Sentencia T-360 de 2014

T-360-14 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-360/14 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL Para la jurisprudencia de esta Corporación el desconocimiento, sin debida justificación, del precedente judicial configura un defecto sustantivo, en la medida en que su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales –sea éste precedente horizontal o vertical-, en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe. PRECEDENTE JUDICIAL-Definición Por precedente se ha entendido, por regla general, aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. PRECEDENTE HORIZONTAL Y VERTICAL-Diferencias La Corte ha diferenciado dos clases de precedentes teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa: el horizontal y el vertical. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial. El segundo, se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores. PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Desconocimiento El precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela. SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES CON ANTERIORIDAD Y POSTERIORIDAD DE LA LEY 100/93 CONSAGRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN LOS INTRUMENTOS JURIDICOS INTERNACIONALES DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Contenido y desarrollo PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Universalidad, eficiencia, solidaridad ACUMULACION DE TIEMPO Y SEMANAS COTIZADAS PARA PENSION DE VEJEZ-Interpretación del artículo 33 de la ley 100 de 1993 El actual régimen jurídico de pensiones (i) permite la acumulación de aportes que se hayan efectuado a diversas entidades de previsión social públicas o privadas y al ISS, por la totalidad del tiempo servido para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación por aportes (inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988), y dentro de este marco de protección (ii) garantiza a los afiliados que se tendrán en cuenta, para los mismos efectos, los tiempos de servicio no cotizados al ISS, pero efectivamente laborados como servidores públicos remunerados (artículo 33 de la Ley 100 de 1993). BONOS PENSIONALES-Normatividad aplicable ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por desconocimiento del precedente constitucional sobre la acumulación de aportes para reconocimiento de pensión de vejez Referencia: expediente T-4.248.813 Acción de Tutela interpuesta por Alberto Alejandro Rodríguez Gutiérrez contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Derechos fundamentales invocados: Debido proceso, al trabajo y la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y a la vida digna. Temas: (i) Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) defecto procedimental por desconocimiento de precedente y (iii) derecho a la seguridad en pensiones antes y después de la Ley 100 de 1993 Problema jurídico: Determinar si la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital del accionante al no tener en cuenta el precedente fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, al momento de estudiar la pensión de jubilación por aportes solicitada. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil catorce (2014) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la decisión de tutela adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 12 de diciembre de 2013, que confirmó el fallo proferido por la Sala de Casación Laboral de la misma corporación, el 16 de octubre de dos mil trece (2013), mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela de la referencia. 1. ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD Alberto Alejandro Rodríguez Gutiérrez, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y a la vida digna. Sustenta su solicitud en los siguientes: 1.2 HECHOS Y ARGUMENTOS DE LA DEMANDA 1.2.1. Manifiesta el accionante, de 64 años de edad,[1] que durante su vida laboral cotizó un total de 7720 días equivalentes a 1102 semanas, es decir, 21 años, 5 meses y 10 días. Como consecuencia de lo anterior, solicitó ante el Instituto de Seguro Social, (ISS) el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 1.2.2. Señala que la entidad, mediante resolución No. 023908 del 10 de agosto de 2010, negó el reconocimiento del derecho por considerar que “en el período comprendido entre el 15 de abril de 1991 al 30 de junio de 1995, que equivale a 1516 días (216) semanas, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO para la cual trabajaba el señor Rodríguez no realizó los aportes al sistema de seguridad social pensiones”. Por lo cual, sólo reconoce un total de 886 semanas cotizadas exclusivamente al ISS. 1.2.3. Indica que, no obstante lo afirmado por el ISS, su vinculación con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado inició el 15 de abril de 1991 y finalizó el 2 de octubre de 2003, sin que hubiera habido interrupción alguna. 1.2.4. Ante tal situación, inició proceso ordinario laboral el cual fue conocido en primera instancia por el Juzgado 29 Laboral de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, el cual mediante fallo del 13 de agosto de 2012 condenó al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 28 de octubre de 2009, junto con sus mesadas adicionales y el retroactivo correspondiente. Igualmente, en esa providencia se autorizó al ISS a reclamar la cuota parte sobre el tiempo laborado y no cotizado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, durante el período del 15 de abril de 1991 al 30 de junio de 1995. 