Sentencia T-354 de 2008

T-354-08 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-354/08 MUJER EMBARAZADA-Protección en disposiciones de derecho internacional MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Protección constitucional especial ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del mínimo vital LICENCIA DE MATERNIDAD-Casos de existencia de presunción de vulneración al mínimo vital LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas para aplicación de la presunción de vulneración al mínimo vital LICENCIA DE MATERNIDAD-Término hasta de un año después del nacimiento del niño para reclamar por tutela LICENCIA DE MATERNIDAD-Excepción de no exigir el pago completo e interrumpido de semanas cotizadas LICENCIA DE MATERNIDAD-Reconocimiento y pago debe hacerse de manera diferente cuando el lapso de no cotización es de días y de semanas LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago proporcional por haber dejado de cotizar durante el embarazo por un periodo superior a dos meses LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago del 100% por haber dejado de cotizar durante el embarazo por un periodo inferior a dos meses DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Pago del 100% de la licencia de maternidad por haber dejado de cotizar durante tres semanas Referencia: expediente T-1780508 Acción de tutela instaurada por Yeymmy Urrea Fuentes contra Sanitas E. P. S. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Jaime Araujo Renteria, Clara Inés Vargas Hernández y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Trece (13) Penal Municipal de Bogotá en la acción de tutela instaurada por Yeymmy Urrea Fuentes contra Sanitas E. P. S. I. ANTECEDENTES. El pasado diecisiete (17) de agosto de dos mil siete (2007), la ciudadana Yeymmy Urrea Fuentes interpuso acción de tutela ante el Juzgado Trece Penal Municipal de Bogotá, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales, los cuales, en opinión de la accionante, han sido vulnerados por Sanitas E. P. S. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes hechos: 1.- La señora Yeymmy Urrea Fuentes fue vinculada a la Cooperativa Apoyar mediante convenio de asociación a término indefinido a partir del primero (1º) de junio de 2006 y hasta el quince (15) de agosto del mismo año. 2.- La Cooperativa Apoyar canceló los aportes correspondientes durante los meses de duración del contrato a Sanitas E. P. S. 3.- En agosto de 2006 la señora Urrea Fuentes quedó en estado de embarazo. 4.- La accionante fue afiliada nuevamente a Sanitas E. P. S. -bajo la razón social de Dinámica Horizonte- a partir del doce (12) de septiembre de dos mil seis y hasta el mes de abril de 2007. 6.- A partir de mayo de 2007 la señora Urrea fuentes cotiza a la E. P. S. Sanitas en forma independiente. 7.- El pasado diecisiete (17) de mayo de 2007, la señora Yeymmy Urrea Fuentes dio a luz a su hijo. 8.- Una vez recuperada del parto la señora Urrea Fuentes solicitó a Sanitas E. P. S el pago de la licencia de maternidad correspondiente, presentando la documentación exigida para el efecto, por considerar que reunía los requisitos legales, particularmente el haber cotizado los nueve meses de gestación. 9.- Sanitas E. P. S. negó el pago de la mencionada prestación debido a que, de acuerdo con los registros obrantes en su base de datos, la peticionaria no cumple con el requisito consistente en haber cotizado en forma ininterrumpida durante todo el periodo de embarazo. Esto por cuanto, existe un lapso comprendido entre el quince (15) de agosto de 2006 y el doce (12) de septiembre del mismo año en el cual no se verificó el pago correspondiente a los aportes por concepto de seguridad social en salud. 10.- La accionante es madre de otros dos menores de diez (10) y once (11) años de edad. 11.- La peticionaria, sus tres hijos y el padre del bebé habitan en dos habitaciones arrendadas pagando la suma de ciento treinta mil pesos ($130.000) mensuales como canon de arrendamiento. 12.- La señora Urrea Fuentes se desempeña actualmente como mesera, percibiendo un ingreso que oscila entre diez y quince mil pesos diarios. Suma que junto con los ingresos del padre de su tercer hijo permite el sostenimiento de su grupo familiar, pues es poco lo que el padre de los dos hijos mayores aporta para el efecto. 13.- La peticionaria considera que al negarse a pagar la licencia de maternidad a la cual afirma tiene derecho, Sanitas E. P. S. vulneró sus derechos fundamentales y, en consecuencia, solicita se ordene a dicha entidad efectuar el pago, pues requiere con urgencia el dinero para cubrir los gastos de sostenimiento de su bebé II. INTERVENCIÓN DEL DEMANDADO Dentro del término concedido por el juez de instancia, la entidad demandada, por conducto de su representante legal contestó la acción de tutela interpuesta por Yeymy Urrea Fuentes, afirmando que (i) la peticionaria se encuentra afiliada a Sanitas E. P. S. en calidad de cotizante independiente, (ii) la señora Urrea Fuentes no tiene derecho a la Licencia de Maternidad que solicita por cuanto “carece del periodo mínimo de cotización ininterrumpido, que exige la normativa que regula el Régimen Contributivo, para este tipo de prestaciones”, por cuanto, a la fecha del parto, sólo completó treinta y cinco (35) semanas de cotización ininterrumpida, contadas a partir del doce (12) de septiembre de dos mil seis (2006), siendo el mínimo legal treinta y ocho (38) semanas de cotización. En tal sentido, la accionada insta al juez de amparo a despachar desfavorablemente la petición elevada por la señora Urrea Fuentes y en caso de acoger sus súplicas, solicita se autorice a Sanitas E. P. S. para efectuar el recobro de las sumas pagadas ante la subcuenta correspondiente del FOSYGA. III. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN 1.- En sentencia del cuatro (04) de septiembre de dos mil siete (2007) el Juzgado Trece (13) Penal Municipal de Bogotá decidió negar el amparo solicitado. Como fundamento de la decisión sostuvo el a quo que la única posibilidad para ordenar en este caso el pago de la licencia de maternidad es que exista una vulneración del derecho al mínimo vital de la peticionaria y de su hijo, dado que a su juicio es evidente que ésta no cumplió con el requisito legal relativo al periodo mínimo de cotización ininterrumpida. Situación que en su concepto no se presenta, por cuanto, la peticionaria cuenta con el apoyo económico del padre del menor y adicionalmente, percibe un salario que le permite sufragar los gastos mínimos sin afectar el mínimo vital del núcleo familiar. IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al negarse a efectuar el pago de la Licencia de Maternidad por no encontrar acreditada la cotización ininterrumpida durante el periodo de gestación, Sanitas E. P. S. vulneró los derechos fundamentales de la señora Yeymmy Urrea Fuentes y de su hijo. Así, para dar solución al problema jurídico es preciso reiterar la jurisprudencia de esta Corporación en relación con (i) la protección de la mujer durante el embarazo y el periodo posterior al parto como obligación del Estado, (ii) el régimen legal de la licencia de maternidad, (iii) la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de licencias de maternidad y la presunción de vulneración del derecho al mínimo vital, (iv) la inaplicación del periodo mínimo de cotización como mecanismo de protección constitucional. Consideraciones con fundamento en las cuales, esta Sala abordará el estudio del caso concreto. 2.1 Protección a la mujer durante el embarazo y en el periodo posterior al parto. Obligación del Estado a la luz de las normas internas e internacionales. Reiteración Jurisprudencial. Consecuencia del reconocimiento de las condiciones históricas de discriminación y marginamiento de las cuales han sido víctimas las mujeres en el curso de la historia por circunstancias relacionadas con la maternidad[1] y de la honda repercusión de tal situación en el goce de los derechos de los niños, la normatividad internacional ha radicado en cabeza de los Estados la obligación de brindarles especial protección a las mujeres durante el embarazo y en el periodo posterior al parto. Así, variadas exigencias al respecto se encuentran contenidas entre otros, en los Convenios No. 3[2] y 183[3] de la Organización Internacional del Trabajo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[4], la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer[5], el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”[6], y la Convención sobre los Derechos del Niño[7]. Los instrumentos antes mencionados, además de consagrar una cláusula genérica en relación con la protección antes mencionada, prevén obligaciones concretas, en relación con: (i) el derecho a gozar de un descanso de por lo menos catorce (14) semanas, de las cuales al menos seis (6) deben tomarse con posterioridad al parto, (ii) el derecho a percibir una prestación económica durante el periodo de licencia que garantice un nivel adecuado de vida tanto a la madre como al menor, erogación que deberá financiarse mediante un seguro social obligatorio, con cargo a fondos públicos o directamente por el empleador cuando así lo prevean las normas internas anteriormente vigentes. Este ingreso no podrá ser inferior en ningún caso a las dos terceras partes del salario que percibía la trabajadora al momento de entrar a gozar del descanso. Asimismo, el Estado debe garantizar que la mayoría de las mujeres puedan cumplir con los requisitos exigidos para percibir la prestación económica durante la licencia de maternidad y en aquellos casos en los que no los cumplan, deberá proveer recursos adecuados con cargo a los fondos de asistencia social. (iii) la obligación estatal de proporcionar asistencia médica a la madre, antes, durante y después del parto, (iv) el derecho a gozar de un descanso remunerado para lactancia, (v) la prohibición de despido durante el embarazo y con posterioridad al alumbramiento y (vi) la protección especial en los casos de trabajadoras que desempeñen labores que puedan resultar perjudiciales durante el embarazo. Reflejo del espectro protector previsto por las normas internacionales y en desarrollo de la definición del Estado colombiano como Social y de Derecho (artículo 1º) y específicamente de su deber de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados (artículo 13), la Constitución de 1991 dispuso en su artículo 43 de un lado, la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres junto con la consecuente prohibición de toda clase de discriminación con fundamento en el género, y de otro, el derecho de las mujeres a gozar de la especial protección del Estado durante el embarazo y después del alumbramiento, así mismo consagró la posibilidad de recibir un