T-359-25
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-359/25
DERECHOS DEL NIÑO
A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Situaciones que
justifican la separación de los niños de su entorno familiar
RESPONSABILIDAD
PARENTAL-Alcance
(...) las medidas
de ubicación en medio distinto al núcleo familiar del niño no fueron
caprichosas, sino que atendieron a la situación particular del niño demostrada
por los profesionales en salud, nutrición, trabajo social y psicología.
DERECHOS DE LOS
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protección
constitucional
JUEZ DE TUTELA-Facultad de
fallar extra y ultra petita
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO-Fenómeno
que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o
situación sobreviniente
EXHORTO EN
DECISION DE TUTELA-No
constituye una orden proferida por un juez, y por tanto no es una medida idónea
para proteger eficazmente derechos fundamentales
(...), cuando la
parte accionada haya dado cumplimiento a la pretensión perseguida por el
accionante en virtud de un exhorto, se trata de un cumplimiento voluntario que
puede dar paso a la configuración de la carencia actual de objeto por hecho
superado.
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración
INTERÉS SUPERIOR
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Características
DERECHOS DE LOS
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Alcance
DERECHOS DE LOS
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Circunstancias
que deben evaluarse en proceso de restablecimiento de derechos, antes de
ordenar la separación del entorno familiar
DERECHOS DE LOS
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Reiteración de
jurisprudencia
(...), el derecho
a tener una familia y a no ser separados de ella es una garantía primordial
para todo niño, niña y adolescente pues influye directamente en su desarrollo
personal. Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido que, en virtud del
principio del interés superior, es posible que se tomen determinaciones que
involucren la separación de su familia en pro de sus garantías fundamentales.
PROCESO
ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Trámite y reglas
para la protección de los derechos del menor
PROCESO
ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Circunstancias
para determinar la pertinencia de las medidas de restablecimiento de derechos
PROCESO
ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Lineamientos
(...), la Corte ha
resaltado que las medidas de restablecimiento de derechos que se dicten en el
marco de estos procesos deben ser proporcionales, temporales y justificadas.
Además, ha hecho énfasis en que, toda medida que implique la separación del
niño de su núcleo familiar deberá estar justificada en información objetiva y
real y que, en todo caso, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de
Derechos no deberá exceder los 18 meses.
DERECHO DE
PETICIÓN-Núcleo
esencial/DERECHO DE PETICIÓN-Alcance y contenido de la respuesta
DERECHO DE
PETICIÓN-Respuesta
debe ser de fondo, oportuna, congruente y tener notificación efectiva
DERECHO DE
PETICIÓN-Reglas
jurisprudenciales
(...), el derecho
de petición: i) tiene rango de derecho fundamental, ii) es un derecho
instrumental que permite el ejercicio de otros derechos, iii) puede ejercerse
ante autoridades, personas naturales y organizaciones privadas y iv) tiene una
especial relevancia cuando se trata de procesos administrativos de restablecimiento
de derechos de niños, niñas y adolescentes.
PREVALENCIA DE LOS
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Deber de autoridades judiciales de
dar prelación al interés superior del niño
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala
Octava De Revisión
SENTENCIA
T- 359 DE 2025
Referencia: expedientes
T-11.002.303 y T-11.022.820 (AC)
Asunto: acciones de tutela
instauradas por Ricardo, en nombre propio
y en representación de su hijo, contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar – Centro Zonal de Ciudad Bolívar y la Comisaría de Familia
de Aipe (Huila) y; por Jennifer, en nombre propio y en representación de
su hijo contra
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
Tema: procesos de
verificación y restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes
Magistrado ponente: Héctor
Alfonso Carvajal Londoño
Bogotá
D.C., tres (03) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por Natalia Ángel
Cabo, José Fernando Reyes Cuartas y Héctor Alfonso Carvajal Londoño, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y en el
Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Aclaración previa
Mediante
auto del 11 de junio de 2025, esta Corporación ordenó la sustitución del nombre
de los accionantes y sus hijos en los documentos de acceso público referentes
al presente trámite de tutela. Lo anterior, de conformidad con lo señalado en
la Circular No. 10 de 2022[1]
y en el Auto del 28 de abril de 2025, dictado por la Sala de Selección de
Tutelas Número Cuatro. Por lo tanto, se proferirán dos versiones de la presente
providencia: la primera, con los nombres reales para el conocimiento de las
partes, vinculados y jueces de instancia y; la segunda, con el nombre ficticio
que será la versión publicada en la página web de la Corte Constitucional.
Síntesis de la
decisión
La Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional estudió dos acciones de tutela relacionadas
con el proceso de verificación y restablecimiento de derechos de un niño de 5
años y un bebé de 4 meses. En ambos casos, los padres presentaron las solicitudes
de amparo a nombre propio, por la presunta vulneración del derecho al debido
proceso y; en representación de sus hijos, por la presunta vulneración de —entre otros— el derecho a la
unidad familiar. En particular, en el expediente T-11.002.303, Ricardo alegó
que se habían vulnerado los derechos fundamentales al interior del proceso
administrativo de restablecimiento de derechos (en adelante,
PARD) que
se inició en favor de su hijo, pues consideró que las defensorías de familia de
los centros zonales de Ciudad Bolívar, Rafael Uribe Uribe y Revivir no debieron
iniciar trámite alguno porque el asunto estaba siendo tramitado por la
Comisaría de Familia de Aipe (Huila). Finalmente, resaltó que, para el momento
de presentación de la acción de tutela, el niño residía en la Fundación Casa de
la Madre y el Niño en Bogotá. En primera instancia, el Juzgado 003
Penal del Circuito Especializado de Bogotá declaró la improcedencia del amparo
por considerar que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad.
A su vez, en el expediente
T-11.022.820, Jennifer alegó que
se habían vulnerado los derechos fundamentales durante la audiencia de
conciliación adelantada por la defensora de Familia del Centro Zonal Pasto Dos,
pues: i) en su criterio, no permitió que ambos padres actuaran en igualdad de
condiciones, ii) la funcionaria habría realizado afirmaciones que la
descalificaban como madre y iii) no se dictaron medidas provisionales
referentes al ejercicio de la custodia del niño. Finalmente, resaltó que, para
el momento de presentación de la acción de tutela, el niño residía con su
padre. En primera instancia, el Juzgado 005 de Familia del Circuito de Pasto
declaró la improcedencia de la acción de tutela por considerar que no se
cumplía con el requisito de subsidiariedad; sin embargo, instó a la defensora de
Familia del Centro Zonal Pasto Dos para que dictara las medidas provisionales
del caso.
De conformidad con
el precedente ya fijado por esta Corporación, la Sala estableció que ninguno de
los casos superaba el requisito de subsidiariedad en lo referente a la
solicitud de amparo de los derechos de los padres, pues estos contaban con
mecanismos ordinarios al interior de cada proceso para la defensa de sus
intereses y no se había demostrado un perjuicio irremediable. Sin embargo,
estimó que el análisis de subsidiariedad se superaba en lo referente a los
derechos de los dos niños por tratarse de sujetos de especial protección
constitucional. Seguido de esto, la Sala encontró que en el expediente
T-11.022.820 se configuró una carencia actual de objeto por hecho superado,
ya que la Defensora accionada estableció las medidas provisionales en favor del
niño después de que se dictara el fallo de tutela de primera instancia. No
obstante, la Sala instó al ICBF, a la Personería de Pasto y a la Fiscalía
General de la Nación para que continuara con el cumplimiento de sus labores
acompañando a la madre en lo relativo al proceso de fijación de custodia,
verificación de derechos y denuncias penales.