1.2.5. Contra la anterior decisión, el ISS presentó el recurso de apelación el cual fue resuelto por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 26 de febrero de 2013. En ese proveído, el Tribunal, con base en un pronunciamiento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia,[2] absolvió al ISS, basando su decisión en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 “que indica que los presupuestos exigidos para acceder a la prestación solicitada es haber efectuado aportes por un mínimo de 20 años en entidades de previsión social o que hagan sus veces, con las del Instituto de Seguros Sociales, como lo dispone el Decreto 2709 de 1994 reglamentario de la Ley 71 de 1988, requisito que considera, no cumple el demandante”. 1.2.6. Luego de hacer una breve referencia a la interpretación que de esta norma ha hecho el Consejo de Estado,[3] el actor indica que a pesar de lo dispuesto por la Ley, una vez demostrados los requisitos de edad y tiempo no le es dable al ISS negar el reconocimiento y pago de su pensión bajo el argumento de falta de pago de aportes, traspasándole dicha responsabilidad, la cual ha debido asumirla la entidad nominadora. 1.2.7. Respecto de su situación personal, resalta que no tiene hijos, que no se encuentra casado, que no depende económicamente ni recibe colaboración de algún familiar y que recibe ingresos esporádicos al realizar oficios varios. Motivo por el cual considera que la presente acción es procedente a fin de obtener la protección de sus derechos. Igualmente señala que el recurso de casación no deviene eficaz ante la tardanza en la valoración de su situación por parte de la Corte Suprema de Justicia. 1.2.8. Finalmente, considera que la decisión demandada desconoce el precedente sentado tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional y viola de manera directa la Constitución, configurándose así las causales de procedencia de la tutela contra providencia judicial. Como consecuencia de lo anterior solicita que se ordene al Tribunal Superior de Bogotá un pronunciamiento favorable a sus pretensiones y condene al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a la que dice, tiene derecho. 1.3 TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El 2 de octubre de 2013, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia admitió la demanda y ordenó correr traslado a la Sala Laboral del Tribunal accionado. En el mismo auto, ordenó la vinculación del Juzgado 29 Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá y a las partes dentro del proceso ordinario, para que hicieran las manifestaciones que considerara pertinentes. 1.3.1. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Al dar respuesta a la acción de tutela, la Sala Laboral, por intermedio de uno de sus integrantes, manifestó que se remitía a las consideraciones expuestas en la providencia atacada de la cual allega copia. 1.3.2. Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogota El despacho vinculado hizo un recuento de la actuación judicial y manifestó estar a la espera de la decisión. Adicionalmente, adjuntó en calidad de préstamo el expediente del proceso ordinario iniciado por el ahora accionante contra el Instituto de Seguros Sociales. 2. DECISIONES JUDICIALES 2.1. PRIMERA INSTANCIA: SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA En sentencia del 16 de octubre de 2013, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó la tutela de los derechos fundamentales invocados. Consideró que en el presente caso, el actor no agotó todos los mecanismos de impugnación que le ofrece el ordenamiento jurídico, concretamente, no acudió al recurso extraordinario de casación contra la providencia ahora controvertida. Señaló que dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, ésta no puede servir de herramienta para evadir procedimientos judiciales o revivir oportunidades precluidas. Adicionalmente, no aceptó el argumento dado por el accionante para excusarse de no interponer el recurso de casación, ya que pudo haber expuesto dichas condiciones al interior del proceso judicial ante la autoridad correspondiente. 2.2. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante, dentro del término legal, la impugnó bajo los siguientes argumentos: En primer lugar, dejó claro que el objeto de la tutela es que se “revoque la decisión tomada por el Honorable Tribunal de negar el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de aportes”. En segundo lugar, con relación a la no presentación del recurso de casación, señaló que no estaba en posibilidad de acudir a dicho mecanismo por tratarse de “una persona de la tercera edad que no depende económicamente de nadie y que vive el día a día con muchísima dificultad puesto que obtiene ayuda de sus conocidos para el sostenimiento diario. Por lo tanto esta acción de tutela es el medio de defensa idóneo para la protección del derecho al debido proceso y como resultado le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de vejez por aportes tal y como se ha indicado