subsidio alimentario si entonces estuvieren desempleadas o desamparadas. En igual sentido y buscando amparar en forma expresa a las madres trabajadoras, el artículo 53 superior estableció como principio rector en materia laboral, la protección especial a la mujer y a la maternidad. La protección en comento ha sido desarrollada a su vez por diferentes normas legales y reglamentarias, concretando en diferentes planos el amparo que por mandato superior compete al Estado. De este modo, la protección de los derechos de las mujeres y de los menores se garantiza entre otras a través de las siguientes medidas: (i) estabilidad reforzada en el empleo prevista por el artículo 239 del C. S. T., subrogado por el artículo 35 de la ley 50 de 1990, artículo 240 C. S. T. y el artículo 241 C.S.T. modificado por el decreto 13 de 1967 artículo 8, (ii) atención en salud de la mujer gestante, incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud (artículo 162 ley 100 de 1993), (iii) licencia de maternidad o descanso remunerado durante la época del parto dispuesta por el artículo 236 C.S.T subrogado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990, (iv) descanso remunerado durante el periodo de lactancia (artículo 238 C.S.T. subrogado por el decreto 13 de 1967 artículo 7) y (v) atención gratuita en salud para los menores de un año cuando no pertenezcan al sistema general de seguridad social en salud (artículo 50 C.N.). La regulación antes citada consagra pues, medidas de protección destinadas a garantizar los derechos a la vida, la salud, la integridad física, la seguridad social tanto de las mujeres gestantes como de los niños, en atención a la calidad de sujetos de especial protección constitucional que ambos ostentan con fundamento en los artículos 43 y 44 de la Carta respectivamente. 2.2 Régimen legal de la licencia de maternidad. Reiteración de Jurisprudencia. La licencia de maternidad o descanso remunerado durante la época del parto dispuesto por el artículo 34 de la ley 50 de 1990 comprende a la luz del mencionado texto dos prestaciones. De un lado, una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, pudiendo la trabajadora empezar a gozar de ella a partir de las dos (2) semanas anteriores a la fecha prevista para el alumbramiento siempre que por lo menos seis (6) de ellas sean tomadas con posterioridad al mismo[8]. Por otra parte, la misma disposición prevé el pago –durante el periodo de licencia- del salario que aquella venía percibiendo al entrar a disfrutar del descanso. La prestación económica derivada de la licencia debe ser provista por la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliada la trabajadora (artículo 172 Num. 8º ley 100 de 1993) y en caso de que el empleador haya omitido el deber legal de mantenerla afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, será aquel quien asuma directamente dicha erogación[9]. Ahora bien, en el primero de los casos mencionados, a la luz de lo dispuesto por el artículo 207 de la ley 100, las Entidades Promotoras de Salud podrán ejercer el recobro de las sumas canceladas por concepto de licencias de maternidad de sus afiliadas ante la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía como una transferencia diferente a las unidades de pago por capitación. De acuerdo con el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 3º del Decreto 047 de 2005 los requisitos para el reconocimiento de la remuneración durante el periodo de licencia por maternidad son (i) haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación, (ii) haber cancelado en forma completa los aportes al sistema durante el año anterior a la fecha de la solicitud, (iii) haber cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis mese anteriores al momento de solicitar la prestación y (iv) no encontrarse en mora en dicho momento. Como se advierte, el cumplimiento de tales requisitos es en realidad una cuestión cuyo conocimiento compete, en principio, a la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa –según se trate de trabajadores particulares u oficiales- , pese a lo cual, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido en innumerables pronunciamientos que, teniendo en cuenta la relevancia constitucional de la licencia de maternidad como mecanismo que permite la garantía de los derechos fundamentales de la mujer en estado de gravidez y del menor recién nacido, dos conclusiones se imponen. En primer término, las controversias en relación con el reconocimiento de la licencia pueden ser llevadas al conocimiento de la autoridad judicial en sede de tutela en forma excepcional y, en segundo lugar, la apreciación de los requisitos legales para el reconocimiento de la prestación económica derivada de la misma debe tener en cuenta la protección de los derechos fundamentales en conflicto y en tal sentido, puede conducir a la inaplicación de las exigencias antes mencionadas cuando éstas se tornen inconstitucionales en circunstancias específicas. Aspectos que a continuación expondrá con mayor detenimiento esta Sala. 2.3 Jurisprudencia constitucional en relación con la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad. La presunción de afectación del mínimo vital. Como prestación económica, la licencia de maternidad sigue en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo para reclamar el pago, la misma regla que otras acreencias laborales, razón por la cual, la competencia al respecto corresponde por regla general a los jueces ordinarios en materia laboral o contencioso administrativa[10]. Pese a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que las acciones ordinarias no constituyen, en términos generales, mecanismos idóneos para conjurar la afectación del mínimo vital -tanto de la madre como del menor que acaba de nacer- producida como consecuencia de la omisión en relación el pago de la licencia de maternidad. Lo anterior, por cuanto su diseño procesal no cuenta con la agilidad que la protección de los derechos fundamentales de estos dos sujetos demanda.