Por otra parte, en
lo referente al expediente T-11.002.303, la Sala
estudió las actuaciones adelantadas al interior del PARD y concluyó que la
medida de ubicación en medio institucional en la Fundación Casa de la Madre y
el Niño atendía a los requisitos de proporcionalidad, temporalidad y argumentación
basada en evidencia; por lo tanto, decidió negar el amparo solicitado. Sin
embargo, durante el proceso de revisión, la Sala encontró una anotación del
personal médico referente a la falta de gestión de portabilidad de la
afiliación del niño a su lugar de residencia, motivo por el cual emitió una
orden al respecto. Finalmente, y debido a un presunto acto de maltrato en
contra del niño, también emitió una orden dirigida al ICBF para que se
adelantaran todas las gestiones necesarias para esclarecer los hechos.
I.
ANTECEDENTES
1. Expediente
T-11.002.303
A partir de todos
los documentos que obran al interior del expediente y para mayor claridad de
los sucesos que fundamentaron la solicitud de amparo, la Sala expone los
siguientes:
1.1. Hechos
1.
Ricardo, actuando en
nombre propio y en representación de su hijo de 5 años, Nicolás,
solicitó el amparo de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la vida
digna y a la unidad familiar[2].
2.
El
accionante inició su escrito señalando que es padre de cuatro hijas mayores de
edad y un hijo de 5 años. En particular, el 27 de septiembre de 2019[3], como fruto
de la relación con la señora Ana, nació Nicolás. Posteriormente,
terminó la relación sentimental.
3.
El
7 de febrero de 2024, el accionante acudió a la Comisaría de Familia de Aipe
(Huila) para solicitar la celebración de una audiencia de fijación de cuota de
alimentos, régimen de visitas y custodia de su hijo de 5 años[4].
4.
El
8 de febrero de 2024, la Comisaría de Familia de Aipe citó a ambos padres a
audiencia de conciliación extrajudicial para el 29 de febrero de 2024 a las
10:30 AM[5].
El accionante añade que le notificó esta decisión a su expareja vía WhatsApp[6].
5.
El
29 de febrero de 2024, la Comisaría de Familia de Aipe dejó constancia de la
asistencia del accionante a la audiencia de conciliación y de la inasistencia
de la madre del niño[7].
En dicha oportunidad, la comisaría añadió la siguiente nota: “El solicitante,
el señor [RICARDO], informa que conoce que la señora [ANA] se encuentra
delicada de salud, que muy seguramente ese fue el motivo de su no asistencia,
que por lo tanto solicita se reprograme la audiencia y que él se encarga de
notificar la citación a la señora”[8].
6.
El
14 de marzo de 2024, la Comisaría de Familia de Aipe realizó audiencia de
conciliación que terminó con Constancia de no acuerdo No. 011 de 2024[9]. Ese mismo
día, el comisario solicitó al Equipo Interdisciplinario realizar una visita
domiciliaria para verificar las condiciones habitacionales, sociofamiliares y
psicológicas de las partes[10].
7.
El
7 de abril de 2024, el Equipo Interdisciplinario realizó la valoración de ambos
padres. Frente a la señora Ana registró que: i) residía en la Vereda
Mesitas junto con su pareja, sus suegros y un nieto de sus suegros, ii) se
desempeñaba como ama de casa y su pareja se dedicaba a la agricultura y iii) el
lugar de residencia estaba en buen estado y aseo, aunque los baños se ubicaban
en un barranco lo que supondría un riesgo para el niño[11]. Adicionalmente,
quedó registrado que la madre señaló que estaba dispuesta a asumir el cuidado
exclusivo de su hijo; expuso que su relación con el accionante terminó por
agresiones en contra de ella; indicó que la vivienda del actor no tenía las
condiciones aptas para el niño pues había que ingresar a pie o en caballo y
muchas veces se crecían los ríos que rodeaban el predio y; expuso que su
expareja no le permitía ver al niño.
8.
A
su vez, en lo referente al señor Ricardo registró que: i) residía en la
Vereda de San Ignacio junto con su hijo y una vecina que se dedicaba al cuidado
del infante y a cocinar, ii) el padre señaló que nunca le había negado la
visita de su expareja al niño; de hecho, afirmó que siempre le decía a la madre
del infante que compartiera con este, sin embargo, consideraba que ella no
demostraba afinidad o cariño, iii) el equipo identificó buenas condiciones
aseo, presentación y excelente trato entre padre e hijo, iv) el padre añadió
que terminó su relación con la señora Ana porque tuvo un episodio de
embriaguez en el que la agredió verbalmente y reconoció el riesgo que implica
vivir en una finca rodeada por quebradas que se acrecientan, por lo que
manifestó su intención de radicarse en Praga[12].
9.
Con
base en lo anterior, el Equipo Interdisciplinario concluyó que: i) era
recomendable que los progenitores asumieran compromisos parentales, pues se
evidenciaban problemas internos entre ambos, ii) el entorno familiar de la
madre era sano, pero el entorno familiar del padre presentaba alto riesgo en la
vivienda debido a los problemas de circulación, iii) el niño debía compartir
con ambos padres.
10.
El
15 de abril de 2024, la Comisaría de Familia de Aipe citó a ambos padres a la
audiencia de fijación de cuota de alimentos, custodia y régimen de visitas que
se realizaría el 24 de abril de 2024[13].
En esta fecha, la Comisaría de Familia de Aipe emitió la Resolución
Administrativa No. 024 por medio de la cual decidió[14]:
a. Dictar como medida
provisional de restablecimiento de derechos a favor de Nicolás
la custodia en cabeza de sus progenitores por término de un año cada uno y de
manera rotativa.
b. Dictar como medida
provisional de restablecimiento de derechos cuota alimentaria mensual de
$200.000 a cargo de sus progenitores, además de una cuota adicional en los
meses de junio y diciembre para muda de ropa completa que equivaldría al valor
de la cuota ordinaria en caso de incumplimiento. La anterior, debía ser
consignada en la cuenta personal que indicara el progenitor que tuviera a cargo
al niño según lo ya mencionado.
c. Dictar que las
visitas se ejercerían por el progenitor que no tuviese a cargo al niño de
manera libre y voluntaria, además podría tenerlo a su cargo dos fines de semana
al mes.
d. Dictar que los
progenitores suministrarían los gastos de salud y educación por partes iguales.
11.
El
30 de abril de 2024, la Comisaría de Familia de Aipe notificó personalmente a
la madre del niño sobre la Resolución Administrativa No. 024 de 2024[15]. Ese mismo
día la señora Ana solicitó a la Comisaría de Familia de Aipe la
programación de audiencia de fijación de cuota alimentaria, de vestuario y
útiles escolares para su hijo, que se fijara fecha para aclarar lo estipulado
en la Resolución No. 024 de 2024 y que se le otorgara la custodia de su hijo[16].
12.
Mediante
Auto del 3 de mayo de 2024, la comisaría de Familia de Aipe reiteró el
contenido de la Resolución No. 024 de 2024 y manifestó que, como la parte
apelante no compareció a la audiencia de notificación, el despacho ordenó la
notificación por estrados[17].
Seguido de esto, expuso que la apelación se presentó de manera oportuna y que
“aun cuando no se pronunci[ó] sobre el deseo de interponer el recurso, sino de
reabrir el debate en este despacho” lo procedente era conceder el recurso y
remitirlo al juzgado competente. En consecuencia, el 6 de mayo de 2024, el
comisario, en representación del niño, promovió demanda de alimentos en contra
del señor Ricardo[18].
13.
El
18 de julio de 2024, el Juzgado 002 de Familia de Neiva admitió la demanda de
custodia y cuidado personal, visitas y fijación de cuota alimentaria presentada
por Ana en favor de su hijo y en contra del señor Ricardo[19].
14.
El
20 de agosto de 2024, el actor presentó denuncia por sustracción de menor ante
la Comisaría de Familia de Aipe y la Policía Nacional. En dicha ocasión informó
que[20]:
a. Desde la
Resolución Administrativa No. 024 el niño había residido con él en la vereda de
Praga, municipio de Aipe.
b. El 15 de agosto de
2024, la madre del niño “se presentó en [el] domicilio solicitando llevarse al
niño a su finca, petición que le fue negada al carecer de la patria potestad,
por lo tanto, lo visitaba en el día y se iba nuevamente”.
c. A pesar del
trámite que se estaba adelantando ante la Comisaría de Aipe, el 19 de agosto de
2024, el actor salió a entregar un ganado para las ferias de la vereda, momento
en el que la señora Ana sustrajo al niño. Añadió que desde ese momento
desconocía el paradero de su hijo.
d. Finalmente, indicó
que la madre del infante le escribió por mensaje para informarle que tenía a su
hijo y que “recuperar[ía] al niño ya que fue irregular el proceso para obtener
la patria potestad argumentando que [él] había comprado al comisario de
familia”[21].
15.
El
21 de agosto de 2024, la señora Ana se presentó con el niño ante el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Ciudad Bolívar[22]. En dicha
oportunidad la madre: i) informó que la Comisaría de Familia de Aipe había
fijado la custodia compartida para su hijo, ii) refirió que el infante estaba
en cuidado de su padre, sin embargo, al considerar que este se encontraba en
malas condiciones (no recibía alimentación adecuada, el padre lo llevaba a
bares en donde consumía alcohol, no recibía atención médica ni educación)
decidió viajar a Bogotá con el niño y sin informarle al progenitor, iii) por lo
tanto, solicitó el restablecimiento de derechos del niño con fundamento en
“violencia física, psicológica y/o negligencia”. Ante la solicitud, el defensor
de Familia del Centro Zonal Ciudad Bolívar procedió a[23]:
a. Revisar el
historial clínico en el que se encontró posible riesgo de desnutrición, retraso
en el desarrollo cognitivo y falta de controles médicos al infante.
b. Comunicarse
telefónicamente con el padre del niño, el cual manifestó: “en el lugar donde
vivo es una vereda y no llega el médico, yo me la paso trabajando en la finca
con mi hijo, a veces me lo cuida un familiar de la mamá del niño” y la
autoridad agregó que “frente al tema de la educación refiere que no existen
jardines en la vereda y por eso el niño no estudia”.
c. Constatar la
situación de la madre, frente a lo cual se resaltó que esta no contaba con la
custodia total del niño, vivía en Neiva y trabajaba recogiendo café. En
consecuencia, determinó que existía una inestabilidad por parte de la madre
pues viajaba constantemente entre Bogotá y Neiva.
16.
Con
fundamento en lo anterior, el defensor de Familia del Centro Zonal Ciudad
Bolívar decidió iniciar el trámite de restablecimiento de derechos en favor del
niño, pues no se evidenciaba la garantía de sus derechos por parte de los
progenitores[24].
Además, sugirió activar la ruta de atención psicológica a los progenitores para
fortalecer el rol protector y remitió al progenitor a atención terapéutica para
que se tratara el presunto consumo de alcohol.
17.
En
relación con la anterior actuación, el accionante resaltó que el infante se
encontraba en situación de desnutrición y poco cuidado personal debido a la
falta de ingresos económicos de la madre. Adicionalmente, aseguró que el
defensor de Familia del Centro Zonal Ciudad Bolívar decidió iniciar un nuevo
proceso sin tener en cuenta el proceso que estaba adelantando la Comisaría de
Aipe ni el recurso de apelación presentado por la madre del niño. Finalmente,
afirmó que el defensor de Familia del Centro Zonal Ciudad Bolívar no le dio la
oportunidad al actor de presentar los respectivos documentos expedidos por la
Comisaría de Familia de Aipe ni verificó el estado en el que la señora Ana
había presentado al niño[25].
18.
El
21 de agosto de 2024, la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.
informó al defensor de Familia del Centro Zonal Ciudad Bolívar que el niño
había ingresado al servicio de urgencias pediátricas del Hospital de Meissen y
resaltó que: i) la madre del niño acudió al servicio por remisión del ICBF, ii)
el niño se encontraba desescolarizado, ii) la madre aseguraba que el progenitor
era una figura ausente emocional y económicamente[26]. En
consecuencia, solicitó que se evaluara el posible riesgo social para el infante
pues se registraba “presunta negligencia por parte de progenitora”[27]. Ante dicha
comunicación, ese mismo día el defensor de Familia del Centro Zonal Ciudad
Bolívar contestó a la Subred señalando que remitiría al niño para activar la
ruta por psicología infantil, trabajo social, pediátrica, médico general y
nutrición[28].
19.
El
26 de agosto de 2024, la trabajadora social realizó la valoración sociofamiliar
en la cual se determinó que: i) existía un posible riesgo de desnutrición y
retraso en su desarrollo cognitivo y físico, ii) a pesar de esto, no se
registraban controles médicos recientes, iii) en consecuencia, era necesario
dar apertura a PARD y ubicar al niño en medio familiar en cabeza de la tía
paterna, quien se comprometía a dar el respectivo cuidado y iv) era
recomendable activar la ruta de atención para la madre, quien presentaba
afectaciones emocionales, y para el padre, quien presuntamente presentaba un
alto consumo de alcohol[29].
A su vez, el 27 de agosto de 2024, el área de psicología remitió informe de
valoración al defensor de Familia del Centro Zonal Ciudad Bolívar en el que
sugirió que: i) se diera apertura de PARD con ubicación en medio familiar en
cabeza de la tía paterna, quien se comprometió a cuidar y atender al niño y ii)
que la madre recibiera atención psicológica y atención terapéutica para el
padre[30].
Finalmente, ese mismo día se dictó valoración nutricional en la que se indicó
que: i) no se aportó carné de vacunación que demostrara el cumplimiento del
programa ampliado de inmunizaciones para la edad del niño, ii) a pesar de que
el progenitor mencionó controles médicos y odontológicos no aportó soporte[31].
20.
En
consecuencia, el 26 de agosto de 2024, el defensor de Familia del Centro Zonal
de Cuidado Bolívar dictó auto de trámite en el que decidió iniciar el Proceso
Administrativo de Restablecimiento de Derechos y asumir el conocimiento de la
petición promovida por la señora Ana[32].
En consecuencia, ordenó: i) correr traslado a los integrantes del equipo
técnico interdisciplinario, ii) realizar las valoraciones respectivas por parte
de trabajo social, psicología y nutrición a favor del niño, iii) realizar la
verificación de la inscripción en el Registro Civil de Nacimiento, la
vinculación al Sistema de Salud y Seguridad Social, el esquema de vacunación y
la afiliación al sistema educativo. A su vez, el 27 de agosto de 2024, el
defensor de Familia del Centro Zonal Ciudad Bolívar dio apertura a la
investigación administrativa de restablecimiento de derechos en favor del niño Nicolás
y ordenó, entre otros[33]:
a. Incorporar a la
historia de atención la solicitud de restablecimiento de derechos, los
conceptos emitidos por el equipo técnico interdisciplinario, el registro civil
de nacimiento.
b. Citar a los
cuidadores para notificarles personalmente la apertura del proceso.
c. Investigar sobre
las condiciones de los padres o cuidadores del infante.
d. Practica
entrevista al niño.
e. Oficiar a las
entidades correspondientes para obtener la documentación que se requiera.
f. Solicitar concepto
de trabajadora social, psicóloga, nutricionista y medicina legal.
g. Recibir
declaración o interrogatorios de parte.
h. Adoptar como
medida provisional de restablecimiento de derechos ubicación en medio familiar
de familia extensa, bajo la custodia y cuidado de la tía paterna.
i. Comunicar la
apertura al Ministerio Público.
21.
Ese
mismo día, el defensor de Familia del Centro Zonal Ciudad Bolívar decidió
ubicar al niño en medio familiar en cabeza de la tía paterna, Clara, y
le indicó sus deberes[34].
Estas decisiones fueron notificadas personalmente a ambos padres el mismo día[35] y
posteriormente los fueron vinculados al Curso Pedagógico de Derechos de la
Niñez[36].
Al respecto, el accionante señaló en el escrito de tutela que su hermana fue la
encargada de estar presente en la entrega del infante por parte del ICBF, pero
no tenían la intención de que fuera la asignada para tal fin.
22.
Contrario
a lo dicho por el actor, el 28 de agosto de 2024, el defensor de Familia del
Centro Zonal de Ciudad Bolívar realizó acta de conciliación en la que dejó
constancia de que la audiencia fue promovida por la señora Clara, tía
paterna del niño, quien asistió junto con los padres del niño[37]. Allí se
anotó que el acuerdo conciliatorio modificaba cualquier otro que se hubiese
adoptado, hacía tránsito a cosa juzgada y prestaba mérito ejecutivo. En ese
sentido, las partes acordaron:
a. Que la custodia y
cuidado personal del infante quedaría en cabeza de su tía paterna, la señora Clara.
Por lo tanto, el niño residiría con ella y cualquier cambio de domicilio sería
informado a los padres.
b. Que las visitas de
los padres serían de común acuerdo entre las partes, supervisadas y en
presencia de la señora Clara y que el niño no podría pasar la noche con
ninguno de los progenitores, en su vivienda o en otro lugar. Además, que los
padres podrían llamar al infante entre las 6:00 p. m y las 8:00 p.m.
c. Que la señora Ana
aportaría $265.750 mensuales por concepto de cuota alimentaria, pagaderos en
los primeros cinco días del mes, a partir de septiembre de 2024 y a la cuenta
de ahorros de la señora Clara.
d. Que el señor Ricardo
aportaría $265.750 mensuales por concepto de cuota alimentaria, pagaderos en
los primeros cinco días del mes, a partir de septiembre de 2024 y a la cuenta
de ahorros de la señora Clara.
e. Que los padres
asumirían en un 50% cada uno los gastos de educación y los gastos extras de
salud. Esto último, en virtud de que el niño estaba afiliado a la NUEVA EPS
como beneficiario del accionante, por lo que este debía garantizar la
permanencia de la afiliación.
f. Que los padres
entregarían 3 mudas de ropa completas al año, cada una por valor de $150.000.
Es decir, que a cada uno le correspondería pagar $75.000 por cada muda de ropa
en los primeros cinco días del correspondiente mes y a la cuenta de ahorros de
la señora Clara.
g. Finalmente,
también se mencionó
Que para llegar a este acuerdo se tuvo en
cuenta la situación económica de la señora [ANA] y del señor [RICARDO], quienes
no realizaron manifestación de inconformidad alguna frente al acuerdo y, por el
contrario, se mostraron conformes con lo conciliado. Una vez verificados los
derechos del niño, se establece que estos se encuentran vulnerados por lo cual
se está tramitando el PARD, SIM 133132259[38].
23.
El
6 de septiembre de 2024, el defensor de Familia del Centro Zonal Ciudad Bolívar
le informó al Procurador Judicial II para la Defensa de los Derechos de la
Infancia y la Adolescencia y la Familia sobre la apertura del PARD en favor del
niño[39].
24.
El
10 de septiembre de 2024, el defensor de Familia del ICBF Centro Zonal Ciudad
Bolívar dictó auto de traslado de la historia de atención socio familiar del
niño al Centro Zonal Rafael Uribe, por cuando el infante fue ubicado en medio
familiar bajo la custodia de su tía paterna, quien vivía en el barrio Restrepo,
Localidad Antonio Nariño[40].
25.
Paralelo
a la actuación mencionada, el 26 de agosto de 2024, la Comisaría de Familia de
Aipe solicitó que se realizara verificación inicial de garantía de derechos y
aplicación de instrumento de valoración de riesgo al niño[41]. No
obstante, el 11 de septiembre de 2024, se comunicó con la madre del infante
quien le informó que este estaba con su tía paterna debido a la decisión del
ICBF[42].
A su vez, el 12 de septiembre de 2024, se comunicó con la tía paterna quien
informó que el niño estaba estudiando, en terapía de lenguaje y que recibía
atención médica. En consecuencia, el 17 de septiembre de 2024, dictó auto en el
que; i) ordenó el cierre del proceso de verificación de derechos por falta de
competencia territorial, ya que el niño residía en la ciudad de Bogotá y ii)
remitió el expediente al ICBF- Bogotá para que continuara con lo pertinente[43].
26.
El
13 de septiembre de 2024, la Procuraduría 19 Judicial II de Familia de Neiva
señaló que fue notificada del auto proferido por el Juzgado 002 de Familia de
Neiva el 12 de septiembre de 2024[44]. En consecuencia,
solicitó que fueran escuchados en entrevista y a través de asistente social del
despacho las partes para determinar la relación entre padre e hijo, madre e
hijo, y que se realizara valoración física y psicológica además de la
correspondiente visita social al domicilio de los padres y cuidadores. No obstante, el 8
de octubre de 2024, el Juzgado 002 de Familia Oral de Neiva decretó el
desistimiento tácito de la demanda promovida por Ana en contra de Ricardo
y, en consecuencia, decretó la determinación del proceso[45]. Como
fundamento señaló que en el auto admisorio se ordenó a la demandante acreditar,
dentro de los 30 días siguientes, la notificación correspondiente. Sin embargo,
la demandante no allegó ningún comprobante por lo que incurrió en inactividad.
27.
El
mismo 13 de septiembre de 2024, Clara remitió
comunicación al Centro Zonal Rafael Uribe en la que informó que el accionante
recibió atención por parte de psicología y adjuntó el certificado emitido al
respecto[46].
28.
El
18 de septiembre de 2024, la defensora de Familia del Centro Zonal
Rafael Uribe Uribe dictó auto en el que avocó conocimiento del PARD, tuvo como
pruebas las practicadas en el proceso inicial y ordenó continuar con las
diligencias pertinentes[47].
29.
El
3 de diciembre de 2024, la trabajadora social y la psicóloga del Centro Zonal
Uribe Uribe recomendaron modificar la medida inicial con ubicación en medio
familiar en cabeza de la tía paterna a medio institucional con el fin de
garantizar los derechos del infante debido al alto riesgo psicosocial y trasladar
el proceso PARD al Centro Zonal respectivo[48].
Lo anterior, en tanto:
La tía paterna a pesar de ejercer de forma adecuada su
custodia y cuidado personal NO DESEA ASUMIRLO MÁS dado el riesgo con su hermano
(padre del niño); ella cuenta con las capacidades para garantizarle sus
derechos, cuenta con la estabilidad económica, laboral y emocional en su medio
familiar, pero refiere temor a que su hermano se lleve a la fuerza al niño al
Huila y que lo tenga en las malas condiciones en que estaba allá, dice que él
es agresivo y no deja que nadie le diga cómo criar al niño.
Si bien la tía paterna asumió el cuidado del NNA y
garantizó atención médica, escolaridad, vivienda, alimentación, seguridad y
demás según el relato de las entrevistadas, no lo quiere continuar asumiendo
por situación económica para satisfacer sus necesidades básicas/Secundarias, y
de igual manera se evidencia una relación conflictiva entre los progenitores y
al parecer entre el progenitor y la tía paterna[49].
30.
De
igual manera, en esta oportunidad se resaltó lo siguiente:
[L]a progenitora a pesar [de] que está
presente no cuenta con la garantía para asumir a su hijo, por lo que se
identifica situaciones de riesgo psicosocial dado que al parecer el progenitor
está en la ciudad de Bogotá y fue a buscar al niño, es agresivo según comentan
las entrevistadas y amenazó con llevárselo dado que él es el padre y tiene el
derechos de hacerlo, él es consumidor de alcohol (al parecer); y por los
antecedentes en este momento no se cuenta con persona o familia garante que
asuma su custodia y cuidado y protección[50].
31.
Adicionalmente,
el 3 de diciembre de 2024, el equipo técnico realizó valoración nutricional en
la que resaltó que, para ese momento, el niño estaba escolarizado, presentaba
un IMC adecuado para su edad y solo eran necesarios algunos ajustes en los
hábitos alimenticios[51].
En consecuencia, señaló que “el NNA cuenta con garantía de derechos del área de
alimentación, nutrición y vacunación”.
32.
En
consecuencia, ese mismo día la defensora de Familia del Centro Zonal
Rafael Uribe Uribe emitió auto en el que decidió cambiar la medida de ubicación
en medio familiar a cargo de la tía paterna a ubicación en medio institucional
en la Fundación Casa de la Madre y el Niño[52].
Por lo tanto, solicitó cupo en el medio institucional para el niño[53].
33.
El
5 y 9 de diciembre de 2024, la defensora de Familia del Centro Zonal
Rafael Uribe Uribe autorizó las visitas al niño por parte de Ana, Clara
y Ricardo[54].
34.
El
16 de diciembre de 2024, Linda solicitó participación en la custodia
temporal del niño en su calidad de prima paterna[55].
35.
El
17 de diciembre de 2024, la defensora de Familia del Centro Zonal
Rafael Uribe Uribe dictó auto de traslado de la historia de atención del
infante al Centro Zonal Revivir por ser el correspondiente a la ubicación de la
Fundación Casa de la Madre y el Niño[56].
36.
El
27 de diciembre de 2025, la defensora de Familia del Centro
Especializado Revivir avocó conocimiento del PARD, confirmó la medida
provisional de ubicación en la Fundación Casa de la Madre y el Niño y solicitó
la remisión de informe por parte del equipo técnico[57].
Adicionalmente, informó al Procurado246 Judicial I[58]. Esta
decisión fue notificada mediante estado el 30 de diciembre de 2024[59].
37.
El
10 de enero de 2025, la defensora de Familia del Centro
Especializado Revivir citó a los progenitores ante el Centro Especializado
Revivir el 27 de febrero de 2025[60].
De igual manera, dictó auto en el que puso a disposición de familiares e
interesados las pruebas incorporadas al proceso y señaló el término para
objetarlas y/o solicitar aclaración, modificación o ampliación[61].
38.
Ese
mismo día, la defensora de
Familia del Centro Especializado Revivir recibió informes psicológico y
sociofamiliar en los que se registró que: i) era recomendable mantener la medida
de institucionalización dictada en favor del niño, puesto que no se
evidenciaban las condiciones adecuadas con la familia nuclear o extensa que
permitiera tomar una decisión, ii) los familiares debían ser remitidos a
psicología para seguimiento y debían continuar asistiendo a asesorías
familiares sobre pautas de crianza, iii) el medio institucional en el que se
encontraba el infante estaba garantizando los derechos fundamentales[62].
39.
El
21 de enero de 2025, la defensora de Familia del Centro
Especializado Revivir fijó como fecha de audiencia de pruebas y fallo el 29 de
enero de 2025 a las 8:00 AM[63],
decisión que fue notificada por estado el 22 de enero de 2025[64].
40.
Mediante
Oficio CF 2023- 055 del 29 de enero de 2025, la Comisaría de Familia de Aipe
remitió contestación al señor Ricardo sobre
su solicitud de copia de expediente e información sobre el estado del proceso.
Allí le remitió el expediente completo y le informó que: i) el expediente con
Radicado No. 41001311000220240019200 referente al recurso de apelación
interpuesto por Ana estaba en espera de que la instancia superior le
diera solución de fondo y ii) el asunto había sido asignado al Juzgado 002 de
Familia Oral de Neiva[65].
41.
El
29 de enero de 2025, la defensora de Familia del Centro
Especializado Revivir realizó la audiencia de práctica de pruebas y fallo[66]. En dicha
oportunidad, la defensora dejó registrado que: i) el 10 de enero de 2025,
corrió traslado de las pruebas a los intervinientes y que ii) debido a
inasistencia de los familiares e interesados no se concedería el uso de la
palabra. En consecuencia, y después de realizar un recuento de las actuaciones
adelantadas al interior del PARD, dictó la Resolución No. 010 de 2025 en la que
concluyó que, hasta ese momento, no se evidenciaban las condiciones adecuadas
por parte de la familia nuclear o extensa para tomar una decisión y resolvió:
a. Declarar al niño
en situación de vulneración de derechos por encontrarse violentados sus
derechos a la protección integral, a la vida, a un ambiente sano y a la
integridad personal.
b. Restablecer los
derechos del niño confirmando en su favor la medida administrativa de
amonestación con ubicación en centro de atención especializada, modalidad
interno en la Fundación Casa de la Madre y el Niño, hasta que los progenitores
ofrecieran las garantías necesarias para el restablecimiento de derechos del
infante. Sin embargo, si estos no demostraban interés en reclamarlo o
garantizarle un adecuado desarrollo, se dictaría una medida de restablecimiento
para que crezca en el seno de una familia.
c. Requerir a los
profesionales asignados del área de trabajo social, psicología y nutrición a
incrementar las intervenciones y acciones tendientes a garantizar la ubicación
en medio familiar del niño y agregó “si transcurrido el término de seis meses
la familia no ofrece las garantías necesarias para restablecer el derecho
vulnerado, amenazado o inobservado del niño se revocará la medida tomada y se
decretará la medida de restablecimiento de derechos correspondiente a
garantizar el interés superior de los niños”.
d. Informar a la
Coordinadora del Centro Revivir para que diera seguimiento.
e. Advertir que
contra la resolución procedía el recurso de reposición el cual sería oportuno
si se presentaba en los 3 días siguientes a la notificación del acto
administrativo. Además, advirtió que, resuelto el recurso o vencido el término
para su presentación, si dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria
alguna de las partes o el Ministerio Público solicitaba la remisión del
expediente lo solicita y argumenta, se remitiría el expediente al juez de
familia para homologar el fallo.
42.
El
31 de enero de 2025, la defensora de Familia del Centro Zonal
Revivir notificó por estado el fallo que resolvió la situación jurídica del
niño[67].
Adicionalmente, informó que las partes que no se presentaron en audiencia de
fallo podrían presentar recurso de reposición por escrito en los 3 días
siguientes a la notificación de la resolución[68].
43.
El
5 de febrero de 2025, la defensora de Familia del Centro
Especializado Revivir señaló que nadie se presentó al despacho a interponer
recurso en contra de la Resolución No. 010 de 2025, por lo que quedaba
ejecutoriada[69].
Por lo tanto, indicó que el expediente quedaría por 15 días a disposición de
las partes y del Ministerio Público en caso de que solicitaran la remisión a la
jurisdicción de familia[70].
44.
Por
otra parte, el 14 y 15 de enero de 2025, el niño fue atendido en el servicio de
urgencias por especialista en pediatría debido a una “constipación”. En
consecuencia, le formularon ACETAMINOFEN 150 MG/5 ML solución oral y
POLIETILENGLICOL 3350 polvo sobre durante 5 días[71]. Frente a
este suceso, el accionante se pronunció en su escrito de tutela de la siguiente
manera “Al respecto, resaltó que lo anterior atendió a unos golpes que recibió
el niño al interior del hogar de paso”[72].
45.
Contrario
a lo señalado por el accionante, el 15 de enero de 2025, la Fundación Casa de
la Madre y el Niño notificó a la progenitora de Nicolás que lo habían
tenido que llevar a urgencias por dolor, distensión abdominal y fiebre. Además,
le notifican el diagnóstico de constipación y la medicación formulada[73]. Ese mismo
día, vía WhatsApp, el padre fue informado del suceso y le manifestaron que el
niño ya estaba de nuevo en la fundación y que si se presentaba algún síntoma
adicional sería informado[74].
46.
Finalmente,
desde el 11 de diciembre de 2024, y hasta el 12 de febrero de 2025, se han
reportado visitas por parte de los progenitores y la tía paterna del niño[75]. Esto
también fue señalado por el accionante en su escrito de tutela, quien además
agregó que, para el momento de la presentación de la acción, no le había
informado si el niño iba a ser devuelto a su hogar.
47.
Adicionalmente,
en lo relativo al estado del niño para el momento de la presentación de la
acción de tutela se encontró lo siguiente:
a. El 30 de enero de
2024, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social
en Salud – ADRES certificó que el niño estaba afiliado a la NUEVA EPS bajo el
régimen subsidiado[76].
b. El 5 de diciembre
de 2024, la fonoaudióloga manifestó que el niño presentaba retraso del
desarrollo del lenguaje y que requería apoyo fonoaudiológico[77].
c. El 3 de enero de
2025, la fonoaudióloga indicó que continuaba observando distorsiones y
sustituciones en el discurso del infante y que este debía seguir recibiendo
apoyo fonoaudiológico. En ese sentido, programó una nueva evolución para el mes
de abril de 2025[78].
d. El Colegio
Distrital Jorge Eliecer Gaitán IED dejó constancia de que el niño presentaba
dificultades en el desarrollo del lenguaje, se dispersaba con facilidad, pero
en ocasiones lograba comprender las indicaciones que le daban[79].
48.
Ahora
bien, en lo que respecta al escrito de tutela, el actor terminó su solicitud
resaltando que:
a. Había realizado
todas las acciones indicadas por las cuidadoras del niño; no obstante, nunca
recibió respuesta por parte del ICBF en cuanto a la situación de su hijo.
b. Cuando el infante
estuvo bajo su cuidado siempre tuvo acceso a servicios básicos, vacunación,
cuidado, entre otros.
c. Las constantes
visitas le han ocasionado múltiples gastos.
d. Debido a la
incertidumbre sobre el estado del infante había experimentado problemas de
ansiedad y depresión.
49.
Con
base en lo anterior, solicitó de manera principal que se:
i) tutelaran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la “cosa
juzgada administrativa”, a la defensa, a la vida digna de su hijo, a la unidad
familiar y “a tener una familia y no ser separada de ella, a la protección de
[su] hijo y a ejercer [la] custodia y cuidado personal de él”; ii) ordenara al ICBF – Centro Zonal Ciudad Bolívar, de
manera inmediata, proceda a entregar al niño a su padre y iii) se dejara sin
efecto las actuaciones administrativas llevadas a cabo por el ICBF – Centro
Zonal Ciudad Bolívar y se le ordenara remitir el asunto por competencia a la
Comisaría de Familia de Aipe. Subsidiariamente, solicitó que se: i) declarara
que el ICBF incurrió en un indebido proceso administrativo, ii) remitiera el
proceso a la Comisaría de Aipe y iii) vinculara a la familia extensa y se
otorgara la custodia temporal a alguna de las hijas del accionante mientras se
adelanta el proceso.
1.3. Trámite de primera instancia
50.
El
11 de febrero, el asunto fue repartido al Juzgado 003 Penal Especializado de
Bogotá[80].
Ese mismo día, la autoridad judicial avocó conocimiento de la acción, admitió
su trámite y vinculó dentro del proceso al Juzgado 002 del Circuito de Familia
de Neiva y a la Fundación Casa de la Madre y el Niño Revivir[81].
1.4. Respuestas de las
partes y vinculados
51.
Respuesta
de la defensora de
Familia del Centro Zonal Revivir[82]. Marisol Niño
Cendales, en calidad de defensora de Familia solicitó que se
negaran todas las pretensiones de la acción de tutela. En particular, resaltó
que el infante se encuentra bajo una medida de protección y que la custodia no
la tenía ni el padre ni la madre porque se emitió auto de cambio de medida.
Adicionalmente, señaló que frente a la solicitud de remisión del proceso
administrativo a la Comisaría de Familia de Aipe era importante considerar que
el niño actualmente vive en el barrio Paraíso, Ciudad Bolívar, Bogotá, por lo
que, conforme al artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, es competente la autoridad
del lugar en la que reside el infante.
52.
Adicionalmente,
la defensora hizo un recuento fáctico del trámite adelantado mencionado en el
apartado de hechos y añadió que, el 10 de enero de 2025, se realizó informe
psicológico para audiencia de fallo en el que el psicólogo aseguró que aún no
se constataban las condiciones adecuadas con la familia nuclear o extensa que
permitiera tomar una decisión, motivo por el cual sugería a la defensora de
Familia continuar con la medida. A su vez, en el informe sociofamiliar el
experto estableció que era necesario continuar con la atención del niño y su
red familiar en el reforzamiento de responsabilidades.
53.
Respuesta
del defensor de Familia Centro Zonal Ciudad Bolívar[83]. Milton Gualteros,
en calidad de defensor de Familia del Centro Zonal Ciudad Bolívar, solicitó que
se negaran las pretensiones de la acción de tutela. Al respecto, señaló que,
para el momento de presentación de la acción, cursaba un PARD por lo que era allí
en donde el actor debía ejercer su derecho de defensa.
54.
En
lo que respecta a los hechos indicados en la acción de tutela, el defensor
señaló que la madre del infante se presentó ante el Centro Zonal Ciudad Bolívar
para informar lo que había sucedido, resaltando que, a pesar de lo dispuesto en
la Resolución 024 de 2024, el niño no estaba en buenas condiciones con su padre
motivo por el cual había decidido llevárselo sin informarle al accionante.
Añadió que, el 13 de noviembre de 2024, se presentó la tía paterna del niño
para informar que su hermano había presentado comentarios agresivos y había
amenazado con llevarse al niño, además, indicó que el infante presentaba problemas
de comportamiento y que también tenía comportamientos agresivos lo que
consideraba que podría ser por influencia de su padre. Así, teniendo en cuenta
que ninguno de los padres podía tener al niño y que la tía paterna manifestó
que quería dejarlo a disposición del ICBF, se dictó medida de ubicación en
medio institucional.
55.
Finalmente,
aseguró que, para el momento de presentación de la acción de tutela, “el
proceso se encuentra activo en el ICBF C.Z. Revivir, destacándose que dentro
del mismo proceso se evidencia que los progenitores se encuentran vinculados al
mismo”[84].
56.
Respuesta
del Juzgado 002 de Familia Oral de Neiva[85].
La
autoridad judicial remitió el enlace del proceso referente a la demanda de
custodia y cuidado personal, visitas y fijación de cuota alimentaria presentada
por Ana en favor de su hijo; el cual terminó el 8 de octubre de 2024,
por desistimiento tácito en virtud de la inactividad de la demandante[86].
57.
Respuesta
de la Fundación Casa de la Madre y el Niño[87].
Carolina
Villarraga, Diana Oyola Guevara, Alejandra Reyes Ramírez y Alejandra Aldana,
como equipo de trabajo de la Fundación Casa de la Madre y el Niño manifestaron
que han dado las atenciones correspondientes a Nicolás. Iniciaron su
escrito señalando que, el 3 de diciembre de 2024, el niño fue ubicado en el
hogar. Así, desde ese momento se realizaron visitas por parte del padre y la
madre del niño. En ese sentido, resaltaron que:
a. El 11 de diciembre
de 2024, el señor Ricardo asistió a su primera visita, en donde se
evidenció una relación afectiva con el infante.
b. El 18 de diciembre
de 2024, la madre y la tía paterna visitaron al niño. Allí también se
identificó una conexión afectiva con la madre y una actitud positiva con la tía
paterna.
c. En una de las
visitas posteriores de la madre esta informó que había iniciado terapia
psicológica y que presentó denuncia ante la Fiscalía en contra del accionante.
58.
Frente
a lo mencionado por el accionante en cuanto a los presuntos golpes que sufrió
el niño al interior del hogar, manifestaron que esto no era cierto. En ese
sentido, y con apoyo en la epicrisis del Hospital de la Misericordia,
expusieron que el infante presentó constipación[88]; episodio
que le fue notificado tanto al grupo familiar[89]
como a la defensora de
Familia del Centro Zonal Rafael Uribe Uribe[90].
59.
Frente
al estado actual del niño resaltaron que:
a. Existía un posible
riesgo de desnutrición y retraso en su desarrollo físico y cognitivo.
b. En algunas
ocasiones, observaron conductas inapropiadas o violentas y problemas del
lenguaje, lo que se ha identificado como el resultado del medio familiar en el
que se desenvolvía.
c. El niño no había
expresado su sentir respecto del proceso socio legal y las dinámicas familiares
que se estaban dando. Además, informaron que, cuando se le preguntaba al
respecto, se mostraba evitativo quedando en silencio, evitando el contacto
visual y presentando inquietud motora cuando se le pregunta por su papá y
agregaron que “no obstante, en los espacios de encuentros familiares, se
evidencia cercanía y vínculo con ambos padres”[91].
d. Para el momento de
la contestación, el infante estaba matriculado en el Colegio Jorge Eliecer
Gaitán en el grado Transición. Sin embargo, el 12 de febrero de 2025, les fue
informada la asignación de cupo en la Fundación del Colegio Distrital Atanasio
Girardot debido a la gestión realizada por la madre del niño.
60.
Además,
en virtud de los resultados de la valoración sociofamiliar, aseguraron que la madre del niño presentaba inestabilidad,
pues se ha mudado varias veces por lo que no parecía tener las condiciones
adecuadas para asumir la custodia. A su vez, el padre del niño vivía en una
vereda sin acceso a servicios médicos ni educación, además del consumo de
alcohol que aseguraba es ocasional. En ese sentido, mencionaron que, durante
las entrevistas, ambos progenitores demostraron dificultades para garantizar la
atención en salud y acceso a educación del infante. Añadieron que, dentro del
proceso de restablecimiento de derechos dos familiares demostraron interés en
la custodia del niño: i) la tía paterna, Clara y ii) la tía materna, Ximena,
quien aseguró que vivía con su hermana y que tenía el apoyo de sus hijos para
el cuidado del niño.
61.
Sumado
a lo anterior, indicaron que se realizó una entrevista semiestructurada a la
señora Clara en agosto de 2024. En dicha oportunidad, la tía paterna
manifestó que: i) la señora Ana había tomado al niño de forma
arbitraria, a pesar de que este estaba al cuidado de su padre; además en ese
momento el padre del niño estaba en estado de embriaguez, ii) consideraba que
desde que le fue asignada la custodia provisional mejoraron los hábitos
alimenticios y el comportamiento del niño, puesto que el progenitor le daba
alimentos procesados, las comidas eran a destiempo, iii) su hermano Ricardo
le había manifestado que haría lo imposible por llevarse al niño, por lo que
identificaba un riesgo para sí misma y para su sobrino.
62.
Por
otra parte, la progenitora del niño les informó que empezó una relación con el accionante
cuando tenía 15 años, duraron tres años viviendo juntos, pero se separaron
debido a los múltiples maltratos. De hecho, les aseguró que denunció a su
expareja en varias ocasiones y que, una vez, agredió a un hombre del pueblo.
1.5. Fallo de primera instancia
63.
El
24 de febrero de 2025, el Juzgado 003 Penal del Circuito Especializado de
Bogotá declaró la improcedencia de la acción de tutela por considerar que no se
cumplía con el requisito de subsidiariedad[92].
En ese sentido, estimó que: i) el Centro Zonal Revivir es el encargado de
realizar un estudio psicológico, sociofamiliar, de salida, entre otros, para
determinar la custodia del infante, ii) en el curso del PARD el accionante
puede manifestar y demostrar que es idóneo para tener la custodia de su hijo
(acudiendo a los programas indicados, demostrando que ha superado su situación
con el alcohol, certificando que su vivienda es apta, asistiendo a terapia
psicológica, entre otros), y, iii) de igual manera, la madre también está en
igualdad de condiciones para demostrar lo propio.
64.
La
autoridad judicial reforzó la competencia de los centros zonales al resaltar
que existían inconsistencias entre el relato de la acción de tutela y lo
mencionado en los informes de los centros zonales del ICBF. Por lo tanto, eran
las autoridades del ICBF las únicas que contaban con la información y capacidad
probatoria para determinar el estado del infante mes a mes. En ese mismo
sentido, el juez resaltó lo dispuesto en la Resolución No. 024 de 2024, en la
que se indica que las medidas tomadas se mantendrían siempre y cuando la
situación fáctica no variara, pero, al cambiar las condiciones con los
hallazgos de los informes psicológicos y sociofamiliares, no era dable mantener
esta medida.
65.
Por
otra parte, el juez manifestó que la afirmación del padre de que el niño había
sido golpeado en el hogar de paso había sido desmentida pues el centro demostró
—a través de la
historia clínica— que el niño
sufrió de una constipación. Finalmente, advirtió que el ICBF ha realizado todas
las actuaciones correspondientes para preservar el interés superior del infante
y que el traslado del asunto a Bogotá correspondía adecuadamente al lugar de
residencia del niño.
66.
El
5 de marzo de 2025, el expediente fue remitido a la Corte Constitucional[93].
2. Expediente
T-11.022.820
67.
A
partir de todos los documentos que obran al interior del expediente y para
mayor claridad de los sucesos que fundamentaron la solicitud de amparo, la Sala
expondrá los siguientes:
2.1. Hechos
68.
Jennifer, actuando en
nombre propio y en representación de su hijo de 4 meses, Joaquín,
solicitó el amparo de sus derechos a la salud, a la vida, al mínimo vital, al
debido proceso y a tener una familia y no ser separado de ella[94].
69.
La
accionante inició su escrito señalando que, en mayo de 2023, tuvo una relación
sentimental con Esteban. Como fruto de la relación, el 19 de septiembre
de 2024, nació Joaquín[95].
70.
Añade
que, en agosto de 2024 decidieron irse a vivir juntos a la casa materna del
señor Esteban en la ciudad de Pasto. Sin embargo, afirma que durante el
tiempo de convivencia:
[E]xistió
por parte del señor [ESTEBAN] y su señora madre [CONSTANZA] hacia mi [JENNIFER]
tratos discriminatorios, atemorizantes, amenazantes, que detonaron en la
señorita [JENNIFER] a dudar de sus posibilidades, hasta el punto de tener síntomas
psicológicos y psiquiátricos que bajaron su estado de ánimo de una manera
considerable, pues las múltiples acusaciones de ser una mujer que no servía
para nada, que no podía hacer nada sola, que el cuidado de mi hijo no podía
hacerlo sin la ayuda de mi pareja o de mi suegra para ese entonces llevaron a
que yo sufriera un deterioro en mi salud mental, sumado a ello una infidelidad
de quien entonces era mi pareja [ESTEBAN] la que conocí y tengo pruebas de
ello, me llevaron a no poder comer, a estar desanimada, triste, con llanto
continuo (...)[96].
71.
Además,
frente a las circunstancias en las que convivían agregó que era ella quien
debía asumir los gastos del hogar, debido a que su expareja estaba en condición
de discapacidad física, motivo por el cual no podía trabajar y, su suegra
presentaba un diagnóstico psiquiátrico que también le impedía trabajar[97].
72.
Debido
a la sensación de tristeza que empezó a presentar y por consejo de su suegra,
el 28 de diciembre de 2024, la accionante acudió al Hospital San Rafael de
Pasto en busca de atención psicológica. Señala que en dicha oportunidad fue
remitida a psiquiatría y posteriormente internada debido al diagnóstico de
depresión postparto y trastorno de adaptabilidad. Al respecto, resalta que el
diagnóstico se ocasionó por las humillaciones, malos tratos y manipulaciones
ejercidas por su pareja[98].
73.
Dentro
del historial médico realizado en el Hospital San Rafael de Pato se dejó
constancia de lo siguiente[99]:
a. La accionante fue
diagnosticada con trastorno de adaptación y episodio depresivo grave sin
síntomas psicóticos.
b. En las causas de
la enfermedad se señaló que esta se debía a su relación con la expareja.
c. La accionante
demostró cumplimiento de los objetivos de hospitalización por lo que se dio
egreso hospitalario. Además, los médicos notaron buena tolerancia y respuesta
al tratamiento, mayor control emocional sin equivalentes psicóticos ni
suicidas.
d. Durante la
hospitalización se permitió el ingreso del bebé lo cual generó un impacto
positivo en la recuperación.
e. En consecuencia,
le fue prescrito control con psiquiatría en un mes, psicoterapia individual por
psicología cada 2 semanas y medicación (Sertralina tabletas y Difenhidramina
solución oral).
74.
El
9 de enero de 2025, le dieron de alta a la accionante al estimar que presentaba
un desarrollo satisfactorio y que no existía imposibilidad alguna para cuidar a
su hijo[100].
De hecho, resalta que en la historia clínica le recomendaron, para un mejor
desarrollo, estar cerca a su hijo y a su núcleo familiar conformado por su padre,
madre y hermano.
75.
Expone
que, en vista de las circunstancias que le ocasionaron este percance de salud
mental, decidió volver a vivir con sus padres[101]. En
consecuencia, se acercó a la casa de su expareja para recoger a su bebé; sin
embargo, asegura que, tanto el señor Esteban como la señora Constanza
le negaron la posibilidad de verlo y de llevárselo consigo.
76.
Frente
a las condiciones en las que vivía su hijo con su padre aseguró que evidenció
desaseo (desorden por mascotas sin higiene adecuada) y un golpe en el rostro
del bebé[102].
En ese sentido, aportó material fotográfico en el que se observan imágenes de:
i) la madre con el bebé, ii) pelos y marcas de polvo en el suelo y en el sofá,
iii) marcas de líquido en el suelo de un patio, iv) un perro negro de raza
grande interactuando con la madre y el bebé, v) una bolsa con pañales y
pañuelos humectantes, vi) a la madre y el bebé a través de videollamada, vii)
un cuarto con bolsas, cajas de cartón y demás utensilios y viii) una fotografía
de la parte trasera de la cabeza del bebé con un pequeño espacio sin cabello[103]. Adicionalmente,
indicó que el padre del niño no le permitía permanecer cerca a su hijo ni
lactarlo, esto a pesar de las indicaciones médicas.
77.
En
vista de lo anterior, asegura que su hermano y su madre, intentaron hablar con
el señor Esteban y la señora Constanza para que la actora tuviera a su hijo
en casa, haciendo hincapié en la importancia de la lactancia y en el
diagnóstico del bebé de sobrepeso por mala alimentación[104]. No
obstante, manifiesta que la respuesta de su expareja y exsuegra fue negativa y
amenazante.
78.
El
16 de enero de 2025, la accionante presentó dos denuncias en contra de Esteban.
En primer lugar, promovió una denuncia por el delito de ejercicio arbitrario de
la custodia de hijo menor de edad (Artículo 230ª del Código Penal) [105]. Al respecto, la denunciante resaltó que el padre tenía al bebé
en su residencia desde el 28 de diciembre de 2024, negándole la posibilidad de
tener a su bebé y de ejercer la lactancia. Además, resaltó que para el momento
ninguno de los dos tenía la custodia asignada[106].
Finalmente, agregó que había acudido a la Comisaría...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.