en la demanda inicial, y en esta acción de tutela”. Continuó señalando que la garantía del debido proceso “no implica solamente que exista otro medio, procedimiento o acción para la garantía de los derechos que se pretenden hacer valer, sino también que los mismos sean eficaces, situación que no ocurriría en el presente caso teniendo en cuenta que la demora en la expedición de un fallo con recurso de casación puede superar un tiempo importante durante el cual el afiliado al sistema puede estar sometido a un estado de indefensión debido a su precaria condición personal en relación a factores de edad, condiciones económicas y personales y en esencial a su salud”. Por esa razón, consideró que la tutela es el mecanismo idóneo para proteger sus derechos fundamentales y obtener la prestación solicitada. 2.3. SEGUNDA INSTANCIA: SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Mediante sentencia del 12 de diciembre de 2013, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión impugnada al considerar que el accionante pretende “censurar las actuaciones desplegadas por los funcionarios competentes por fuera de los canales dispuestos por el legislador, lo cual torna improcedente el amparo solicitado porque el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial”. 3. PRUEBAS DOCUMENTALES Se encuentran en el expediente las siguientes pruebas documentales relevantes: 3.1. Fotocopia del certificado de información laboral de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (folios 2-3 C. 1). 3.2. Fotocopia del reporte de semanas cotizadas en pensiones del ISS (folios 4-10 C.1). 3.3. Fotocopia de las actuaciones surtidas dentro del proceso ordinario laboral en el Juzgado Laboral 29 de Oralidad del Circuito de Bogotá (folios 11-13 C.1). 3.4. Fotocopia de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (folios 14-22 C.1). 3.5. Disco compacto el cual contiene la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Laboral 29 de Oralidad del Circuito de Bogotá (folio 25 C. 1). 3.6. Disco compacto el cual contiene la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (folio 26 C. 1). 3.7. Fotocopia de la Resolución Número 23908 del 10 de agosto de 2010 mediante la cual el ISS negó el reconocimiento y pago de la prestación solicitada (folios 27-30 C.1). 4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 4.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala Séptima y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. 4.2. PROBLEMA JURÍDICO En la presente ocasión, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de Alberto Alejandro Rodríguez Gutiérrez al no tener en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, al momento de estudiar la pensión de jubilación por aportes solicitada por el ahora accionante. Para el efecto, reiterará la jurisprudencia sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; el defecto sustantivo por desconocimiento de precedente y el derecho a la seguridad en pensiones antes y después de la Ley 100 de 1993. Posteriormente, analizará si en el presente caso se cumplen los requisitos señalados por la jurisprudencia de esta Corte para que proceda la acción de tutela contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral. En caso afirmativo, la Sala determinará si en el presente caso: (i) se advierte un desconocimiento del precedente y, (ii) era procedente la pensión de jubilación por aportes solicitada por el accionante. 4.3. ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES. 4.3.1. Después de varios años de decantar el concepto de vía de hecho[4], la Corte Constitucional consideró necesario replantearlo y ampliarlo a las “causales genéricas de procedibilidad de la acción”. Con el paso de los años y en virtud de la evolución jurisprudencial, esta Corporación reconoció que la tutela contra providencias judiciales solo resultaba posible cuando “la actuación de la autoridad judicial se ha dado en abierta contravía de los valores, principios y demás garantías constitucionales y con el objetivo básico de recobrar la plena vigencia del orden jurídico quebrantado y la restitución a los titulares en el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales afectados.”[5] Partiendo de lo anterior, la jurisprudencia reemplazó el concepto de vía de hecho por la doctrina de las “causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción”, como consecuencia de la depuración del primer término que se refería al capricho y la arbitrariedad judicial, entendiendo ahora que “(…) no sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución.”[6] En definitiva, dicho avance jurisprudencial trajo como consecuencia el reemplazo del uso conceptual de la expresión vía de hecho por la doctrina de los de requisitos generales y causales específicas de procedibilidad. 4.3.2. Así, en la Sentencia C-590 de 2005[7], la Sala Plena de esta Corporación declaró inexequible la expresión “ni acción”, que hacía parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004 porque restringía el ejercicio de la acción de tutela contra sentencias de la Corte Suprema de Justicia en ejercicio del recurso extraordinario de casación en materia penal. En esa oportunidad, se dejó claro que la tutela procede contra todas las providencias judiciales ejecutoriadas cuando se cumplen con los requisitos generales de la tutela y se prueba alguna de las causales específicas de procedibilidad de esta acción constitucional contra sentencias. 