[11] Así las cosas, esta Corporación ha reconocido en reiteradas ocasiones que, la tutela resulta el medio de idóneo para reclamar el pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad en los casos en que la ausencia de tales recursos afecte el mínimo vital y por ende la garantía de otros derechos fundamentales como es el caso de la vida digna, la salud, la integridad física y la seguridad social[12]. De ahí que, en algunos casos se haya afirmado que “ésta deja de ser un derecho de carácter legal y se convierte en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de tutela”[13]. En desarrollo de esta idea, esta Corte afirmó que tal afectación del mínimo vital se presentaba en especial, en aquellos casos en los cuales, la licencia –haciendo las veces de salario- era el único sustento para madre e hijo en el periodo del posparto[14]. En este sentido, la sentencia T-664 de 2002 señaló que: “[L]a licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica”. Con fundamento en lo anterior, se planteó en la doctrina constitucional la existencia de una presunción en relación con la vulneración del mínimo vital en los casos en que (i) la madre devengue un salario mínimo[15] y (ii) el salario constituya su única fuente de ingreso[16]. Razón por la cual, corresponde al empleador o a la Entidad Promotora de Salud demostrar que el no pago de la licencia no acarrea la afectación de las condiciones de subsistencia acordes con la dignidad humana. En sentencia T-136 de 2008 esta Sala de revisión amplió en forma coherente con el desarrollo jurisprudencial anterior el ámbito de aplicación de la presunción en comento, sentando las reglas siguientes: (i) “[L]a accionante que reclama el pago de la licencia de maternidad posee la carga de aportar las pruebas que permitan evidenciar que existe la vulneración al derecho al mínimo vital, con el objeto de presentar al juez su situación económica y la afectación de la misma. Sin embargo, para no hacer dicha carga gravosa para la peticionaria, el solo hecho de afirmar que existe vulneración del mínimo vital es una presunción a la que debe aplicarse el principio de veracidad. Adicionalmente, en ciertos casos, el juez constitucional en procura de resguardar los derechos de los niños y de las madres gestantes puede presumir la vulneración del derecho cuando quien solicita la prestación económica es una persona de escasos recursos” (ii) “Este supuesto no significa que la acción de tutela sólo proceda en los casos de mujeres que devenguen solamente un salario mínimo, pues si la mujer manifiesta que pese a recibir un ingreso más alto, la falta del pago de la licencia puede poner en peligro su subsistencia y la de su hijo, el juez debe valorar el caso y así mismo, revisar si el amparo es indispensable o no.” (iii) “[T]ratándose de una prestación por licencia, que remplaza el pago del salario, no es posible afirmar que no existe vulneración del mínimo vital, ya que en la regularidad de los casos el pago del salario es imprescindible para garantizar el derecho a la vida digna de quien lo recibe” razón por la cual, “la sola negación del pago de la licencia de maternidad permite suponer la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital”. (iv) “Tal supuesto debe ser aplicado igualmente para las mujeres que en calidad de cotizantes independientes se afilian al sistema, pues sus ingresos se verán disminuidos por su nueva situación de mujeres que dan a luz un hijo. En consecuencia, el no percibir ingresos por un período de 84 días (tiempo de la licencia de maternidad) indica la vulneración del derecho al mínimo vital, que se presume por la falta de salario.” (v) “En este sentido, si la afiliada al sistema reclama el pago de la licencia de maternidad y la EPS rechaza la solicitud, ésta tiene la carga de la prueba y es la llamada a controvertir que no existe vulneración del derecho al mínimo vital; si por el contrario, la entidad no controvierte las afirmación de la usuaria, el juez de tutela debe presumir la vulneración del derecho mínimo de subsistencia, y en consecuencia, proceder al amparo de los derechos reclamados” (vi) “[C]uando la peticionaria interpone la acción de tutela está solicitando la protección de un derecho vulnerado y así mismo afirmando la afectación del mismo, razón por la que no debe exigirse con la presentación del amparo que la tutelante manifieste en forma expresa dicha violación al mínimo vital, pues la presentación de la acción de tutela es una manifestación tácita de la amenaza del derecho fundamental, que hace imperante la intervención del juez constitucional en el asunto” (vii) “[L]as circunstancias propias de la madre gestante deben atender a sus condiciones económicas personales sin que sea posible afirmar que la protección al mínimo vital dependa de las circunstancias de su cónyuge, compañero permanente o núcleo familiar.”