Sentencia T-354 de 2011

T-354-11 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-354/11 DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA DE BY PASS GASTRICO-Caso en que resulta desproporcionado someter a la demandante por parte del Comité Técnico Científico a un nuevo tratamiento farmacéutico Estima la Sala que resulta desproporcionado frente a las actuales condiciones de salud de la accionante someterla por parte del Comité Técnico Científico a un nuevo tratamiento farmacéutico que ya le había sido prescrito y con el cual no presentó evolución significativa en ninguna de las enfermedades que padece (obesidad mórbida, hipotiroidismo, ovario androgénico, migraña, hipermenorrea, oligomenorrea, dermatitis, trastorno mixto de ansiedad y depresión, y anemia causada por el sangrado constante que presenta, entre otras); por esta razón el médico tratante indicó, que el procedimiento quirúrgico requerido es la “única opción para el manejo integral de sus patologías, por lo cual requiere cirugía prioritaria”. Se puede inferir del expediente que la entidad demandada no demostró ni con el concepto de un especialista en la materia, ni con la improcedencia del tratamiento por motivos de salud, la negativa a brindar el servicio, hecho que contraría lo requerido por la jurisprudencia constitucional. Cabe así mismo señalar, que si bien, el juez de tutela obró conforme a la jurisprudencia de esta Corporación al negar el procedimiento por no contar con la aprobación del Comité Técnico Científico, lo cierto es que este último, no ha motivado su decisión como es exigido, sino que su negativa se ha dado por aspectos administrativos, generando dilaciones a la autorización del servicio que resultan desproporcionadas frente a las condiciones de salud de la paciente. DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA DE BY PASS GASTRICO-Caso en que la prescripción médica se ha hecho por un profesional no adscrito a la EPS La prescripción presentada por un paciente de un galeno no adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliado, no debe ser rechazada o descartada de manera instantánea bajo el argumento de que dicho profesional no pertenece a la Entidad Prestadora de Salud, puesto que puede resultar vinculante para la EPS, si la entidad tiene conocimiento del concepto emitido por el médico particular y no lo descarta con base en información científica. Debe aclararse que según esta Corporación, para que proceda la excepción antes mencionada se debe tener una razón suficientemente motivada para que el paciente haya decidido no acudir a la red de servicios de la entidad y a los profesionales vinculados con ésta. Por lo anterior, en el evento en que exista un diagnóstico de un médico particular, no adscrito a la Entidad Prestadora de Salud, corresponde a ésta última, determinar, conforme con las valoraciones de salud y a la comprobación científica, si requiere o no la práctica del procedimiento prescrito Referencia.: expedientes T-2.894.851 y T-2.902.700 Demandantes: Carolina Duque Laverde y Henry Forero Hernández Demandados: Coomeva EPS y Salud Total EPS Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil once (2011) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En la revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín dentro del trámite de la acción de tutela promovida por la señora Carolina Duque Laverde contra Coomeva EPS (Expediente 2.894.851) y el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga al decidir la acción constitucional de tutela presentada por el señor Henry Forero Hernández contra Salud Total EPS (Expediente 2.902.700) Estos expedientes fueron escogidos para revisión por la Sala de Selección Número Doce (12) por medio de auto del 10 de diciembre de 2010, y por presentar unidad en la materia, se acumularon para ser decididos en una misma sentencia. I. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE 2.894.851 1. La solicitud La demandante, Carolina Duque Laverde, interpuso acción de tutela contra Coomeva EPS, para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud, los cuales considera vulnerados por dicha entidad al negarle la práctica del procedimiento denominado By Pass Gástrico por Laparoscopia. 2. Hechos La demandante los narra, en síntesis, así: 2.1. Se afilió a Coomeva EPS, inicialmente como beneficiaria de su padre y desde el 3 de diciembre de 2009, en calidad de cotizante. 2.2. Desde hace aproximadamente 10 años padece de obesidad, acompañada de hipotiroidismo, ovario androgénico, migraña, hipermenorrea, oligomenorrea, dermatitis, trastorno mixto de ansiedad y depresión, y anemia causada por el sangrado constante que presenta desde hace más de 7 meses. En reiteradas oportunidades la entidad demandada le ha brindado distintos tratamientos médicos, sin que haya logrado mejoría en su estado de salud. 2.3. Aproximadamente 19 galenos de distintas especialidades, adscritos a la entidad demandada, entre los que se encuentran psicólogos, ginecólogos, médicos internistas y generales, han valorado su caso, coincidiendo que la enfermedad que padece es obesidad mórbida y que el único procedimiento viable para el tratamiento de su patología es la realización del By Pass Gástrico por Laparoscopia, por cuanto los tratamientos que le han sido prescritos, (suministro de medicamentos Orlistat y Fluoxetina, 30 dietas y una liposucción), no han permitido una evolución satisfactoria en su estado de salud. 2.4. Conforme con los anteriores conceptos, fue remitida con el médico cirujano Dr. Jesús Vásquez Arango, quien señaló que era candidata para la cirugía de obesidad, By Pass Gástrico por Laparoscopia, debido al aumento exagerado de peso en los últimos 10 años. Intervención que no tiene un fin estético o de embellecimiento. 2.5. Como no posee la capacidad económica para sufragar la cirugía bariátrica prescrita, solicitó a Coomeva EPS que autorizara la práctica del procedimiento ordenado por el cirujano, el respectivo tratamiento integral para su enfermedad y que además fuera exonerada de la cancelación de copagos o cuotas moderadoras. Petición que fue negada por la entidad, bajo el argumento de que dicho procedimiento se encuentra excluido del POS y no cuenta con la aprobación del Comité Técnico Científico. 