de la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Ley General de
Educación y la Declaración Mundial sobre Educación para Todos de la UNESCO, el
cual constituye la base para avanzar en las acciones de protección de la
comunidad LGBTI.
El Ministerio precisó que, en aras de
desarrollar medidas particulares de protección de la población LGBTI, suscribió
un convenio con la Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional de
Colombia, dirigido a que se revisara, desde la perspectiva y enfoque de género,
la política de educación vigente. Los resultados de ese estudio sirvieron para
el avance en la comprensión y en la interiorización de acciones preferentes
enfocadas en dicha población, y destacó que dicha política: “se encuentra en
revisión y diagramación del Ministerio de Educación y esperamos contar con ella
publicada a finales de esta vigencia”[9].
La autoridad, también resaltó que el
sistema educativo superior desde hace pocos años inició un proceso de tránsito
hacia “el discurso y accionar de la educación superior inclusiva”, en el
que deben desarrollarse medidas de protección y acciones específicas para cada
población, las cuales espera concluir en el año 2034.
La entidad vinculada, precisó que no
posee rutas o protocolos de denuncia para casos de discriminación por
orientación sexual o identidad de género en el ámbito de la educación superior.
Sin embargo, los ciudadanos pueden formular peticiones, quejas o reclamos ante
sus dependencias cuando se afecten las condiciones mínimas de permanencia en el
sistema educativo, casos en los que requerirá a la institución para que se
pronuncie sobre los hechos y tomará las medidas pertinentes frente a las
circunstancias del caso.
El Ministerio agregó que, de acuerdo con
el artículo 69 de la Carta Política y los artículos 28 y 29 de la Ley 30 de
1992, las universidades tienen el derecho a establecer y modificar sus estatutos.
Con todo, dichos reglamentos y, en general, las actuaciones de los
establecimientos de educación superior tienen la responsabilidad de garantizar
un servicio público de calidad que armonice con los mandatos de la Constitución,
los objetivos de calidad de la educación superior previstos en el artículo 6º
de la Ley 30 de 1992 y demás normas pertinentes. De cara a las obligaciones de
los referidos establecimientos, destacó la función de regulación, inspección y
vigilancia de la educación en cabeza del Estado, y las competencias específicas
en la materia que le fueron asignadas en el artículo 31 de la Ley 30 de 1992 y
el Decreto 5012 de 2009, particularmente: (i) velar por el cumplimiento de las
normas legales y estatutarias que rigen a las Instituciones de Educación
Superior, a sus representantes legales, rectores y administrativos; (ii)
adelantar las investigaciones administrativas que se ordenen en cumplimiento de
la suprema función de inspección y vigilancia del servicio público de la
educación superior; y (iii) adelantar las acciones para verificar las
condiciones de calidad en que se presta el servicio público de educación
superior.
Con base en la autonomía universitaria
referida previamente, el Ministerio de Educación Nacional solicitó su
desvinculación del trámite de tutela, por cuanto: “(…) la situación que
aqueja al accionante debe ser resuelta aplicando la normatividad interna de la
Institución de Educación Superior”[10].
Universidad de Manizales
El Rector de la Universidad de Manizales
indicó que las medidas de protección de la orientación sexual e identidad de
género de los miembros de la comunidad educativa deben ser establecidas por
cada institución de forma autónoma y destacó que cualquier imposición en la
materia, incluidas rutas de atención para los casos de discriminación, puede impactar
los programas o los presupuestos de las instituciones, en detrimento de la
autonomía universitaria, establecida para que: “(…) no se tuvieran que
plegar al poder y pudieran buscar el conocimiento y la formación de ciudadanos
en el mismo plano de autonomía y discernimiento propios”[11].
El interviniente resaltó que la
protección de las personas víctimas de discriminación por su orientación sexual
e identidad de género, en la institución que dirige, parte de una política
centrada en principios de reconocimiento, respeto, hospitalidad, inclusión y
valoración de las diferencias humanas, pero no incluye medidas focalizadas, en
aras de evitar: “la proliferación de normativas específicas que respondan a
la particularidad, al tiempo que se prioriza el reconocimiento de la diversidad”[12].
En ese sentido, advirtió que las políticas institucionales deben ser amplias y
generales, para que con base en éstas se puedan considerar las situaciones
concretas.
En cuanto a los códigos de vestuario
adujo que aunque pueden buscar una identidad institucional o preservar la
integridad y dignidad de los estudiantes, tal como sucede en los casos de
bioseguridad en ciencias de la salud o seguridad industrial, no pueden trasgredir
la identidad de las personas ni vulnerar sus derechos fundamentales.