[17] Así las cosas, la acción de tutela resulta el mecanismo idóneo para reclamar el pago de la licencia de maternidad cuando quiera que la omisión relativa a su pago vulnere el mínimo vital de la peticionaria y de su menor hijo, asunto que se presume cuando el juez constitucional advierte –sin que para tal efecto sea menester señalarlo así en la solicitud de tutela- que dicha prestación es esencial para la subsistencia de ambos sujetos en condiciones acordes con su dignidad, trasladando al demandado la carga de demostrar lo contrario y en consecuencia, probar la improcedencia de la tutela como medio de defensa. Un último aspecto relevante en relación con la posibilidad de solicitar el pago de la licencia de maternidad por medio de la acción de tutela es el relativo al término dentro del cual el amparo debe ser presentado. En torno a este punto, la jurisprudencia sostuvo inicialmente que, la accionante debía presentar su solicitud dentro del lapso en el cual tal prestación debía tener lugar, esto es, antes de cumplirse los ochenta y cuatro (84) días siguientes al parto. Lo anterior, bajo el entendido que una vez transcurrido este periodo, la madre se reintegraba al trabajo y en consecuencia percibía nuevamente su salario mensual, cesando así la afectación de sus derechos fundamentales. De este modo, una vez transcurrido dicho lapso, el objeto de la acción de tutela sería el resarcimiento de un daño consumado, supuesto previsto expresamente como causal de improcedibilidad de la misma de acuerdo con el artículo 6º del decreto 2591 de 1991.[18] En sentencia T-999 de 2003, esta Corporación varió su jurisprudencia al respecto, sosteniendo para el efecto que, el plazo de ochenta y cuatro días (84) se estaba convirtiendo en un obstáculo para el acceso efectivo de las trabajadoras y los recién nacidos a las aludidas prestaciones, por varias razones, entre ellas, aquellas “referidas a la demora con la que las empresas promotoras de salud responden las peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad, llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la presentación de sus alegatos”[19]. Así mismo, consideró la Corte que, en estos casos, es necesario hacer énfasis en la protección del recién nacido para permitirle a la madre presentar la solicitud de amparo dentro del término que la misma Constitución fija para la asistencia en forma gratuita de los menores que no cuenten con un régimen de seguridad social en salud (artículo 50 C.N.), razón por la cual, el juez de tutela deberá conceder la protección demandada siempre que ésta se solicite dentro del año siguiente al nacimiento del menor.[20] Así mismo, en sentencia T-136 de 2008 se sostuvo que esta tesis puede fundarse adicionalmente, en la aplicación del término de prescripción de 1 año, previsto por el del Decreto 758 de 1990 para ejercer el cobro de cualquier subsidio o prestación a partir de la exigibilidad del respectivo derecho. Régimen a todas luces aplicable a la licencia de maternidad en cuento prestación social derivada del contrato de trabajo. Una apretada síntesis respecto de las anteriores consideraciones permite concluir que, la acción de tutela procede como mecanismo para solicitar el pago de la licencia de maternidad siempre que (i) se constate –directa o presuntamente- la afectación del mínimo vital de la mujer y su hijo recién nacido y (ii) la protección se demande dentro del año siguiente al nacimiento del menor. 2.4 El periodo mínimo de cotización como requisito para acceder a la prestación económica derivada de la licencia de maternidad. Inaplicación como mecanismo de protección constitucional. Reiteración Jurisprudencial. Como se señaló anteriormente, uno de los requisitos para que las Entidades Promotoras de Salud efectúen el pago correspondiente a la licencia de maternidad es, a la luz de las normas vigentes, que quien se hace acreedora a ella haya cotizado al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación. En principio, la jurisprudencia constitucional aplicó estrictamente dicha exigencia, negando el amparo de los derechos fundamentales de las madres cuando éstas no hubieran cotizado durante todo el embarazo. Sin embargo, la postura en comento ha sido reemplazada paulatinamente por una más protectora, que busca dar cumplimiento a la protección que de acuerdo con la Constitución merecen la mujer en estado de gravidez y el menor recién nacido, inaplicando las normas al respecto, con la intención de garantizar la vigencia de los mandatos superiores, dar prevalencia al derecho sustancial sobre las cuestiones formales[21] y aplicar en forma directa los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad de la seguridad social. De esta forma, el análisis de los diferentes asuntos sometidos a su conocimiento ha conducido a las distintas salas de revisión de esta Corporación a ordenar el pago de las licencias de maternidad aún cuando quienes las soliciten no hayan cotizado a su E.P.S. durante la totalidad del periodo de embarazo. Pese a lo anterior, la posición adoptada en relación con la apreciación de los periodos de cotización necesarios para acceder a la prestación y la proporción en que ésta debe ser cancelada no ha sido unánime, concurriendo al respecto diversas posturas. En relación con el periodo de cotización exigido, la exigencia legal se inaplicó inicialmente a casos en los cuales se echaba de menos la cotización de algunos días[22], para posteriormente extender tal interpretación a hipótesis en las que la cotización faltante correspondía a semanas e incluso a meses[23]. En cuanto a la proporción en que debe ordenarse el pago de la licencia coexisten a su vez dos posiciones. De un lado, una tesis inicial que procuró el pago total de la prestación[24] y de otro, una que sostiene como apropiado en estos casos, ordenar un pago proporcional a los periodos efectivamente cotizados, con el fin de mantener el equilibrio financiero del sistema general de seguridad social.[25] En sentencia T- 206 de 2007, la Corte consideró que las dos tesis anteriormente señaladas podían ser armonizadas con fundamento en un criterio puesto en práctica en la sentencia T-053 de 2007, fallo en el cual, se ordenó el pago total de licencia de maternidad a favor de una madre cabeza de familia que había dejado de cotizar por un lapso de dos meses y dos días. Así, se propuso distinguir entre aquellos eventos en los cuales el periodo en el cual no se encontraba acreditada la cotización era superior a dos meses y aquellos en los cuales era inferior a dicho lapso, para en los primeros, ordenar el pago proporcional de la licencia de maternidad mientras que en los segundos, el pago debería efectuarse en forma completa. Esta postura ha sido acogida en diversos pronunciamientos, entre los cuales se encuentran la sentencias T-530 y 576 de 2007 y aún más recientemente en el fallo T-136 de 2008. Sin embargo, es importante tener en cuenta que no se trata de una regla aplicable en forma automática a todas las hipótesis sometidas al conocimiento del juez de amparo, por cuanto, será en últimas esta autoridad judicial quien, de acuerdo al análisis razonado de los medios probatorios obrantes en el expediente y atendiendo a las particulares circunstancias de cada caso, establecerá la forma en la que debe concederse la protección de los derechos fundamentales vulnerados. 3. Caso concreto En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, Yeymmy Urrea Fuentes solicita la protección de sus derechos fundamentales, los cuales estima han sido vulnerados por Sanitas E. P. S. al negarse a efectuar el pago de la licencia de maternidad a la que considera tiene derecho de conformidad con las normas legales. Al respecto, Sanitas E. P. S. señala que la peticionaria no cumple con los requisitos legales para el pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, toda vez que sólo cotizó en forma ininterrumpida al sistema general de seguridad social en salud durante treinta y cinco (35) semanas de las treinta y ocho (38) que duró el periodo de gestación de su hijo, nacido el pasado diecisiete (17) de mayo de 2007, razón por la cual, no existe vulneración alguna de sus derechos fundamentales que pueda ser conjurada por el juez de tutela. El juez de única instancia negó el amparo deprecado sosteniendo para el efecto que, no advierte en el caso sub examine vulneración alguna del derecho al mínimo vital de la accionante que le permita ordenar el pago de la licencia de maternidad y en consecuencia inaplicar el requisito relativo al periodo mínimo de cotización para acceder a la mencionada prestación. De conformidad con lo señalado líneas atrás, la procedencia de la acción de tutela como mecanismo para reclamar el pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad depende del cumplimiento en el caso concreto de dos supuestos: (i) la vulneración del mínimo vital de la peticionaria y su menor hijo y (ii) la presentación de la solicitud de tutela dentro del año siguiente a la fecha del nacimiento. En cuanto a la primera de las exigencias antes mencionadas, existen, de conformidad con las reglas planteadas anteriormente, supuestos que permiten al juez presumir la afectación del mínimo vital y la consecuente necesidad de la prestación económica para asegurar la congrua subsistencia del menor y su madre y con ella la garantía de otros de derechos fundamentales de los mismos. En el caso sujeto a examen, la peticionaria no afirmó -en el escrito que hace las veces de demanda ni en las demás pruebas allegadas al expediente- que considere vulnerado su mínimo vital, pese a lo cual, algunos hechos debidamente probados en el curso del proceso permiten a la Sala inferir que tal afectación salta a la vista en este caso. De un lado, el tratarse de una persona que durante gran parte de su embarazo percibió como ingreso base de cotización un salario mínimo y en la actualidad recibe una suma inferior a éste, sin las prestaciones sociales que pudiera proveerle el estar amparada por un contrato de trabajo (lo cual se infiere del hecho de que se encuentre cotizando en forma independiente al sistema de seguridad social en salud), de otro lado, se trata de una mujer que es madre de otros dos menores para cuyo sostenimiento señala no recibir lo suficiente de parte del padre de los mismos. Así mismo, carece de una vivienda propia, razón por la cual, entre sus gastos se encuentra el pago de un canon de arrendamiento mensual. En cuanto al apoyo económico que recibe del padre de su hijo es poco probable que éste le permita vivir holgadamente toda vez que en el escrito de tutela asegura requerir el dinero de la licencia para asumir los gastos de sostenimiento de su bebé, adicionalmente, y como antes se afirmó, la afectación del mínimo vital de la peticionaria debe ser evaluada en forma independiente del apoyo económico provisto por su cónyuge o compañero permanente. De este modo, la vulneración del mínimo vital de la accionante por la omisión en el pago de la licencia de maternidad no se presume en el caso concreto, sino que a juicio de la Sala se encuentra suficientemente acreditada con fundamento en los indicios antes enlistados. En igual sentido, la Sala considera que los escasos recursos económicos con los que la peticionaria debe asumir el sostenimiento no sólo de su menor hijo sino también de los otros dos menores –también sujetos de especial protección constitucional- pone en riesgo la vida en condiciones dignas de todo el núcleo familiar, razón por la cual, resulta evidente la necesidad de amparo. A propósito del cumplimento del segundo de los requisitos antes señalado para la procedencia de la tutela, cabe destacar que, la acción fue presentada el pasado diecisiete (17) de agosto de 2007, esto es, exactamente tres (3) meses después del nacimiento del menor cuya protección se solicita, razón por la cual, la peticionaria se encuentra dentro del lapso señalado a modo indicativo por la jurisprudencia de esta Corporación para hacer procedente la solicitud de amparo. Así las cosas, se encuentra acreditada la vulneración del mínimo vital de la señora Urrea Fuentes y de su hijo y la procedencia de la tutela como mecanismo de protección de sus derechos fundamentales. De otro lado, queda por definir si de acuerdo a las normas legales y a la jurisprudencia en la materia la peticionaria debe ser amparada con la prestación económica derivada de la licencia de maternidad. Al respecto cabe señalar, en los términos antes planteados que, la aplicación automática de las normas legales en relación con los requisitos para acceder a la prestación en comento podría llevar al desconocimiento de la especial protección que a la luz de la Constitución merecen la madre y el menor que acaba de nacer, razón por la cual, esta Sala inaplicará la exigencia relativa al periodo mínimo de cotización y en consecuencia dará aplicación directa a los artículo 43 y 50 de la Carta, ordenando a Sanitas E. P. S. efectuar el pago de la licencia de maternidad en favor de la señora Yeymmy Urrea Fuentes como mecanismo para conjurar la vulneración del mínimo vital y para hacer efectivo el amparo que a la luz de las normas internacionales compete al Estado respecto de las mujeres gestantes y sus hijos durante el embarazo y en el periodo posterior al parto. Así mismo, teniendo en cuenta que el periodo durante el cual la accionante no cotizó equivale a tres semanas, es decir, se trata de un lapso inferior a dos meses, la Sala ordenará el pago total de la licencia con fundamento en el salario que servía de base de cotización de la peticionaria al momento del nacimiento de su hijo, por considerar que de esta forma se protegen en forma adecuada los derechos fundamentales conculcados en este caso. V. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero.- REVOCAR la sentencia proferida en el proceso de la referencia por el Juzgado Trece Penal Municipal de Bogotá y, en consecuencia, CONCEDER el amparo del derecho fundamental al mínimo vital de la señora Yeymmy Urrea Fuentes. Segundo.- ORDENAR a Sanitas E. P. S. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo hubiere hecho, proceda a pagar a la señora Yeymmy Urrea Fuentes la totalidad de su licencia de maternidad, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado Ponente JAIME ARAUJO RENTERIA Magistrado CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Magistrada MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1] Cfr. Sentencia T-461 de 2006. [2] “Artículo 3: En todas las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la mujer: a) no estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después del parto; b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas; c) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona. El error del médico o de la comadrona en el cálculo de la fecha del parto no podrá impedir que la mujer reciba las prestaciones a que tiene derecho, desde la fecha del certificado médico hasta la fecha en que sobrevenga el parto; d) tendrá derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para permitir la lactancia.” [3] Artículo 4: “1. Toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante presentación de un certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado, según lo determinen la legislación y la práctica nacionales, en el que se indique la fecha presunta del parto, a una licencia de maternidad de una duración de al menos catorce semanas. 2. Todo Miembro deberá indicar en una declaración anexa a su ratificación del presente Convenio la duración de la licencia antes mencionada. 3. Todo Miembro podrá notificar posteriormente al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, mediante otra declaración, que extiende la duración de la licencia de maternidad. 4. Teniendo debidamente en cuenta la necesidad de proteger la salud de la madre y del hijo, la licencia de maternidad incluirá un período de seis semanas de licencia obligatoria posterior al parto, a menos que se acuerde de otra forma a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores. 5. El período prenatal de la licencia de maternidad deberá prolongarse por un período equivalente al transcurrido entre la fecha presunta del parto y la fecha en que el parto tiene lugar efectivamente, sin reducir la duración de cualquier período de licencia obligatoria después del parto.” Artículo 6:”1. Se deberán proporcionar prestaciones pecuniarias, de conformidad con la legislación nacional o en cualquier otra forma que pueda ser conforme con la práctica nacional, a toda mujer que esté ausente del trabajo en virtud de la licencia a que se hace referencia en los artículos 4 o 5. 2. Las prestaciones pecuniarias deberán establecerse en una cuantía que garantice a la mujer y a su hijo condiciones de salud apropiadas y un nivel de vida adecuado. 3. Cuando la legislación o la práctica nacionales prevean que las prestaciones pecuniarias proporcionadas en virtud de la licencia indicada en el artículo 4 deban fijarse con base en las ganancias anteriores, el monto de esas prestaciones no deberá ser inferior a dos tercios de las ganancias anteriores de la mujer o de las ganancias que se tomen en cuenta para calcular las prestaciones. 4. Cuando la legislación o la práctica nacionales prevean que las prestaciones pecuniarias proporcionadas en virtud de la licencia a que se refiere el artículo 4 deban fijarse por otros métodos, el monto de esas prestaciones debe ser del mismo orden de magnitud que el que resulta en promedio de la aplicación del párrafo anterior. 5. Todo Miembro deberá garantizar que las condiciones exigidas para tener derecho a las prestaciones pecuniarias puedan ser reunidas por la gran mayoría de las mujeres a las que se aplica este Convenio. 6. Cuando una mujer no reúna las condiciones exigidas para tener derecho a las prestaciones pecuniarias con arreglo a la legislación nacional o cualquier otra forma que pueda ser conforme con la práctica nacional, tendrá derecho a percibir prestaciones adecuadas con cargo a los fondos de asistencia social, siempre que cumpla las condiciones de recursos exigidas para su percepción. 7. Se deberán proporcionar prestaciones médicas a la madre y a su hijo, de acuerdo con la legislación nacional o en cualquier otra forma que pueda ser conforme con la práctica nacional. Las prestaciones médicas deberán comprender la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia después del parto, así como la hospitalización cuando sea necesario. 8. Con objeto de proteger la situación de las mujeres en el mercado de trabajo, las prestaciones relativas a la licencia que figura en los artículos 4 y 5 deberán financiarse mediante un seguro social obligatorio o con cargo a fondos públicos, o según lo determinen la legislación y la práctica nacionales. Un empleador no deberá estar personalmente obligado a costear directamente las prestaciones pecuniarias debidas a las mujeres que emplee sin el acuerdo expreso de ese empleador, excepto cuando: a) esté previsto así en la legislación o en la práctica nacionales de un Miembro antes de la fecha de adopción de este Convenio por la Conferencia Internacional del Trabajo, o b) se acuerde posteriormente a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de los empleadores y de los trabajadores.” [3] [4] Artículo 10: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. (…)” [5] Artículo 11: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular (…) 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños; d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.” [6] Artículo 15: “Derecho a la Constitución y Protección de la Familia 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material. 2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna. 3. Los Estados partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a: a. conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto (…)” [7] Artículo 24: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres” [8] Decreto 956 de 1996 artículo 1º. [9] Cfr. Sentencias T-383 de 2006, T-258 de 2000, T-3990 de 2001, entre otras. [10] El conocimiento de controversias relacionadas con el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en el caso de empleadas públicas que demanden de su empleador tal prestación. [11] Cfr. Sentencias T-139 de 1999, T-530 de 2007 y T-136 de 2008. [12] Así por ejemplo, Sentenciaas T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01, T-707/02, T-906 de 2006. [13] Al respecto, en la sentencia T-790 de 2005. [14] Cfr. Entre otras, sentencias T-1038 de 2006, [15]Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-906 de 2006, T-520 de 2006, T-707 de 2002, T-158 de 2001, T-1081 de 2000 y T-241 de 2000. [16] En tal sentido, ver, entre otras: T-947 de 2005, T-641 de 2004, T-1013 de 2002, T-365 de 1999, y T-210 de 1999. [17] En igual sentido Sentencia T-466 de 2000. [18] Ver al respecto las sentencias T-075 de 2001, T-1224 de 2001, T- 1013 de 2002, T-029 de 2003, y T-118 de 2003, entre otras. [19] Sentencia T-999 de 2003. [20] Esta posición ha sido reiterada entre otras en las Sentencias T-665 y 778 de 2004; y T-1058 de 2006. [21] Artículo 228 Constitución Política. [22] Cfr. Sentencias T-931 de 2003, T-389 de 2004, T-549 de 2005, T-122, T- 298 y T-144 de 2007. [23] Cfr. Sentencias T-615 y T-1010 de 2004, T-790 de 2005. [24] Cfr. Sentencia T-349 de 2005, T-1205 de 2005 y T-053 de 2007. [25] Cfr. Sentencias T-1243 de 2005, T- 598 de 2006, T-034 y T-206 de 2007.