2.6. Como consecuencia de la negativa, considera que se ponen en peligro sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, toda vez que el exceso de peso que padece, le genera otras patologías, las cuales afectan su integridad física, su calidad de vida y su salud mental y psicológica, por cuanto tiene 25 años de edad y presenta un peso de 102 kilos, y un índice de masa corporal de 37.11 Kg. II. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE 2.902.700 1. La solicitud El demandante, Henry Forero Hernández, interpuso acción de tutela contra Salud Total EPS, para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la vida digna, y a la salud, los cuales considera vulnerados por dicha entidad al no autorizarle el procedimiento denominado By Pass Gástrico por Laparoscopia. 2. Hechos El demandante los narra, en síntesis, así: 2.1 Se afilió a Salud Total EPS, desde el 8 de junio del 2000, en calidad de cotizante. 2.2. Desde hace varios años padece de diabetes mellitus tipo I, polineuropatía diabética severa, hipertensión arterial, gastritis crónica, una hernia abdominal, y una hiperlipidemia mixta e hipertrigliceridemia, asociadas a la obesidad mórbida que presenta. 2.3. El 11 de agosto de 2009, fue valorado por el médico internista Dr. Gerardo Luna, quien ordenó la práctica del tratamiento quirúrgico bariátrico tipo By Pass Gástrico por técnica de Laparoscopia. 2.4. En Julio de 2010, presentó una petición ante Salud Total EPS, solicitando la práctica de dicho procedimiento, la cual no fue acogida por la entidad demandada bajo el argumento de que no existe una prescripción que ordene la cirugía pretendida, sino que se trata de una remisión a cirugía general para determinar la pertinencia del procedimiento. 2.5. Inconforme con este hecho y ante la falta de atención a su patología, acudió de manera particular ante la Unidad Integral Especializada en Sobrepeso y Obesidad del Centro Médico Carlos Ardila Lülle, entidad que ordenó la práctica del By Pass Gástrico por Laparoscopia, como procedimiento para mejorar sus condiciones de salud. 2.6. El anterior concepto no fue sometido a consideración del Comité Técnico Científico, y por lo mismo, este ente no ha efectuado el correspondiente estudio para determinar la viabilidad del procedimiento pretendido. 2.7. Tiene 48 años de edad, presenta un peso de 146 kilos, y no posee recursos económicos para sufragar por su cuenta el procedimiento mencionado, toda vez que con los ingresos que percibe sólo le es posible suplir sus necesidades básicas y las de sus 4 hijos. 3. Pretensiones Los actores solicitan les sean amparados sus derechos fundamentales a la vida digna, y a la salud, y, como consecuencia de ello, se ordene a las entidades demandadas la práctica de las cirugías bariátricas tipo By Pass Gástrico por Laparoscopia prescritas, con su tratamiento integral y la exoneración en el pago de las cuotas moderadoras y copagos que se generen con ocasión de las mismas. 4. Pruebas En el expediente T-2.894.851 obran las siguientes pruebas: - Concepto médico emitido por la Dra. María Patricia Hormaza Ángel, gineco- obstetra (Folio 8 y 9 del cuaderno 2). - Remisión a la señora Duque Laverde para el manejo urgente de obesidad y evolución de intervención quirúrgica (Folio 20 y 21 del cuaderno 2). - Concepto del laboratorio de la Facultad de Medicina de la Escuela de Ciencias de la Salud (Folio 31 del cuaderno 2). - Fotocopia de la Historia Clínica de Carolina Duque Laverde (Folios 38 al 40 del cuaderno 2). - Fotocopia de la Historia Nutricional de la señora Duque Laverde (Folios 41 y 42 del cuaderno 2). - Fotocopia de la Historia Clínica de Psicología de Carolina Duque Laverde (Folios 51 al 54 del cuaderno 2). - Orden médica para programación de la cirugía prescrita por el Dr. Jesús Vásquez Arango (Folio 64 del cuaderno 2). - Fotocopia de solicitud de exámenes de laboratorios clínicos a nombre de Carolina Duque Laverde (Folio 67 del cuaderno 2). - Fotocopia de la solicitud y justificación del médico tratante para el uso de servicios médicos y prestaciones en salud excluidos del POS (Folio 68 del cuaderno 2). - Fotocopia de la Evolución Clínica de la paciente (Folios 69 al 71). - Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía de la demandante (Folio 72). - Fotocopia del Formulario Único de Afiliación a Coomeva EPS (Folio 73). En el expediente T-2.902.700 obran las siguientes pruebas: - Fotocopia de la remisión al señor Henry Forero Hernández a cirugía general y a medicina interna (Folio 14 del cuaderno 2). - Fotocopia de remisión al señor Forero Hernández a psicología y a nutrición y dietética (Folio 15 del cuaderno 2). - Fotocopia de remisión al programa de obesidad al señor Forero Hernández (Folio 16 del cuaderno 2). - Fotocopia de remisión a salud cardiovascular (Folio 17 del cuaderno 2). - Concepto emitido por neurología (Folio 21 del cuaderno 2). - Fotocopia de la Historia Clínica del accionante (Folios 41 al 43 del cuaderno 2). - Orden médica para la práctica del By Pass Gástrico por Laparoscopia, emitida por la Unidad Integral Especializada en Sobrepeso y Obesidad del Centro Médico Carlos Ardila Lülle (Folio 6 del cuaderno 3). 5. Pruebas solicitadas por la Corte 5.1. Expediente 2.894.851 Mediante Auto del 10 de marzo de 2011, el Magistrado Sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar hechos relevantes del proceso y mejor proveer en el presente caso. En consecuencia, resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- Por Secretaría General, OFÍCIESE a Coomeva EPS para que, en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación de este Auto, allegue a esta Sala lo siguiente: 1. Concepto emitido por el Comité Técnico Científico en el caso de la paciente Carolina Duque Laverde en el que se indique las razones por las cuales no le ha sido autorizado el procedimiento quirúrgico Bypass Gástrico por Laparoscopia. 2. Concepto del médico tratante sobre la necesidad del procedimiento requerido por la señora Duque Laverde. SEGUNDO.- Por Secretaría General, OFÍCIESE la señora Carolina Duque Laverde para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación de este Auto, señale si actualmente se encuentra laborando y, en caso afirmativo, indique quién es su empleador, cuál es el monto del salario devengado y bajo qué modalidad contractual o vinculación legal se halla. En caso contrario indique cuales son las fuentes de sus ingresos y el monto de ellos”[1]. Por intermedio de escrito, recibido por la Secretaria de esta Corporación[2], el 16 de marzo de 2011, la señora Duque Laverde respecto de su situación actual, manifestó que su madre falleció el 10 de junio de 2010, hecho que le causó una gran depresión y le agudizó la anemia que presenta desde hace algún tiempo, incrementándose en forma alarmante su hemorragia uterina, lo cual, además de la incomodidad que ello representa, le ha impedido su desarrollo en el pequeño entorno social que tiene. Frente a las condiciones económicas actuales, señaló que es Profesional en Comercio Exterior, egresada de la Universidad Católica del Oriente, pero como no le ha sido posible ejercer su profesión, se vio en la obligación de laborar en el negocio de comida china que era propiedad de su madre para obtener los ingresos que le permitan satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, pues su padre actualmente se encuentra imposibilitado para trabajar debido a que presenta serias complicaciones cardiovasculares. Refiere en el escrito, la demandante, que dentro de sus gastos mensuales se encuentran entre otros, la cancelación de un canon de arrendamiento de $650.000, un préstamo bancario que adquirió su progenitora por $206.000, un préstamo que contrajo con un particular por $100.000, el pago de proveedores de su negocio $500.000, por concepto de cotización a la EPS $ 82.000, y finalmente la alimentación por $400.000. Igualmente, aportó copias de las actuaciones surtidas ante el Staff de Médicos de la entidad, en las que consta que nuevamente se le dio manejo con Orlistat y se emitió una nueva remisión a ginecología para que se diera un concepto médico sobre el impacto que tiene la reducción de peso en el manejo de su alteración hormonal y en su hemorragia uterina. Coomeva EPS guardó silencio a la solicitud impetrada por esta Corporación mediante el referido auto. 6. Respuesta de las entidades accionadas 6.1. Expediente T-2.894.851 Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, Coomeva EPS, a través de apoderada judicial, solicitó denegar el amparo pretendido por la señora Carolina Duque Laverde, por las siguientes razones: - El procedimiento pretendido se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud. - La demandante no cuenta con la aprobación por parte del Comité Técnico Científico. - Si bien la accionante fue valorada por el internista y el endocrinólogo, no fue incluida en el grupo de obesidad, sino hasta días recientes a la presentación de la tutela, sin que haya transcurrido un tiempo prudencial en el mencionado programa, para que se evidencie una evolución en su patología. 6.2. Expediente T-2.902.700 Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, Salud Total EPS, a través del Gerente y Representante Judicial, solicitó desestimar las pretensiones del actor bajo el argumento de que no existe una prescripción médica que ordene el By Pass Gástrico por Laparoscopia, por cuanto el documento que se allegó es una remisión a cirugía general para que se estudie la pertinencia de un tratamiento quirúrgico de obesidad. El paciente no se ha acogido a los programas promovidos por la entidad para la prevención y manejo de la obesidad, pues a pesar de que se encuentra incluido en ellos, desde el 26 de agosto de 2009, su participación ha sido mínima, pues no continuó con los controles periódicos para el tratamiento de su patología y los cambios en su estilo de vida han sido pocos. Finalmente, señaló que debe existir un consenso de aprobación interdisciplinario, emitido por el Comité Técnico Científico de la entidad, hecho este último, que no se ha presentado en este caso. III. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN 1. Expediente 2.894.851 1.1. Decisión de primera instancia Mediante sentencia del 21 de Septiembre de 2010, el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora Carolina Duque Laverde, ordenándole a Coomeva EPS que el Comité Técnico Científico valore a la paciente con el fin de estudiar la viabilidad del tratamiento quirúrgico. 2. Impugnación La demandante impugnó el fallo proferido en primera instancia, señalando que el concepto del grupo interdisciplinario de médicos puede demorar como mínimo 5 años, y por sus condiciones de salud resulta riesgoso para su vida el transcurso de este tiempo, máxime cuando ha cumplido con todo el protocolo de obesidad como consta en su historia clínica. Recurso que no fue admitido por ser presentado de manera extemporánea. 3. Expediente 2.902.700 3.1. Decisión de primera instancia El Juzgado Quinto Penal Municipal de Bucaramanga, mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010, negó el amparo solicitado por el señor Henry Forero Hernández al considerar que no existe una prescripción médica que ordene la práctica del procedimiento pretendido. De igual forma, consideró el A-quo, que el actor, no continuó con el tratamiento de obesidad brindado por su EPS, para el manejo de su patología y desatendió por ende su estado de salud. 4. Impugnación La parte demandante impugnó el fallo proferido en primera instancia, al considerar que sus condiciones son apremiantes y someterlo a dilaciones dentro de su proceso médico resulta desproporcionado para su salud y para su calidad de vida. 5. Decisión de segunda instancia El Juzgado Quinto Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, mediante sentencia del 27 de octubre de 2010, confirmó la decisión de primera instancia al considerar que para mejorar las condiciones de vida del actor no es necesario, exclusivamente, la práctica de la cirugía bariátrica, sino el cambio en el estilo de vida a través de la actividad deportiva y el manejo adecuado de los gustos alimenticios. Adicionalmente, argumentó, que el peticionario no ha cumplido con los controles periódicos que realiza el programa de obesidad de Salud Total EPS, demostrando con ello la falta de responsabilidad consigo mismo. Por último, aduce el ad quem que no obra en el plenario una orden médica para el procedimiento reclamado, así como tampoco hay claridad sobre la pertinencia de este procedimiento, por cuanto el demandante no acudió ante el grupo interdisciplinario de especialistas de la EPS demandada. IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN 1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Procedibilidad de la Acción de Tutela 2.1. Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, la señora Carolina Duque Laverde y el señor Henry Forero Hernández, actúan en defensa de sus derechos e intereses, razón por la cual se encuentran legitimados para actuar en esta causa. 2.2. Legitimación pasiva Coomeva EPS y Salud Total EPS, son entidades de carácter privado que se ocupan de prestar el servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva en los procesos de tutela bajo estudio. 3. Problema Jurídico Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte de las entidades demandadas violación a los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud, al negarse a autorizar la práctica de las cirugías bariátricas tipo Bypass Gástrico por Laparoscopia requeridas por los accionantes, quienes padecen de obesidad mórbida y solicitan el procedimiento para superar sus patologías asociadas a dicha enfermedad. Antes de abordar el caso concreto se realizará un análisis jurisprudencial de temas como (i) el derecho fundamental a la salud y la procedencia de la acción de tutela para su protección, (ii) la inclusión del procedimiento denominado By Pass Gástrico por Laparoscopia en el Plan Obligatorio de Salud, (iii) la orden médica del profesional tratante frente al criterio del Comité Técnico Científico, (iv) la prescripción médica emitida por un profesional no adscrito a la EPS, y para terminar, (v) análisis de los casos concretos. 4. El derecho fundamental a la salud y la procedencia de la acción de tutela para su protección. Reiteración de jurisprudencia En Colombia la salud tiene una doble connotación según los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, pues es catalogada como un derecho constitucional en cabeza de todas las personas del territorio nacional y a la vez es un servicio público esencial, el cual debe ser garantizado, organizado, dirigido y reglamentado por el Estado, bajo los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad[3]. Inicialmente, esta Corporación señaló que el derecho a la salud, tenía un carácter prestacional por lo que el amparo por el mecanismo de tutela solo podría exigirse de manera excepcional, criterio, que posteriormente cambió al otorgarle el estatus de derecho fundamental por encontrarse: (i) relacionado estrechamente con el derecho a la vida, a la dignidad humana y a la integridad personal, (ii) por razón a la condición especial del accionante, cuando este sea un sujeto de especial protección constitucional, y por último, (iii) cuando se reconoce el carácter fundamental de manera autónoma, afirmándose su fundamentabilidad en lo que respecta a un ámbito básico, en la Constitución, en el bloque constitucional, en la ley y en los planes obligatorios de salud[4]. Así, la protección del derecho a la salud por medio de la acción de tutela sólo procede en caso de: “(a) la negación, sin justificación médico-científica, de un servicio médico incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud o (b) la negativa a autorizar un procedimiento, medicamento o tratamiento médico excluido del POS, pero requerido de forma urgente por el paciente, quien no puede adquirirlo por no contar con los recursos económicos necesarios” [5] Respecto de la incapacidad económica para asumir los costos de los tratamientos prescritos, ésta se debe demostrar siquiera sumariamente en cada caso concreto de manera tal que le permita al juez de tutela dilucidar las circunstancias particulares, de quien solicita acceder a los procedimientos o tratamientos, máxime cuando “estos valores constituyen una barrera para acceder el servicio”[6], a las personas que no cuentan con ingresos suficientes para generar el pago. Por lo tanto y dadas estas disposiciones, le corresponde al juez constitucional evaluar y estudiar las condiciones del caso concreto que se le plantee, para dar lugar al amparo constitucional, según los criterios que esta Corporación ha expuesto. 5. La inclusión del procedimiento denominado By Pass Gástrico por Laparoscopia en el Plan Obligatorio de Salud La Corte, en reiterada jurisprudencia ha señalado que toda persona tiene derecho a que la EPS a la que se encuentra vinculada le brinde los servicios que requiere, máxime cuando los mismos se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, pues éste constituye el conjunto básico de servicios en salud al que tienen derecho los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-, lo anterior tiene sustento en el artículo 159 de la Ley 100 de 1993[7] mediante la cual, el legislador buscó asegurar la prestación de un mínimo de servicios para garantizarle a los ciudadanos que accedieron al sistema, una asistencia eficiente con el fin de gozar de una calidad de vida óptima. Situación que esta Corporación no desconoce y por ende permite su protección a través de la acción de tutela para evitar que con la negativa en la entrega de un suministro, procedimiento, medicamento o tratamiento incluido en el POS se vulnere o ponga en peligro un derecho fundamental del afiliado. Para lo que interesa a la presente causa, la Corte, en Sentencia T-414 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, concluyó con base en la información suministrada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que la cirugía bariátrica tipo By Pass Gástrico, se encuentra incluida dentro del POS, bajo una denominación diferente. Frente al particular se señaló: “sobre lo descrito en el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las ‘DERIVACIONES EN ESTÓMAGO’ bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux, conforme a los dictamines solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariátrica, el cual es un procedimiento incluido en el POS, por lo que no existen razones constitucionales ni legales para que las Entidades Prestadores de Salud (EPS), se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS)”. Adicionalmente, la Corte acogió el concepto emitido por la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, quienes consideran que el procedimiento de By Pass Gástrico debe entenderse como incluido en el POS, siempre y cuando no tenga un fin estético o de embellecimiento para quien lo requiere[8]. En esta medida, le corresponde a las Entidades Prestadoras de Salud, suministrar el procedimiento para la reducción de peso y masa corporal conocido como By Pass Gástrico y cubrir la totalidad de los costos que éste genere. Sin embargo, según esta Corporación, ello no significa que el procedimiento mencionado deba ordenarse de manera inmediata, por cuanto dado al alto riesgo que se presenta en la realización de este procedimiento, en todo caso, el peticionario debe: (i) contar con una orden médica, (ii) con la aprobación del grupo interdisciplinario de profesionales de la Entidad Prestadora del Servicio de Salud, y (iii) con la manifestación libre, espontánea y expresa de su consentimiento para que le sea practicado el procedimiento pretendido, previo al conocimiento por parte de profesionales en las ciencias médicas de los riesgos y de las consecuencias que se presentan con la práctica del mismo. 6. La orden médica del profesional tratante frente al criterio del Comité Técnico Científico La Corte Constitucional en la Sentencia T-344 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, puntualizó que los Comités Técnicos Científicos son órganos de carácter administrativo a los que se someten a consideración las prescripciones médicas emitidas por los profesionales tratantes, para la aprobación de procedimientos, tratamientos o medicamentos no incluidos dentro del POS. En razón a que en su conformación sólo cuentan con un médico, no pueden ostentar un carácter técnico sino administrativo. Frente a la aprobación del procedimiento por parte del Comité Técnico Científico, esta Corporación ha establecido que la solicitud para acudir ante éste, se encuentra a cargo de la Entidad Prestadora del Servicio, toda vez que se trata de un trámite administrativo que no puede ser atribuido al paciente. A juicio de la Corte, cuando se niega el servicio de salud por parte de la EPS por la falta de un requisito de carácter administrativo, se vulnera el derecho a la salud, por cuanto impone una barrera para el acceso al mismo[9]. Como a raíz de este concepto de carácter administrativo, proferido por el Comité Técnico Científico, se generan múltiples conflictos, en la medida en que algunas decisiones controvierten el criterio técnico del médico tratante, la Corte ha dilucidado el punto, señalando que, prevalece el concepto médico sobre cualquier otro emitido por la EPS[10]. Argumentando entre otras razones las siguientes: “(i) el especialista en la materia es el que mejor conoce el caso, y por ende, es la persona competente para determinar si el paciente realmente necesita un servicio especial de salud con urgencia.[11]” Sin embargo, según esta Corporación, si bien el concepto emitido por el Comité no desplaza el criterio del médico tratante, este último puede cuestionarse excepcionalmente y negar un medicamento, tratamiento o procedimiento[12] prescrito por éste, entre tanto haya: “(i) consultado la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y, (ii) la historia clínica del paciente, es decir, consultar las consecuencias que tendría el procedimiento o tratamiento solicitado por el accionante”[13]. Finalmente, el juez de tutela debe darle prevalencia al criterio emitido por el médico tratante y no a las razones administrativas por las cuales se niega el servicio, según la valoración de las circunstancias y condiciones del caso. 7. La prescripción médica por un profesional no adscrito a la EPS Por regla general, es el médico adscrito a la EPS el que puede prescribir un servicio o procedimiento de salud con el fin de tratar las patologías que presente su paciente. No obstante esta postura tiene una excepción que la Corte ha reconocido al aceptar la autorización de los requerimientos que realice un profesional no vinculado a la misma. Por lo anterior, la prescripción presentada por un paciente de un galeno no adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliado, no debe ser rechazada o descartada de manera instantánea bajo el argumento de que dicho profesional no pertenece a la Entidad Prestadora de Salud, puesto que puede resultar vinculante para la EPS, si la entidad tiene conocimiento del concepto emitido por el médico particular y no lo descarta con base en información científica[14]. Debe aclararse que según esta Corporación, para que proceda la excepción antes mencionada se debe tener una razón suficientemente motivada para que el paciente haya decidido no acudir a la red de servicios de la entidad y a los profesionales vinculados con ésta. Por lo anterior, en el evento en que exista un diagnóstico de un médico particular, no adscrito a la Entidad Prestadora de Salud, corresponde a ésta última, determinar, conforme con las valoraciones de salud y a la comprobación científica, si requiere o no la práctica del procedimiento prescrito[15]. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala entrará a decidir los casos concretos. 8. Casos Concretos 8.1. Expediente 2.894.851 La señora Carolina Duque Laverde impetró acción de tutela contra Coomeva EPS por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, al no practicarle el procedimiento denominado By Pass Gástrico por Laparoscopia. Según la demandante, Coomeva EPS le ha tratado las múltiples patologías que padece como consecuencia de su sobrepeso, y refiere que ha cumplido con todas las indicaciones suministradas por el grupo de obesidad que integra y por su médico tratante, entre ellas, 30 dietas y tratamientos farmacéuticos con Orlistat, Sibutramina, Disgracil y Fluoxetina, y una liposucción, sin que haya logrado una mejoría en su condición de salud. De ahí que, los diferentes profesionales que la han valorado han concluido que el único procedimiento para la solución de su complejo cuadro clínico es la cirugía bariátrica, la cual ha sido negada porque no existe aprobación por parte del Comité Técnico Científico. Al examinar las pruebas que obran en el expediente encuentra esta Sala de Revisión que, la actora aportó la prescripción médica expedida por el Dr. Jesús Vásquez Arango, especialista en cirugía general y bariátrica, al igual que la justificación del mismo para la viabilidad del procedimiento prescrito, circunstancias que permiten dilucidar que en el presente caso no cabe duda de la existencia de la orden del mencionado procedimiento. Conforme con lo anterior, y dando aplicación a las consideraciones desarrolladas en la parte motiva de esta sentencia, si bien por regla general en estos procedimientos se debe acudir ante el Comité Técnico Científico para la aprobación del procedimiento bariátrico, lo cierto es que prevalece el criterio del médico tratante sobre el concepto del mencionado grupo, y corresponde a este último desvirtuar dicho concepto con una opinión de un experto en la especialidad a tratar, o por medio de la comprobación de un riesgo y/o consecuencia grave al momento de practicar la cirugía con base en la historia clínica de la paciente, situaciones que no se demuestran dentro del expediente, por lo contrario, la paciente fue nuevamente remitida a ginecología[16], especialidad en la que ya había sido valorada y la cual brindó un concepto lo suficientemente claro, en donde se evidencia la urgencia de que le sea prestado el procedimiento prescrito. Observa a su vez la Sala, que con la negativa del procedimiento prescrito, se comprometen seriamente los derechos fundamentales de la actora a la salud y a la vida en condiciones dignas, pues la cirugía pretendida se erige como la única alternativa para que pueda mejorar su calidad de vida y su estado de salud, pues es posible que al tratar la obesidad mórbida grado II que padece, desaparezcan o al menos presente alivio en las otras patologías que la aquejan. Refuerza lo anterior, el hecho de que la peticionaria ya agotó todas las indicaciones del grupo de obesidad y el protocolo de la EPS demandada, sin que haya logrado una mejoría efectiva. También, estima la Sala que resulta desproporcionado frente a las actuales condiciones de salud de la accionante someterla por parte del Comité Técnico Científico a un nuevo tratamiento farmacéutico[17] que ya le había sido prescrito[18] y con el cual no presentó evolución significativa en ninguna de las enfermedades que padece (obesidad mórbida, hipotiroidismo, ovario androgénico, migraña, hipermenorrea, oligomenorrea, dermatitis, trastorno mixto de ansiedad y depresión, y anemia causada por el sangrado constante que presenta, entre otras); por esta razón el médico tratante indicó, que el procedimiento quirúrgico requerido es la “única opción para el manejo integral de sus patologías, por lo cual requiere cirugía prioritaria[19]” Se puede inferir del expediente que la entidad demandada no demostró ni con el concepto de un especialista en la materia, ni con la improcedencia del tratamiento por motivos de salud, la negativa a brindar el servicio, hecho que contraría lo requerido por la jurisprudencia constitucional. Cabe así mismo señalar, que si bien, el juez de tutela obró conforme a la jurisprudencia de esta Corporación al negar el procedimiento por no contar con la aprobación del Comité Técnico Científico, lo cierto es que este último, no ha motivado su decisión como es exigido, sino que su negativa se ha dado por aspectos administrativos, generando dilaciones a la autorización del servicio que resultan desproporcionadas frente a las condiciones de salud de la paciente. Por lo anterior, y conforme con lo expuesto en abundante jurisprudencia de esta Corte, en el sentido de que es clara la inclusión del procedimiento conocido como By Pass Gástrico en el Plan Obligatorio de Salud, se ordenará que se le practique a la demandante con cargo total a la Entidad Promotora de Salud accionada, y sin la posibilidad de repetir contra el Fondo Nacional de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-. Por tal razón, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín y, en su lugar, se ordenará a Coomeva EPS disponga la realización del procedimiento denominado By Pass Gástrico por Laparoscopia en el menor tiempo posible y previo al consentimiento informado de la accionante Carolina Duque Laverde, en la medida en que prevalece el criterio del médico tratante sobre el Comité Técnico Científico, el cual no desvirtuó la prescripción médica de conformidad con los presupuestos establecidos por la Corte y descritos en la parte considerativa de esta sentencia. Lo anterior, sin que para ello le sea exigido el pago de una cuota moderadora o copago, pues ello constituye una barrera para el acceso al servicio de salud de la peticionaria, y le genera una situación contraria a los preceptos constitucionales, toda vez que no posee recursos económicos suficientes para su cancelación, pues con los pocos ingresos que devenga, no solamente debe satisfacer sus necesidades básicas sino además las de su familia, en particular las de su padre quien por la enfermedad crónica que padece no le es posible laborar. Situación que afirma la demandante y que en principio resulta creíble con fundamento en el postulado de la buena fe. 8.2. Expediente 2.902.700 El señor Henry Forero Hernández, se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de Salud Total EPS en calidad de cotizante desde hace más de 10 años. Entidad que lo ha tratado en sus múltiples enfermedades, pues padece, entre otras, de hipertensión arterial, diabetes tipo I y polineuropatía diabética severa, asociadas a la obesidad mórbida que presenta. Según el actor, el 11 de agosto de 2009, su médico internista emitió una orden para que le fuera practicado el procedimiento quirúrgico denominado By Pass Gástrico por Laparoscopia, razón por la cual, solicitó su autorización ante la entidad demandada, quien la negó bajo el argumento de que no existe tal prescripción médica sino una remisión a cirugía general para definir la pertinencia del procedimiento bariátrico. El peticionario, el 26 de agosto de 2009, fue incluido en el programa de obesidad brindado por la EPS para las personas que presentan un sobrepeso o un incremento exagerado en el Índice de Masa Corporal, pero la entidad demandada refiere que el paciente no le ha dado continuidad al tratamiento y tampoco ha cumplido con el protocolo para los casos de obesidad mórbida, siendo ésta, una razón adicional para negar el procedimiento requerido. El fallador de primera instancia, negó las pretensiones del actor, mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010, al considerar que dentro del expediente no obraba una orden médica sino la remisión a cirugía general para verificar la viabilidad de la misma. Inconforme con el fallo, el demandante lo impugnó y adjuntó al proceso, prescripción médica de profesional no adscrito a la EPS con fecha del 23 de octubre de 2010. El juez de segunda instancia confirmó la decisión del A-quo, considerando que la entidad demandada no tuvo la posibilidad de controvertir científicamente este concepto, por cuanto aquél fue allegado con el escrito de impugnación y no con la demanda de tutela. Ahora bien, dando aplicación a las consideraciones desarrolladas en la parte motiva de esta sentencia y, de conformidad con la línea jurisprudencial desarrollada sobre este tema, conviene precisar que en los casos en que exista una orden médica expedida por un profesional particular, ajeno a la EPS; ésta tiene la obligación de desvirtuar el concepto mediante razones científicas o técnicas relacionadas con el caso concreto y no puede descartarla de forma inmediata. Con todo, a pesar de que el paciente no presentó la orden médica particular ante la EPS demandada, para que la misma tuviera la oportunidad de refutarla, toda vez que aquella fue expedida días después de que se emitiera el fallo de primera instancia y no con anterioridad a la presentación de la tutela, se demostró claramente la falta de adherencia del peticionario con su tratamiento clínico para el manejo de su obesidad. La Sala estima que no es posible denegar el amparo, dadas las condiciones de salud del demandante, razón por la cual, es procedente someter a consideración del correspondiente Comité Técnico Científico, el criterio del galeno particular vinculado a la Unidad Integral Especializada en Sobrepeso y Obesidad del Centro Médico Ardila Lülle, para que lo confirme o deniegue científicamente. Igualmente se aclara, que no deben primar los trámites administrativos sobre las condiciones de salud de los pacientes, pues prevalecen los derechos fundamentales sobre estas actuaciones y, además, el procedimiento conocido como By Pass Gástrico por Laparoscopia, hace parte del Plan Obligatorio de Salud -POS- y por ende, al no brindar un servicio incluido dentro de este, sino hasta tanto el peticionario ha acudido al mecanismo constitucional de tutela para su autorización, le impide a la entidad demandada repetir contra el Fondo Nacional de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, atendiendo lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley 100 de 1993[20]. Frente al particular, la Corte Constitucional mediante sentencia T-1050 de 2007[21], señaló: “(…)Así, de acuerdo con las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional y las normas legales que regulan el régimen de limitaciones de las prestaciones exigibles al sistema general de seguridad social en salud, la Corte concluye que la posibilidad de recobro ante la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía es una orden judicial legítima, desde la perspectiva del diseño constitucional del sistema, en tanto garantiza la eficacia del principio de eficiencia en el manejo de los recursos que lo nutren. No obstante, la concesión de esta facultad está supeditada, en todos los casos, a que se trate de una prestación médico asistencial que esté efectivamente excluida del plan obligatorio.” A la luz de los argumentos expuestos, esta Sala de Revisión considera que a pesar de las circunstancias antes descritas, en todo caso deben protegerse los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor Henry Forero Hernández que pueden resultar afectados de no remitírsele ante el Comité Técnico Científico de la EPS a la que se encuentra afiliado, para que lo valoren y determinen científicamente la procedibilidad del tratamiento ordenado, si aún no se ha hecho, o prescribir el tratamiento médico idóneo para el manejo de la obesidad mórbida que padece. Adicionalmente, resulta claro que en la medida en que está demostrado dentro del expediente la falta de capacidad económica en cabeza del demandante, esta Sala, considera inapropiado obligarlo a cumplir con la exigencia del pago de una cuota moderadora o copago para recibir el tratamiento óptimo para el manejo de su enfermedad, toda vez que ello, constituye una barrera para que acceda al servicio de salud. Es evidente que sus escasos ingresos sólo le permiten suplir sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar, conformado por él, su esposa y 4 hijos. Por tal razón, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga y, en su lugar, se ordenará a Salud Total EPS disponga lo necesario para la realización de una junta médica interdisciplinaria de especialistas, en un término no superior a cinco (5) días contados desde la comunicación de esta providencia con el propósito de valorar al señor Henry Forero Hernández a fin de controvertir o confirmar científicamente la prescripción médica emitida por el galeno particular vinculado a la Unidad Integral Especializada en Sobrepeso y Obesidad del Centro Médico Ardila Lülle. En caso de ser aprobada la práctica del procedimiento denominado By Pass Gástrico por Laparoscopia, deberá ser realizado de acuerdo con las respectivas indicaciones médicas y previo al consentimiento informado del accionante. De lo contrario y si el Comité con observación al cuadro y a la historia clínica del demandante, considera que no es adecuado realizar el procedimiento solicitado, deberá dentro de su concepto, señalar el tratamiento apropiado para el manejo de la enfermedad del actor el cual se practicará de forma prioritaria, con su correspondiente tratamiento integral. Para el cumplimiento de dichas órdenes, se debe precisar que como el procedimiento conocido como By Pass Gástrico se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud -POS-, la entidad prestadora del servicio de salud, no podrá repetir contra el Fondo Nacional de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, pues de conformidad con lo expuesto en la Sentencia T-1050 de 2007 y con el marco legal mencionado sólo procede el recobro entre tanto se trate de un medicamento, procedimiento o tratamiento excluido del POS. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR el fallo del 21 de Septiembre de 2010, proferido por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, en el trámite del proceso de tutela T-2.894.851. En su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora Carolina Duque Laverde. SEGUNDO.- ORDENAR a Coomeva EPS que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de este fallo, o dentro del plazo perentorio que preservando la salud y conveniencia de la paciente estrictamente se requiera, disponga lo necesario para la realización del procedimiento denominado By Pass Gástrico por Laparoscopia a la señora Carolina Duque Laverde, de acuerdo con las respectivas indicaciones médicas y previo el consentimiento informado sobre los riesgos e implicaciones de la cirugía. TERCERO.- EXONERAR a la señora Carolina Duque Laverde de la cancelación de los copagos o cuotas moderadoras que le sean exigidos para la práctica del procedimiento denominado By Pass Gástrico por Laparoscopia y el tratamiento integral de su patología. CUARTO.- REVOCAR la sentencia del 22 de septiembre de 2010, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga, en el trámite del proceso de tutela T-2.902.700. En su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales a la salud, y a la vida en condiciones dignas, del señor Henry Forero Hernández por las razones expuestas en la presente providencia. QUINTO.- ORDENAR a Salud Total EPS, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, disponga lo necesario para la realización de una junta médica interdisciplinaria de especialistas con el propósito de valorar al señor Henry Forero Hernández a fin de controvertir o confirmar científicamente la prescripción médica emitida por el galeno particular vinculado a la Unidad Integral Especializada en Sobrepeso y Obesidad del Centro Médico Ardila Lülle. En caso de ser aprobada la práctica del procedimiento denominado By Pass Gástrico deberá ser realizado dentro de los quince días siguientes, o dentro del plazo perentorio que preservando la salud y conveniencia del paciente estrictamente se requiera de acuerdo con las respectivas indicaciones médicas y previo el consentimiento informado del paciente. De lo contrario, si el grupo médico con observación al cuadro y a la historia clínica del demandante, considera que no es adecuado realizar el procedimiento solicitado, deberá indicar dentro de su concepto el procedimiento apropiado para tratar las enfermedades del actor y el cual se le brindará de manera prioritaria. SEXTO.- EXONERAR al señor Henry Forero Hernández de la cancelación de los copagos o cuotas moderadoras que le sean exigidos para la práctica del procedimiento denominado By Pass Gástrico si considera el Comité Técnico Científico que es necesario, y el respectivo tratamiento integral para su enfermedad. SEPTIMO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado JORGE IVAN PALACIO PALACIO Magistrado NILSON ELIAS PINILLA PINILLA Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1] Folio 13 y 14, cuaderno 1. [2] Folios 20 al 35, cuaderno 1. [3] Constitución Política de Colombia. Artículo 48., inciso 1º: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. [4] Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda. [5] Corte Constitucional, Sentencia T-165 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [6] Al respecto consultar, Sentencia T-760 de 2008 M. P. Manuel José Cepeda. [7] Ley 100 de 1993, artículo 159: “GARANTÍAS DE LOS AFILIADOS. Se garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos: 1. La atención de los servicios del Plan Obligatorio de Salud del artículo 162 por parte de la Entidad Promotora de Salud respectiva a través de las Instituciones Prestadoras de servicios adscritas”. [8] Al respecto, ver Sentencia T-414 de 2008. M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [9] Basado en la Sentencia T-760 de 2008. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. [10] Al respecto, Corte Constitucional. Sentencias T-378 de 2000 M. P. Alejandro Martínez Caballero y T-301 de 2005 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. [11] Corte Constitucional, Sentencia T-674 de 2009 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [12] Corte Constitucional, Sentencia C-316 de 2008 M. P. Jaime Córdoba Triviño. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-674 de 2009 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [14] Al respecto, ver Sentencia T-760 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa [15] Al respecto, ver Sentencia T-049 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [16] Folio 29 del cuaderno 1. [17] Folio 27 del cuaderno 1. [18] Folio 20 y 21 del cuaderno 1. [19] Folio 71 del Cuaderno 2. [20] Ibidem. [21] M. P. Jaime Córdoba Triviño