4.3.3. Esta sentencia, sistematizó los requisitos generales de procedencia de la tutela, de la siguiente manera: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” 4.3.4. En cuanto a las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ese mismo fallo los resumió así: “Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [8] d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Estos eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales” 4.3.5. De manera que la acción de tutela procede contra decisiones judiciales, como la que ahora se acusa, siempre y cuando ésta cumpla los requisitos generales de procedencia, vulneren derechos fundamentales y con ello se demuestre al menos una de las causales especiales de procedibilidad de la acción constitucional. 4.4. EL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL ESPECÍFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Para efectos del presente capítulo, se hará referencia primero al desconocimiento del precedente como modalidad de defecto sustantivo y luego se procederá analizar concretamente el desconocimiento del precedente constitucional como defecto autónomo. 4.4.1. Desconocimiento del precedente como modalidad de defecto sustantivo De conformidad con la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional “(i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso[9]”.[10] Por precedente[11] se ha entendido, por regla general, aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.[12] La anterior noción, se ha adoptado en sentencias como la T-794 de 2011[13], en la que la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el precedente: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.”[14] Ahora, la Corte ha diferenciado dos clases de precedentes teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa: el horizontal y el vertical.[15] El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial. El segundo, se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción[16]. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[17] De otra parte, el precedente además de ser criterio orientador resulta obligatorio para los funcionarios judiciales, por las razones que se indicaron de manera clara en la sentencia T-830 de 2012 y que a continuación se transcriben: “La primera razón de la obligatoriedad del precedente se relaciona con el artículo 230 superior. De acuerdo con este precepto de la Constitución Política, los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, en ese orden, tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar, pero deben hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la ley. Particularmente, el concepto de “ley” ha sido interpretado por la jurisprudencia de la Corte desde un sentido amplio, es decir, la ley no es sólo aquella emitida por el legislador, sino además comprende todas las fuentes del derecho incluidas las sentencias que interpretan la Constitución como norma de normas, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre de cada jurisdicción[18]. La segunda razón se desprende de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe[19]. El precedente es una figura que tiene como objetivo principal garantizar la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica[20], igualdad, buena fe y confianza legítima que rigen el ordenamiento constitucional. En otras palabras, la independencia interpretativa es un principio relevante, pero se encuentra vinculado con el respeto a la igualdad[21] en la aplicación de la ley y por otras prescripciones constitucionales[22]. En palabras de la Corte Constitucional: “La fuerza vinculante del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro razones principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley (artículo 13 C.P.), que exige tratar de manera igual situaciones sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales debe ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención a los principios de buena fe y de confianza legítima (artículo 84 C.P.), que demandan respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico”[23]. La tercera razón es que la respuesta del precedente es la solución más razonable que existe hasta ese momento al problema jurídico que se presenta, y en esa medida, si un juez, ante circunstancias similares, decide apartarse debe tener unas mejores y más razonables razones que las que hasta ahora han formado la solución para el mismo problema jurídico o similares. En ese orden la doctrina ha establecido como precedente:“tratar las decisiones previas como enunciados autoritativos del derecho que funcionan como buenas razones para decisiones subsecuentes” y “exigir de tribunales específicos que consideren ciertas decisiones previas, sobre todo las de las altas cortes, como una razón vinculante”[24] (énfasis de la Sala).” De conformidad con las razones expuestas, para la jurisprudencia de esta Corporación el desconocimiento, sin debida justificación, del precedente judicial configura un defecto sustantivo, en la medida en que su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales –sea éste precedente horizontal o