Universidad Nacional Abierta y a
Distancia
El Rector de la Universidad Nacional
Abierta y a Distancia inició su intervención con una referencia a la
autodeterminación de los seres humanos y la especial protección que merecen sus
manifestaciones, entre ellas las relacionadas con la orientación sexual y la identidad
de género. Asimismo refirió los compromisos asumidos por Colombia en la
materia, entre los que destacó los incluidos en la Declaración sobre
Orientación Sexual e Identidad de Género de las Naciones Unidas.
El interviniente aseveró que las medidas
de protección de la orientación sexual e identidad de género deben
desarrollarse por las instituciones de educación superior a través de sus
propios reglamentos, de acuerdo con los parámetros fijados en la Carta Política
y en la ley. En ese sentido, precisó que la fijación de rutas de atención
obligatorias para el manejo de casos de discriminación no vulnera la autonomía universitaria,
siempre que consistan en parámetros generales que puedan desarrollarse, de
forma autónoma, por cada institución.
Asimismo, el director mencionó algunas
medidas de protección constitucional y legal de las personas que pertenecen a
las comunidad LGBTI en el ámbito de educación superior, tales como los
mecanismos de participación universitaria, la promoción de grupos de interés,
foros y actividades académicas que desarrollen temas de orientación sexual e
identidad de género, apoyo psicosocial y actividades de integración que
permitan el reconocimiento y el respeto de cada integrante de la comunidad
educativa.
Finalmente, el Rector precisó que a
través de modelos de conducta, códigos de vestuario y disciplina no puede
afectarse el libre desarrollo de la personalidad y la autodeterminación del
individuo en las manifestaciones propias de la identidad de género y la
orientación sexual.
Las medidas de protección de
la identidad de género y el impacto del nombre, en el trato social
Academia Colombiana de Jurisprudencia
La Academia Colombiana de Jurisprudencia
resaltó el déficit de protección general de las expresiones de la identidad de
género y la orientación sexual, que, si bien, se ha suplido por la
jurisprudencia, exige desarrollos legislativos específicos.
En el ámbito de la educación superior
estimó conveniente la formulación de una política pública sobre la materia, la
cual, adujo, no riñe con la autonomía universitaria, pues se trata de una
prerrogativa funcional, supeditada a las leyes que desarrollen los mecanismos
de protección de los derechos fundamentales, particularmente de los derechos a
la igualdad, libertad y dignidad humana así como a las medidas de protección
específicas de carácter judicial.
En cuanto a las acciones concretas para
la protección de las expresiones de la orientación sexual e identidad de género
indicó que, además del desarrollo de una política pública, es necesaria la
capacitación de los docentes, la elaboración de manuales de instrucción y, en
general, la socialización y educación en el respeto por las diversas
manifestaciones del desarrollo de la personalidad.
Las medidas de protección de
la identidad de género, la correspondencia del nombre y la identidad de género
Grupo de Lógica, Epistemología y
Filosofía de la Ciencia de las Universidades de los Andes y del Rosario
La intervención del Grupo de Lógica,
Epistemología y Filosofía de la Ciencia se centró en responder las preguntas
formuladas por la Sala, relacionadas con la relevancia del nombre en la
identidad personal y su influencia en el trato social[13].
En primer lugar, el interviniente resaltó
que los nombres propios ocupan un lugar central en la filosofía del lenguaje
contemporánea por cuanto ponen en discusión el significado, entendido como
definición o visto como el resultado del conjunto de usos, hábitos y costumbres
compartidos por los miembros de una comunidad lingüística. De acuerdo con esa
distinción, precisó que el concepto se adscribe a la segunda tradición nominada:
“teoría de actos de habla”[14].
Establecido lo anterior, el grupo indicó
que, de acuerdo con los trabajos de filósofos del lenguaje[15],
existen dos maneras de atribuir un nombre. La primera depende de convenciones y
ritos -bautismo y registro civil- soportados en estructuras sociales en las que
intervienen poderes institucionales y provoca consecuencias en el marco de una
red normativa de derechos y deberes, al tiempo que demarca la participación en
un ordenamiento legal y civil. La modificación del nombre asignado bajo esas
estructuras requiere de las mismas prácticas e instituciones. En consecuencia,
el nombre asignado al nacer refleja un conjunto de valores, intereses y
acuerdos sociales, pero no responde a una determinación biológica.
La segunda forma de atribuir el nombre
depende del hablante, y es fruto de las propiedades, rasgos o valores que tiene
en su mente y que mejor se ajustan al sujeto que nombra.
Luego de fijar las formas de asignación
del nombre, el experto adujo que éste condiciona socialmente a las personas, en
la medida en que refleja estructuras sociales latentes en el uso del lenguaje,
tales como la herencia, el parentesco y la pertenencia a un grupo social. Entonces,
la asignación de nombres responde a categorías lingüístico-sociales, pero no a
clasificaciones biológicas, ya que éstas no corresponden a características
socialmente construidas y fomentadas.
El grupo de investigación aclaró que aunque
los nombres no se identifican con clasificaciones biológicas, ello no descarta que
la atribución de un nombre esté asociada rígidamente con las categorías hombre/mujer
en una determinada lengua. Por ejemplo: “[e]n castellano la asociación
nombre/género es más fuerte entre otras razones por el hecho de que hay
problemas de concordancia entre determinantes (artículos, adjetivos,
pronombres) y determinados (nombres y sustantivos) que no se presentan en lenguas
como el inglés, más flexible en este aspecto.”[16]. Asimismo indicó que la
categorización de los nombres tiene que ver con su historia, con su
transliteración desde otras lenguas y con la manera en la que se entiende en la
lengua específica el sexo biológico para asignárselo a palabras que en la
lengua original no responden a esas categorías.
Finalmente, el interviniente señaló que
la conservación del nombre asignado al nacer por parte de una persona que se
identifica con el sexo biológico opuesto a su identidad de género corresponde a
una disonancia entre un nombre que provoca consecuencias institucionales y garantiza
derechos, y un nombre que responde mejor a la identificación que la persona
tiene de sí misma. En el marco de esa disonancia, el nombre asignado al nacer
tiene una gran influencia en las relaciones marcadas por estructuras
convencionales de roles como las que se presentan en los ámbitos laborales y
educativos.
Facultad de Ciencias Sociales y
Económicas de la Universidad del Valle
La Facultad de Ciencias Sociales y
Económicas de la Universidad del Valle indicó que el nombre asignado al nacer
es la adjudicación arbitraria de identidad a un sujeto, por parte de los
adultos, que influye en el desarrollo de su identidad personal y, en cierta
medida, moldea su comportamiento y el rol en sociedad. En ese sentido destacó
que: “el nombre es un pasaje, un modo de conjurar la identidad, un rito que
crea el acto de ser identificado como individuo de una sociedad. Se trata de
uno de los pilares del reconocimiento público que concede singularidad al
sujeto, una especie de símbolo, una marca social, una marca identitaria”[17].
Para el interviniente, a pesar de que
existen algunos nombres neutros, en general éstos atienden a la clasificación
binaria de sexo biológico, razón por la que la asignación del nombre responde a
expectativas de género del individuo que nace. En esa medida, la asignación de
un nombre es una asignación inicial de identidad de género, la cual podrá ser
modificada por el sujeto de acuerdo con los cambios que experimente, sus
expectativas individuales y deseos.
La entidad educativa, también señaló que
la identificación de los nombres con el género es más clara si se piensa en las
consecuencias de su asignación y resaltó que la atribución de un nombre con
rasgos femeninos demarca el trato social como mujer. En efecto, para el
interviniente: “(…) en la mayoría de las oportunidades más que mi apariencia
física, lo que determina el trato generizado(sic) que recibo es el nombre que
llevo y con el cual otros me reconocen”[18]
Habida cuenta de la influencia del nombre en la identidad
personal, destacó la necesidad de que se respeten las decisiones individuales relacionadas
con el nombre, pues lo contrario llevaría a condenar a los sujetos a una
identificación que no reconocen, máxime cuando el sexo biológico puede no
corresponder a la identidad de género.
Finalmente, se refirió al desarrollo del concepto “cisgénero”[19]
y su utilidad teórica para los estudios de género, las temáticas transgénero y
las definiciones de los procesos de autoafirmación social, e indicó que, en la
medida en que las personas cisgénero conviven de acuerdo a las normas de género
asignadas al nacer, logran cierto goce y comodidad con el nombre concedido,
mientras que las personas transgénero buscan modificarlo para que corresponda
con su identidad.
El Instituto de Estudios Regionales de la Universidad de Antioquia
–I.E.R.-
El Instituto de Estudios Regionales señaló
que la forma de nombrar a una persona debe reconocer su autonomía y libertad, así
como sus manifestaciones concretas frente a la identidad de género, entre las
que se encuentra la elección de un nuevo nombre que se ajuste a su proceso de
construcción identitaria o la preservación del nombre “heterodesignado”.
Las personas transexuales e intersexuales
confrontan la dicotomía entre sexo y género, y, por ende, las manifestaciones
de su identidad de género -comportamiento, roles, ropa, formas estéticas, etc.-
no siempre corresponden con la categoría binaria de hombre y mujer. De suerte
que, en los procesos de identificación, que incluyen aspectos como el nombre,
se presentan diversas opciones que obligan a que la forma de referirse a una
persona transexual atienda a su autodesignación, la cual demarcará el trato
digno.
Ahora bien, para el interviniente, los
casos en los que las personas transexuales preservan un nombre asignado al nacer
que no corresponde con su identidad de género suelen provocar dificultades “por
la necesidad que mantenemos de conservar la dicotomía así se den los tránsitos”[20].
En ese sentido, y frente a las circunstancias del caso bajo estudio, indicó que
la solicitud del accionante dirigida a obtener un trato acorde con su identidad
de género es coherente, pues el tránsito identitario es progresivo y la
pretensión está relacionada con el trato en el ámbito educativo y no con la
modificación de los registros oficiales.
Frente al carácter paulatino de los
cambios asociados a la identidad de género y a las dificultades referidas, el
instituto señaló que: “[e]l reto de los procesos de tránsito es que nos
ponen en terrenos inestables porque el hecho de estar en movimiento pone en
crisis las rígidas estructuras de la institucionalidad que requiere claridades
estáticas para el control de las poblaciones”[21].
De otra parte, el interviniente refirió
el marco jurídico para la defensa de los derechos de las personas transexuales,
en el que destacó la protección brindada en sede judicial así como los
desarrollos legales internos, los cuales considera insuficientes para prevenir
y sancionar la discriminación fundada en la orientación sexual y la identidad
de género.
En cuanto a las fórmulas de protección
de las manifestaciones de la identidad de género en el ámbito de la educación
superior, el I.E.R. considera que éstas no contravienen la autonomía
universitaria y deben corresponder con las medidas adoptadas en oportunidades
anteriores por la Corte, tales como: (i) la protección ante la visibilidad que
tienen las personas que viven tránsitos de género; (ii) el reconocimiento de la
identidad de género de personas transexuales y el favorecimiento de condiciones
materiales para acceder a esa identidad; (iii) el respeto de la decisión de
cambiar el nombre asignado legalmente o su preservación; (iv) el desarrollo de
proyectos educativos institucionales, estatutos, reglamentos estudiantiles,
manuales de convivencia y políticas educativas respetuosas de la identidad de
género; y (v) ajustes administrativos e institucionales para que la información
que reposa en la institución dé cuenta del proceso identitario.
Asimismo, el instituto enumeró una serie
de obligaciones en materia de garantía y protección de la identidad de género
que deben ser cumplidas por las instituciones de educación superior,
relacionadas con: (i) el ingreso de personas transexuales a las instituciones; (ii)
el respeto por el tránsito identitario; (iii) un trato acorde con el nombre
identitario; (iv) el desarrollo de actuaciones administrativas que faciliten los
procesos de auto-reconocimiento; (v) la implementación de mecanismos de
sensibilización y protección de los derechos de las personas transexuales;
(vi) el diseño de rutas de atención de sus derechos en casos de violencia y
discriminación; y (vii) la implementación de sistemas de información más
inclusivos.
Finalmente, indicó que un programa de
capacitación en materia de garantía y protección de la identidad de género y
orientación sexual debe abordar conceptos básicos en los que se socialice la
identidad de género como construcción autónoma de los sujetos, se visibilicen
historias de vida de las personas transexuales que permitan conocer sus
experiencias, acercarse a ellas, “comprender y favorecer su existencia”[22];
y la difusión de la normatividad dirigida a la protección de las manifestaciones
del libre desarrollo de la personalidad.
Organización Colombia Diversa
La Organización Colombia Diversa recordó,
en el inicio de su intervención, que la población de hombres y mujeres transexuales
es la que sufre, en mayor medida, actos de discriminación y rechazo social. En
ese contexto, las medidas de protección que se han emitido por la
jurisprudencia constitucional en materias como la salud y la personalidad
jurídica se han enfrentado a diversos obstáculos para su materialización, los
que se evidencian, por ejemplo, en las actuaciones de las entidades promotoras
de salud, que se niegan a suministrar los servicios necesarios para garantizar
la construcción identitaria, así como las exigencias de requisitos adicionales
por parte de algunos funcionarios encargados de adelantar el trámite de cambio
de sexo en la cédula y registro civil.
La interviniente también indicó que en
los ámbitos educativos y laborales se presentan diversas afectaciones de los
derechos de las personas transgénero, derivadas de actos de discriminación y
rechazo por parte de compañeros, docentes y personal administrativo, tales como
la prohibición de utilizar prendas y accesorios que correspondan con su
identidad de género, y de usar los baños en los que se sientan cómodos y que se
ajusten a su identidad.
Respecto al ámbito de educación
superior, la intervención destacó que para un gran número de estudiantes trangénero,
el proceso de aceptación de su identidad ocurrirá en ese escenario, factor, que
adujo, debe considerarse para efectos de establecer las medidas de protección
en dicho escenario, entre las que sugirió: (i) la prohibición expresa de la
discriminación por identidad de género en los estatutos de las instituciones;
(ii) la previsión de mecanismos de prevención y atención de discriminación que
incluyan elementos como la formalidad de la denuncia, su trámite, la competencia
del órgano que la resuelve, medidas de reparación, medidas sancionatorias y
garantías del debido proceso; (iii) la capacitación de la comunidad educativa;
(iv) el respeto por la autodeterminación del nombre y género; (v) las
previsiones sobre el uso de uniformes, baños y espacios que correspondan con la
identidad de género; y (vi) la creación de espacios formales para el desarrollo
de mecanismos que garanticen la convivencia en las instituciones de educación
superior, y la construcción colectiva y participativa.
En cuanto al respeto por el nombre, se resaltó
que la usual preocupación por la disonancia entre la información de los
documentos legales y la que reposa en las bases de datos de la institución
educativa, puede superarse a través de bases de datos cerradas en las que se
mantengan el nombre y el género legales junto a los preferidos por los sujetos,
y estos últimos se utilicen para las actividades diarias y públicas de la
comunidad educativa.
Para la interviniente, la adopción de
medidas de protección como las sugeridas no afecta la autonomía de las
instituciones de educación superior, ya que dicha autonomía no es un fin en sí
mismo sino un medio para lograr su autorregulación filosófica y autodeterminación
administrativa.
En relación con la autonomía
universitaria, la organización añadió que aunque ésta permite que las
instituciones adopten, de forma independiente, medidas de protección de la
identidad con respecto a personas transexuales, éstas deben responder a los
postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales sobre la materia.
La entidad consultada explicó que para
una efectiva capacitación sobre la garantía, protección y respeto de las
manifestaciones de la identidad de género y la orientación sexual es necesario
que en los procesos de formación se impartan clases sobre los derechos,
conceptos y estrategias para el respeto de las diferencias de las personas, se
fijen protocolos de atención para el acompañamiento, soporte y apoyo a estudiantes
que están realizando tránsitos de identidad de género, así como para la
atención, prevención y erradicación de todas las formas de discriminación hacia
las personas transgénero.
En cuanto al nombre, la Organización
Colombia Diversa recalcó que es una de las palabras más determinantes en la
vida de las personas, pues constituye el primer elemento formal de
identificación, comunicación, reconocimiento e interacción, y, en nuestra
cultura, suele estar asociado al género. Por estas razones hace parte esencial
del libre desarrollo de la personalidad y permite afianzar la construcción de
la individualidad a través del reconocimiento propio, de la sociedad y del
Estado. Con todo, a pesar del elemento relacional, está determinado por el
sujeto que lo asume para sí.
El nombre asignado al nacer, se fija por
terceros, se consigna en el acta de nacimiento y da lugar al nombre legal, el
cual suele responder a estereotipos de lo femenino y lo masculino, a la
asociación entre genitalidad y género, así como a los roles sociales que
acompañan dicha asociación.
De acuerdo con lo anterior, el nombre
asignado al nacer, en muchas circunstancias es la cúspide de una pirámide de
patrones y prácticas sociales que buscan reafirmar un género determinado. En
consecuencia, una de las primeras medidas que suelen adoptar las personas
transexuales en su proceso de construcción identitaria es cuestionar el nombre
asignado, que no siempre responde a sus necesidades personales y, por esta
razón, lo modifican por uno nuevo, que se conoce como “nombre identitario”.
Por su parte, el nombre identitario responde
al proceso de construcción de la identidad del sujeto, que lo lleva a adoptar
un nombre que lo identifique y respecto del cual puede elegir libremente mantenerlo
o no. En síntesis, sostuvo que no hay una sola forma para afirmar la identidad
y que, en ese proceso las opciones del sujeto frente al nombre varían y deben
ser respetadas.
La interviniente también advirtió que,
en la medida en que los nombres son construcciones sociales, no están atados a
determinismos biológicos. En efecto, la determinación de la inclusión en las
categorías de hombre y mujer está dada, en principio, por la elección de los
progenitores, la cual resulta influenciada por diversos factores que llevan a
relacionar las palabras con las que se nombra con dichas categorías biológicas.
Bajo esa dinámica y como quiera que los
criterios utilizados en la asignación inicial del nombre son limitados para
abarcar la complejidad de la persona, el desarrollo del individuo y la
construcción de su identidad pueden provocar una disconformidad con el nombre
asignado al nacer y su consecuente modificación.
Finalmente, la entidad experta precisó que
la posible confusión que pueda generar la aparente disonancia entre el nombre y
la identidad de género no puede provocar el desconocimiento de dicha identidad
ni la imposición de una modificación del nombre para que se ajuste a las
asociaciones sociales del nombre con la identidad de género.
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.- La Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer los fallos de
tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9º) de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto bajo revisión y
problemas jurídicos
2.- Erika Comas Gómez, quien
precisó que aunque fisiológicamente nació como mujer, su vivencia y auto
identificación corresponden al género masculino, formuló acción de tutela en
contra del Servicio Nacional de Aprendizaje -Regional Atlántico- con el
propósito de que se restablecieran sus derechos fundamentales de petición,
igualdad y libre desarrollo de la personalidad. El accionante sostuvo que la
afectación de los derechos invocados se produjo como consecuencia del silencio
de la entidad accionada frente a la petición que, en su calidad de estudiante, elevó
el 24 de agosto de 2015, en la que solicitó que: (i) se le permitiera el
uso del uniforme que corresponde al género masculino y (ii) se le otorgara un
trato acorde con su identidad de género como hombre transexual, particularmente
“tener un trato igualitario en las aulas de clases por parte del cuerpo de
docentes, que se refieran a mi persona con sustantivos y artículo masculinos, y
que no atenten de ninguna manera contra mi personalidad y forma de ser” [23].
La entidad accionada
solicitó que se denegara la protección solicitada, ya que mediante comunicación
del 28 de septiembre de 2015, el Subdirector del Centro de Comercio y Servicios
del SENA -Atlántico- emitió la respuesta extrañada por el actor, en la que le
indicó que el trato otorgado atiende a la información que suministró en el
trámite de inscripción, en el que registró “sexo femenino”. Asimismo,
precisó que adelantada la modificación del registro, le brindará el
trato solicitado.
3.- El juez
de primera instancia denegó el
amparo exigido por “carencia actual del objeto por hecho superado”[24]. En el fallo de tutela, el juez
destacó la respuesta emitida por el Subdirector
del Centro de Comercio y Servicios frente
a la petición elevada por el actor que, adujo, satisfizo el núcleo del derecho
previsto en el artículo 23 de la Carta Política.
4.- En la
impugnación del fallo de primera instancia, Erika solicitó que se protegieran
sus derechos al libre desarrollo de la personalidad e igualdad, mediante una
orden dirigida a la accionada para que le permita portar el uniforme asignado a
los aprendices del género masculino y lucir el cabello corto. También pidió que
se inste al cuerpo de docentes a brindarle un trato que corresponda a su
identidad de género mediante el uso de sustantivos y artículos masculinos.
5.- El juez de segunda
instancia advirtió que la afectación de los derechos a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad del accionante, derivada de la restricción de las
manifestaciones de su identidad de género como hombre trans y que pretendió
conjurar mediante la petición elevada el 24 de agosto de 2015, se reprodujo en
la respuesta emitida por la entidad accionada. En consecuencia, revocó la
decisión de primera instancia y, en su lugar, concedió el amparo del derecho al
libre desarrollo de la personalidad solicitado.
Como
medidas de restablecimiento del derecho que advirtió vulnerado, el ad-quem
le ordenó al SENA que: (i) adoptara todas las medidas administrativas que
permitan que Erika Comas Gómez use el uniforme asignado al sexo masculino y sea
tratado igualitariamente de acuerdo con su identidad de género; (ii) brindara
acompañamiento psicológico al accionante para que desarrolle su identidad de
género en concordancia con los principios de armonía y convivencia pacífica,
dignidad humana y respeto por la diversidad sexual; e (iii) implementara cursos
de formación educativa sobre derechos fundamentales, particularmente respecto al
libre desarrollo de la personalidad con énfasis en la orientación sexual e
identidad de género.
6.- De acuerdo con los
antecedentes resumidos anteriormente, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional
deberá determinar lo siguiente: ¿El SENA –Regional Atlántico- vulneró los
derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del estudiante
Erika Comas Gómez, cuando se negó a brindarle un trato acorde con su identidad
de género como hombre transexual y le prohibió utilizar el uniforme asignado a
los aprendices del género masculino y lucir el cabello corto, bajo el argumento
de que en la información que el accionante suministró al momento de la
inscripción indicó que pertenece al “sexo femenino”?
Establecida
la eventual afectación de los derechos fundamentales del actor, le corresponde
a la Sala determinar, de acuerdo con los elementos de prueba obrantes en el
proceso, si se superó la afectación comprobada con las órdenes del juez de
instancia o si, por el contrario, es necesario que se emitan nuevas órdenes
dirigidas a restablecer los derechos vulnerados.
Para
responder al problema jurídico anunciado la Sala examinará, inicialmente, la procedencia
general de la acción de tutela. Superado el análisis de procedibilidad de la
acción, se abordarán los siguientes temas: (i) el
derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación en razón de la
orientación sexual o la identidad de género; (ii) el desarrollo
jurisprudencial sobre la protección de las manifestaciones de la identidad de
género; (iii) el nombre como manifestación de la identidad personal y el reconocimiento
individual como elemento determinante para una trato acorde con la identidad de
género; (iv) el derecho a la educación y la autonomía universitaria; y
finalmente adelantará (v) el análisis del caso concreto.
La procedencia de la acción
de tutela
7.- El análisis que le corresponde
adelantar al juez para determinar la procedencia de la acción de tutela debe
establecer la concurrencia de los requisitos generales, que emanan del artículo
86 de la Carta Política, según el cual: “[t]oda persona tendrá acción de tutela
para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública”. Este precepto
determina la legitimación en la causa y la necesidad de que se formule la
acción dentro de un plazo razonable, contado desde el momento en el que se
generó la vulneración o amenaza del derecho fundamental, de tal manera que el
amparo constitucional no se convierta en un factor de inseguridad jurídica y de
posible afectación de los derechos de terceros.
8.- En
el presente caso se advierte fácilmente la concurrencia de los presupuestos
referidos, dado que la acción se formuló por Erika Comas Gómez, quien denunció
la afectación de sus derechos fundamentales derivada del silencio del SENA -Regional
Atlántico- frente a la petición que elevó, con el propósito de que se le
brindara un trato acorde con su identidad de género.
El cumplimiento del
requisito de inmediatez se deriva del carácter permanente de la
vulneración denunciada, pues el actor formuló la solicitud de amparo cuando
persistía el silencio injustificado de la entidad accionada frente a su
petición. La oportunidad de la acción es más clara si se considera el momento
en el que el accionante elevó la petición[25] -24 de agosto de 2015- y la fecha
en la que presentó la acción de tutela[26] -23 de septiembre de 2015-, cuando,
en todo caso, había vencido el término para la emisión de la respuesta.
El presupuesto de subsidiariedad
que se desprende del inciso 3º del artículo 86 Superior, según el cual la
acción sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa
judicial para la protección de sus derechos, también se tiene por cumplido en
el presente caso, ya que el ordenamiento jurídico no dispone de un mecanismo ordinario, de
naturaleza judicial, que le permita al actor obtener el resguardo del derecho
de petición[27]. Asimismo,
la acción de tutela aflora como la vía principal para la protección de la dignidad
humana y el libre desarrollo de la personalidad cuando se denuncia su
afectación como consecuencia del desconocimiento de las manifestaciones de la
identidad de género.
Finalmente, el
problema jurídico planteado involucra un asunto de relevancia
constitucional, en tanto que: (i) el accionante es un sujeto de
especial protección por su pertenencia a un grupo tradicionalmente marginado y
discriminado; (ii) las actuaciones y omisiones de la entidad accionada frente a
las peticiones del actor, pueden comportar la afectación de sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la
igualdad; y finalmente (iii) la situación planteada evidencia el aparente
desconocimiento de las manifestaciones de la identidad de género por parte de
una institución pública de educación superior.
El derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación en
razón de la identidad de género y la orientación sexual. Reiteración de
jurisprudencia
9.- El Estado Social de
Derecho, tiene como uno de sus pilares fundamentales, la igualdad. La
importancia y trascendencia que ha tenido este bastión constitucional, ha hecho
que la jurisprudencia lo catalogue como un principio, valor y derecho, es
decir, que goza de una triple identidad jurídica. En la sentencia T-230 de
1994[28],
por ejemplo, esta Corporación señaló que el principio
constitucional de la igualdad y el derecho subjetivo de allí derivado son los
depositarios jurídicos de la vieja noción filosófica de justicia, según la cual
los casos semejantes deben recibir el mismo tratamiento y los diferentes deben
ser objeto de trato distinto.
En concordancia con
lo anterior, la Corte ha desarrollado un cuerpo robusto de jurisprudencia sobre
las dimensiones que tiene el derecho a la igualdad. En la sentencia T-928 de
2014[29] se recordó que este
derecho, desde el punto de vista formal, comporta la obligación de tratar a
todos los individuos con la misma consideración y reconocimiento. En ese
sentido, el Estado y los particulares tienen el deber de abstenerse de concebir
normas, diseñar, promover o ejecutar políticas, programas o medidas, o adoptar
decisiones e interpretaciones del Derecho, que conduzcan a agravar o perpetuar
la situación de exclusión, marginación o discriminación de grupos
tradicionalmente desprotegidos en la sociedad.
Por otra parte, en
sentido material, el artículo 13 Superior apunta a superar las desigualdades
que afrontan las personas que se encuentran en situación de debilidad
manifiesta, o ciertos grupos tradicionalmente discriminados o marginados. Para
lograr esta finalidad, el Estado, y los ciudadanos en general, tienen la
obligación de adoptar acciones afirmativas, es decir, medidas dirigidas a
favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o
reducir las desigualdades que los afectan, o de lograr que los miembros de un
grupo sub-representado, tengan una mayor representación, y así, estén en
condiciones de igualdad en dignidad y derechos.
A partir de esta
definición se ha reconocido que existen tres diferentes dimensiones del derecho
a la igualdad. En efecto, la Corporación indicó que de la cláusula de
protección del artículo 13 de la Constitución[30]
se derivan varios elementos: (i) una regla de igualdad ante la ley, comprendida
como el deber estatal de imparcialidad en la aplicación del derecho frente a
todas las personas; (ii) una prohibición de discriminación que implica que el
Estado y los particulares no puedan aplicar un trato discriminatorio fundado en
criterios sospechosos construidos a partir de -entre otras- razones de sexo,
raza, origen étnico, identidad de género, religión u opinión política; y (iii)
un mandato de promoción de la igualdad de oportunidades o igualdad material,
entendido como el deber público de ejercer acciones concretas destinadas a
beneficiar a grupos discriminados o marginados de manera sistemática o
histórica, a través de prestaciones concretas o cambios en el diseño
institucional (acciones afirmativas).
10.- Ahora bien,
frente al tema específico de la prohibición de discriminación en razón de la
identidad de género o la orientación sexual, la Corte ha proscrito, de forma
reiterada, conductas que incurren en una desigualdad de este tipo. Por ejemplo,
en la sentencia T-435 de 2002[31] este Tribunal examinó el caso de una
estudiante que fue sancionada por las autoridades del colegio por su
orientación sexual. Al amparar los derechos de la estudiante, advirtió que la
sexualidad aparece como un elemento consustancial a la persona humana y, por
ello, hace parte de su entorno más íntimo. En esa medida, los colegios no
pueden prohibir de manera expresa o velada dicha expresión libre y autónoma de
la dignidad humana, ya que se vulneraría de manera abierta el derecho a la
igualdad y se desconocería la importancia que tienen los colegios como espacios
de formación democrática y plural.
Por su parte, la sentencia
T-314 de 2011[32] analizó el caso de una mujer
transexual que alegó haber sufrido tratos discriminatorios en razón de su
identidad de género cuando le fue negada la entrada a un evento de música
electrónica que se llevó a cabo en una discoteca de Bogotá. En este caso la
Corte no logró determinar la existencia de un acto de discriminación, a pesar
de realizar una actividad probatoria extensa. Sin embargo, advirtió que la
orientación sexual y la identidad de género están protegidas por la cláusula
general de igualdad de la Constitución, razón por la que todo trato discriminatorio
aparentemente basado en estos criterios debe ser sometido a un estricto control
judicial para determinar si tal conducta es legítima o no.
En la sentencia
T-478 de 2015[33], la Corte estudió la acción
de tutela formulada por la madre de un menor de edad en contra de diversas
autoridades públicas y de la institución educativa en la que estudiaba su hijo.
En el escrito de amparo, denunció la vulneración de los derechos fundamentales al
buen nombre, a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la
intimidad de su hijo y de ella misma, derivada de actuaciones sistemáticas de
acoso por la orientación sexual de su hijo, que lo llevaron a tomar la decisión
última de quitarse la vida.
En el análisis de las
actuaciones del fallo anteriormente mencionado, la Sala Quinta de Revisión advirtió
que el proceso disciplinario que se adelantó por la entidad accionada en contra
del joven se utilizó como un medio para reprimir una expresión de su
personalidad, lo que comportó una grave afectación de sus derechos al libre
desarrollo de la personalidad y dignidad, así como de la igualdad, derivada de
una comprobada actuación institucional de acoso que expresaba una posición
discriminatoria.
11.- El desarrollo
jurisprudencial deja claro que uno de los ámbitos más importantes para la
protección del derecho a la igualdad, la dignidad y el libre desarrollo de la
personalidad es el respeto absoluto por la expresión de la identidad de género
o la orientación sexual. En efecto, tal como lo dispone el artículo 13
Superior, la prohibición de discrimi...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.