vertical-, en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe[25]. En efecto, en las sentencias como la T-934 de 2009[26], T-351 de 2011[27], T-464 de 2011[28] y T-212 de 2012[29], la Corte consideró que jueces de la jurisdicción contencioso administrativa desconocieron el precedente del Consejo de Estado, y en consecuencia, concedió los amparos solicitados por existencia de un defecto sustantivo, ya que en dichos casos, existía un precedente consolidado sobre la tasación de las indemnizaciones por daño moral, que había sido desconocida sin razones por las autoridades demandadas[30]. No obstante, la anterior regla no es absoluta ya que no puede ignorarse que el derecho es dinámico y que cada caso puede presentar elementos que no fueron concebidos con anterioridad en otros fallos judiciales; en esa medida, siempre que exista una justificación razonable y proporcional, las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que: “(…) vale aclarar que la regla de vinculación del precedente no puede ser adoptada de manera absoluta (…) Por ello, siempre que se sustenten de manera expresa, amplia y suficiente, las razones por las cuales va a desconocer o cambiar una posición anterior, el operador judicial puede apartarse de ella. (…) el juez (singular o colegiado) sólo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos: (i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)”[31]. Así las cosas, los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa o constitucional) cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias decisiones en casos idénticos, por el respeto del trato igual al acceder a la justicia. Sin embargo, pueden apartarse de dicho precedente, siempre que cumplan la carga argumentativa antes descrita y construyendo una mejor respuesta al problema jurídico, so pena de incurrir en la causal de procedibilidad de la tutela por defecto sustantivo o material, que tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de las personas partícipes del proceso respectivo, entre otros. 4.4.2. Desconocimiento del precedente constitucional como causal autónoma Este defecto se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia.[32] Se presenta generalmente cuando la Corte establece el alcance de un derecho fundamental o señala la interpretación de un precepto que más se ajusta a la Carta, y el juez ordinario al resolver un caso limita sustancialmente dicho alcance o se aparta de la interpretación fijada por esta Corporación. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[33] u otros mandatos de orden superior. La supremacía del precedente constitucional se deriva del artículo 241 de la Constitución Política, el cual asigna a la Corte Constitucional la función de salvaguardar la Carta como norma de normas – principio de supremacía constitucional[34]. En efecto, esta Corporación ha establecido que, como intérprete de la Constitución, sus decisiones son obligatorias tanto en su parte resolutiva como en su ratio decidendi, es decir, la regla que sirve para resolver la controversia.[35] Por esta razón, si se desconoce el alcance de los fallos constitucionales vinculantes, se “genera en el ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución, que finalmente se traduce en contradicciones ilógicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica. Con ello se perturba además la eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica innecesariamente la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando en definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no puede ser negada en nuestra actual organización jurídica.”[36] En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-656 de 2011 sostuvo lo siguiente[37]: “(…) el deber de acatamiento del precedente judicial se hace más estricto cuando se trata de jurisprudencia constitucional, en la medida en que la normas de la Carta Política tienen el máximo nivel de jerarquía dentro del sistema de fuentes del derecho, de modo que las decisiones que determinan su alcance y contenido se tornan ineludibles para la administración. No entenderlo así, resulta contrario a la vigencia del principio de supremacía constitucional”. De acuerdo con lo expresado por esta Corte en la sentencia T-351 de 2011[38] el sentido, alcance y fundamento normativo de obligatoriedad de los pronunciamientos de la Corte Constitucional varía según se trate de fallos de constitucionalidad o de revisión de tutelas. No obstante, ambos tienen en común, que se deben acatar (i) para garantizar el carácter normativo de la Constitución como norma de normas, en tanto la Corte Constitucional es el intérprete autorizado de la Carta[39], y (ii) para unificar la interpretación de los preceptos constitucionales por razones de igualdad. Respecto de las sentencias de control abstracto de constitucionalidad, la obligatoriedad de la jurisprudencia se desprende de los efectos erga omnes y de la cosa juzgada constitucional. Así, cualquier norma que se declare inconstitucional por la Corte por ser contraria a la Carta, debe salir del ordenamiento jurídico y no puede ser aplicada por ninguna autoridad. Igualmente, la ratio decidendi de todas las sentencias de control abstracto de constitucional –bien declaren o no inexequible una disposición-, debe ser atendida por todas las autoridades para que la aplicación de la ley sea conforme a la Constitución. En cuanto a los fallos proferidos en sede de control concreto de constitucionalidad, el respeto de su ratio decidendi es necesario no solo para lograr la concreción de los principios de igualdad en la aplicación de la ley y de confianza legítima -que prohíbe al Estado sorprender a los ciudadanos con decisiones o actuaciones imprevistas- sino para garantizar los mandatos constitucionales y la realización de los contenidos desarrollados por su intérprete autorizado. Por esta razón, la interpretación y alcance que se le dé a los derechos fundamentales en los fallos de revisión de tutela deben prevalecer sobre aquella que se realiza por otras autoridades judiciales, incluyendo altos tribunales de cierre de las demás jurisdicciones.[40] En este punto es importante aclarar que en el caso de las sentencias de control abstracto de constitucionalidad y de unificación de tutela proferidas por la Corte Constitucional, es suficiente una providencia para que exista un precedente, “debido a que las primeras unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos, y las segundas, determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política[41]”.[42] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela[43]. De conformidad con lo expuesto, y con independencia del tipo de defecto en el que se clasifique –como defecto autónomo o como modalidad de defecto sustantivo-, el desconocimiento del precedente constitucional, además de violar los derechos de las partes a la igualdad y al debido proceso, entre otros, vulnera el principio de supremacía constitucional, lo que constituye una razón de más que hace procedente la acción de tutela contra la providencia atacada. 4.5. SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES CON ANTERIORIDAD Y POSTERIORIDAD DE LA LEY 100 DE 1993 4.5.1. El derecho a la seguridad social en pensiones a la luz de los instrumentos internacionales El Sistema de Seguridad Social en Colombia surge en los años 1945 y 1946, con la creación de la Caja Nacional de Previsión (CAJANAL), el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ISS) y las cajas de previsión departamentales y municipales. Sin embargo, fue hasta 1991 que se estableció la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, irrenunciable y universal, y con la expedición de la Ley 100 de 1993, que se creó el sistema general de pensiones con el fin de corregir las distorsiones que existían en el sistema. No obstante lo anterior, ya el Estado colombiano había reconocido el derecho a la seguridad social en pensiones como un derecho humano, incluso antes de la Constitución de 1991, y se había obligado a través de la ratificación de algunos instrumentos internacionales a implementar medidas que aseguraran que las personas recibieran protección frente a las contingencias que les afectaran. Adicionalmente se comprometió a desarrollar una legislación interna que promoviera las condiciones mínimas de previsión social. En diversos pronunciamientos,[44] esta Corte ha destacado algunos de los instrumentos internacionales que consagran el derecho a la seguridad social y que crean obligaciones sobre la materia al Estado colombiano, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, los Convenios No. 102 y 128 sobre la Seguridad Social, adoptados en 1952 por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada por Colombia mediante la Ley 22 de 1981, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, aprobada por Colombia mediante la Ley 146 de 1994, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- “Protocolo de San Salvador”-, aprobado por Colombia mediante la Ley 1319 de 1996. Las normas transcritas, permiten establecer que el Estado ha reconocido y protegido, en virtud de los compromisos adquiridos en los tratados internacionales, el derecho a la seguridad social y, en particular, el derecho a la pensión de vejez como parte de éste. Por tanto, los principios y garantías contenidos en esos instrumentos son aplicables a las pensiones reconocidas antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto el mandato comprendido en ellos fue reconocido por el ordenamiento jurídico colombiano desde antes de la existencia de aquella ley. 4.5.2. Derecho a la seguridad social en pensiones. Reiteración de jurisprudencia Esta Corporación, en la sentencia C-258 de 2013[45], realizó un cuidadoso análisis del contenido del derecho a la seguridad social en pensiones, su composición y su alcance. En dicho fallo se expresó lo siguiente: “El artículo 48 Superior dispone que la seguridad social (i) es un servicio público de carácter obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y (ii) es a su vez un derecho constitucional fundamental, a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se infiere del siguiente texto “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social” en concordancia con varios instrumentos del bloque de constitucionalidad. Del texto constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se desprende que el derecho a la seguridad social en pensiones protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, entre otras contingencias. La pensión de vejez es entonces uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando en razón de su edad, se produce una esperable disminución de su capacidad laboral, lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna. Para poder brindar efectivamente protección frente a las contingencias señaladas, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de un sistema que cuente con reglas, como mínimo, sobre (i) instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii) procedimientos bajo los cuales el sistema debe discurrir, y (iii) provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social. Además, el artículo 48 de la Carta indica que el sistema debe orientarse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Según el principio de universalidad, el Estado –como sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social- debe garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las personas, sin ninguna discriminación, y en todas las etapas de la vida. Por tanto, el principio de universalidad se encuentra ligado al mandato de ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social señalado en el inciso tercero del mismo artículo 48 constitucional, el cual a su vez se refiere tanto a la ampliación de afiliación a los subsistemas de la seguridad social –con énfasis en los grupos más vulnerables-, como a la extensión del tipo de riesgos cubiertos. Por su parte, el principio de eficiencia requiere la mejor utilización social y económica de los recursos humanos, administrativos, técnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a que da derecho la seguridad social, sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la eficiencia como la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos y la maximización del bienestar de las personas. Finalmente, la solidaridad, hace referencia a la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades. Este principio tiene dos dimensiones: de un lado, como bien lo expresa el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, hace referencia a que el Estado tiene la obligación de garantizar que los recursos de la seguridad social se dirijan con prelación hacia los grupos de población más pobres y vulnerables; de otro, exige que cada cual contribuya a la financiación del sistema de conformidad con sus capacidades económicas, de modo que quienes más tienen deben hacer un esfuerzo mayor”. Aunado a lo anterior, cabe resaltar que el derecho a la pensión de vejez debe ser reconocido a todas las personas que acrediten los requisitos establecidos en la ley aplicable al caso concreto, y no puede ser protegido exclusivamente a determinadas personas, porque un trato diferenciado de esta naturaleza, en virtud del carácter universal del derecho, carecería de justificación constitucional, y se tornaría por tanto en un trato discriminatorio. 4.5.3. Desarrollo del derecho a la seguridad social en pensiones. Reiteración de jurisprudencia La historia de la seguridad social en Colombia ha sido estudiada en diferentes ocasiones por esta Corporación[46]. A continuación se hará un breve recuento de lo manifestado por esta Corporación en la sentencia T-784 de 2010, posteriormente reiterada por las sentencias T-125 de 2012, T-754 de 2012 y T-748 de 2013[47], entre otras, respecto a la historia de la seguridad social en Colombia, en particular sobre la obligación de los empleadores de hacer aprovisionamientos para el pago de las pensiones de jubilación de sus trabajadores y sobre la obligación de afiliación a las diferentes entidades a cargo del reconocimiento de las pensiones. Como se dijo en precedencia, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 no existía un riguroso y adecuado desarrollo normativo en la materia[48], lo que se evidencia en la coexistencia de diferentes regímenes pensionales que eran administrados por diversas entidades y en el hecho de que a ciertos empleadores les correspondía asumir directamente el pago de las pensiones[49]. Teniendo en cuenta lo anterior, es decir, que por regla general las obligaciones derivadas del reconocimiento de la pensión de jubilación, correspondían al empleador[50], se expidió la Ley 6 de 1945, considerada como el primer Estatuto Orgánico del Trabajo con el fin de reglamentar las relaciones de los empleadores con los trabajadores. El artículo 14 de dicha ley estableció en materia de pensiones de los trabajadores del sector privado: “La empresa cuyo capital exceda de un millón de pesos ($1.000.000) estará también obligada: a) A sostener y establecer escuelas primarias para los hijos de sus trabajadores, con sujeción a las normas del Ministerio de Educación, cuando el lugar de los trabajos este situado a más de dos (2) kilómetros de las poblaciones en donde funcionen las escuelas oficiales, y siempre que haya al menos veinte (20) niños de edad escolar; b) A costear permanentemente estudios de especialización técnica relacionados con su actividad característica, en establecimientos nacionales o extranjeros, a sus trabajadores o a los hijos de estos, a razón de uno (1) por cada quinientos (500) trabajadores o fracción; c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión” (negrita fuera del texto). A su turno, el artículo 17 dispuso que los trabajadores nacionales de carácter permanente gozarían de varias prestaciones, entre las que se destaca la siguiente: “b). Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.” Sin embargo, el artículo 12 de la citada ley precisó que la obligación de reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación se mantendría en cabeza de los patronos hasta la organización del seguro social obligatorio, el cual reemplazaría al “patrono” en la asunción de la prestación pensional y asumiría los riesgos de vejez, invalidez, muerte, enfermedad general, maternidad y riesgos profesionales de todos los trabajadores. En el artículo 18 de la ley en mención se consagró además que el Gobierno Nacional procedería a organizar la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, posteriormente llamada CAJANAL[51], a cuyo cargo estaría el reconocimiento y pago de las pensiones de los empleados oficiales[52]. El artículo 23 de dicha ley[53] instituyó en cabeza de los departamentos, intendencias y municipios que no tuvieran organizadas instituciones de previsión social, la obligación de crearlas dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de dicha ley, por lo que en Colombia aparecieron centenares de cajas de previsión social del sector público a nivel territorial. Finalmente, el artículo 29 permitía la acumulación de tiempos laborados en distintas entidades de derecho público, sin importar su orden, con el fin de acceder a una pensión de jubilación[54]. Posteriormente, con la expedición de la Ley 90 de 1946, se instituyó el seguro social obligatorio para todos los individuos, nacionales y extranjeros, que prestaran sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje[55], y se creó para su manejo el Instituto Colombiano de Seguros Sociales[56]. Para efectos de esta ley, el artículo 3 precisó que estarían asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que prestaran sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades explotaran directa o indirectamente o de las cuales fueran accionistas o copartícipes. El artículo 5 indicó que también estarían sujetos al régimen de seguro obligatorio “los trabajadores independientes (pequeños industriales, agricultores y comerciantes, maestros de taller, artesanos, voceadores de periódicos, lustrabotas, loteros, vendedores ambulantes, etc.), cuyos ingresos normales no excedan de mil ochocientos pesos ($ 1.800) por año”[57]. En el artículo 72 de esta ley se consagró además un sistema de subrogación de riesgos de origen legal, al establecerse una implementación gradual y progresiva del sistema de seguro social, pues se indicó: “Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores” (negrilla y subraya fuera del texto). También se debe recordar que la Ley 90 de 1946 reemplazó, para los cubiertos por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, la pensión de jubilación por la de vejez, y señaló en su artículo 76 que para que el Instituto pudiera asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con antelación a la expedición de esa ley, era necesario que el “patrono” aportara “las cuotas proporcionales correspondientes”[58]. Este artículo también reiteró que las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior estaban obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirían afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hubieran venido laborando para ellos, hasta que el Instituto conviniera en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales[59]. Por último, el artículo 82 autorizó la continuidad de las instituciones de previsión social existentes en caso de que reconocieran prestaciones mayores o por lo menos iguales a las determinadas en la Ley 90 de 1946[60]. Así las cosas, se tiene que la Ley 90 de 1946, no solo creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, sino que introdujo la obligación, en cabeza de los empleadores, de hacer los aprovisionamientos de capital correspondientes en cada caso y entregarlos al Instituto con el fin de que éste pudiera asumir el aseguramiento de los riesgos de vejez e invalidez por servicios prestados con anterioridad a la expedición de dicha ley. Es de recordar además, que en los casos en que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales hubiese asumido el aseguramiento de tales riesgos, los recursos para su cubrimiento, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, provendrían de un sistema tripartito de contribución forzosa por parte de los asegurados, los patronos y el Estado. No obstante, el sistema de financiación del fondo común para el pago de las pensiones de jubilación fue modificado mediante los decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, por medio de los cuales se exoneró al Estado de los aportes para la financiación de los seguros pensionales, abandonando así el sistema tripartito y radicando únicamente las cotizaciones en cabeza del trabajador y el patrono[61]. Posteriormente, el Código Sustantivo del Trabajo[62], en su artículo 259, reiteró la regla de que temporalmente el pago de las prestaciones sociales, tales como la pensión de jubilación, estaría en cabeza del empleador, hasta que el riesgo correspondiente fuera asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. El precepto citado consagraba que: “1. Los empleadores o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo...